АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1462/2015 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 307, ч.2, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 вересня 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000122 відносно ОСОБА_7 , якому пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні старшого прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_6 на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 21 липня 2015 року, якою обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні повернуто прокуророві а також його клопотання про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою на шістдесят діб, -

в с т а н о в и в :
Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 21 липня 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000122 відносно ОСОБА_7 , якому пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України повернуто прокуророві.

На обґрунтування суд вказав на неконкретність та суперечливість обвинувачення, пославшись на те, що за епізодами інкримінованого обвинуваченому збуту наркотичних засобів 23 та 29 квітня 2015 року у формулюванні фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими та в обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_7 мав умисел на незаконний збут психотропних речовин, але усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій та наслідки у формі незаконного збуту наркотичних речовин.

Крім того, при формулюванні обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України слідчий зазначив лише, що 29 квітня 2015 року ОСОБА_7 зберігав на вул. Ізюмська, 1 у місті Києві поліетиленові пакетики з амфетаміном та його аналогом, що, за висновком суду, недостатньо для вирішення питання відносно кваліфікації цих дій, бо відсутні вказівки на наявність чи відсутність умислу такого зберігання.

Зауважив суд також і повну відсутність в обвинувальному акті вказівок щодо обставин придбання ОСОБА_7 психотропного засобу та його аналогу.

Не погодившись зі вказаним рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що обвинувальний акт повністю відповідає вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

На обґрунтування він цитує положення ст. ст. 91 та 291 КПК України, посилається на практику Європейського суду в правах людини, рішення Конституційного Суду України та право прокурора змінити обвинувачення, а суду вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Вказує прокурор також на затягування кримінального провадження внаслідок такого рішення суду.

На цих підставах апелянт просить оскаржену ухвалу скасувати та ухвалити нову ухвалу, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

У клопотанні про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою на шістдесят діб прокурор наголошує на тяжкості інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вчиненні декількох епізодів цих правопорушень, внаслідок чого вважає наявними ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме, що ОСОБА_7 може завадити встановленню істини у справі, вплинути на свідків та понятих, продовжити вчинення кримінальних правопорушень або ухилитися від явки в суд, а також звертає увагу на термін, який знадобиться для розгляду кримінального провадження по суті.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог та клопотання,захисника, який поклався у вирішенні питання щодо повернення обвинувального акту на розсуд судової колегії та висловив заперечення щодо задоволення клопотання про продовження строку тримання його підзахисного під вартою, посилаючись на повне визнання своєї провини, активне сприяння слідству у розкритті злочинів, сімейне становище обвинуваченого, який має постійне місце проживання, усталені соціальні зв`язки, родину, яка потребує його допомоги, бо він має малолітню дитину, непрацюючу вагітну дружину, тяжко хвору маму; обвинуваченого, який підтримав позицію свого захисника, провівши судові дебати, перевіривши та обговоривши доводи сторін апеляційного провадження в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі, суд першої інстанції, діючи в межах своєї компетенції, дослідив зміст, а не наявні в обвинувальному акті та додатках до нього докази, і прийшов до правильного висновку про те, що виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_7 разом з формулюванням пред`явленого йому обвинувачення містять істотні суперечності, які обмежують можливості обвинуваченого захищатися.

В дійсності, у різних час тинах обвинувального акту ведеться про те, що ОСОБА_7 мав намір збувати психотропну речовину та її аналог і, в той же час, усвідомлював суспільну небезпечність незаконного збуту наркотичних речовин.

Відповідно, не зрозуміло від обвинувачення у якому збуті має обвинувачений захищатися, а тому суд прийшов до правильного висновку, що за таких недоліків обвинувальний акт не може бути прийнятий до провадження суду.

Ґрунтуються на змістові обвинувального акту і ствердження суду про те, що у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України відсутні вказівки на направленість умислу, бо в першому абзаці цього викладення йдеться про виявлення у ОСОБА_7 психотропної речовини та її аналога в ході операції по контролю за незаконним збутом, а в другому взагалі не вказано з якою метою ОСОБА_7 зберігав вказані заборонені речовини.

Не зважаючи на це, правова кваліфікація органом досудового розслідування та прокурором дається за ч.2 ст. 309 КК України.

Така недосконалість також унеможливлює прийняття цього обвинувального акту до судового провадження.

Міркування прокурора про право прокурора в ході судового розгляду змінити обвинувачення, відповідно до положень ст. 338 КК України, то таке право прокурор має тільки з метою зміни правової кваліфікації, якщо встановленні нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачено особу, а не про виправлення описок та інших помилок.

До того ж у суду та інших учасників кримінального провадження відсутні правові механізми примушення прокурора до усунення таких недоліків в ході судового розгляду шляхом зміни обвинувачення.

Правильними є і зауваження суду першої інстанції щодо відсутності у обвинувальному акті джерел отримання ОСОБА_7 психотропної речовини та її аналогів, оскільки встановлення цих джерел може вказувати на інші, в тому числі і більш тяжкі, кримінальні правопорушення.

Крім того, судова колегія зауважує, що в обвинувальному акті детально описане посадове становище ОСОБА_7 та зроблені посилання на законодавчі і нормативні акти, які регламентують його службову діяльність, хоча вчинення будь-якого службового злочину йому не інкриміноване, а тому ці описання є зайвими та певною мірою ускладнюють можливість захищатися від обвинувачення.

В силу викладеного, апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають, бо судом прийняте законне, обґрунтоване і правильне рішення про повернення обвинувального акту з додатками.

Що ж стосується клопотання про продовження запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою на шістдесят діб, то, попри висловлені в запереченні на це клопотання стороною захисту посилання на щире каяття, визнання своєї провини, активне сприяння органу досудового розслідування, сімейне становище, в тому числі наявність непрацюючої вагітної дружини та малолітньої дитини і тяжко хворої матері, це клопотання задоволенню підлягає, оскільки ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні декількох епізодів тяжких злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин і вже сам цей факт вказує на наявність ризиків продовження ним вчинення кримінальних правопорушень чи вчинення ухиляння від суду або впливу на свідків.

Отже, задовольняючи вказане клопотання, судова колегія також має на увазі терміни, потрібні прокурору для усунення недоліків обвинувального акту та вирішення питань, пов`язаних з направленням нового обвинувального акту до суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 177, 178, 194, 196, 404, 405, 407 КПК України, судова колегія, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 21 липня 2015 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000122 відносно ОСОБА_7 , якому пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307, ч.2; 309, ч.2, КК України повернуто прокуророві залишити без задоволення, а вказану ухвалу суду першої інстанції, - без змін.

Клопотання прокурора про продовження дії терміну запобіжного заходу ОСОБА_7 на шістдесят діб задовольнити. Продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою на шістдесят діб, тобто до 30 жовтня 2015 року включно.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді :