АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1575/15 Справа № 203/7573/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 червня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Синельникове Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.09.2014р. Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням на 2 роки;

- 12.11.2014 Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309, ст.ст.75,76 КК України до 1 року 6 місяців позбавленні волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 12.11.2014р. Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.263 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.09.2014р. до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

- 01.06.2015 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.121КК України до п`яти років позбавлення волі, ч.2 ст.309 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупності вироків, до покарання, призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська у виді трьох місяців позбавлення волі і остаточно визначено покарання у вигляді п`яти років чотирьох місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч. 2 ст.309, ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю прокурора ОСОБА_8

В с т а н о в и л а:
Цим вироком засуджено:
- ОСОБА_7 та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпроперовська від 23.06.2015р. у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, більш суворим покаранням за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2015р. у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому що, керуючись злочинним наміром, спрямованим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, скоюючи злочин повторно, 09.11.2014р. близько о 17-00 годин, знаходячись біля Центрального універмагу м.Дніпропетровська по пр.К.Маркса, 52 у м.Дніпропетровську, де у невстановленої слідством особи в якості частування повторно, незаконно придбав наркотичний засіб «каннабіс», загальною масою 7,448г, який знаходився в паперовому згортку, та став повторно, незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб, для особистого вживання без мети збуту.

Близько 18-00 годин 09.11.2014р., знаходячись біля будинку №36-Б по вул.Плеханова в м.Дніпропетровську, став розпивати спиртні напої в громадському місці, у зв`язку з чим був затриманий працівниками міліції та був запрошений до Кіровського РВ ДМУ для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.175 КУпАП. Після чого, біля будинку №36-Б по вул.Плеханова в м.Дніпропетровську в присутності двох понятих в період часу з 18-10 год. до 18-15 год. було проведено особистий огляд ОСОБА_7 , в ході якого в правій боковій кишені, одягнутих на ньому штанів було виявлено паперовий згорток, з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 7,448г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса каннабіса в перерахунку на висушену речовину становить 6,898г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

27.11.2014р. близько 08-00 год. ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Воронцова м.Дніпропетровська, у вікні підвального приміщення покинутого будинку, що розташований біля лікарні №9 м.Дніпропетровська, виявив металеві предмети, зовні схожі бойові припаси, патрони калібру 5,45 мм до автомату АК, які став носити та зберігати при собі без передбаченого законом дозволу, пересуваючись по території м.Дніпропетровська, з метою подальшого здавання в пункт прийому металобрухту.

В цей же день, близько 11-30 год., ОСОБА_7 був затриманий співробітниками міліції, в магазині «АТБ» розташований в будинку №40 по пр.Кірова в м.Дніпропетровську, за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.51 КУпАП, а саме за вчинення дрібної крадіжки.

В результаті проведеного особистого догляду, в період часу з 11-35 годин до 11-45 годин, 27.11.2014 року, на тому самому місці, в присутності двох понятих у внутрішньому кармані куртки, одягненої на ОСОБА_7 , були виявлені і вилучені металеві предмети, які є тридцять одним патроном, вилучені 27.11.2014 року у ОСОБА_7 та є бойовими припасами - військовими патронами калібру 5,45 мм зразка 1974 р., призначені для стрільби із наступної бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів АК-74, АКС-74, ручного кулемета РПК, та їх модифікацій. Дані патрони придатні до стрільби.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у середині листопада 2014 року в денний час, більш точний час та день слідству встановити не виявилось можливим, знаходячись біля ринку, який розташований по вул.Воронцова в м.Дніпропетровську, реалізуючи раптово виниклий умисел направленим на незаконне придбання, носіння та зберігання вибухових речовин та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, у невстановленої слідством особи за обставин, які встановити досудовим розслідуванням не видалось можливим, отримав у подарунок, а таким чином незаконно придбав предмет, який являється спорядженим корпусом ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5 та відносяться до категорії вибухових речовин та придатний до здійснення вибуху, а також запал типу УЗРГМ для гранат типу РГД-5, який відноситься до категорії боєприпасів та придатний для здійснення вибуху, які безперешкодно з`єднуються між собою і таким чином утворюють собою ручну осколкову, наступальну гранату РГД-5, яка придатна для здійснення вибуху та відноситься до категорії боєприпасів, яку він, пересуваючись пішки по вулицям м.Дніпропетровська, незаконно, без передбаченого законом дозволу, доставив за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно, не маючи передбаченого законом дозволу, зберігав до 03.12.2014 року.

03.12.2014 року близько в 13 год. 10 хв., співробітниками міліції в ході проведення слідчих (розшукових) заходів біля будинку №52 по вул.Чкалова Бабушкінського району м.Дніпропетровська був зупинений ОСОБА_7 , у якого в ході огляду у лівій зовнішній кишені куртки, яка була одягнена на ньому, було виявлено та вилучено предмет, що являється спорядженим корпусом ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5 та відноситься до категорії вибухових речовин та придатний до здійснення вибуху, а також запал типу УЗРГМ для гранат типу РГД-5, який відноситься до категорії боєприпасів та придатний для здійснення вибуху, які безперешкодно з`єднуються між собою і таким чином утворюють собою ручну осколкову, наступальну гранату РГД-5, яка придатна для здійснення вибуху та відноситься до категорії боєприпасів, яку він незаконно, не маючи передбаченого законом дозволу, придбав, зберігав та носив при собі.

ОСОБА_7 , керуючись злочинним наміром, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, 26.12.2014 року о 14-55 годин прибув до магазину «Продукти-38» ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м.Дніпропетровськ, пр.Кірова, 40, після чого, знаходячись в торговому залі зазначеного магазину, реалізуючи свої злочинні наміри, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з прилавку магазину майно, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: коньяк 0,5л. «Hennessy» вартістю 362 гривні, яке поклав під куртку, одягнену на ньому, та не оплативши вказаний товар з викраденим майном пройшов повз касову зону та направився до виходу з магазину, однак з причин, що не залежали від його волі, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитися викраденим майном та був затриманий співробітниками магазину «Продукти-38» ТОВ «АТБ-Маркет».

Продовжуючи свою злочину діяльність, повторно, 08.01.2015 року приблизно о 10 годині 20 хвилин ОСОБА_7 знаходячись біля будинку №93, який розташований за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Мостова, реалізуючи прямий умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, для особистого вживання без мети збуту, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, незаконно придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_9 в якості наркотичного засобу за 200 грн. поліетиленовий пакет з речовиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - каннабіс масою 6,509г, маса каннабіса в перерахунку на суху речовину становить 6,056г відповідно до списку №1 Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 6 травня 2000 року, (зі змінами), каннабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Вищевказаний, незаконно придбаний, наркотичний засіб ОСОБА_7 помістив у пачку з-під цигарок, яку поклав у ліву нагрудну кишеню куртки, яка була на ньому надягнена та став незаконно зберігати при собі, для особистого вживання, без мети збуту.

Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи прямий умисел, направлений на перевезення громадським транспортом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - каннабіса, зберігаючи при собі вищевказаний наркотичний засіб в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995р., не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, маршрутним таксі №9, в період з 10 години 40 хвилин до 11 години 10 хвилин вказаної дати (08.01.2014р.), здійснив проїзд від зупинки громадського транспорту, що знаходиться по вул.Мостова в м.Дніпропетровську, до площі ім.Островського м.Дніпропетровська.

Продовжуючи вчинення злочину ОСОБА_7 , реалізуючи прямий умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 08.01.2015 року приблизно о 11 год. 15 хв. зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «каннабіс», пішим ходом прибув з площі ім.Островського м.Дніпропетровська до привокзальної площі залізничного вокзалу ст.Дніпропетровськ, яка розташована за адресою: м.Дніпропетровськ, пл.ім.Петровського, 12 де, приблизно о 12 годині 25 хвилин, навпроти добових кас залізничного вокзалу, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.178 КУпАП, був виявлений та доставлений до приміщення ЛВ на ст.Дніпропетровськ УМВС України на Придніпровській залізниці.

В період з 12 години 35 хвилин до 12 години 55 хвилин 08.01.2015 року під час особистого огляду на підставі ст.ст.264, 265 КУпАП, у приміщенні чергової частини ЛВ на ст.Дніпропетровськ, у ОСОБА_7 в лівій, зовнішній кишені куртки, яка була на ньому надягнена, було виявлено та вилучено пачку з-під цигарок, в якій зберігався поліетиленовий пакет, який містив речовину зеленого кольору, рослинного походження, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - каннабіс масою 6,509г. Маса каннабіса в перерахунку на суху речовину становить 6,056г, що відповідно до наказу Міністерства охороні здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000, перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.

В апеляції прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованості засудження ОСОБА_7 , просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши подвійне призначення покарання за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 за

вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК

України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавленця волі, за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2015р., остаточно призначити покарання у виді 5 років 4місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. При цьому посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не звернуто увагу на роз`яснення, які містяться у п.20 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», в результаті чого двічі призначено покарання обвинуваченому за однаковими частинами статей КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, що містяться в апеляції, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку, підтверджуються матеріалами провадження, докладно викладені у вироку та в апеляції не оскаржуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.15- ч.1 ст.185 КК України є правильною та в апеляції також не оскаржується.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлено.

Проте, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд, як правильно зазначено в апеляції на вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосував положення ч.1 ст.70 КК України, призначив покарання за сукупністю злочинів, фактично призначивши покарання за окремими епізодами злочинної діяльності ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України та за ч.1 ст.263 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 було вчинено два епізоди кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, вчинених повторно 09.11.2014р. та 08.01.2015р., два епізоди придбання, зберігання та носіння вибухових речовин та бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Вказані епізоди охоплюються єдиною кваліфікацією, передбаченою ч.2 ст.309 КК України та ч.1 ст.263 КК України, і кваліфікація їх за окремими епізодами є неправильною.
Законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена одним і тим же законом про кримінальну відповідальність. За таких обставин суд мав призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України, за ч.1 ст.263 КК України та за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, а потім із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду першої інстанції.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України за окремими епізодами.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.1 ст.263 КК України і визначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2015 року остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2