АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/766/15 Справа № 703/1515/15-к Категорія: ч.2 ст. 185, ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинувачуваного ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги: прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30.06.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель

АДРЕСА_1 , українець, гр.України, раніше судимий:

-18 вересня 2006 року Тетіївським райсудом Київської області за

ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим

строком на 2 роки;

-19 вересня 2007 року тим же судом за ч.2 ст. 289,ч.2 ст. 71 КК

України на 5 років 6 міс. позбавлення волі. Звільнений

2 березня 2011 року постановою Бориспільського

міськрайсуду Київської області від 22 лютого 2011 року

умовно-достроково на 1 рік 8 міс.25 днів;

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого :

- ч.2 ст.185 КК України до 3 роки позбавлення волі;

- ч.4 ст.187 КК України до 9 років позбавлення волі;

- за п.6 ч.2 ст.115 КК України 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тетіївського райсуду Київської області у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Цивільний позов ОСОБА_11 і ОСОБА_7 задоволено.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 2000 грн. матеріальної і 5000 грн. моральної, а всього 7000 грн. шкоди.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 14 500 грн. матеріальної та 10 000 грн. моральної, а всього 24 500 грн. шкоди.

Цивільний позов ТОВ «Агровест Груп» залишено без розгляду.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 2227 грн. 14 коп. витрат на проведення судово-дактилоскопічної та трасологічних експертиз.

Вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 29 серпня 2011 року близько 15 год., перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , де він тимчасово проживав, повторно, таємно викрав золотий ланцюжок, вартістю 680 грн., дві пари золотих сережок -2800 грн., дві золотих обручки -3200 грн. та золоту підвіску - хрестик - 744 грн., чим завдав ОСОБА_12 шкоди на загальну суму 7424 грн.

Він же, повторно, в червні-липні 2013 року, працюючи сторожем ТОВ «Агровест Груп» в с.Смолдирів Баранівського району Житомирської області під вигаданим ним прізвищем ОСОБА_13 , повторно, таємно викрав з тракторного парку підприємства 120 л. дизельного топлива, чим завдав ТОВ «Агровест Груп» шкоди на суму 1014 грн.

Він же, повторно, 25 грудня 2014 року близько 13 год., перебуваючи на території будинковолодіння АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з будинку 300 грн., чим завдав ОСОБА_14 шкоди на вказану суму.

Він же, зразу ж після вчинення крадіжки, з метою заволодіння чужим майном, у цьому ж будинку вчинив напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я, на ОСОБА_14 , нанісши їй 7 ударів ножем по обличчю і шиї, спричинивши потерпілій тяжкі тілесні ушкодження у виді непроникаючого поранення верхньої третини шиї зліва із ушкодженням її магістральної судини (перерізування стінок передньої яремної вени) та її м`яких тканин, непроникаючого поранення середньої третини шиї зліва із ушкодженням її магістральних судин (розрізи зовнішніх стінок внутрішньої яремної вени і загальної сонної артерії) та її м`яких тканин та крововиливів по ходу раньових каналів, після чого відкрито заволодів її грошима в сумі 4200 грн., завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, в ході розбійного нападу на ОСОБА_14 , з метою її вбивства, використовуючи два кухонних ножі, взяті в цьому ж будинку, наніс їй 7 ножових поранень обличчя та спричинивши потерпілій тяжкі тілесні ушкодження у виді непроникаючого поранення верхньої третини шиї зліва із ушкодженням її магістральної судини (перерізування стінок передньої яремної вени) та її м`яких тканин, непроникаючого поранення середньої третини шиї зі ушкодженням її магістральної судини (розрізи зовнішніх стінок внутрішньої яремної вени загальної сонної артерії) та її м`яких тканин та крововиливів по ходу раньових каналів, від яких потерпіла померла на місці.

В апеляції прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 порушується питання про скасування цього вироку через невідповідність призначеного покарання ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, та постановлення нового вироку за яким ОСОБА_8 слід визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.4 ст.187 та п.6 ч.2 ст.115 КК України, і призначити покарання ОСОБА_8 :

- за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі,

- за ч.4 ст.187 КК України 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яка є власністю обвинуваченого,

- за п.6 ч.2 ст.115 КК України до 13 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 13 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до невідбутої частини покарання у вигляді 1 року 8 місяців 25 днів нового покарання, призначити 14 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 просив вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (невиконанням вимог ст. 384 КПК України), невідповідністю призначеного покарання ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з призначеним йому покаранням, вважаючи його занадто суворим, просив змінити вирок суду, пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши вимоги ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляції обвинуваченого, заперечили проти задоволення апеляції прокурора з доповненнями; думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора з доповненнями та заперечив проти задоволення апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 , думку потерпілої ОСОБА_7 , яка погодилася з позицією прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотримання вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст.409,412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Тобто саме до компетенції суду присяжних законодавством віднесено розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також встановлено інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

Відповідно до ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Суд першої інстанції під час проведення підготовчого судового засідання не звернув уваги на вказані недоліки, і сам допустив порушення вимог ч.1 та ч.2 ст. 384 КПК України, оскільки не роз`яснив обвинуваченому його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження.

Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист, невиконання вимог ст. 384 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27.03.2015 р. підготовчого судового засідання відносно ОСОБА_8 винесена судом колегіально, але підписана лише головуючим суддею у справі ОСОБА_1 , підписи судді ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - відсутні ( т.3 а.с. 20), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого потрібно відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на допущене в вироку суду порушення норм матеріального права при призначенні обвинуваченому покарання за ч.4 ст. 187 КК України , оскільки згідно санкції ч. 4 вказаної статті конфіскація майна є обов`язковим додатковим покаранням, якого суд помилково не застосував.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, до 01.11.2015 року.

При новому розгляді справи судом першої інстанції, у разі доведеності об`єму обвинувачення по всіх епізодах, призначене за вироком міськрайонного суду від 30.06.2015 року остаточне покарання ОСОБА_8 вважати м`яким.

Керуючись ст.405, п.6 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу з доповненням прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, до 01.11.2015 року.

Головуючий :

Судді :