Справа № 458/174/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/811/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2015 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000502 від 14.08.2013 року, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 06 серпня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Турка, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.345 КК України та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Червоноград, Львівської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.384 КК України

за участю: прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

обвинуваченої: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_11

потерпілого: ОСОБА_12

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України і виправдано.

ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України і виправдано.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що 13.08.2013р. близько 22.45 год. із невстановленою слідством особою на сільській дорозі неподалік с. Вовче Турківського району Львівської області, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_12 є працівником правоохоронного органу, крім цього будучи повідомленим останнім про те, що він є працівником міліції і перебуває при виконанні службових обов`язків, умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс удар потерпілому ОСОБА_12 кулаком по потилиці, після чого разом із невстановленою слідством особою нанесли потерпілому ряд ударів кулаками по інших частинах тіла. Після того, як потерпілий ОСОБА_12 впав на землю, ОСОБА_7 разом із невстановленою слідством особою продовжували наносити йому удари ногами по тулубу, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці тилу лівої кисті, садна в ділянці тіла правої лопатки, садна та синяків в ділянці правого передпліччя, гематоми волосистої ділянки голови в лівій скроні, гематоми кінчика носа, перелом спинки носа, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що 23.10.2013р. в період часу з 18.10 год. до 21.00 год. під час допиту як свідка у приміщенні прокуратури Старосамбірського району Львівської області, будучи письмово попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, умисно, з метою створення алібі ОСОБА_7 та перешкоджанню встановленню об`єктивної істини у кримінальному провадженні і ухилення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, надала завідомо неправдиві показання про те, що 13.08.2013р. з 19.30 год. до 14.08.2013р. ОСОБА_7 перебував разом з нею спочатку в нього вдома в м. Турка Львівської області, пізніше неподалік с. Вовче Турківського району, а згодом у АДРЕСА_2 , де вона на той час проживала, і не брав участі у цей проміжок часу в побитті працівника міліції ОСОБА_12 .

Органом досудового розслідування зроблено висновок, що ОСОБА_7 умисно заподіяв працівникові правоохоронного органу легкі тілесні ушкодження у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.345 КК України, а ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.384 КК України, що виразилося у дачі завідомо неправдивих показань свідка під час провадження досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.345 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі, ОСОБА_13 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.384 КК України та враховуючи те, що ОСОБА_13 перебуває у стані вагітності не призначати їй покарання. В обґрунтування покликається на те, що вирок винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Звертає увагу колегії суддів на те, що судом першої інстанції грубо порушено вимоги щодо таємниці нарадчої кімнати а саме згідно журналу судового засідання, 06.08.2015 року о 15 год. 06 хв. суд вийшов в нарадчу кімнату для ухвалення вироку а о 15 год. 50 хв. судом розпочато оголошення вироку на 9 аркушах, на кожному з яких нанесено близько 4000 символів, а тому на думку прокурора суд не міг ухвалити вирок у такий короткий проміжок часу. Зазначає, що суд першої інстанції при визнані недопустимими всіх слідчих дій які проводились слідчими СВ Старосамбірського РВ ГУ МВСУ у Львівській області а як наслідок і всі докази, здобуті внаслідок їх проведення з мотивів отримання їх не у спосіб, встановлений в КПК України, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. А саме вказує що твердження суду про те, що прокурор Турківського району не мав права визначати територіальну підслідність даного кримінального провадження є помилковим. Також стверджує, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону при визнанні недопустимим доказом протокол допиту ОСОБА_8 в якості свідка у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 . Вказує, що є необґрунтованим та невмотивованим твердження суду першої інстанції, що довідка про аналіз інформації операторів телекомунікації є похідним доказом від протоколу допиту і базується на поясненнях ОСОБА_8 , даних на досудовому розслідуванні, які суд не вправі взяти до уваги, а інформація, викладена в цій довідці без протоколу допиту ОСОБА_8 не містить самостійної доказової бази. Звертає увагу колегії суддів на те, що судом першої інстанції позиція обвинувачених як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні була визнана в цілому послідовною, логічною і щирою, з чим не погоджується прокурор адже на досудовому слідстві ОСОБА_7 тричі міняв покази, при цьому прямо кардинально, ОСОБА_8 укрила від досудового слідства наявність абонентського номеру ПрАТ «МТС» - НОМЕР_1 , батько ОСОБА_7 ОСОБА_14 на досудовому слідстві також кардинально змінював свої покази. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги та критично поставився до показів потерпілого ОСОБА_12 який як на досудовому слідстві, так і в суді давав послідовні та змістовні покази, чітко вказував на ОСОБА_7 як учасника події злочину.

Захисник ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому просить вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 06 серпня 2015 року залишити без змін а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, ОСОБА_7 та його захисника, ОСОБА_8 та її захисника з запереченнями щодо апеляційної скарги, потерпілого та прокурора у підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така до задоволення не підлягає з наступних підстав.

На думку колегії суддів суд першої інстанції провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою проведення певних слідчих дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази та давши їм належну оцінку, керуючись ст. 94 КПК України, яка вимагає, щоб суд оцінював докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, керуючись законом, в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до вірного висновку, що в рамках даного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не здобуто жодних переконливих доказів, які б підтверджували пред`явлені їм обвинувачення, і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо доведеності участі обвинувачених у вчиненні саме цих кримінальних правопорушень та виправдав останніх у зв`язку з недоведеність їх участі у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Як видно з показів ОСОБА_7 , даним ним в судовому засіданні в суді першої інстанції та які останній підтвердив в суді апеляційної інстанції, він 13.08.2013р. дійсно знаходився вдома в м. Турка, де разом з батьком перекривали дах десь до години 13-14.00. ОСОБА_8 мала приїхати цього дня до нього в гості, проте вона забула у Львові свій мобільний телефон, а тому він, знаючи, що вона повинна приїхати близько 19.00 год., поїхав чекати її на автостанцію. В цей день вони з ОСОБА_8 дійсно їздили по м. Турка, заїжджали також на галявину недалеко від с. Вовче Турківського району, де розташована бесідка, бо він хотів показати ОСОБА_8 витік р. Дністер. Це було близько 22-23 год. Після цього вони разом поїхали до Львова. Свій мобільний телефон, яким він тоді користувався, з карточкою мобільного оператора "МТС" через два-три дні після того, як він приїхав у Львів, втопив на озері. З цього часу він користується іншим оператором мобільного зв`язку. За декілька днів після 13.08.2013р. батько чи хтось із друзів, він вже не пам`ятає, повідомили йому телефоном, що він підозрюється у побитті. На вихідні він повернувся додому і одразу ж з батьком пішли в Турківський РВ ГУМВСУ у Львівській області. ОСОБА_12 він не знав до цього навіть візуально. Вперше побачив його у райвідділі, коли батько вказав на нього. Зазначає, що ОСОБА_12 говорить неправду, що він зупиняв його неодноразово на дорозі, бо таких випадків з ним ніколи не траплялося. Коли він в міліції сказав ОСОБА_12 , що бачить його вперше, останній відповів, що може помилятися, але щоб він не переживав, бо якщо дійсно невинен, то нічого йому не буде. Спочатку ОСОБА_12 говорив, щоб він признався, так як йому нічого за це не буде, бо бив його лише ОСОБА_15 , а він просто сидів в машині. Потім ОСОБА_12 підозрював ОСОБА_16 , його брата, а коли взнав, що такий був в цей час за кордоном, почав говорити, що це був ОСОБА_17 . Автомобіля марки "Ауді" ні в нього, ні в його батька ніколи не було. В 2013р. і він, і його батько користувалися одноковими автомобілями марки "Мітсубісі Кольт". Пізніше ОСОБА_12 стверджував, що 100% впізнав його по довгому волоссю і його брата ОСОБА_18 , проте в 2013р. довгого волосся він вже не носив. Його брат ОСОБА_18 13.08.2013р. також весь день був зі своєю дівчиною ОСОБА_19 , яка підтвердила це в судовому засіданні. Знає, що на ОСОБА_8 і ОСОБА_19 тиснули під час дачі пояснень в міліції. Не знає, як номер його мобільного міг бути зафіксований з інтервалом в декілька хвилин в с. Боберка і с. Шандровець Турківського району, так як від с. Вовче, де він знаходився, немає сполучення з цими селами, там є гори.

ОСОБА_13 як в суді першої інстанції так підтвердила, що 13.08.2013 року була в м. Турка Львівської області з ОСОБА_7 і вони їздили гуляти в сторону с. Вовче. Від дачі інших пояснень відмовилась згідно ст..63 Конституції України.

Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що позиція обвинувачених як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні була в цілому послідовною, логічною і, на думку суду, щирою.
Твердження прокурора у апеляційній скарзі, що така позиція суду першої інстанції є невірною адже на досудовому слідстві ОСОБА_7 тричі міняв покази, при цьому прямо кардинально, ОСОБА_8 укрила від досудового слідства наявність абонентського номеру ПрАТ «МТС» - 01, батько ОСОБА_7 ОСОБА_14 на досудовому слідстві також кардинально змінював свої покази, колегія суддів оцінює критично та підтримує позицію суду першої інстанції який зазначив, що виявлені в ході судового розгляду суперечності щодо обставин вчинення злочинів, а також пояснення обвинувачених про їх невинуватість та фальсифікацію доказів не були спростовані, інших належних та допустимих доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до злочинів, що їм інкримінуються, за викладених в обвинувальному акті обставинах стороною обвинувачення надано не було.
Як видно з показів ОСОБА_12 , даним ним у судовому засіданні в суді першої інстанції, 13.08.2013р. він знаходився вдома в с. Вовче Турківського району, коли йому подзвонив працівник міліції і сказав, що сталося вбивство і йому слід виїхати на місце події. Він переодягнувся і поїхав в сторону м. Турки. По дорозі побачив автомобіль, який стояв на обочині із ввімкнутими фарами. Це був автомобіль марки "Ауді", чорного кольору. Коли він під`їхав ближче, автомобіль виїхав на середину дороги і засліпив його фарами. Він вирішив підійти до цього автомобіля. За кермом сидів ОСОБА_7 . Хто сидів біля нього він не розгледів, бо було темно. Припускає, що це був двоюрідний брат ОСОБА_7 . ОСОБА_18 , проте не впевнений в цьому. Ще він підозрював ОСОБА_15 , але коли через тиждень побачив в місті Макарика ОСОБА_18 , пересвідчився, що це був він. Він представився хлопцям і сказав, що їде на місце події, після чого у нього задзвонив телефон. Посвідчення він не пред`являв і форменого одягу він не носить, бо є оперативним працівником міліції. Він відійшов і стояв задом до автомобіля. В цей момент ОСОБА_7 наніс йому удар кулаком ззаду. Другий хлопець наніс йому удар спереду, після чого хлопці вже били його разом. Дві жінки, які стояли на відстані 20-30м від них, почали кричати, проте вони не бачили, хто саме його бив. ОСОБА_7 з другим хлопцем сіли в автомобіль і поїхали кудись в сторону Турки. Він поїхав за ними, але не наздогнав. Шукав їх по оточуючих селах, але йому не вдалося їх знайти. Після цього він поїхав на роботу, де написав рапорт і поїхав в лікарню, де знаходився близько семи днів. ОСОБА_7 він знає, так як вони проживають в одному селі і неодноразово бачив його. В рапорті він помилився лише в імені, бо не знав точно, як його звати. Коли він знаходився в лікарні до нього приходив батько ОСОБА_7 і говорив йому, що це не його син побив його, оскільки він є у ОСОБА_20 , мобільний телефон його вимкнений і вже тиждень ніхто не міг зв`язатися з ним. Стверджував, що батько ОСОБА_7 знав, де він працює, бо зупиняв його на дорозі неодноразово як працівник міліції.

Суд першої інстанції не поклав в основу обвинувального вироку вищенаведені покази ОСОБА_12 оскільки фактичні дані, які вони містять, не спростовують доводи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та свідків щодо непричетності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих їм злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні підтвердила, що в серпні 2013р. близько 23.00 год. вона була зі своєю знайомою на автобусній зупинці в с. Вовче Турківського району і бачила, що на відстані 100-150 м від них стояв автомобіль з увімкненими фарами. Через деякий час назустріч цьому автомобілю виїхав інший автомобіль і зупинився неподалік. Чула, що когось копали, тому і почала кричати. Осіб, які наносили удари, було двоє, проте вона не бачила, хто це був. Через 2-3 хв. один автомобіль поїхав, а до них підійшов ОСОБА_12 і питав, чи не знають вони, хто це був на автомобілі.

Свідок ОСОБА_14 , батько обвинуваченого ОСОБА_7 , в судовому засіданні пояснив, що в цей день його син разом із ОСОБА_8 були вдома в с. Вовче Турківського району, проте під вечір син з дівчиною поїхали до Львова. На наступний день він поїхав в міліцію, бо йому подзвонили, що ніби то його син побив ОСОБА_12 . Син його не міг цього зробити, оскільки зі слів працівника міліції ОСОБА_22 особа, яка побила ОСОБА_12 , з опису самого потерпілого була з довгим волоссям, а в його сина коротке волосся і він в цей вечір не був в с. Вовче. Він поїхав додому, взяв фотокартку сина і знову повернувся в міліцію. ОСОБА_22 здивувався, коли подивився на фото його сина і сказав йому піти в лікарню, де в цей час знаходився ОСОБА_12 , і показати йому цю фотографію, що він і зробив. Потерпілий придивлявся до фото, говорив, що може помилятися, але що все таки це був його син. Також потерпілий говорив, що підозрює ОСОБА_15 у його побитті, оскільки мав з ним до цього інцидент, а до його сина претензій не має, бо він лише розривав їх. Просив його привести йому другого, який сидів в автомобілі. Він з метою перевірки таких відомостей зустрівся з ОСОБА_15 , проте останній взагалі заперечив, що в цей вечір був з його сином. Він хотів це питання вирішити мирно, їздив по селу і розпитував людей про цей інцидент, проте так як це не міг бути його син, не бачить потреби щось вирішувати з потерпілим. З сином не міг зв`язатися декілька днів, але коли додзвонився, син був дуже здивований, що його шукає міліція, зразу ж заперечив свою причетність до даного побиття. Автомобілем марки "Ауді", на якому ніби то були особи, що побили ОСОБА_12 , ні він, ні його син ніколи не користувалися і у власності не мали. В нього та в сина є ідентичні автомобілі марки "Мітсубісі Кольт", хетчбеки, які ніяк не можна сплутати з седаном марки Ауді. Його син міг інколи їздити на автомобілях його знайомих, але ні в кого з них немає ОСОБА_23 седану. Уже згодом біля будівлі міліції, коли його сина викликали на допит і він на вулиці побачив ОСОБА_12 , сказав йому, що взагалі його не знає. До цього жодних інцидентів за участю його сина не було. Він не знав, де працює ОСОБА_12 , бо ніколи не бачив його у форменому одязі і потерпілий ніколи не зупиняв його, коли він їхав на автомобілі.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснила, що в цей вечір, коли побили потерпілого, вона каталася на автомобілі з своїм хлопцем ОСОБА_24 , братом ОСОБА_7 . Коли в сторону ОСОБА_18 почула обвинувачення, почала пригадувати події цього вечора. ОСОБА_18 приїхав до неї близько 21.00 год., його бачили її сестри та батьки. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в цей вечір вони не бачили. ОСОБА_17 був обурений, коли почув, що потерпілий ОСОБА_12 підозрює його в побитті, оскільки не був до цього причетним і весь вечір до близько 01-02.00 год. був з нею.

Суд дав належну оцінку показам цих свідків , а також вказав, що не знайшло свого підтвердження під час судового слідства і можливість керування ОСОБА_7 в цей вечір автомобілем марки "Ауді", на який вказує ОСОБА_12 у своїх поясненнях. Свідок ОСОБА_14 ствердив, що ні він, ні ОСОБА_7 ніколи не користувалися автомобілями такої марки, їх друзі та знайомі також не мають у власності таких автомобілів. Зі слів ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в цей вечір останні на автомобілі марки "Мітсубісі Кольт" поїхали у м. Львів. ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стверджують, що Марта цілий вечір того дня знаходилася разом з ОСОБА_7 , проте з пояснень ОСОБА_12 вбачається, що в автомобілі марки "Ауді" в цей вечір знаходилися лише два хлопці, які і наносили йому згодом удари. Стороною обвинувачення не спростовано вказані факти жодними належними та допустимим доказами. Аналогічним чином жодними доказами не спростовано пояснень ОСОБА_8 про те, що вона дійсно в цей вечір була з ОСОБА_7 і разом поїхали до Львова.

Крім того, в своєму рапорті на ім`я т.в.о. начальника Турківського РВ ГУМВСУ у Львівській області від 14.08.2013р. ОСОБА_12 вказував, що в автомобілі за кермом сидів ОСОБА_7 та ще двоє хлопців, тобто всього троє чоловік, а не двоє, як вказував потерпілий в судовому засіданні. Удар згідно рапорту йому наніс ОСОБА_7 коли він вже повертався до свого автомобіля, а в судовому засіданні потерпілий стверджував, що удари йому почали наносити коли він розмовляв по мобільному телефону, стоячи біля автомобіля обвинуваченого. Із даних показів потерпілого та свідків у суду виникла підозра, що потерпілий не був до кінця впевненим в особі, яка його побила, а усі сумніви згідно ст.62 Конституції України суд зобов`язаний тлумачити на користь особи, яка обвинувачується.

Тому твердження апелянта, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги та критично поставився до показів ОСОБА_12 який як на досудовому слідстві, так і в суді давав послідовні та змістовні покази, чітко вказував на ОСОБА_7 як учасника події злочину, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.

Також колегія суддів не бере до уваги твердження апелянта про те, що суд першої інстанції при визнані недопустимими всіх слідчих дій які проводились слідчими СВ Старосамбірського РВ ГУ МВСУ у Львівській області а як наслідок і всіх доказів, здобутих внаслідок їх проведення з мотивів отримання їх не у спосіб, встановлений в КПК України, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. А саме вказує що твердження суду про те, що прокурор Турківського району не мав права визначати територіальну підслідність даного кримінального провадження є помилковим. Також стверджує, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону при визнанні недопустимим доказом протокол допиту ОСОБА_8 в якості свідка у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 . Вказує, що є необґрунтованим та невмотивованим твердження суду першої інстанції, що довідка про аналіз інформації операторів телекомунікації є похідним доказом від протоколу допиту і базується на поясненнях ОСОБА_8 , даних на досудовому розслідуванні, які суд не вправі взяти до уваги, а інформація, викладена в цій довідці без протоколу допиту ОСОБА_8 не містить самостійної доказової бази.

Згідно з ч.2 ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Під час судового розгляду, в суді першої інстанції, стороною обвинувачення як доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України, представлено протокол допиту ОСОБА_8 в якості свідка у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 . Проте згідно ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них. З огляду на наведене суд першої інстанції критично поставився до доводів сторони обвинувачення про те, що в якості доказу вини ОСОБА_8 слід використати її покази, дані на досудовому слідстві, і розцінив досліджений протокол допиту як недопустимий доказ у справі, а, відтак, і довідка про аналіз інформації операторів телекомунікацій, на які посилається сторона обвинувачення як на основний доказ надання ОСОБА_8 неправдивої інформації під час допиту в якості свідка на досудовому розслідуванні визнана судом неналежним доказом, оскільки вона є похідним доказом від протоколу допиту і базується на пояснення ОСОБА_8 , даних на досудовому розслідуванні, які суд не вправі взяти до уваги, а інформація, викладена у цій довідці без протоколу допиту ОСОБА_8 не містить самостійної доказової бази і не підтверджена іншими належними та допустимими доказами. Інших доказів причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення стороною обвинувачення надано не було. Більше того, довідка про аналіз інформації операторів телекомунікацій в тій частині, що абонент НОМЕР_2 (як встановлено на досудовому розслідуванні станом на 13.08.2013р. цим номером користувалася ОСОБА_8 ) в період вчинення злочину був в зоні дії базових станцій м. Львова, не суперечить поясненням ОСОБА_7 , який стверджував, що ОСОБА_8 дійсно, коли їхала до нього в гості 13.08.2013р., забула свій мобільний телефон у м. Львові і з нього могли здійснюватися дзвінки її подружками.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку та в рамках кримінального-процесуального законодавства визнав досліджений протокол допиту ОСОБА_8 як недопустимий доказ у справі, а, відтак, і довідка про аналіз інформації операторів телекомунікацій, на які посилається сторона обвинувачення як на основний доказ надання ОСОБА_8 неправдивої інформації під час допиту в якості свідка на досудовому розслідуванні є неналежним доказом, оскільки вона є похідним доказом від протоколу допиту і базується на пояснення ОСОБА_8 , даних на досудовому розслідуванні, інформація ж викладена у цій довідці без протоколу допиту ОСОБА_8 не містить самостійної доказової бази і не підтверджена іншими належними та допустимими доказами.

Протокол пред`явлення особи до впізнання від 25.09.2013 року суд першої інстанції визнав недопустимим доказом, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії були порушені вимоги ст.228 КПК України, зокрема: згідно ч.7 вищевказаної статті особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню. Як вбачається з дослідженого в судовому засіданні протоколу, ОСОБА_12 було пред`явлено чотири фотознімки осіб чоловічої статі, на яких ОСОБА_7 був лише однією особою з довгим волоссям, що є суттєвою відмінністю у зовнішності осіб чоловічої статі і ставить під сумнів належність проведення такої слідчої дії. Більше того, як пояснив у судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , останній вже довгий час не носить довгого волосся і станом на серпень 2013 року мав коротку стрижку.

З таким висновком суду першої інстанції не може не погодитись і колегія суддів апеляційної інстанції, адже як видно з матеріалів кримінального провадження вищезгадана слідча дія була проведена з грубим порушенням вимог ст. 228 КПК України.

Крім того, незрозумілою для суду першої інстанції та колегії суддів апеляційної інстанції, залишається доцільність проведення такої слідчої дії як пред`явлення для впізнання, оскільки як вказував в судовому засіданні ОСОБА_12 він добре знав з вигляду ОСОБА_7 , оскільки вони проживають в одному населеному пункті, і впізнав його після побиття, проте плутався в імені.

Суд першої інстанції розцінив такі дії досудового розслідування як штучне створення доказової бази з огляду на відсутність інших належних та допустимих доказів вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Інформація ПрАТ "МТС України" про вхідні та вихідні дзвінки абонента НОМЕР_3 ( ОСОБА_7 ) станом на 22.44-22.45 год. 13.08.2013р., які були зафіксовані в зоні дії базових станцій с. Шандровець та с. Боберка Турківського району, на думку суду першої інстанції, також не може бути покладена в основу обвинувального вироку суду, оскільки сама фіксація дзвінків в зоні дії цих базових станцій, які знаходяться в безпосередній близькості до с. Вовче Турківського району, де відбулася сама подія, не свідчать про безпосередню причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину. Більше того, як пояснив сам ОСОБА_7 , а в подальшому і підтвердила ОСОБА_8 , вони дійсно в районі 22-23 год. 13.08.2013р. були недалеко с. Вовче Турківського району, де ОСОБА_7 хотів показати ОСОБА_8 витік р. Дністер, а тому цілком ймовірно, що його дзвінки були зафіксовані в районі базових станцій с. Шандровець та с. Боберки Турківського району. Крім цього, як зазначено у висновку судово-медичної експертизи № 152 від 21.08.2013р. зі слів ОСОБА_12 його побили близько 23.30 год. (т.2 а.с.61), свідок ОСОБА_21 також вказувала, що все сталося в 23.00 год., оскільки саме тоді прибуває автобус в с. Вовче Турківського району, проте в обвинувальному акті з невідомих причин стороною обвинувачення ставиться час події саме 22.45год., хоча жодним доказом не підтверджується факт вчинення злочину саме в цей час, що суд першої інстанції розцінив як штучне створення доказової бази стороною обвинувачення з метою прив`язки часу вчинення злочину до інформації ПрАТ "МТС Україна" про зафіксовані телефонні дзвінки абонента НОМЕР_3 в зоні дії базових станцій на цій же території.

На думку колегії суддів вищенаведені доводи суду першої інстанції щодо недопустимості таких доказів є обґрунтованими.

Усі слідчі дії, які проводилися працівниками СВ Старосамбірського РВ ГУМВСУ у Львівській області у даному кримінальному провадженні визнані судом першої інстанції, недопустимими, а, відтак, і докази, отримані внаслідок таких дій визнані недопустимими, оскільки вони отримані не у порядку, встановленому КПК України. В матеріалах справи міститься постанова прокурора Турківського району радника юстиції ОСОБА_25 про визначення територіальної підслідності даної справи від 15.08.2013р., якою СВ Старосамбірського РВ ГУМВСУ у Львівській області доручено проводити досудове розслідування кримінального правопорушення за ч.2 ст.342 КК України, внесеного до ЄРДР за № 0000502 від 14.08.2013р. (т.2 а.с.186), проте ч.5 ст.218 КПК України чітко визначено, що спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня, з огляду на що прокурор місцевої прокуратури не вправі був приймати таке процесуальне рішення.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції, та не бере до уваги покликання прокурора у своїй апеляції, що прокурор Турківського району мав право визначати територіальну підслідність даного кримінального провадження, адже як видно з норм ч.5 ст.218 КПК України спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня а не прокурор вищого рівня.

Так досліджені у судовому засіданні в суді першої інстанції докази як рапорт в.о. першого заступника начальника Турківського РВ, начальника СВ Турківського РВ ОСОБА_12 від 14.08.2013р., висновок судово-медичної експертизи № 152 від 21.08.2013р., витяг з наказу № 263 о/с від 18.06.2013р. по особовому складу, висновок службового розслідування за фактом отримання виконуючим обов`язки першого заступника начальника відділу-начальника СВ Турківського РВ ГУМВСУ у Львівській області капітаном міліції ОСОБА_12 тілесних ушкоджень від 22.08.2013р. суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.85-86 КПК України визнав належними та допустимими. Проте, оцінюючи їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, розглянувши кримінальне провадження по суті, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинувачених, потерпілого, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, вияснивши у них, чи усі докази вони подали для підтвердження своїх доводів, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що як під час досудового розслідування справи, так і під час судового розгляду не доведено причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому кримінального правопорушення та наявності у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України.

Щодо доводів сторони обвинувачення про порушення таємниці нарадчої кімнати через те, що суд перебував в ній лише 44 хвилини, за які нібито не зміг би належним чином оцінити докази і виготовити вирок на 9 аркушах, та такі твердження не містить об`єктивних даних про те, що судом в дійсності було порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки інших доводів щодо цього в апеляції не міститься. Твердження ж апелянта про те, що за час перебування в нарадчій кімнаті суд не міг фізично технічно виготовити вирок такого об`єму не заслуговують на увагу , оскільки ст..375 КПК України передбачає в нарадчій кімнаті саме ухвалення рішення.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір. Статтею 62 Конституції України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі "Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain" від 06.12.1998р. Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали свої справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no.146, p.33, & 77").

Колегія суддів погоджується з правильністю покликання суду на практику Європейского суду з прав людини та висновком суду першої інстанції щодо сумнівного характеру вчинення саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих їм кримінальних правопорушень, що не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", який знайшов свій вияв як в положенні ст.17 КПК України, з якого випливає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має право бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини такої особи тлумачаться на її користь, так і практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011р. у справі "Коробов проти України", в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом", проте така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Беручи до уваги все вищенаведене, а саме використання Конституції України, КПК України, положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, при ухваленні виправдувального вироку, на думку колегії суддів суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю їх участі у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б вплинули на законність постановленого рішення колегія суддів не знаходить.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду І інстанції є законним та обґрунтованим, а тому подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 06 серпня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4