Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/387/15 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3ст. 152 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.09.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження за № 0000013 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Осота, Олександрівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого робочим Молокозаводу, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , судимого 14.11.2011 Олександрівським районним судом Кіровоградської області, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 129 КК України та призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 129 КК України у виді 6 місяців арешту.

За ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_8 виправдано.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2011 року і остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Стягнуто на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10000 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Судом першої інстанції ОСОБА_8 засуджений за вчинення зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого щодо неповнолітньої, а також погрозу вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, за наступних обставин.

Так, 31.12.2011 року, близько 21 год., ОСОБА_8 зателефонував, раніше йому знайомій неповнолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та запитав дозволу відсвяткувати Новорічне свято разом з її родиною. Поспілкувавшись зі своєю матір`ю - ОСОБА_11 , ОСОБА_10 надала згоду. Того ж дня, близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_8 прийшов за місцем проживання родини ОСОБА_12 , за адресою АДРЕСА_3 , де разом з ними зустрів Новий рік. Знаходячись в гостях родини ОСОБА_12 , ОСОБА_8 спільно з братом ОСОБА_10 ОСОБА_13 , вживали спиртні напої.

01.01.2012 року, приблизно о 1 год. 30. хв., ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та неповнолітня ОСОБА_10 пішли на вул. Леніна в смт. Олександрівка, продовжити святкувати «Новий рік» біля центральної новорічної ялинки. У зазначеному місці, під час святкування ОСОБА_8 і ОСОБА_13 вживали спирті напої. Приблизно о 5 год. 30 хв. ОСОБА_13 пішов до своїх друзів, залишивши неповнолітню сестру ОСОБА_10 з ОСОБА_8 . Неповнолітня ОСОБА_10 запропонувала ОСОБА_8 піти додому, на що останній погодився та вони вдвох пішли в сторону с. Бірки. Під час слідування додому, у ОСОБА_8 виник умисел на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_8 звернув увагу на спортивний стадіон, розташований в смт. Олександрівка, та визначив для себе місцем вчинення злочину, оскільки на той час стадіон був без електричного освітлення, тобто знаходився у темному місці, де були відсутні люди, що надавало можливість ОСОБА_8 безперешкодно виконати свій злочинний намір та уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , ввівши в оману неповнолітню ОСОБА_10 , повідомив останній, що йому необхідно справити природні потреби та попрохав щоб вона повільно рухалась по дорозі біля стадіону, а він її наздожене. Неповнолітня ОСОБА_10 , не підозрюючи про дійсний намір ОСОБА_8 почала повільно рухатись вперед та пройшовши близько 6 метрів, зупинилась чекати ОСОБА_8 , оскільки було темно та вона боялася іти сама. Приблизно через 10 хв., ОСОБА_8 виконуючи свій злочинний умисел, після того як ОСОБА_10 повернулась обличчям у напрямок місця розташування с. Бірки, підбіг до неї ззаду та правою рукою закрив її рот, з метою лишити останню можливості кричати та кликати на допомогу, а лівою рукою обхватив ОСОБА_10 в області живота, та із застосуванням фізичного насильства відвів її з проїзної частини до місця розташування трансформатора по АДРЕСА_2 , при цьому ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням фізичного насильства, а саме вбивством, наказав ОСОБА_10 мовчати. Під час вчинення злочину, з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, ОСОБА_8 намагався змінити голос та залишитись не впізнаним потерпілою, однак неповнолітня ОСОБА_10 впізнала по голосу ОСОБА_8 та почала чинити опір, тобто намагалася вирватися з рук останнього та втекти. ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, однією рукою закривав рот ОСОБА_10 , а іншою рукою схопив за шию та почав душити її, з метою лишити її можливості чинити опір. ОСОБА_10 стала задихатися та відштовхнула від себе ОСОБА_8 , подряпавши йому щоку. Вона почала кричати і кликати на допомогу. ОСОБА_8 , діючи з мотивів задоволення статевої пристрасті та прагнучи сексуального самоствердження, застосовуючи фізичне насильство до неповнолітньої ОСОБА_10 , кулаком правої руки наніс останній біля трьох ударів в область голови, від яких ОСОБА_10 упала на землю та знепритомніла. Після чого, ОСОБА_8 з метою досягнення злочинного результату у вигляді задоволення статевої пристрасті, порушуючи статеві права та недоторканість ОСОБА_10 , а також завдавши шкоду її здоров`ю, честі, гідності, нормальному розвитку неповнолітньої, скориставшись безпорадним станом потерпілої, зняв з ОСОБА_10 джинсові брюки та нижню білизну і вступив з останньою в статевий акт природнім способом. Через деякий час, точний час слідством не встановлено, коли ОСОБА_10 прийшла до тями, ОСОБА_8 сидів біля неї та не розмовляв.

ОСОБА_10 , одразу одягнулась та підвелася іти додому. В цей час ОСОБА_8 , однією рукою схопив ОСОБА_10 за щелепу, а іншою схватив за голову в області потилиці і зробив один різкий поворот голови у бік, в результаті чого потерпіла відчула сильну біль в області шиї, при цьому ОСОБА_8 наказав ОСОБА_10 мовчати про події, які відбулись, погрожуючи вбивством.

Після чого, неповнолітня ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 , пішли до додому потерпілої, але остання одразу не розповіла своїм родичам про її зґвалтування ОСОБА_8 , оскільки враховуючи обставини за яких ОСОБА_8 погрожував їй вбивством, ОСОБА_10 сприймала погрози, як реальні і побоювалась їх виконання.

01.01.2012 року о 10 годині неповнолітня ОСОБА_10 була доставлена до Олександрівської центральної районної лікарні, де остання повідомила працівникам міліції про вчинений відносно неї злочин.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 55 від 26.04.2012 року в результаті зґвалтування ОСОБА_8 неповнолітньої ОСОБА_10 , останній заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: синця в лівій навколо очній ділянці, крововиливів в білкову оболонку лівого і правого ока, синця і підшкірного крововиливу в лобно-надбрівній ділянці зліва, саден в лівій підочній ділянці струсу головного мозку, синця на лівому стегні в середній третині по внутрішній поверхні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Вказані тілесні ушкодження утворилися від локальної травматичної дії тупих предметів з обмеженою контактною по верхньою. При судово-медичному обстеженні статевих органів виявлені тілесні ушкодження у вигляді осадження на слизовій у входу в піхву справа та крововиливу на дівочій пліві справа, які могли утворитися від дії тупих предметів, в тому числі від статевого члену в напруженому стані. Цілісність дівочої пліви не порушена.

Крім того, 01.01.2012 року близько о 6 год., ОСОБА_8 знаходячись по вул. Островського смт. Олександрівка Кіровоградської області, після вчинення зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 , з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин, усвідомлюючи що погрожуючи вбивством, ця погроза здатна викликати у потерпілої побоювання за своє життя, і бажаючи цього, застосовуючи фізичну силу, однією рукою схопив ОСОБА_10 за щелепу, а іншою схватив за голову в області потилиці і зробив один різкий поворот голови у бік, в результаті чого потерпіла відчула сильну біль в області шиї, при цьому ОСОБА_8 наказав ОСОБА_10 мовчати про події, які відбулись, погрожуючи вбивством. Неповнолітня ОСОБА_10 з урахуванням місця та обстановки в якій вона знаходилась, тобто темне місці та таке, де були відсутні люди, а також застосування до неї ОСОБА_8 фізичного насильства, яке останній застосовував, як під час зґвалтування, так і після його вчинення, сприйняла погрози з боку ОСОБА_8 , як реальні і побоюючись їх виконання, стала мовчати. В цей час, неподалік ОСОБА_10 і ОСОБА_8 проходив невідомий їм чоловік, у зв`язку з чим ОСОБА_8 припинив свої насильницькі дії, однак у погрозливій формі наказав ОСОБА_10 мовчати, погрожуючи вбивством в разі невиконання його вимог. Після чого, неповнолітня ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 , пішла до себе додому. Під час слідування, ОСОБА_8 вимагав від ОСОБА_10 , мовчати про її зґвалтування, погрожуючи вбивством. Прийшовши додому, неповнолітня ОСОБА_10 про дійсні обставини отримання тілесних ушкоджень, а також про її зґвалтування своїй матері не розповідала, оскільки враховуючи обставини за яких ОСОБА_8 погрожував їй вбивством, ОСОБА_10 сприймала погрози, як реальні і побоювалась за своє життя. Лише після того, як 01.01.2012 року о 10 годині, неповнолітня ОСОБА_10 , була доставлена до Олександрівської центральної районної лікарні, остання повідомила своїй матері ОСОБА_11 та працівникам міліції про вчинений відносно неї злочин.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, а також у вчиненні відкритого викрадення чужого майна /грабіж/, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя та здоровя потерпілої, вчинений повторно, за наступних обставин.

26.01.2012 року приблизно о 18 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи біля домоволодіння АДРЕСА_4 , побачив раніше йому невідому жінку ОСОБА_14 , яка знаходилася біля вказаного домоволодіння. ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_14 сірники. Отримавши їх, ОСОБА_8 запалив цигарку та під час паління став розмовляти з ОСОБА_14 . Він попросив ОСОБА_14 . пустити до неї додому переночувати, на що остання відповіла відмовою, висловлюючись на його адресу нецензурною лайкою, внаслідок чого між ними виникла сварка. Під час сварки, ОСОБА_8 проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, долонею правої руки наніс один удар ОСОБА_14 по обличчю, але остання продовжувала виражатися у бік ОСОБА_8 нецензурною лайкою. Обурений поведінкою ОСОБА_14 , ОСОБА_8 однією рукою обхопив шию ОСОБА_14 та поперед себе повів її на подвір`я вищевказаного домоволодіння. На подвір`ї домоволодіння, ОСОБА_14 почала чинити опір ОСОБА_8 , схопивши його за одяг, та вони разом впали на землю. Після чого, ОСОБА_8 з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_14 , яка намагалася звільнитися від нього, лівим коліном утримував її праву руку, лівою рукою тримав її ліву руку. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_14 . З метою виконання свого злочинного умислу, діючи з корисливих спонукань, з метою власної наживи, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, тобто тримаючи ОСОБА_14 не даючи можливості чинити опір правою рукою обшукував кишені ОСОБА_14 . Знайшовши в правій кишені куртки мобільний телефон «Самсунг», вартістю 112 грн. 81 коп., ОСОБА_8 відкрито викрав вказаний телефон, підвівся та став уходити. В свою чергу, ОСОБА_14 продовжувала кричати, висловлюючись відносно ОСОБА_8 нецензурними словами. На грунті виниклої неприязні до ОСОБА_14 , у ОСОБА_8 виник умисел на позбавлення життя останньої. Виконуючи свій злочинний намір та проявляючи агресію посилену станом алкогольного сп`яніння, маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_14 , і усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_8 повернувся до ОСОБА_14 та виконуючи свій злочинний намір, направлений на позбавлення життя останньої, кулаком руки наніс декілька ударів в життєво важливий орган в область голови ОСОБА_14 та наніс декілька ударів озутими ногами в область тулуба зверху, після чого з місця вчинення злочину зник. 27.01.2012 року внаслідок заподіяних ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_14 , остання за місцем свого проживання померла. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 12 від 25.04.2012, внаслідок нанесених ОСОБА_8 ударів, потерпілій ОСОБА_14 , були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: крововиливів в м`які тканини голови в тім`яній, скроневій, потиличній області зліва, в тім`яній, потиличній, в правій скроневій, в правій потиличній області крововиливів під м`які мозкові оболонки в скроневій, тім`яній, потиличній долях зліва, в лобних долях по базальній поверхні садна в області підборіддя з переходом на нижню щелепу зліва; закритої тупої травми грудної клітки: переломи ребер: справа 6,7,8,9,10 по середньо-ключичній лінії, зліва-3,4,5,7 по середньо-ключичній лінії без пошкодження пристінної плеври, забою в області нижніх долів правої і лівої легені, відносно до живих осіб несуть ознаки тяжких тілесних пошкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Смерть ОСОБА_14 наступила від закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під м`які мозкові оболонки, ускладнившись набряком головного мозку, від сукупності травматичних впливів в область голови.

В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_14 .. З метою виконання свого злочинного умислу, діючи з корисливих спонукань, з метою власної наживи, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, тобто тримаючи ОСОБА_14 , не даючи можливості чинити опір правою рукою обшукував кишені ОСОБА_14 . Знайшовши в правій кишені куртки мобільний телефон «Samsung GT Е 1081 Т», вартістю 112 грн. 81 коп., у якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» , вартістю 25 грн., ОСОБА_8 відкрито викрав вказаний телефон, та після вчинення вбивства ОСОБА_14 з місця скоєння злочину зник.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 129 КК України та виправдано у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст. 115, ч. 2 ст.186 КК України. Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції вказав, що після винесення обвинувального вироку апеляційним судом Кіровоградської області 24.12.2013 року кримінальну справу було направлено на додаткове розслідування, в ході якого зобов`язано орган досудового розслідування усунути протиріччя, які не давали змоги прийняти остаточне рішення про винуватість або невинуватість ОСОБА_8 . Дійсно, під час додаткового розслідування була призначена і проведена судова молекулярно-генетична експертиза (т.6 а.с.175-184) відповідно до якої на одязі ОСОБА_8 виявлена кров, яка може походити від ОСОБА_14 . Судом оглянуті речові докази, та встановлено, що сліди крові на джинсах, вилучених з місця проживання ОСОБА_8 , маються навіть на внутрішньому боці. Крім того, вказаний одяг був вилучений при огляді місця події ( т.1 а.с.159). Однак допитаний в суді свідок ОСОБА_15 категорично заперечив, що він був присутній в якості понятого при проведенні вказаної слідчої дії. Таким чином, вказані речові докази були вилучені з порушенням вимог ст. 127 КПК України в редакції 1960 року і не можуть полягти в основу обвинувального вироку. Таким чином, ті протиріччя, які були встановлені судом апеляційної інстанції 24.12.2013 року, досудовим розслідуванням не усунуті.

Крім того, фактичні обставини справи, встановлені при судовому розгляді мають суттєві протиріччя з обставинами, покладеними в основу обинувального акту. Так, з показів свідка ОСОБА_16 він знайшов ОСОБА_17 біля 21 год. 26.01.2012 року і провів з нею в будинку до 24 год. В той час, коли згідно обвинувачення, вона була вже мертвою. З протоколу огляду місця події, а саме будинку, де була знайдена потерпіла, виявлені чисельні сліди крові, які можуть походити від потерпілої та ОСОБА_16 , сліди злому, вибита шибка у вікні. Напроти, на подвір`ї, де за версією сторони обвинувачення, відбулося вбивство, жодних слідів не виявлено.

Доводи ОСОБА_8 про те, що телефон, у відкритому викраденні якого його також обвинувачують, йому продав ОСОБА_16 , також нічим не спростовані, навіть роздруківка з телефонних дзвінків з даного телефону підтверджує покази ОСОБА_8 ..

У доповненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просив вирок суду першої інстанції скасувати через неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст.152 КК України - 12 років позбавлення волі, за ч.1 ст.129 6 місяців арешту, за ч.1 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 14 років позбавлення волі. Згідно ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2011 року, остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі. Посилаючись на те, що висновок суду в частині виправдання не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а навпаки ними спростовуються. Вказав, що суд безпідставно визнав недопустимими докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме протокол огляду місця події (Т.1 а.с. 159) та висновок судової молекулярно-генетичної експертизи (Т.6 а.с. 175-184), зазначивши, що вказані речові докази вилучені з порушенням вимог ст. 127 КПК України в редакції 1960 року і не можуть полягти в основу обвинувального вироку. Вказані висновки суду ґрунтуються на показаннях свідка ОСОБА_15 , допитаного судом в режимі відео конференції, який категорично заперечив, що він був присутній в якості понятого при проведені огляду місця події. Однак, судом належним чином не вжито заходів з метою допиту свідка ОСОБА_15 в Знам`янському міськрайонному суді для перевірки достовірності його підписів в процесуальний документах. Крім того, в судовому засіданні 29.10.2014 року, захисником обвинуваченого - ОСОБА_9 , у зв`язку з показами свідка ОСОБА_15 , заявлено клопотання про виклик для допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Судом вказане клопотання сторони захисту задоволено, однак ніяких дій для виклику вказаних осіб не вчинялось. Таким чином, суд безпідставно виключив докази, які могли істотно вплинути на його висновки та стати основою для ухвалення ним обвинувального вироку. Також вказав, що стороною захисту взагалі не наведено жодних доказів на виправдання, окрім заперечення. Фактично в обґрунтування виправдання ОСОБА_8 суд поклав показання самого обвинуваченого, який заперечував свою причетність до вбивства ОСОБА_14 та відкритого заволодіння її майном. Таким чином, судом не надано правову оцінку всім доказам обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.186 КК України в сукупності, вирок в цій частині суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування.

Крім того, судом при ухваленні вироку допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і, зокрема, порушено вимоги ст.374 КПК України щодо змісту вироку. Так, в рішенні суду допускається невірне зазначення ініціалів або відсутність ініціалів обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_22 , потерпілої ОСОБА_14 . Вважає, що стороною обвинувачення під час досудового розслідування і при розгляді справи в суді доведено, що ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині та відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчиненому повторно. Крім того, вважає, що вирок суду є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, судом при ухвалені вироку належним чином не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 за місцем свого проживання характеризується негативно, свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.1 ст.129, ч.1 ст.115, ч.2 ст.186 КК України не визнав, навіть після підтвердження її доказами в ході досудового розслідування і судового розгляду, злочини вчинені ним в стані алкогольного сп`яніння та відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання, що в свою чергу, характеризує обвинуваченого з негативного боку, як особу, яка не усвідомила суспільну небезпечність свого діяння, не розкаялася у вчиненому та слід розцінювати як спробу останнього введення суду в оману, ухилитися від встановленої законом кримінальної відповідності та значно підвищує ступінь суспільної небезпеки його особи. Крім того, обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують відповідальність обвинуваченого ОСОБА_8 ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, не встановлено. Не дивлячись на позицію державного обвинувача, який орієнтував суд призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.152 КК України 12 років позбавлення волі, за ч.1 ст.129 6 місяців арешту, за ч.1 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.70, 71 КК України судом ухвалено вирок, відповідно до якого останнього визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.152, ч.1 ст.129 КК України, з урахуванням вимог ст.71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, а за ч.1 ст.115, ч.2 ст.186 КК України взагалі виправдано у зв`язку із не доведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення, що з урахуванням вищевикладеного, не сприятиме виконанню мети покарання, встановленої ст.50 КК України, щодо виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Крім того, судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального закону і, зокрема, при прослуховуванні диску фіксації судового засідання було встановлено невідповідність текстового змісту оригіналу вироку, оголошеному у судовому засіданні, та зафіксованому на технічному носієві тексту вироку, а саме:

в абзаці 7 мотивувальної судом не проголошено текст: «в області потилиці» та «в області шиї».

У абзаці № 12 не проголошено текст: «оскільки свою віддав потерпілій».

В абзаці №16 судом не проголошено текст: «Чи пояснював щось з цього приводу ОСОБА_8 , він не пам`ятає, але отримані ним тілесні ушкодження не могли утворитися в результаті падіння з висоти власного зросту, оскільки вони не такого характеру».

У абзаці №19 не проголошено текст: «які могли утворитися від дії тупих предметів, в тому числі від статевого члену в напруженому стані. Цілісність дівочої пліви не порушено».

В абзаці №20 не проголошено текст: «а саме подовженої, дугоподібної і лінійної форми можна говорити, що вони спричиненні одним предметом, а саме нігтьовими пластинками пальців рук».

У абзаці №№ 23, 35 мотивувальної частини судом не проголошено дати протоколу огляду предметів: «03.05.2012» та текст: «штамп та пальто, вилучені за місцем проживання ОСОБА_23 », «отримання потерпілою тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту - виключається».

В абзацах №№38 та 40 не проголошено текст: «вона порушувала кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 » та «всі покази обвинувачений давав добровільно».

У абзаці №41 судом не проголошено текст: «Чи проводилася відео зйомка слідчого експерименту, не пам`ятає».

В абзаці №43 не проголошено текст: «і нікому не розповідав про те, що знайшов ОСОБА_14 мертвою. Покази давав вже слідчому під час допиту».

В абзаці №47 в показаннях свідка ОСОБА_24 судом не проголошено текст: «напередодні вбивства ОСОБА_17 ».

У абзаці № 49 не проголошено текст: «а була лише подряпина на руці, яку він отримав коли зривав навісний замок» та «коли побачив ОСОБА_17 лежачу на снігу з приспущеними штанами, вирішив, що вона перебуваючи у нетверезому стані, з кимсь вступила в статеві відносини».

В абзацах №№52, 53 судом не проголошено текст: «в с.Красносілля Олександрівського району Кіровоградської області» «31.01.2012».

Наступні-процесуальні документи, а саме: протокол огляду місця події від 01.02.2012 року (Т. 1 а.с. 149), протокол огляду місця події від 31.01.2012 року (Т. 1 а.с. 157), які містяться у паперовому оригіналі вироку3 судом взагалі не проголошувалися.

У абзаці №56 не проголошено дати протоколу огляду місця події «01.02.2012».
У абзаці №57 судом не проголошено текст: «та якого близько 12.00 год. 26.01.2012 року він бачив біля магазину «Уренгой» в с. Красносілля».

В абзаці №65 не проголошено текст: «до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання».

У абзаці №68 не проголошено текст: «але коли та при яких обставинах не пам`ятає».

Абзаци №№72-75, 77-78, 81-86 судом взагалі не проголошені.

В абзаці № 88 не проголошено текст: «Але зазначені тілесні ушкодження утворилися від не менш 22 травматичних впливів, що не відповідає кількості спричинених ударів, на які вказує підозрюваний ОСОБА_8 ». Те ж саме стосується і абзацу №90.

У абзаці 7 резолютивної частини вироку судом не проголошено текст: «з зовнішньої сторони дверей у веранду», «Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області», «вилучений в ході ОМП від 31.01.2012 року приміщення магазину, що по АДРЕСА_5 », «який передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області», «Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області», та «які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області».

Частина тексту резолютивної частини вироку судом взагалі не проголошена і, зокрема: «зрізи нігтів правої та лівої руки, які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області знищити».

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за всіма пунктами обвинувачення, в задоволенні цивільного позову, заявленого потерпілою ОСОБА_10 відмовити та скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , звільнивши його з під варти в залі суду. посилаючись на те, що органами досудового слідства не надано належної оцінки показанням ОСОБА_10 щодо перебування поблизу місця події стороннього чоловіка та не вжито ніяких заходів щодо його встановлення та перевірки на причетність до злочину, на що було вказано в ухвалі Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.12.2013 року, якою кримінальну справу було повернуто на додаткове розслідування, але органами досудового розслідування зауваження колегії суддів апеляційного суду проігноровано і ніяких заходів щодо встановлення вказаного чоловіка вжито так і не було. Обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні зґвалтування та подальших погроз вбивством ніякими об`єктивними доказами не підтверджені і ґрунтуються винятково на суперечливих показах ОСОБА_10 , які йдуть у розріз з іншими дослідженими у судовому засіданні доказами. Вказав, що така позиція суду не відповідає нормам процесуального права та суперечить Конституції України, а саме: відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Крім того, вказав, що районний суд безпідставно дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 доведена письмовими доказами: рапортом оперативного чергового Олександрівського РВ (т.1 а.с. 13); заявою ОСОБА_25 (т.1.а.с. 14); протоколом огляду місця події від 01.01.2012 року (т.1 а.с. 15); протоколом огляду предметів від 03.05.2012 року (т.1 а.с. 25-27); протоколом огляду місця пригоди від 01.01.2012 року (т.1 а.с. 19); свідоцтвом про народження ОСОБА_10 (т.1 а.с.39). Разом із тим, вказані документи є доказами лише вчинення кримінального правопорушення і ні в якій мірі і ніяким чином не доводять, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 152, ч.1 ст. 129 КК України було вчинено саме ОСОБА_8 .

Таким чином, обвинувальний вирок суду відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 152, ч.1 ст. 129 КК України постановлено лише на основі суперечливих показів ОСОБА_10 , які йдуть у розріз з іншими дослідженими у судовому засіданні доказами, тобто жодних об`єктивних доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлено. При постановленні обвинувального вироку судом порушено положення ст. 370 КПК України та п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, ч.3 ст.62 Конституції України і висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляцію захисника та просили відмовити в доповненій апеляції прокурора, прокурора який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та просив відмовити в апеляційній скарзі захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження колегією суддів була встановлена невідповідність тексту вироку, який міститься на технічному носію інформації, на якому зафіксовано судове провадження 10.02.2015 року в суді першої інстанції, тексту оригіналу вироку, який підписаний колегією суддів, та який долучений до матеріалів даного кримінального провадження.

Так, у вступній частині не зазначено номеру кримінального провадження та анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_8 .

У мотивувальній частині вироку, у абзаці 7, судом не проголошено текст: «в області шиї».

У абзаці № 12 не проголошено текст: «оскільки свою віддав потерпілій».

В абзаці №16 судом не проголошено текст: «Чи пояснював щось з цього приводу ОСОБА_8 , він не пам`ятає, але отримані ним тілесні ушкодження не могли утворитися в результаті падіння з висоти власного зросту, оскільки вони не такого характеру».

У абзаці №19 не проголошено текст: «які могли утворитися від дії тупих предметів, в тому числі від статевого члену в напруженому стані. Цілісність дівочої пліви не порушено».

В абзаці №20 не проголошено текст: «а саме подовженої, дугоподібної і лінійної форми можна говорити, що вони спричиненні одним предметом, а саме нігтьовими пластинками пальців рук».

У абзаці №№ 23, 35 мотивувальної частини судом не проголошено дати протоколу огляду предметів: «03.05.2012» та текст: «штамп та пальто, вилучені за місцем проживання ОСОБА_23 », «отримання потерпілою тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту - виключається».

В абзацах №№38 та 40 не проголошено текст: «вона порушувала кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 » та «всі покази обвинувачений давав добровільно».

У абзаці №41 судом не проголошено текст: «Чи проводилася відео зйомка слідчого експерименту, не пам`ятає».

В абзаці №43 не проголошено текст: «і нікому не розповідав про те, що знайшов ОСОБА_14 мертвою. Покази давав вже слідчому під час допиту».

В абзаці №47 в показаннях свідка ОСОБА_24 судом не проголошено текст: «напередодні вбивства ОСОБА_17 ».

У абзаці № 49 не проголошено текст: «а була лише подряпина на руці, яку він отримав коли зривав навісний замок» та «коли побачив ОСОБА_17 лежачу на снігу з приспущеними штанами, вирішив, що вона перебуваючи у нетверезому стані, з кимсь вступила в статеві відносини».

В абзацах №№52, 53 судом не проголошено текст: «в с.Красносілля Олександрівського району Кіровоградської області» «31.01.2012».

Наступні-процесуальні документи, а саме: протокол огляду місця події від 01.02.2012 року (Т. 1 а.с. 149), протокол огляду місця події від 31.01.2012 року (Т. 1 а.с. 157), які містяться у паперовому оригіналі вироку судом взагалі не проголошені.

У абзаці №56 не проголошено дати протоколу огляду місця події «01.02.2012».
У абзаці №57 судом не проголошено текст: «та якого близько 12.00 год. 26.01.2012 року він бачив біля магазину «Уренгой» в с. Красносілля».

В абзаці №65 не проголошено текст: «до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання».

У абзаці №68 не проголошено текст: «але коли та при яких обставинах не пам`ятає».

Абзаци №№72-75, 77-78, 81-86 судом взагалі не проголошені.

В абзаці № 88 не проголошено текст: «Але зазначені тілесні ушкодження утворилися від не менш 22 травматичних впливів, що не відповідає кількості спричинених ударів, на які вказує підозрюваний ОСОБА_8 №». Те ж саме стосується і абзацу №90.

У абзаці 7 резолютивної частини вироку судом не проголошено текст: «з зовнішньої сторони дверей у веранду», «Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області», «вилучений в ході ОМП від 31.01.2012 року приміщення магазину, що по АДРЕСА_5 », «який передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області», «Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області», та «які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області».

Частина тексту резолютивної частини вироку судом взагалі не проголошена і, зокрема: «зрізи нігтів правої та лівої руки, які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області знищити».

Таким чином апеляційним судом встановлена невідповідність проголошеного тексту вироку зафіксованого під час судового провадження в суді першої інстанції на технічному носію, тексту викладеному у письмовому тексті оригіналу вироку суду першої інстанції, що являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та є безумовною підставою для скасування вироку суду відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 п. 7 ст. 412 КПК України, через неналежне здійснення фіксування судового провадження технічними засобами, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі та перевірити всі доводи апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого, надати цим доводам належну правову оцінку та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Разом із тим, у разі того, якщо при новому розгляді справи вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.152 КК України відносно неповнолітньої ОСОБА_12 буде доведена, призначене покарання судом першої інстанції, за вказаною статтею кримінального закону, у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців слід вважати надто м`яким.

Враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення та обставини справи, колегія суддів, вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити тримання під вартою, продовживши його на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407,409, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4