АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2015 року, у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вільногірськ Дніпропетровської області, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.4 ст.358 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

-за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено у скоєнні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_7 , на підставі наказу директора ПП «САС-Дніпро» ОСОБА_9 № 01.02. від 01.02.2008 року призначений на посаду інженера з будівництва. Разом з тим, на підставі довіреності директора ПП «САС-Дніпро» ОСОБА_9 від 10.01.2013 року ОСОБА_7 наділено спеціальними повноваженнями: на ведення справ, управління, здійснення і виконання всіх або будь-яких дій та речей необхідних або потрібних, або будь-яким чином пов`язаних із діяльністю і справами «ПП САС- Дніпро», або таких, що стосується діяльності чи справ ПП «САС-Дніпро» і з цією метою вести переписку щодо такої діяльності чи справ ПП «САС-Дніпро», на укладення, підписання, зміну чи розірвання від імені ПП «САС-Дніпро» будь яких угод, договорів, контрактів, включаючи ті, що мають відношення до купівлі чи продажу цінних паперів, нерухомого майна, засвідчуючи такі угоди, договори, контракти печаткою ПП «САС-Дніпро», визначаючи на власний розсуд ціну та інші їх умови, одержувати належні ПП «САС-Дніпро» за цими договорами, угодами, контрактами грошові суми, управляти, здійснювати і виконувати всі або будь-які дії, справи та речі необхідні або такі, що можуть бути потрібними, або будь-яким чином пов`язані з діяльністю ПП «САС-Дніпро» або такі , що стосуються діяльності чи справ компанії і з цією метою вести переписку, що стосується такої діяльності чи справ ПП «САС-Дніпро»; сплата належних ПП «САС-Дніпро» платежів, включаючи державне мито (плату, збори); одержання належних ПП «САС-Дніпро» майна, документів, поштової, телеграфної, цінної й іншого роду кореспонденції і посилок від всіх осіб, підприємств, установ і організацій, у тому числі банків, пошти, телеграфу, інших підприємств, юридичних чи фізичних осіб за всіма підставами, пов`язаними з виконанням цієї довіреності; взагалі на вчинення і виконання будь-яких юридично значимих дій і речей, які Представник вважає необхідними або бажаними для корпоративних цілей ПП «САС-Дніпро» або належним чином представляти і захищати її інтереси і взагалі діяти чи то за Рішенням, чи то особисто за довіреністю так як начебто Представник і є ПП «САС-Дніпро». Таким чином, ОСОБА_7 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, вчинив злочин у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 , здійснюючи свою діяльність відповідно до покладених на нього функцій за спеціальним повноваженням довіреності від 10.01.2013 року, маючи умисел на складання та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, з метою участі ПП «САС-Дніпро» у проведенні конкурсних торгів ОСББ «ЖК «Славний» на закупівлю робіт «Житловий комплекс «Славний» по вул. Сімферопольській, 11 у м. Дніпропетровську. Підсилення основ фундаментів. Дослідна ділянка №2», усвідомлюючи протиправність своїх дій, завідомо знаючи про неправдивий характер відомостей, які вносяться ним у офіційні документи у зв`язку з попереднім виконанням покладених на нього функцій, у невстановлений час та у невстановленому місці склав офіційні документи, наявність та вимоги до змісту яких передбачено документацією конкурсних торгів на закупівлю робіт «Житловий комплекс «Славний» по вул. Сімферопольській, 11 у м. Дніпропетровськ. Підсилення основ фундаментів. Дослідна ділянка №2», затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів ОСББ «ЖК «Славний» від 14.06.2013 року, як необхідні умови допущення учасника до подальшої участі у торгах, а саме: інформаційну довідку від 05.08.2013 року про наявність у ПП «САСДніпро» обладнанням та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, довідку від 05.08.2013 року про працівників ПП «САС-Дніпро» відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, склав штатний розклад підприємства від 28.11.2012 року, до яких були внесені завідомо недостовірні відомості.

Так, інформаційна довідка від 05.08.2013 року складена з відображенням у ній завідомо недостовірних відомостей про наявність у ПП «САС-Дніпро» обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та відомостей про складання вказаного документу ОСОБА_7 як заступником директора ПП «САС-Дніпро». У вказаній інформаційній довідці від 05.08.2013 року ПП «САС-Дніпро» у особі заступника директора ОСОБА_7 зазначено відомості про наявність у підприємства бурової установки Casagrande B-250 (оренда), бурової установки Mait 180 (оренда), бурової установки Bauer 36 (власне), бетононасосів Putsmaister -190 та 54 (оренда) з місцем розташування матеріально-технічної бази м. Павлоград, вул. Шахтобудівників, 3, що не відповідали об`єктивній дійсності, оскільки згідно з інформацією Територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Дніпропетровській області № 1291-25/05 від 22.05.2015 року, згідно з якою ПП «САС-Дніпро» великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування, за собою не реєструвало.

Довідка від 05.08.2013 року про працівників ПП «САС-Дніпро» відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складена із зазначенням у ній завідомо недостовірних відомостей про складання вказаного документу ОСОБА_7 як заступником директора ПП «САС-Дніпро» та про наявність у штаті підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід прораба ОСОБА_10 з вищою технічною освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 5 років, майстра ОСОБА_11 з середньо-спеціальною освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 9 років, майстра бурової ОСОБА_12 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 3 років, машиніста ОСОБА_13 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 18 років, машиніста ОСОБА_14 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 16 років, машиніста ОСОБА_15 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 4 роки, машиніста ОСОБА_16 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 4 роки, зварника ОСОБА_17 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 15 років, різноробочих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 3 роки, що не відповідало об`єктивній дійсності, так як згідно з інформацією ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська № 17575/04-62-13-00 від 25.05.2015 року за даним податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма № 1-ДФ) від ПП «САС-Дніпро» протягом 2013 року у штаті підприємства працювало 2 особи, за інформацією Управління Пенсійного фонду України у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська № 9/02/54 дск від 25.05.2015 року ПП «САС-Дніпро» протягом 12 місяців 2013 року звітувало про суми нарахування заробітної плати 2 найманих працівників ПП «САС-Дніпро» - ОСОБА_7 та ОСОБА_20 ..

Штатний розклад ПП «САС-Дніпро» від 28.11.2012 року складено із внесенням до нього завідомо недостовірних відомостей про посаду, яку обіймав ОСОБА_7 у ПП «САС-Дніпро» на час складання цього документа та перебування у штаті підприємства 13 працівників, що суперечить дійсності з урахуванням даних Управління Пенсійного фонду у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська, згідно з якими ПП «САС-Дніпро» у 2012 році звітувало про суми нарахування заробітної плати 2 найманих працівників ПП «САС-Дніпро» - ОСОБА_7 та ОСОБА_20 (як застрахованих осіб), за даними ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська ПП «САС-Дніпро» протягом 2012 року звітувало про перебування у штаті підприємства 2 осіб.

У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючі злочинний умисел направлений на використання вказаних підроблених офіційних документів задля допущення до участі у конкурсних торгів та на закупівлю робіт «Житловий комплекс «Славний» по вул. Сімферопольській, 11 у м. Дніпропетровськ. Підсилення основ фундаментів. Дослідна ділянка № 2», заздалегідь знаючи про неправдивий характер відомостей, які мають офіційні документи - інформаційна довідка від 05.08.2013 року про наявність у ПП «САС-Дніпро» обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, довідка від 05.08.2013 року про працівників ПП «САС-Дніпро» відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та штатний розклад підприємства від 28.11.2012 року, у період з 08.07.2013 року по 08.08.2013 року у невстановленому місці включив їх до складу пропозиції учасника конкурсних торгів ПП «САС-Дніпро» та, прибувши 08.08.2013 року за адресою розташування комітету з конкурсних торгів ОСБ «ЖК «Славний»: м. Дніпропетровськ, вул. Сімферопольська, 11, використав зазначені завідомо підроблені офіційні документи шляхом надання їх у складі пропозиції учасника конкурсних торгів ПП «САС-Дніпро» комітету з конкурсних торгів ОСББ «ЖК «Славний» для участі у процедурі закупівлі та допущення пропозиції до проведення конкурсних торгів.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікацій дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 , в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, при цьому постановити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки; - за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 5100 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Свої доводи адвокат аргументує тим, що ОСОБА_7 не є службовою особою, оскільки директором ПП «САС-Дніпро» є ОСОБА_9 , а тому обвинувачений не здійснював організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, як посадова особа даного ПП, та його вина не доведена у встановленому законом порядку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 які підтримали апеляційну скаргу захисника і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду скасувати і закрити провадження в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, та підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив вирок суду скасувати і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, вивчивши матеріли кримінального провадження та доводи викладені в апеляційних скаргах та висловлених в ході розгляду кримінального провадження, дослідивши нові докази, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню виходячи з наступного.

В судових дебатах обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляцію та просили вирок суду скасувати, та закрити провадження в зв`язку з відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_7 ..

В останньому слові ОСОБА_7 просив вирок суду першої інстанції скасувати і закрити провадження.

Вислухавши всіх учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши часткове судове слідство, обговоривши доводи апеляційних скарг та висловлені у судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складів злочину та доведеність його вини в скоєнні інкримінованих йому злочинів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновок суду про винність ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.358 та ч.1 ст.366 КК України не була доведена у встановленому законом порядку належними і допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд взагалі не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 та не перевірив їх. Вказані обставини могли істотно вплинути на висновки суду про доведеність вини обвинуваченого.

Як вбачається за матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому пояснював, що він дійсно заповнював та подавав офіційні документи для участі в тендері. Та той час він готував документи для кількох тендерів. Внесені ним дані відповідали дійсності, оскільки майно, яке було вказане у документах перебувало в оренді, а люди, які обслуговували техніку також працювали на цій техніці тільки в підприємства, яке здавало йому в оренду техніку. В ході досудового слідства слідчий з прокурором вилучили договори оренди майна й не залучили їх до матеріалів кримінального провадження, в зв`язку з чим він не може їх надати суду.

Суд першої інстанції вислухавши учасників провадження та дослідивши надані стороною обвинувачення докази дійшов висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358 та ч.1 ст.366 КК України як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та використання завідомо підроблених документів.

При цьому суд першої інстанції залишив поза увагою показання обвинуваченого ОСОБА_7 про правдивість внесених ним відомостей в офіційні документи. Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції послався на принцип диспозитивності, оскільки на його думку сторона захисту не надала жодних доказів на підтвердження цих обставин, а суд в силу вищевказаного принципу позбавлений права ініціювати питання про витребування документів.

З вказаними висновками суду колегія суддів не може погодитись.

В апеляційній скарзі захисника та в суді апеляційної інстанції обвинувачений і його захисник посилалися на те, що дані, внесені обвинуваченим ОСОБА_21 в офіційні документи відповідали дійсності, про що вони можуть надати відповідні документи.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що Рижань не є службовою особою, а тому він не зміг здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки спростовані довіреністю, яка була досліджена судом першої інстанції (т. 1 а.с. 154).

Згідно вказаної довіреності ПП «САС-Дніпро» в особі директора ОСОБА_9 з 10.01.2013 р. уповноважило ОСОБА_7 представляти інтереси підприємства у взаєминах з будь-якими підприємства, установами та організаціями, вести справи, управляти, здійснювати і виконувати всі або будь-які дії та речі необхідні або потрібні, або будь-яким чином пов`язані із діяльністю і справами «ПП САС-Дніпро», або такі, що стосуються діяльності чи справ ПП «САС-Дніпро» і з цією метою вести переписку щодо такої діяльності чи справ ПП «САС-Дніпро», від імені ПП «САС Дніпро» укладати, підписувати, змінювати чи розривати будь-які угоди, договори, контракти, включаючи ті, що мають відношення до купівлі чи продажу цінних паперів, нерухомого майна, засвідчувати такі угоди, договори, контракти печаткою ПП «САС-Дніпро», визначаючи на власний розсуд ціну та інші їх умови, одержувати належні ПП «САС-Дніпро» за цими договорами, угодами, контрактами грошові суми, управляти, здійснювати і виконувати всі або будь-які дії, справи та речі необхідні або такі, що можуть бут потрібними, або будь-яким чином пов`язані з діяльністю ПП «САС-Дніпро» або такі, що стосуються діяльності чи справ компанії і з цією метою вести переписку, що стосується такої діяльності чи справ ПП «САС-Дніпро», сплачувати належні ПП «САС-Дніпро» платежі, включаючи державне мито (плату, збори), одержувати належні ПП «САС-Дніпро» майно, документи, поштову, телеграфну, цінну й іншого роду кореспонденцію і посилки від всіх осіб, підприємств, установ і організацій, у тому числі банків, пошти, телеграфу, інших підприємств, юридичних чи фізичних осіб за всіма підставами, пов`язаними з виконанням цієї довіреності, взагалі вчиняти і виконувати будь-яких юридично значимі дії і речі, які Представник вважає необхідними або бажаними для корпоративних цілей ПП «САС-Дніпро» або належним чином представляти і захищати її інтереси і взагалі діяти чи то за Рішенням, чи то особисто за довіреністю так як начебто Представник і є ПП «САС-Дніпро».

За таких обставин ОСОБА_7 діяв за спеціальними повноваженнями, а тому він міг і виконував організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки, тобто був службовою особою приватного підприємства.

Разом з тим, згідно договору №0107-13 про спільну діяльність від 01.07.2013 року ПП «САС-Дніпро» та науково-виробничий центр товариство з обмеженою відповідальністю «Укрфундамент» (ТОВ НВЦ «Укрфундамент») уклали договір.

Згідно вказаного договору та листа №21/3 від 12.07.2013 року ТОВ НВЦ «Укфундамент» підтверджувало факт наявності техніки бурової установки Casagrande B-250, бурової установки Mait 180, бурової установки Bauer 36, бетононасосів Putsmaister -190 та 54 з місцем розташування матеріально-технічної бази м. Павлоград, вул. Шахтобудівників, 3. Вказана техніка згідно вищезазначеного договору могла бути використана ПП «САС-Дніпро» для виконання робіт, оскільки вона належала ТОВ НВЦ «Укрфундамент».

Також згідно вказаного листа в ТОВ НВЦ «Укрфундамент» працювали на вказаній техніці спеціалісти - майстра ОСОБА_11 , майстра бурової ОСОБА_12 , машиніста ОСОБА_13 , машиніста ОСОБА_14 , машиніста ОСОБА_15 , машиніста ОСОБА_16 , зварника ОСОБА_17 , різноробочих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ..

Досліджені судом апеляційної інстанції вищевказані докази однозначно підтверджують той факт, що відомості, викладені в інформаційній довідці від 05.08.2013 р. підписаній та поданій ОСОБА_7 про наявність у ПП «САС-Дніпро» обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, довідці від 05.08.2013 р. про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та штатному розкладі ПП «САС-Дніпро» від 28.11.2012 року відповідають дійсності.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні інкриміновані йому склади злочинів, передбачені ч. 4 ст. 358 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та використання завідомо підроблених документів.

Тому колегія суддів дійшла висновку, що вказана невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки згідно доказів, які були досліджені в ході розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та досліджених судом першої інстанції, в його діях відсутні склади злочинів, передбачені ч.4 ст.358 та ч.1 ст.366 КК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Також в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого інкримінованих йому складів злочинів апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 411, 417 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2015 року, у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 12.02.2015 року яким ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за ч.4 ст.358 та ч.1 ст.366 КК України скасувати.

Кримінальне провадження № 0000003 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 та ч.1 ст.366 КК України закрити в зв`язку із відсутністю в його діях складів вказаних кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3