АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/3388/14-к
Провадження № 11кп/791/406/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289, ч.2 ст. 304 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

Іменем України

29 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

неповнолітнього ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження № 0001470 за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_8 , -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Сергіївка, Каховського району Херсонської області,

громадянина України, з освітою неповною загально середньою, не одруженого, не працюючого,не судимого в порядку ст.89 КК України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

засуджено: за ч.2, ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.304 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на три роки.

На підставі ст. 76 п. 2, 3, 4 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він 20 червня 2014 року, близько 23:00 год., за попередньою змовою з ОСОБА_9 таємно шляхом запуску двигуна, незаконно заволодів транспортним засобом марки «ВАЗ 2106» д.н. НОМЕР_1 , зеленого кольору що нлежав потерпілому ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальну шкоду на сумму 7000 грн. Крім того, ОСОБА_8 того ж дня, достовірно знаючи, що його товариш ОСОБА_9 є малолітнім, викликавши у останнього бажання та спонукавши вчинити разом із ним незаконне заволодіння транспортним засобом, втягнув ОСОБА_9 в злочинну діяльність, внаслідок чого вони незаконно заволоділи транспортним засобом «ВАЗ 2106» д.н. НОМЕР_1 .

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, вважає, що вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 листопада 2014 року є незаконним та таким що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, крім того вважає, що вказане рішення є незаконним в з`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Просить апеляційну скаргу з доповненнями задовольнити.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 які підтримали апеляційну скаргу прокурора перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2004 № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» при вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненого дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку (ст. 22 КК) чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб`єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті. У зазначених випадках відповідно до ч. 2 ст. 27 КК доросла особа розглядається як виконавець злочину, і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин і за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.
Згідно зі ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Так, на момент вчинення діяння ОСОБА_9 не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність за крадіжку та незаконне заволодіння транспортним засобам, отже, висновок суду про те, що він скоїв діяння, передбачене ч.2 ст.289 КК України, за попередньою змовою групою осіб, суперечить чинному кримінальному закону.
Перевіряючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів виявила обставини, які не погіршують становище засудженого, а тому вважає за можливе в порядку ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення злочину ОСОБА_8 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 .
Таким чином, судом першої інстанції під час визначення кваліфікації вчиненого діяння не враховано, що ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину, оскільки вчинив суспільно небезпечне діяння у неповнолітньому віці, а судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин суд вважає за необхідність змінити правову кваліфікацію суспільно-небезпечного діяння, щодо ОСОБА_8 з ч.2 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду Херсонської області, вважає що вирок суду не є обґрунтованим, а тому підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 376, 408 КК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 листопада 2014 року змінити.
Правову кваліфікацію у вироку змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.289 на ч.1 ст. 289 КК України та вважати його засудженим за ч.1 ст. 289 КК Укаїни на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, вважати засудженним за ч.2 ст.304 КК України на 4 роки позбавлення волі.Виключивши вказівку з мотивувальної частини вироку про вчинення злочину ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
На підставі ч.1 ст.70 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.
На підставі ст. 76 п. 2, 3, 4 КК України зобов`язати не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.
Повний текст ухвали буде оголошено 03.11.2015 року о 13:00 годині.
Копію ухвали направити учасникам кримінального провадження.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення апеляційною інстанцією, і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2