УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 4 лютого 2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2012 року засуджено:
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянку України, раніше не судиму,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна.

Згідно зі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено звання радника податкової служби І рангу;

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
громадянина Російської Федерації,
раніше не судимого,

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією частини належного йому майна.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_9 на користь держави 100 000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 25 червня 2015 року вирок місцевого суду від 3 квітня 2012 року щодо ОСОБА_9
та ОСОБА_10 змінено.

У відповідності до Закону України від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону, який діяв на 8 березня 2011 року) у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна.

Згідно зі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено звання радника податкової служби І рангу.

Постановлено вважати ОСОБА_10 засудженим:
- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією частини належного йому майна.

В решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні злочинів за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду начальника державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва, маючи спеціальне звання радника податкової служби І рангу, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, та будучи обізнаною про те, що сума донарахувань у результаті перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Альтаир-ЮГ» складає 260 000 грн., 23 березня 2011 р. у своєму службовому кабінеті по вул. Гмирьова, 1/1 у м. Миколаєві висунула директору товариства ОСОБА_11 вимогу дати їй хабар у сумі 100 000 доларів США за ненарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир-Юг». При цьому, ОСОБА_9 довела до відома ОСОБА_11 , що за результатами перевірки ДПІ може у судовому порядку визнати нікчемними договори поставок, укладених ТОВ «Альтаир-Юг», з іншими суб`єктами господарювання та створити штучні перешкоди у фінансово-господарській діяльності товариства.
Тобто ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких будуть порушені його права та законні інтереси, бажаючи уникнути настання негативних наслідків для очолюваного ним товариства, був змушений погодитися на дачу хабара начальнику ДПІ, помилково вважаючи, що їй необхідно передати 100 000 грн.
ОСОБА_9 , побоюючись викриття правоохоронними органами її злочинної діяльності, доручила ОСОБА_10 одержати кошти від ОСОБА_11 .
Приблизно о 20.10 год. 24 березня 2011 р. ОСОБА_10 , будучи обізнаним про наміри ОСОБА_9 та сприяючи їй в одержанні хабара в особливо великому розмірі, поблизу вул. Спаської у м. Миколаєві в автомобілі «Фольксваген-Таурег» отримав від ОСОБА_11 хабар у розмірі 100 000 грн. для подальшої передачі ОСОБА_9
28 березня 2011 р. ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті повідомила ОСОБА_11 , що він її неправильно зрозумів і він повинен передати їй хабар у сумі 100 000 доларів США. Коли ОСОБА_11 заявив, що немає такої суми грошей, ОСОБА_9 погодилася зменшити суму хабара до 200 000 грн. і тоді сума штрафних санкцій, застосованих до товариства в акті за результатами перевірки, складатиме 91 000 грн.
Приблизно о 21.35 год. 05 квітня 2011 року ОСОБА_10 , виконуючи доручення ОСОБА_9 , по вул. Спортивній, 9 у м. Миколаєві в автомобілі «Фольксваген-Туарег» отримав від ОСОБА_11 хабар у розмірі 100 000 грн. для подальшої передачі ОСОБА_9 , але одразу був затриманий працівниками правоохоронного органу.
Після припинення правоохоронними органами злочинної діяльності ОСОБА_9 , за результатами перевірки ТОВ «Альтаир-Юг» 19 травня 2011 р. було складено акт № 1652/23-200/36142974, відповідно до якого зроблено перерахунок грошових зобов`язань ТОВ «Альтаир-Юг» на загальну суму 3 648 330 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні технічні записи судових засідань від 17 березня, 24 червня, 25 червня, 26 червня 2015 року, що в свою чергу є порушенням вимог 87 КПК України в редакції 1960 року. Також зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України в редакції 1960 року.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_9 порушує питання про скасування судових рішень по справі та просить направити кримінальну справу щодо ОСОБА_9 на нове розслідування. Посилаючись при цьому на істотні порушення кримінально-процесуального закону, а саме ст. 218, 220 КПК України в редакції 1960 року. Зазначає при цьому на неправильне застосування кримінального закону в частині кваліфікації дій засудженої, а саме вважає, що в діях ОСОБА_9 при кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 368 КК України відсутня кваліфікуюча ознака «вимагання хабара» та «особливо великий розмір». Вказує, на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та те, що вина засудженої у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України не доведена, оскільки суд у вироку послався на докази, які на думку захисника є недопустимими, оскільки добуті з порушенням норм КПК України в редакції 1960 року.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 порушує питання про скасування судових рішень по справі та просить направити кримінальну справу щодо ОСОБА_10 на нове розслідування. Посилаючись при цьому на істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. Посилаючись при цьому на істотні порушення кримінально-процесуального закону, а саме ст. 218, 220, 287, 362 КПК України в редакції 1960 року. Вказує, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та те, що вина засудженого у вчиненні злочинів за який його засуджено не доведена. Крім того захисник зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України в редакції 1960 року та винесена незаконним складом суду, який на думку захисника був упереджений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_4 , який заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників та не підтримав касаційну скаргу прокурора, думку захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах засуджених, які підтримали касаційні скарги захисників та просили їх задовольнити, а касаційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню на таких підставах.

Висновки суду, про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у вчиненні ними зазначених у вироку злочинів, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким судом дано належну оцінку.

Фактичні обставини справи були предметом оцінки суду першої та апеляційної інстанції і перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України в редакції 1960 року, не підлягають.

Твердження захисників у касаційних скаргах про те, що вина ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені інкримінованого їм злочинів не доведена, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу та спростовуються доказами по справі.

Зокрема, винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджується: показаннями потерпілого ОСОБА_11 ; показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; даними протоколу огляду місця події від 5 квітня 2011 року, згідно якого в автомобілі «Фольксваген Туарег» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_10 , були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 100000грн. Крім того, на обох руках ОСОБА_10 за допомогою лампи ультрафіолетового світіння було виявлено характерне світіння жовтого кольору (т. 1 а.с. 115-118). Вилучені під час огляду гроші раніше були оглянуті, переписані серії та номери купюр, вибірково оброблені спецзасобом, передані ОСОБА_11 для підконтрольної передачі ОСОБА_9 через ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 95-96); заявою потерпілого до управління СБУ від 29 березня 2011 року в якій він повідомив про вимагання у нього начальником ДПІ у Ленінському районі Миколаєва ОСОБА_9 хабара; висновками експертиз проведених у рамках розслідування даної кримінальної справи, які були досліджені судом у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону та яким дана належна оцінка.

Таким чином, в ході проведення оперативно-розшукових заходів, які були проведені відповідно до вимог Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року в рамках оперативно - розшукової справи № 724, заведеної 02.07.2010 року, на підставі постанови голови апеляційного суду Миколаївської області № 416 ЦТ від 09.03.2011 року, постанови начальника УСБУ в Миколаївській області № 1329 Ццт від 29.03.2011 року, постанови голови апеляційного суду Миколаївської області № 609 цт від 29.03.2011 року, постанови начальника УСБУ в Миколаївській області № 1416 цт від 05.04.2011 року, постанови голови апеляційного суду Миколаївської області № 641 цт від 05.04.2011 року була задокументована протиправна діяльність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Крім того, показання свідків у сукупності з іншими доказами підтверджують те, що директор ДПІ в Ленінському районі ОСОБА_9 з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби виконала дії при проведенні перевірки ТОВ «Альтаир -Юг», направлені на зменшення суми донарахувань до 91ООО грн., і тільки після припинення правоохоронними органами злочинної діяльності ОСОБА_9 , за результатами перевірки ТОВ «Альтаир-Юг» 19.05.2011 року ОСОБА_18 , складено акт № 1652/23-200/36142974 відповідно до якого зроблено перерахунок грошових зобов`язань ТОВ «Альтаир - Юг» на загальну суму 3.648.330 гривень, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що свідчить про спричинення тяжких наслідків державним інтересам у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3648330 грн.

Позбавлені підстав доводи сторони захисту про відсутність в діях

ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання хабара з огляду на

визначення його поняття у п. 4 примітки до ст. 368 КК України, а також у

роз`ясненнях, які містяться у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду

України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про

хабарництво», а саме: вимаганням хабара визнається вимагання службовою

особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Судовими рішеннями встановлено, що начальник ДПІ в Ленінському районі ОСОБА_9 з метою одержання хабара повідомила ОСОБА_11 , що за результатами перевірки ДПІ у судовому порядку можуть бути визнаними нікчемними договори поставок, укладені ТОВ «Альтаир - Юг» з іншими суб`єктами господарювання, а також вказала на можливість створення штучних перешкод у фінансово-господарській діяльності товариства. Сприймаючи ці погрози реально, ОСОБА_11 бажав уникнути настання негативних наслідків для товариства, і тому був вимушений погодитися на дачу хабара ОСОБА_9 .

Доводи касаційної скарги захисника про те, що при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України відсутня кваліфікуюча ознака «особливо великий розмір» на думку колегії суддів не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінальної справи. Так, відповідно до примітки до зазначеної статті кримінального закону особливо великим розміром визнається така неправомірна вигода, яка у п`ятсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. ОСОБА_9 вчинила замах на отримання хабара у сумі 300000 грн., що є особливо великим розміром.

Викладені в касаційних скаргах доводи про допущені порушення при виконанні вимог ст.ст. 218-222 КПК України в редакції 1960 року не є істотними оскільки не вплинули на правильність винесеного судом рішення, не перешкодили і не могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і справедливий вирок.

Крім того, як вбачається з протоколів про ознайомлення з матеріалами справи, обвинувачені та їх захисники були ознайомлені з матеріалами кримінальної справи та ніяких зауважень не заявляли.

Доводи касаційних скарг, які є аналогічними доводам викладеним в апеляційних скаргах захисників засуджених, про те, що докази по справі добуті з порушенням кримінально-процесуального закону, були предметом перевірки, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом і свого підтвердження не знайшли.

Зазначені у касаційній скарзі доводи про те, що висновки суду не ґрунтуються на матеріалах справи, є необґрунтованими, оскільки суд, у відповідності до вимог ст. 323 КПК України в редакції 1960 року, дав оцінку доказам, ґрунтуючись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Доводи касаційної скарги прокурора та захисників про те, що в матеріалах справи відсутні технічні записи судових засідань від 17 березня, 24 червня, 25 червня, 26 червня 2015 року, на думку колегії суддів, не є істотними, і не можуть бути підставою для скасування судами рішень щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 оскільки, в матеріалах справи наявний протокол судових засідань за зазначені прокурором дати, з якого вбачається, що 17 березня 2015 року засідання було перенесено, 25 червня 2015 року було оголошено резолютивну частину рішення суду, 26 червня 2015 року було оголошено повний текст ухвали апеляційного суду, а за 24 червня 2015 року звукозапис судового засідання наявний в матеріалах справи.

Також, колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що ухвала апеляційного суду винесена незаконним складом суду не заслуговують на увагу, оскільки доводи, які були викладені захисниками ОСОБА_5 та ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, як підстави для відводу колегії, були предметом перевірки. В результаті чого було прийнято рішення про відмову в задоволенні заяви про відвід суддям ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 через відсутність на те законних підстав, а саме, ухвалення рішення суддями ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в іншому кримінальному провадженні не є обставиною, що виключає участь цих суддів в розгляді даної кримінальної справи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено з дотриманням загальних засад, передбачених ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, особам винних, характеру посягання та інших обставин.

Апеляційний суд, відповідно до ст. 377 КПК України в редакції 1960 року,при перегляді справи, в тому числі і за апеляційними скаргами захисників засуджених,перевірив викладені в них доводи, аналогічні доводам, викладеним у касаційних скаргах та зробив правильний висновок про те, що судом першої інстанції було взято до уваги всі обставини справи, які також були предметом розгляду суду апеляційної інстанцій, і яким судом дана належна оцінка та який не знайшов підстав для задоволення апеляцій, зазначивши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується і колегія суддів.

Порушень, які б перешкодили чи могли перешкодити судам повно та всебічно розглянути справу і постановити законні, обґрунтовані та справедливі рішення, не виявлено.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України в редакції 1960 року та розділом ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни.

Судді:

_________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3