Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2015 року

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України,
уродженку с. Розвильне Ростовської області РФ, проживаючу в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судиму, востаннє вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2011 року за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. ст. 69, 71 КК України, на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнену 26 червня 2014 року по відбуттю строку покарання,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 321 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 321 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 5 травня 2015 року вирок місцевого суду, в частині призначеного засудженій покарання, скасовано.

Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_5 засуджено за:

- ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 321 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 321 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишено без зміни.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
засудженої ОСОБА_5 .

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженої, просить вирок апеляційного суду змінити пом`якшити призначене покарання, посилаючись при цьому на позитивні дані про особу ОСОБА_5 , її матеріальне та сімейне становище, стан здоров`я, які, на думку захисника, пом`якшують покарання. Вважає, що апеляційним судом не враховано конкретні обставини справи та в повному обсязі дані про особу засудженої, що, у сукупності, дає підстави для застосування ст. 69 КК України.

У касаційній скарзі з доповненнями, засуджена порушує питання про скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, внаслідок суворості. Одночасно вказує на неправильність кваліфікації її дій за ст. 307 КК України та вважає, що відносно неї було вчинено провокацію злочину працівниками міліції.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винною у тому, що вона 9 жовтня 2014 року приблизно о 11 годині, за невстановлених обставин, придбала наркотичну речовину та зберігала її за місцем свого постійного проживання. Після чого, цього ж дня, знаходячись за місцем свого постійного проживання незаконно збула ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 1 мл., що у перерахунку на суху речовину становить 0,141 грамів, за що нею було отримано грошову винагороду в розмірі 120 гривень, а також сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, маса якого становить 0,0492 г.
Крім того, 3 листопада 2014 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, повторно, незаконно збула ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 1 мл., що у перерахунку на суху речовину становить - 0, 851 грамів, за що нею було отримано грошову винагороду в розмірі 120 гривень та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол - 0,0496 г.

3 листопада 2014 року, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем постійного проживання ОСОБА_5 було виявлено та вилучено металевий ополоник з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,02 г, який обвинувачена незаконно зберігала без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечує проти задоволення скарг, пояснення засудженої, на підтримання касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням вимог ст. 438 КПК України однобічність та неповнота досудового та судового розгляду, на що також фактично посилається засуджена у касаційній скарзі, не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить з обставин, встановлених судом.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 321, ч. 3 ст. 321 КК України та кваліфікацію її дій за даними нормами кримінального закону судами першої та апеляційної інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку суду наведено докладні мотиви.

Так, в основу вироку за фактом збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу, обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань самої засудженої у суді першої інстанції, яка підтвердила, що 9.10.2014 року за проханням її знайомого про придбання для нього наркотичного засобу - опію, зустрілася з останнім у себе дома, де, отримавши від нього гроші, придбала на території Корабельного району в медичному шприці наркотичний засіб - опій. Після чого, повернувшись до себе додому, де її чекав вказаний знайомий, віддала останньому медичний шприц з наркотичним засобом та таблетку димедролу. Крім того, 03.11.2014 року за таких же обставин, вона придбала, отримавши від того ж знайомого гроші, наркотичний засіб - опій в медичному шприці, який після цього вдома у себе разом з таблеткою димедролу, віддала останньому. Після чого в той же день під час проведення обшуку за місцем її проживання працівниками міліції, був виявлений та вилучений ополоник, на якому були нашарування опію, який вона без мети збуту придбала та зберігала для власного вживання.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів підтверджуються також й даними, встановленими з аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, у тому числі даними що містяться у постанові про проведення оперативної закупки від 5 вересня 2014 року, протоколах перепису коштів від 9 жовтня 2014 року та 3 листопада 2014 року, протоколах про результати контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки від 9 жовтня 2014 рокута 3 листопада 2014 року, висновках проведених експертиз та інших детально наведених у вироку доказах.

Висновки судів щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_5 належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вироки судів відповідають вимогам статей 370, 374, 420 КПК України.
Посилання засудженої на провокацію працівниками міліції вчинення збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу, на думку колегії суддів, не можна визнати прийнятними. Так, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 чітко встановлено, що працівники міліції, використовуючи негласного агента, діяли у межах закону, а оперативна закупка здійснювалась з метою отримання доказів злочинної діяльності засудженої, пов`язаної з незаконним обігом наркотиків.

З установлених судом даних не убачається, що закупник умовляв чи іншим чином схиляв (провокував) засуджену на придбання та подальший збут йому наркотичного засобу.

У ході перевірки матеріалів кримінального провадження істотних порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів, що могли б перешкодити ухвалити законний й обґрунтований вирок суду, колегією суддів не встановлено.

Із матеріалів провадження убачається, що оперативні закупки проведені із дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та без наявності істотних порушень Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні».

Оперативні закупки проводилися згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 5 вересня 2014 року, відповідно до якої прокурором було постановлено провести оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - опію у ОСОБА_5 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 у період з 8 вересня 2014 року по 7 листопада 2014 року, тобто з дотриманням процедури, передбаченої чинними нормативно-правовими актами. Відразу після проведення закупівель оперативним працівником було складено відповідні протоколи закупівель, де зафіксовано факт вилучення у закупника ОСОБА_8 придбаного наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобута зазначено пояснення закупника щодо обставин його придбання.

Таким чином, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки судів про винність засудженої у вчиненні злочинів, за обставин встановлених судами і викладених у вироках, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вироки є законними та вмотивованими.

Дії засудженої за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 321, ч. 3 ст. 321 КК України кваліфіковано правильно.

Що ж стосується доводів касаційних скарг про порушення щодо засудженої загальних засад призначення покарання, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_5 та приймаючи рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині застосування ст. 69 КК України, апеляційний суд правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу засудженої, те, що вона раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення аналогічних злочинів.

Одночасно апеляційним судом було враховано й конкретні обставини справи, а також пом`якшуючі покарання обставини, в тому числі й ті на які є посилання у касаційних скаргах, а тому апеляційний суд правильно призначив покарання у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України, яке засуджена має відбувати реально.

Таким чином, апеляційний суд врахував усі пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу засудженої, що позитивно її характеризують і підтверджуються матеріалами провадження, в тому числі й ті, з якими засуджена та її захисник пов`язують свої касаційні вимоги.

А тому, доводи касаційних скарг в цій частині, є непереконливими.

За таких обставин слід визнати, що призначене апеляційним судом засудженій покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення й попередження нових злочинів, а підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначається у касаційних скаргах, не вбачається, як і не вбачається підстав для пом`якшення покарання чи звільнення від його відбування. Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, яке вона має відбувати реально, вимог статей 6567, 69, 75 КК України не порушив.

З огляду на наведене касаційні скарги задоволенню не підлягають.
На думку колегії суддів, в процесі досудового розслідування та судового слідства по кримінальному провадженню істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість засудженої або правильність застосування кримінального закону не допущено.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

постановила:

Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 5 травня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженої ОСОБА_5 та її захисника - адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3