Провадження № 11-кп/792/678/15
Справа № 676/813/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 9 січня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000023, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 жовтня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 жовтня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу cт. 89 КК України не судимого,

визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263КК України. Виправдано ОСОБА_8 на підставі п. 1. ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 не обирався.

Речовий доказ багнет до 3-лінійної магазинної гвинтівки системи Мосіна зразка 1891 року (Росія), що зберігався в кімнаті схову речових доказів Ка`янець-Подільського РВ УМВС України постановлено знищити.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він 9 січня 2015 року біля 10 год. 00 хв., взявши за місцем свого проживання, тобто з домоволодіння АДРЕСА_1 раніше придбаний багнет до 3-лінійної магазинної гвинтівки системи Мосіна зразка 1891 року (Росія), який відноситься до клинкової зброї колючої дії, який у першій декаді вересня 2014 року знайшов в місцевому лісі поблизу с. Оринин Кам`янець-Подільського району та зберігав в себе на господарстві, пішов в напрямку місцевого водоймища що в с. Оринин, Кам`янець- Подільського району по вул. Г. Сковороди, де був зупинений працівниками міліції, якими в присутності понятих було виявлено та вилучено зазначений багнет. Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства були кваліфіковані за ч.2 ст. 263 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору взаємодостатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції врахував, що інших доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні злочину стороною обвинувачення не надано, тому суд прийшов до висновку що вина ОСОБА_8 в носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу стороною обвинувачення доведена не була.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, і призначити покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. Вказує, що суд першої інстанції ухвалив незаконний виправдувальний вирок, при цьому не мотивував своє рішення, безпідставно відкинув докази обвинувачення. Вважає, що висновки суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу огляду місця події є безпідставними, зважаючи, на недослідження судом першої інстанції протоколу слідчого експерименту, огляд ОСОБА_8 проводився за участю двох понятих. Обвинувачений, який надав свою добровільну згоду на вчинення такої слідчої дії, не виказував жодних зауважень з приводу вчиненої слідчої дії, а твердження суду першої інстанції про те, що обвинувачений не вміє читати та писати, суперечать фактичним обставинам провадження, та суд невірно трактував положення ст. 52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника. Вважає, що суд першої інстанції дав невірну оцінку показанням допитаних в суді свідків - працівників міліції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , понятого ОСОБА_13 , не мотивував в вироку суду, з яких підстав суд не прийняв ці показання, вважає, що показання працівників міліції ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 узгоджуються між собою, в той час як обвинувачений декілька разів змінював свої свідчення про обставини вчинення кримінального правопорушення та давав зізнавальні показання в присутності захисника. Вважає, що прокурором під час судового розгляду надано докази щодо обставин розмов між абонентськими номерами, що належали обвинуваченому та свідку ОСОБА_12 . На думку прокурора, в суду були всі підстави для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , а вина останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину була доведена сукупністю зібраних та досліджених в суді першої інстанції доказів.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора в зв`язку з її необґрунтованістю, дослідивши протокол слідчого експерименту відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про наявність в справі належних та допустимих доказів, які б беззаперечно доводили вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, не приймаються колегією суддів до уваги, позаяк суперечать фактичним обставинам кримінального провадження з наступних підстав.

В підтвердження доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, сторона обвинувачення посилалась на протокол огляду місця події, під час якого в обвинуваченого були виявлено та вилучено багнет до 3-лінійної магазинної гвинтівки системи Мосіна зразка 1891 року, покази допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , які є працівниками міліції, свідка ОСОБА_13 , який залучався працівниками міліції до проведення вищезазначеної слідчої дії, висновки судової експертизи.

Суд першої інстанції підставно послався на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який в суді першої інстанції показав, що 9 січня 2015року зранку до нього зателефонував працівник міліції та запропонував тому підійти до магазину, який знаходиться в центрі с. Оринин Кам`янець-Подільського району, а коли той пришов до магазину, працівники міліції ОСОБА_12 та ОСОБА_10 запропонували йому сісти до автомобіля, почали схиляти обвинуваченого до визнання ним своєї вини в носінні холодної зброї, пообіцявши йому за те допомогу в виготовленні паспорта громадянина України, який він не отримував, а також обіцяли, що для обвинуваченого не настане від цього жодних негативних наслідків. Він, не розуміючи наслідків цих дій, погодився з їх пропозицією, поїхав з ними автомобілем останніх в напрямку кладовища с.Оринин, при цьому багнет знаходився в працівників міліції, а коли виїхали за межі села, ОСОБА_12 запропонував йому написати якісь заяви. При цьому обвинувачений повідомив, що він не вміє читати та писати, після чого працівник міліції ОСОБА_12 взяв аркуш паперу та почав писати йому окремі букви, а він в свою чергу переписував їх на інший аркуш паперу. Згодом, коли приїхали працівники міліції, хтось з міліціонерів дістав багнет з автомобіля, передав йому, після чого слідчий запропонував йому видати добровільно багнет, також обвинуваченого фотографували, а він підписував якісь документи, про зміст яких йому невідомо. Вказані показання обвинувачений підтверджував в апеляційному суді.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки протоколу огляду місця події, показанням працівників міліції та понятого під час огляду місця події, невірно відобразив показання свідків в вироку та не мотивував своїх висновків, чому він відкидає докази обвинувачення, не приймаються до уваги колегією суддів з наступних підстав.

Орган досудового слідства обґрунтовував доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину даними протоколу огляду місця події ( а.м.к.п. 29-34). Як видно зі змісту протоколу, 9 січня 2015року під час особистого огляду обвинуваченого ОСОБА_8 в того в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_16 було вилучено багнет.

При цьому допитаний в суді першої інстанції працівник міліції ОСОБА_10 вказував, що він разом іншим працівником Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 перебували в с.Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, коли йому зателефонував черговий райвідділу міліції та повідомив про те, що від невстановленої особи телефоном надійшло повідомлення про те, що біля кладовища с.Оринин Кам`янець-Подільського району перебуває чоловік з ножем та вказав перевірити їм таку інформацію. Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції вказував, що він разом з ОСОБА_12 на автомобілі свідка виїхали за межі села, де по дорозі зустріли, як йому згодом стало відомо, ОСОБА_8 з багнетом в руці. Про такі обставини свідок повідомив чергового райвідділу, який повідомив про направлення на місце події слідчо-оперативної групи. Свідок вказував, що він запропонував ОСОБА_8 зачекати слідчо-оперативну групу та видати ніж, на що останній погодився. ОСОБА_10 вказував, що до приїзду слідчо-оперативної групи до них під`їхав автомобіль та двоє молодих чоловіків, які в ньому були, в подальшому були залучені в якості понятих під час вилучення багнета в обвинуваченого.

Такі ж показання в суді першої інстанції дав свідок ОСОБА_12 , який вказував в суді першої інстанції, що ніж в обвинуваченого до приїзду слідчо-оперативної групи ними в обвинуваченого не вилучався в зв`язку з адекватною поведінкою обвинуваченого та знаходився в останнього. Згодом під`їхав автомобіль з двома молодими чоловіками, яким було запропоновано бути понятими під час проведення огляду обвинуваченого. Відразу ж приїхала слідчо-оперативна група, однак обставин вилучення в обвинуваченого ножа він не бачив, а також не пам`ятає інших обставин зазначених подій.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що як видно з запису фіксування судового засідання технічними засобами, свідок ОСОБА_12 вказував в суді першої інстанції, що при ОСОБА_8 (який писав заяви ще до приїзду слідчо-оперативної групи) під час написання таких заяв багнета не було.

Допитаний в суді свідок ОСОБА_14 оперативний черговий Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області в суді вказував про отримання анонімного повідомлення про те, що на околиці с.Оринин перебуває невідомий молодий чоловік з ножем в руках.

В суді першої інстанції слідчий Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_15 підтверджував, що він в складі слідчо-оперативної групи виїжджав на місце події в с.Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, на місці вже знаходились працівники міліції ОСОБА_10 та ОСОБА_12 та двоє молодих осіб, були відібрані в обвинуваченого заяви про надання дозволу на його огляд, а на момент прибуття слідчо-оперативної групи багнет знаходився на капоті автомобіля. Слідчий запропонував обвинуваченому взяти багнет в руки, після чого провів його вилучення в присутності понятих, склав відповідний протокол, помістив багнет в поліетиленовий пакет, який був опечатаний в присутності понятих.

Свідок ОСОБА_13 , який залучався до участі в даному провадженні в якості понятого під час вилучення в обвинуваченого ножа, в суді першої інстанції підтверджував, що його автомобіль, в якому він їхав разом з ОСОБА_16 , був зупинений працівниками міліції, з повідомлення яких йому стало відомо про те, що ОСОБА_17 добровільно видав працівникам міліції ніж. При цьому йому та ОСОБА_16 було запропоновано бути понятими. Один з працівників міліції підвів його до багажника автомобіля, відкрив його та показавши ніж, повідомив, що цей ніж був добровільно виданий ОСОБА_8 працівникам міліції, а також, що останній написав заяву про добровільну видачу ножа. Після цього працівник міліції, діставши ніж з багажника, передав його ОСОБА_8 , став його фотографувати. Після цього, забравши ніж, працівник міліції замотав його в ганчірку та знову поклав в багажник автомобіля. В зв`язку з браком часу він та інший понятий знаходились на місці 5-10хвилин, а підписавши документи, не читаючи їх, разом з ОСОБА_16 поїхали в своїх справах.

Суд першої інстанції даючи оцінку даним протоколу огляду місця події та показанням цих свідків щодо обставин проведення такої слідчої дії, обґрунтовано вказав на невідповідність зазначених в протоколі даних фактичним обставинам справи, показання свідків - працівників міліції ОСОБА_10 та ОСОБА_12 та понятого ОСОБА_13 є суперечливими щодо обставин вилучення багнета, складення протоколу огляду місця події. Оцінивши всі ці показання в сукупності, суд першої інстанції дійшов підставного висновку, що протокол огляду від 9 січня 2015року, на який, як на доказ доведеності вини обвинуваченого посилається сторона обвинувачення, є недопустимим доказом та не може бути врахований як доказ доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, позаяк він складений в порушення вимог ст. 87 КПК України.

Визнаючи такий доказ недопустимим, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції підтверджував, що він допомагав ОСОБА_8 написати заяву про надання дозволу на свій огляд та огляд його речей, при цьому свідок писав на аркуші паперу окремі букви, а обвинувачений їх переписував на інший аркуш паперу, що стало підставою для проведення відповідної слідчої дії. Також суд правильно вказав на невідповідність обставин, зазначених в складеному протоколі, фактичним обставинам, за яких проводилось вилучення багнета в обвинуваченого, пославшись на докази в підтвердження таких своїх висновків, тому твердження прокурора про невірне застосування судом першої інстанції норм процесуального законодавства не приймаються до уваги.

Суд першої інстанції, врахувавши викладене, в сукупності з висновком судово-психіатричної експертизи №21 від 15 січня 2015року, згідно якої ОСОБА_8 виявляє легку розумову відсталість, прийшов до висновку, що написання такої заяви у відсутність захисника, участь якого за таких обставин у відповідності до приписів статті 52 КПК України обов`язкова (оскільки ОСОБА_8 не вміє читати та писати), що позбавляло його права в повній мірі реалізовувати свої права.

Твердження апеляційної скарги прокурора, що обвинувачений ОСОБА_8 вміє писати та читати, так як перед початком слідчої дії надав дві добровільні заяви про його огляд та видачу багнета, зауважень за наслідками складення протоколу огляду не виказував, вказував, що він добре вміє читати та писати, спростовуються даними записів фіксування судового засідання технічними засобами, з яких видно, зокрема, що обвинувачений постійно підтверджував, що не знав написання букв, про це він повідомив ОСОБА_12 . Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтверджував такі обставини та послідовно підтверджував, що саме в зв`язку з повідомленням обвинуваченого, що той не знає як пишуться букви, свідок писав йому за зразок букви, які той переписував на інший окремий аркуш паперу.

Про те, що він не знав написання букв, неграмотний, обвинувачений підтверджував в апеляційному суді. Ті обставини, що він відвідував школу-інтернат, зважаючи на показання самого обвинуваченого, свідка ОСОБА_12 , а також на зміст наявних в справі заяв(а.м.к.п.35,36), написаних за обставин, на які вказували обвинувачений та свідок ОСОБА_12 , не дають колегії суддів підстав дійти протилежного висновку, ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції щодо очевидної для співробітників правоохоронного органу неграмотності обвинуваченого, яка була виявлена ще до початку проведення слідчої дії.

Вказані обставини в сукупності давали суду першої інстанції підстави вважати, що через очевидну неграмотність той нездатний в повній мірі реалізовувати свої права. Про це стороні обвинувачення було відомо ще з моменту написання обвинуваченим наявних в провадженні заяв (фактично різних за своїм змістом - а.м.к.п. 35-36). Зважаючи на вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що написання такої заяви та проведення відповідних дій в відсутність захисника, участь якого в силу ст. 52 КПК України, є обов`язковою, позбавляло його права в повній мірі реалізовувати свої права.

Зважаючи на викладене, беззаперечні висновки суду першої інстанції про неграмотність обвинуваченого, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час проведення слідчої дії, складення протоколу та вилучення багнету обвинувачений не висловлював жодних зауважень з приводу складеного протоколу огляду та фототаблиці до нього, є неспроможними.

Доводи прокурора, що згідно висновків судово-психіатричної експертизи обвинуваченого №21 від 15 січня 2015року про те, що ОСОБА_8 виявляє легку розумову відсталість, органу досудового слідства стало відомо пізніше, а не в момент проведення огляду, на увагу не заслуговують, позаяк такі доводи не спростовують вищевказаних висновків суду про неможливість обвинуваченого через очевидну неграмотність та вади розвитку в повній мірі здійснювати реалізацію своїх прав.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що ще 9 січня 2015року, тобто до отримання такого висновку експертизи, саме з підстав, передбачених ст. 52 КПК України, слідчим було залучено захисника для здійснення захисту ОСОБА_8 за призначенням (а.м.к.п. 67), що також підтверджує висновки суду першої інстанції про очевидність таких підстав для залучення захисника.

Твердження апеляційної скарги прокурора, що суд не врахував тих обставин, що обвинувачений в присутності понятих надавав свою добровільну згоду на проведення огляду, не приймаються колегією суддів до уваги з наступних підстав. Вказані доводи апеляційної скарги суперечать показанням обвинуваченого, який вказував, що заяви він писав ще до приїзду слідчо-оперативної групи; допитаний в суді понятий ОСОБА_13 підтверджував факт перебування понятих на місці події короткий проміжок часу (5-10хв) та в їх присутності обвинувачений не писав жодних заяв, а про існування заяв про згоду ОСОБА_8 на проведення певних слідчих дій, їм повідомили присутні на місці працівники міліції.

Твердження апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції безпідставно визнав правдивими показання обвинуваченого, що працівники міліції фактично його схилили до визнання ним на місці події вини в носінні холодної зброї та передали йому багнет, та безпідставно відкинув протилежні показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , та що при цьому суд першої інстанції не навів належного обґрунтування таких своїх висновків суду, на увагу не заслуговують. Колегія суддів враховує, що суд першої інстанції, спростовуючи такі показання вищевказаних свідків, зазначив мотиви, з яких піддав сумніву показання свідків працівників міліції та не прийняв їх до уваги, та мотиви, з яких прийняв до уваги саме показання обвинуваченого в суді першої інстанції, обґрунтовуючи такі свої висновки відповідними доказами.

Доводи, які прокурор наводить на спростування таких висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі, на увагу не заслуговують з наступних підстав.

В суді першої інстанції під час первісного допиту свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 категорично заперечували своє знайомство з обвинуваченим до затримання останнього біля кладовища в с.Оринин, заперечували свою обізнаність щодо номеру мобільного телефону, яким користувався останній, послідовно та категорично заперечували ті обставини, що хтось з них в той день з належних їм номерів телефонів телефонували обвинуваченому та зустрічались з ним до моменту затримання обвинуваченого. При цьому суд першої інстанції підставно вказав, що під час первісного допиту свідки не могли дати ґрунтовних пояснень з приводу підстав свого перебування зранку 9 січня 2015 року в с.Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області.

Саме з метою перевірки достовірності таких тверджень за клопотанням сторони захисту ухвалою суду першої інстанції від 17 червня 2015 року було надано дозвіл захиснику ОСОБА_7 на тимчасовий доступ до документів, які перебувають в володінні ПрАТ «Київстар» (а.м.к.п. 159-160), на виконання ухвали суду першої інстанції ПрАТ «Київстар» було надано довідку №9905/3 від 3 липня 2015року, з якої видно, що між абонентським номером НОМЕР_1 , яким на той час користувався обвинувачений ОСОБА_8 , та абонентським номером НОМЕР_2 , користувачем якого є працівник міліції ОСОБА_12 , відбувались з`єднання різної тривалості, при цьому о 9год.24хв., 10год.05хв., 10год.17хв. телефонували ОСОБА_8 , а о 9год.51хв. телефонував він на номер ОСОБА_12 .

Після отримання відповідної роздруківки ПрАТ «Київстар» та проведення додаткового допиту за клопотанням прокурора свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 визнали, що вони зранку 9 січня 2015року дійсно телефонували за номером, яким як згодом виявилося, користувався ОСОБА_8 , при цьому вказували, що вони телефонували з метою з`ясування місця проживання ОСОБА_18 , який скоїв злочин, зазначали, що не були обізнані, що телефонують обвинуваченому, а дзвонили особі на ім`я ОСОБА_19 , та цей номер телефону їм дав дільничний, який в той час перебував в відпустці.

Вказані твердження свідків категорично заперечував обвинувачений, підтверджуючи факт свого знайомства з ОСОБА_12 ще набагато раніше до 9 січня 2015року та повідомив, що саме тоді він дав ОСОБА_12 свій номер телефону.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив такі показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , зважаючи, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів підставності перебування ОСОБА_10 та ОСОБА_12 9 січня 2015року саме в зв`язку з виконанням службових обов`язків в с.Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, також суд послався що стороною обвинувачення не підтверджено в суді першої інстанції доказами факту надання мобільного телефону ОСОБА_8 іншими працівниками міліції.

Погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів враховує, що прокурором в суді першої інстанції не надано доказів, що ОСОБА_10 та ОСОБА_12 виконували відповідне доручення слідчого, а також в даному кримінальному провадженні відсутні будь-які документи, які ними мали б бути складені за результатами виконання чи невиконання певних вказівок в разі їх надання. При цьому в апеляційному суді прокурор підтверджувала, що такі постанови слідчим про надання якихось доручень свідкам, як дільничним інспекторам міліції, не виносились та на виконання в передбачений чинним законодавством спосіб не направлялись. При цьому їх пояснення з цього приводу є суперечливими, як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами видно, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 вказували, що вони повинні були б то з`ясувати місце проживання ОСОБА_18 , то доправити того до відділу для з`ясування обставин побиття ОСОБА_20 , не називаючи посадову особу відділу, до якої викликався ОСОБА_21 . Свідки не змогли чітко вказати, які саме дії їм було доручено вчинити та ким саме, не змогли повідомити, чому після затримання ОСОБА_8 вони не продовжили виконання вказівок щодо ОСОБА_18 , чому в разі невиконання ними відповідного доручення чи вказівки вони не склали жодного документу (рапорту) з приводу виконання чи невиконання отриманої вказівки чи доручення, а також в суді вони не змогли дати ґрунтовної відповіді, чому зразу ж після складення протоколу огляду місця події вони не залишились в с.Оринин виконувати отриману вказівку, не продовжували з`ясування місця проживання та встановлення особи того ж ОСОБА_22 , забезпечення його прибуття до певної посадової особи відділку, а з їх слів, поїхали по інших населених пунктах. Вказані обставини в сукупності вказують про наявність підстав сумніватись в показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 про те, що 9 січня 2015року вони перебували в с.Оринин саме в зв`язку з виконанням тих службових обов`язків, про які вони вказували в суді першої інстанції під час додаткового допиту в суді першої інстанції. З цих же підстав колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, що показаннями оперативного чергового Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_14 , на думку прокурора, підтверджується факт перевірки свідками заяви щодо ОСОБА_18 , позаяк свідок не повідомляв суду першої інстанції, які саме заяви, за чиїм дорученням перевіряли свідки, що підтверджується даними фіксування судового засідання технічними засобами.

При цьому колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на суперечності в показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 з приводу часу виявлення свідками обвинуваченого з холодною зброєю на місці затримання, позаяк з цього приводу їх показання не узгоджуються між собою та іншими об`єктивними доказами по справі.

Як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції вказував, що 9 червня 2015року біля 10 год. на пульт чергового райвідділу надійшло анонімне повідомлення про те, що в с.Оринин по вулиці ходить невідома особа, при якій може знаходитись холодна зброя, після чого він, знаючи, що в селі перебувають свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , дав їм вказівку перевірити таку інформацію, а після того, як вони підтвердили достовірність такої інформації, вказавши, що ними затриманий ОСОБА_8 , він направив на місце події слідчо-оперативну групу. При цьому він підтверджував, що всі відомості він відобразив в рапорті, з якого видно, що близько 10год. було отримане анонімне повідомлення, а о 10год.15хв. на місце події направлено слідчо-оперативну групу (а.м.к.п.28).

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в суді підтверджували, що вони за повідомленням чергового виявили біля кладовища ОСОБА_8 , який був з багнетом, про що повідомили чергового та попросили направити на місце події слідчо-оперативну групу, що підтверджується даними запису фіксування судового засідання технічними засобами.

Зі змісту показань ОСОБА_14 видно, що о 10год.15хв. слідчо-оперативна група уже була направлена на місце події(а до цього ще о 10год.12хв. про це він доповів керівнику), фактично зі змісту показань свідка ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 видно, що до направлення слідчо-оперативної групи обвинувачений ОСОБА_8 вже був фактично затриманий свідками та при ньому було виявлено багнет.

Колегія суддів враховує, що згідно наданої на виконання ухвали суду першої інстанції роздруківки телефонних з`єднань ОСОБА_12 та ОСОБА_8 видно, що зафіксовано останнє з`єднання між цими абонентами о 10 год. 17 хв., тобто в той час, коли за змістом показань цих свідків обвинувачений вже деякий час був затриманий з холодною зброєю, що викликає в колегії суддів сумніви в достовірності показань свідків, в тому числі про обставини перевірки ними повідомлення чергового. Також в тому випадку, коли згідно даних матеріалів кримінального провадження, слідчо-оперативна група вже була направлена о 10 год.15 хв. до місця події (після повідомлення свідками чергового про затримання ними обвинуваченого), зафіксований факт телефонного з`єднання між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 о 10год.17хв., що спростовує також, на думку колегії суддів, твердження обвинувачених про те, що вони спілкуючись з особою на ім`я ОСОБА_19 не знали, що це ОСОБА_23 , позаяк твердження свідків про те, що вони телефонували особі (яка в той час з їх показань вже ними затримана) з метою з`ясування якихось даних про якогось ОСОБА_18 , на думку колегії суддів, є неспроможними.

Висновок експерта №6 від 9 січня 2015 року, згідно якого наданий на дослідження предмет є багнетом до 3-лінійної магазинної гвинтівки системи Мосіна зразка 1891року (Росія), який відноситься до клинкової зброї колючої дії, яка кріпиться до дульної частини стволу ручної вогнепальної зброї, не може бути покладений в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що дані цього висновку вказують лише на те, що наданий на дослідження предмет, є холодною зброєю, проте не доводять самого факту носіння без передбаченого законом дозволу обвинуваченим ОСОБА_8 .

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що зважаючи, що протокол огляду місця події, під час якого вилучено в ОСОБА_8 багнет(який надавався на дослідження), визнаний в силу ст. 87 КПК України, недопустимим доказом, відтак всі докази, які були здобуті під час такої слідчої дії, яка проведена з порушенням КПК України, не можуть враховуватись судом в підтвердження доведеності вини особи.

Апеляційним судом відповідно до задоволеного в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України клопотання прокурора, досліджений протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченого, з долученою до нього фототаблицею (а.м.к.п. 77-84). На думку колегії суддів, такий доказ не може бути покладений в основу доведеності вини обвинуваченого, а ті обставини, що слідчий експеримент був проведений в присутності захисника, не вказують про можливість його покладення в основу доведеності вини обвинуваченого, відтак такі доводи апеляційної скарги прокурора не можуть бути прийнятими до уваги з наступних підстав.

В апеляційному суді обвинувачений підтверджував, що про ті обставини, що він оговорив себе на прохання працівників міліції він захиснику повідомив лише після того, коли судом першої інстанції відмовлено в затвердженні угоди, в якій були виписані умови, про які йому говорили працівники міліції, раніше не повідомляв, так як боявся.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що зізнавальні показання в ході досудового слідства, в тому числі і ті, від яких особа відмовилась під час судового розгляду, навіть якщо вони і були дані в присутності захисника, не можуть бути покладені в основу доведеності вини особи.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час досудового розслідування в ході слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_8 визнавав свою вину у незаконному носінні зброї, не впливають на висновки суду першої інстанції, так як в протоколі проведення слідчого експерименту, в тому вигляді, в якому він є, фактично зафіксовані показання обвинуваченого, що, на думку колегії суддів, є нічим іншим, як показаннями обвинуваченого під час досудового розслідування, а суд першої інстанції відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він сприймав особисто.

Твердження прокурора, що сам по собі факт надання обвинуваченим в суді першої інстанції інакших показань, ніж ті, які він давав в ході досудового слідства, що, на думку прокурора, вказують про їх очевидну неправдивість, не можуть прийматись колегією суддів до уваги.

Твердження прокурора, що суд не врахував тих обставин, що обвинувачений змінив показання в суді першої інстанції, порівняно з тими, які були надані на досудовому слідстві, не можуть бути врахованими, так як нормами чинного кримінального процесуального законодавства визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України). Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них. З врахуванням викладеного, твердження прокурора про зміну обвинуваченим показань не приймаються до уваги, а предметом дослідження суду не могли бути показання обвинуваченого під час досудового слідства взагалі.

Що стосується тверджень прокурора щодо неповноти судового слідства в частині недопитування свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , понятих під час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим (в допиті яких ухвалою апеляційного суду було відмовлено на початку апеляційного розгляду), то такі доводи не можуть бути прийнятими до уваги, колегія суддів зауважує, що про існування цих доказів слідству було відомо і під час судового розгляду в суді першої інстанції, прокурор в підготовчому судовому засіданні не заявляв клопотання про виклик та допит цих осіб в суді першої інстанції, не наполягав на їх виклику і під час судового розгляду, відтак такі заяви прокурора суперечать положенням ч. 3 ст. 404 КПК України, не впливають на висновки суду першої інстанції

Ухвалою колегії суддів в даному провадженні на початку апеляційного розгляду було залишено без задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів(допит свідків), зазначених в апеляційній скарзі прокурора, та допиту свідка ОСОБА_16 в суді апеляційної інстанції. При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що згідно даних запису фіксування судового засідання технічними засобами на запитання головуючого в справі, чи бажають учасники чимось доповнити слідство, чи будуть в них заяви та клопотання, сторона обвинувачення повідомила про відсутність таких. Тому твердження прокурора в апеляційному суді, що показання іншого понятого могли б вплинути на висновки суду першої інстанції, не можуть бути прийнятими колегією суддів до уваги. Як видно ж даних запису фіксування судового засідання суд з`ясовував причини нез`явлення свідка ОСОБА_16 до суду, який на той час перебував тривалий час за кордоном, що підтверджувала в суді прокурор, підтверджувала неможливість забезпечення стороною обвинувачення участі цього свідка в суді першої інстанції, також свідок ОСОБА_13 підтверджував тривалу відсутність свідка на території України. При цьому в судовому засіданні прокурор, що приймала участь в провадженні в судовому засіданні, на пропозицію суду доповнити слідство, заявила про можливість закінчення судового розгляду, не наполягала на допиті в суді першої інстанції свідка ОСОБА_16 , фактично не підтримала раніше заявленого клопотання про допит свідка ОСОБА_16 (судове засідання 1 жовтня 2015 року, звукова доріжка 14.19.39-14.20.12 запису фіксування судового засідання технічними засобами).

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в даному провадженні в органу досудового слідства та прокурора була можливість отримання таких показань від свідка в порядку ст. 225 КПК України, чим сторона обвинувачення не побажала скористатись.

З врахуванням викладеного, підстави вважати, що суд першої інстанції допустив неповноту судового слідства, не допитавши свідка ОСОБА_16 , допустив істотні порушення положень КПК України, про що вказував прокурор, не можуть бути прийнятими до уваги.

Підстав для повторного дослідження «всіх письмових доказів по справі по даному кримінальному провадженні», повторного допиту свідків, які були б передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України, прокурором не було зазначено в самій апеляційній скарзі, не доведено наявності таких і в апеляційному суді, відтак на початку апеляційного розгляду ухвалою апеляційного суду прокурору було відмовлено в задоволенні такого клопотання.

З врахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в суду першої інстанції були належні та допустимі докази в обгрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та ухвалення обвинувального вироку щодо обвинуваченого, не можуть бути прийнятими до уваги.

Прокурором в апеляційному суді не було надано доказів в обгрунтування наявності підстав вважати, що судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом кримінального закону, які могли б бути підставою для скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставами для безумовного скасування вироку суду першої інстанції, в провадженні не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2