Ухвала іменем україни 22 жовтня 2015 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_5.,

суддів ОСОБА_6., ОСОБА_7.,

при секретарі ОСОБА_8. ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008452, за касаційними скаргами захисника ОСОБА_1 та заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 26 березня 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сургут Тюменської області Російської Федерації, проживаючого АДРЕСА_1, який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9.,

встановив:

у касаційних скаргах:

- прокурор зазначає вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Свою вимогу обґрунтовує тим, що оскаржуване ним судове рішення не відповідає вимогам ст. 412 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції безпідставно залишив без зміни вирок місцевого суду, не уточнивши час початку вчинення ОСОБА_2 триваючого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, який починається з 03 серпня 2010 року, тобто з часу зміни редакції вказаної статті кримінального закону.

- захисник ОСОБА_1 вказує на незаконність засудження ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України. Надаючи свою оцінку доказам, стверджує про те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 382 КК України, а суд у вироку послався на докази, які не досліджувалися у судовому засіданні. Посилається на суворість призначеного ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, яке просить визначити у виді арешту на строк 3 місяці, з огляду на неврахування судом думки потерпілої ОСОБА_3 та наявності, на думку захисника, пом'якшуючої покарання обставини - активне сприяння розкриттю злочинів.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2015 року ОСОБА_2, раніше судимого: 21 січня 1998 року за ч.2 ст.141 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільненого 08 вересня 1998 року, на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 24 липня 1998 року; 25 листопада 1999 року за ч. 2 ст. 141, ст. 14 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна; -16 січня 2008 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 05 листопада 2009 року на підставі ст. 82 КК України, згідно з постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2009 року, у зв'язку з заміною невідбутої частини покарання на виправні роботи строком на 1 рік 8 місяців 27 днів з відрахуванням 10 % заробітку в доход держави;

визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 382 КК України, та призначено покарання :

- за ч. 1 ст. 382 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавленні волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 січня 2008 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 26 березня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо необхідності скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, перевіривши доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 січня 2008 року ОСОБА_2 було засуджено за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а згідно з постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2009 року ОСОБА_2 замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи строком на 1 рік 8 місяців 27 днів із відрахуванням 10 % заробітку в доход держави.

ОСОБА_2, достовірно знаючи про винесення зазначеної постанови, яка набрала законної сили, маючи реальну можливість виконати вказане судове рішення, з листопада 2009 року до часу ухвалення вироку умисно не виконав його.

Так, 26 листопада 2009 року на виконання зазначеної постанови суду про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким ОСОБА_2 було взято на облік до Кіровоградського міськрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції України в Кіровоградській області (далі - КВІ).

07 грудня 2009 року ОСОБА_2 ознайомлено з правилами та умовами відбування покарання, встановлено день явки на реєстрацію, а також попереджено про кримінальну відповідальність у разі ухилення від його відбування.

18 лютого 2010 року до КВІ надійшли матеріали від Товариства з обмеженою відповідальністю «ТриКом» (далі - ТОВ «ТриКом») про те, що ОСОБА_2 відпрацював 23 дні і йому нарахована 744 грн заробітної плати та утримано в доход держави 74 грн 40 коп.

З січня по березень 2010 року ОСОБА_2 не надавались матеріали щодо відпрацювання виправних робіт. Згідно з рапортом інспектора КВІ від 14 квітня 2010 року встановлено, що ТОВ «ТриКом» не функціонує.

З травня по липень 2010 року ОСОБА_2 до КВІ на реєстрацію не з'являвся, на виклики не реагував, за що останньому 25 липня 2010 року винесено письмове попередження.

25 липня 2010 року та 22 жовтня 2010 року повторно ОСОБА_2 видано направлення в центр зайнятості населення м. Кіровограда, в зв'язку з тим, що засуджений не працевлаштований, однак, він на облік у центр зайнятості не став.

З грудня 2010 року по грудень 2011 року ОСОБА_2 перебував в державному розшуку, а 05 грудня 2011 року КВІ видано повторно ОСОБА_2 направлення в центр зайнятості населення м. Кіровограда, однак, він на облік до центр зайнятості не став і з квітня 2012 року по березень 2013 року до КВІ не з'являвся і на виклики не реагував.

04 березня 2013 року ОСОБА_2 був розшуканий співробітниками міліції та доставлений до КВІ, де йому повторно видано направлення до центру зайнятості населення м. Кіровограда для працевлаштування, проте, він на облік до центру зайнятості не став і до часу ухвалення вироку постанову місцевого суду про відбування покарання у виді виправних робіт не виконав.

02 жовтня 2014 року близько 14:00 год. ОСОБА_2, знаходячись в себе вдома за адресою: АДРЕСА_1, відкривши тумбочку побачив DVD програвач «Startex», вартістю 391 грн 59 коп., який належить його матері ОСОБА_3, який він таємно, повторно викрав, спричинивши ОСОБА_3 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Учасниками процесу не оскаржується доведеність винуватості ОСОБА_2 в учиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України , та правильність застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій за цією частиною статті кримінального закону.

Також не заперечується і те, що ОСОБА_2 повинен був відбувати покарання у виді виправних робіт, визначеного йому у порядку ст. 82 КК України при заміні покарання у виді позбавлення волі на більш м'який вид покарання, а також те, що засуджений 1 місяць працював у ТОВ «ТриКом» і за цей період було здійснено відрахування 10 % його заробітку в доход держави.

Відповідно до ст. 42 Кримінально-виконавчого кодексу України покарання у виді виправних робіт відбувається на підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності за місцем роботи засудженого. Виконання покарання у виді виправних робіт здійснюється на основі участі засуджених у суспільно корисній праці і контролю за їхньою поведінкою відповідно до вимог цього Кодексу. Засуджені зобов'язані: додержуватися встановлених порядку та умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; з'являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції. Поважними причинами неявки засудженого до кримінально-виконавчої інспекції в призначений строк визнаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично позбавляють його можливості своєчасно прибути за викликом і які документально підтверджені.

У судовому засіданні ОСОБА_2 визнавав, що після відбування 1 місяця виправних робіт і звільнення з ТОВ «ТриКом» у зв'язку з скороченням штату він на реєстрацію до КВІ не з'являвся, очолював підприємство, яке підприємницької діяльності не вело і відрахувань в доход держави не здійснювало, а також підтвердив те, що навчатися у професійному училищі він не бажав, офіційно не працевлаштовувався, без повідомлення правоохоронних органів змінив місце проживання та перебував у розшуку.

У касаційній скарзі захисник не оспорює те, що ОСОБА_2 16 квітня 2010 року, у період з травня по липень 2010 року, з 25 липня 2010 року до 22 жовтня 2010 року, з грудня 2010 року до 05 грудня 2011 року, з квітня 2012 року до 04 березня 2013 року, з квітня 2013 року до 07 жовтня 2014 року не з'являвся на реєстрацію до КВІ у зв'язку з чим його сім разів під підпис було письмово попереджено про відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт, неодноразово було оголошено в розшук, а також притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення. Тобто засуджений, порушуючи вимоги ст. 42 Кримінально-виконавчого кодексу України з 16 квітня 2010 року до часу постановлення вироку належним чином не з'являвся за викликом до кримінально-виконавчої інспекції; не повідомляв кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та не з'являвся на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції в установлені дні.

Ці обставини підтверджені належними і допустимими доказами, дослідженими у суді, у тому числі показаннями свідка ОСОБА_4, наданих у судовому засіданні.

При цьому є голослівними твердження захисника про те, що ОСОБА_2 реально відбував покарання у виді виправних робіт, оскільки перебував на посаді керівника ПП «Інвест-Пром», перебував на обліку в центрі зайнятості та був зарахований за направленням Кіровоградського міськрайонного центру зайнятості до Кіровоградського вищого професійного училища № 4.

Те, що ОСОБА_2 з 19 червня 2007 року по 27 червня 2014 року був засновником і директором ПП «Інвест-Пром», не свідчить про відбування ним покарання у виді виправних робіт, оскільки засуджений не повідомляв кримінально-виконавчу інспекцію про дану обставину, окрім того, згідно з даними досліджених судами документів це підприємство підприємницькою діяльністю не займалося, найманих працівників не мало, відрахувань у доход держави не здійснювало і податкової звітності не подавало у зв'язку з чим постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 червня 2014 року вказана юридична особа була припинена.

Одночасно та обставина, що ОСОБА_2 з 04 грудня 2012 року був зарахований до Кіровоградського вищого професійного училища № 4 не доводить того, що засуджений відбував покарання у виді виправних робіт, так як 04 лютого 2013 року його відрахували з цього навчального закладу у зв'язку з систематичним пропусками занять і свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації він не отримав.

В матеріалах провадження відсутні дані про те, що з часу звільнення з ТОВ «ТриКом» до часу постановлення вироку ОСОБА_2 був офіційно працевлаштований. Сторона захисту не надала суду матеріалів, які б підтверджували зазначену вище обставину.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_2 умисно не виконав постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2009 року.

Разом з тим, прокурор і захисник обґрунтовано зазначають про те, що, суд апеляційної інстанції формально розглянув провадження щодо ОСОБА_2 та не перевірив належним чином усі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_1

Так, Законом України № 2453-VІ від 07 липня 2010 року було змінено зокрема редакцію ч. 1 ст. 382 КК України, і замінено спеціального суб'єкта цього злочину - службової особи на загального, - визначеного ч. 1 ст. 18 КК України.

З урахуванням статей 4, 5 КК України злочинність і караність , а також інші кримінально-правові наслідки вчиненого ОСОБА_2 діяння суд повинен був визначати за законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення злочину, тобто ОСОБА_2 повинен був нести кримінальну відповідальність з часу, коли його діяння були визначені як злочин.

Захисник ОСОБА_1 звертав увагу суду апеляційної інстанції на неправильне застосування місцевим судом вимог кримінального закону, проте, ці доводи захисника усупереч вимогам ст. 419 КПК України перевірені не були, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення та правильно застосувати кримінальний закон.

З огляду на це, ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді справи суду належить перевірити доводи апеляції захисника, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційні скарги захисника ОСОБА_1 та заступника прокурора Кіровоградської області задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_________________________ _____________________ _______________________

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7