Провадження № 11-кп/792/642/15
Справа № 686/7784/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000473 від 29.01.2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2015 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, з середньою- спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Немиренці, Старокостянтинівського району, Хмельницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , проживає по АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого п.п.4, 12, ч.2 ст.115КК України, і призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі. ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого п.п.4,12, ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченим до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахується з 10 вересня 2015 року, зараховано в строк відбуття покарання строк затримання ОСОБА_10 , з 29.01.2015 року по 31.01.2015 року, ОСОБА_9 , з 30.01.2015 року по 31.01.2015 року та час їх тримання під вартою з 31.01.2015 року по 09.09.2015 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 процесуальні витрати в сумі 545, 54 грн.. з кожного.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, 28 січня 2015 року в проміжок часу близько з 21 години до 22 години на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 поруч квартири АДРЕСА_5 , обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, з метою вбивства ОСОБА_14 , на грунті тривалих неприязних стосунків, діючи з особливою жорстокістю, у впродовж тривалого часу, нанесли потерпілому велику кількість ударів взутими ногами, кулаками, дерев`яними штахетинами, у різні частини тіла потерпілого: в голову, в район тулуба та по кінцівках. Внаслідок чого, заподіяли ОСОБА_14 , тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, закритої травми грудної клітини, від яких останній через нетривалий час помер.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження відносно нього у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності. Вказує, що судом не вірно дана оцінка доказам по справі, оскільки у змові з братом ОСОБА_9 щодо вбивства ОСОБА_14 він не перебував, участі у бійці не брав лише намагався припинити її, а не наносив удари потерпілому. Висновком судово медичної експертизи №48 не встановлено якою кількістю осіб були нанесені тілесні ушкодження потерпілому. Також апелянт зазначає, що суд безпідставно посилається у вироку на те що між ним та потерпілим були тривалі неприязні стосунки, оскільки дані доводи спростовуються показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_13 просить вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч.2 ст.121 КК України, призначивши йому покарання за вказаною статтею з урахуванням ступеня тяжкості цього злочину та його особи. Виключити з обвинувачення обставину, що обтяжує покарання «перебування у стані алкогольного сп`яніння». Призначити комісійну судово медичну експертизу. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки докази під час судового розгляду досліджені не в повному обсязі, судом їм надана невірна оцінка. Крім цього, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що проведенні судово-медичні експертизи не узгоджуються між собою, але визнані судом як належні та допустимі докази і при цьому, суд частину висновків експерта не бере до уваги взагалі та приймає рішення, яке протирічить самим висновкам.

Також, в апеляційній скарзі зазначається, що не підтверджується обставина, що обтяжує покарання обвинувачених, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. За результатами дослідження, яке проводилося у Хмельницькому обласному наркологічному диспансері на наявність алкоголю в крові,обвинувачені були тверезі.

На думку апелянта, судом було помилково визначений час нанесення побоїв потерпілому та смерті останнього. Згідно висновків суду потерпілий помер через «нетривалий час», однак вони спростовуються Карткою виїзду швидкої медичної допомоги №5912 від 28.01.2015 року та висновками судово-медичних експертиз. Відповідно до матеріалів провадження, медичних документів встановлено, що між бійкою та смертю потерпілого пройшло не менше трьох годин. Апелянт, звертає увагу на те, що у підозрі у вчиненні злочину, обвинувальному акті та вироку суду вказано різний час як нанесення ударів, так і час смерті потерпілого.

Апелянт зазначає, що судом не було досліджено в якому станіпотерпілий перебував після бійки, відповідно до експертизи №7 останній мав здатність до активних дій (бігати, ходити, повзати) до втрати свідомості, даний факт підтверджується обвинуваченим ОСОБА_9 , зображенням з відеорегістратора, і Карткою виїзду швидкої допомоги, яка заповнювалася саме зі слів потерпілого. Але за таких обставин судом не було з`ясовано, чи могли тілесні ушкодження утворитися у потерпілого при падінні з висоти власного зросту, або з куч будівельного сміття, ганку будинку, які знаходилися на місці події.

Помилковим є припущення суду, що ОСОБА_9 наносив удари потерпілому штахетами, тому що відповідно до показів ОСОБА_9 , фотографій до огляду місця події,штахети в паркані були старі, трухляві і великих штахет на місці події виявлено не було. Судом не було також досліджено питання чи при нанесені ногою, обутою в кросівок із м`якої тканини, могли бути спричинені тілесні ушкодження які зазначені у експертизі трупа.

Крім цього, у висновках експертів не зазначено механізм утворення тілесних ушкоджень у обвинувачених, не встановлено, чи могли вони виникнути під час самооборони. Згідно показів обвинувачених і відеозапису відеорегістратора встановлено, що ОСОБА_10 удари потерпілому не наносив, а лише розбороняв брата і потерпілого.Це підтверджує експертне обстеження при якому на тілі ОСОБА_10 фактично не виявлено тілесних пошкоджень, а виявлених значно менше, ніж у ОСОБА_9 .. Дані обставини доказують, що між братами ОСОБА_18 не було ніякої домовленості, а тому судом безпідставно включено до обвинувачення кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб».

Також, судом не встановлено жодного доказу, який би вказував на мету вчиненого правопорушення вбивство. Обвинувачені показали, що такої мети вони не мали і взагалі не домовлялися про вчинення даного злочину.

В апеляційній скарзі зазначається, що суд помилково зробив висновок про особливу жорстокість та тривалий час нанесення побоїв, оскільки це твердження суперечить висновкам експертиз. Відповідно до висновку №48 потерпілий під час заподіяння тілесних ушкоджень міг відчувати біль, але про особливу жорстокість та сильний біль і страждання експерт не вказує. Висновок №7 вказує на отримання тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_14 протягом короткого проміжку часу не менше ніж за 30-60 хвилин до настання смерті.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Зазначає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що між ним та ОСОБА_10 попередньої змови про вбивство ОСОБА_14 не було і він не мав намір позбавити життя потерпілого. Вказує, що немає жодного доказу про нанесення ударів потерпілому його братом, ОСОБА_10 , в тому числі висновком судово медичної експертизи №48та показами експерта ОСОБА_19 не встановлено скільки осіб наносили удари потерпілому. Апелянт зазначає і те, що судом помилково взято до уваги наявність тривалих неприязних відносин між ним, ОСОБА_10 та потерпілим, оскільки дана обставина спростовується показами свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Також, на думку апелянта суд не повинен враховувати його покази про те що він з братом знаходилися в стані алкогольного сп`яніння, оскільки покази були дані під тиском слідчого та по недосвідченості.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить вирок змінити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Дії ОСОБА_9 перекваліфікувати з п.п. 4,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України. Зазначає, що судом надано невірну оцінку події та невірно кваліфіковано дії обвинувачених, оскільки відсутні докази які підтверджують попередню домовленість між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та наявність умислу на позбавлення життя ОСОБА_14 . Не має доказів на підтвердження висновку суду що злочин вчинений на грунті неприязних відносин. Судом безпідставно було критично оцінено покази обвинувачених про те, що ОСОБА_10 наніс потерпілому декілька ударів в область плеча та ноги, а потім він намагався припинити бійку, оскільки покази обвинувачені на досудовому слідстві давали однакові та послідовні, результати негласних слідчих дій підтверджують нанесення ОСОБА_10 лише пару ударів потерпілому, локалізація та кількість ударів підтверджує, що бійка відбулася між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 .. Переглянутий в судовому засіданні відеозапис з камер спостереження відеорегістратора покази обвинувачених не спростовує.
В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просить вирок змінити, оскільки він не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч.1 ст. 125 КК України. Зазначає, що суд не надав належної оцінки доказам по справі в частині підтвердження вини обвинуваченого. При встановленні обставин події судом не визначено точна кількість та локалізація ударів, нанесених кожним з обвинувачених потерпілому, не встановлені вид та тяжкість тілесних ушкоджень, які заподіяв ОСОБА_10 внаслідок нанесення ударів потерпілому, що призвело до порушення принципу індивідуальності покарання. Також, апелянт вказує, що судом безпідставно не взято до уваги покази підсудного ОСОБА_10 стосовно тощо, що він наніс лише декілька ударів потерпілому у плече та ноги і намагався відтягнути брата. Його покази є послідовними і незмінними та підтверджуються показами ОСОБА_9 і відеозаписами слідчих експериментів за участю обвинувачених. Висновок суду про нанесення ударів дерев`яними штахетами також не знайшов свого об`єктивного підтвердження, оскільки обвинувачені заперечили даний факт, при огляді місця події штахетини не вилучалися. При призначені покарання судом були недотримані вимоги п.п.4,5 постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки через не розмежування дій обвинувачених та залишення поза увагою ряду пом`якшуючих обставин було призначено однакове покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_13 на підтримання поданих ними апеляційних скарг, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду та необхідність залишення апеляційних скарг без задоволення, пояснення потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали думку прокурора, перевіривши матеріали справи та оговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, вони підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цих вимог КПК України судом не було дотримано під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Санкції ч.2 ст. 115 КК України передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі.

Згідно з приписами ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Однак в матеріалах кримінальної справи стосовно обвинувачених ОСОБА_9 ОСОБА_10 відсутні письмові роз`яснення прокурора обвинуваченим про можливість розгляду кримінального провадження судом присяжних.

Як встановлено в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор не роз`яснював обвинуваченим ні письмово ні усно права на розгляд провадження судом присяжних.

На думку обвинувачених та їх захисників у суді апеляційної інстанції відсутність роз`яснень прав обвинувачених на досудовому розслідуванні істотно порушують права обвинувачених і свідчать про незаконність вироку суду.

Зазначені обставини на думку колегії суддів є істотним порушенням кримінального процесуального закону оскільки перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин вирок суду стосовно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з врахуванням положень ч.2 ст.404 КПК України підлягає скасуванню, з підстав передбачених п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.

Відповідно до повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги передбаченими п.6 ч.1 ст. 407 КПК України апеляційна інстанція скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_11 задоволити частково.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати з підстав істотного порушення вимог КПК України і призначити новий розгляд кримінального провадження у Хмельницькому міськрайонному суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити попередній - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2