Ухвала іменем україни 20 серпня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1,
суддів:ОСОБА_2, ОСОБА_3,
при секретарі ОСОБА_4,
за участю прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 08 квітня 2015 року стосовно останнього,

в с т а н о в и л а:

Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 грудня 2014 року

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Іллічівське Володарського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов'язання - скасовано.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 08 квітня 2015 року вирок районного суду скасовано. Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 17 000 грн, з позбавленням права обіймати посади на державних та комунальних підприємствах, пов'язаних з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 1 рік та зі спеціальною конфіскацією.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов'язання до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, являючись службовою особою, з метою отримання незаконної вигоди уклав з ОСОБА_8 договір оренди нежилого приміщення маючи намір надати останньому ділянку землі для здійснення ним підприємницької діяльності, як про це просив ОСОБА_8, і не маючи повноважень отримав за це гроші за оренду приміщення за три місяці у розмірі 6 000 грн і з метою неправомірної вигоди окремо для себе особисто 12 000 гр.

У касаційній скарзі захисник просить вирок апеляційного скасувати, оскільки він постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні допустимі і достатні докази на підтвердження того, що ОСОБА_7 мав умисел на отримання неправомірної вигоди; відсутня заява ОСОБА_8 про вимагання у нього неправомірної вигоди службовою особою, яка повинна бути зареєстрованою, відповідно до ч. 4 ст. 214 КПК України, та відсутні відомості про початок досудового розслідування за цією заявою; відсутнє процесуальне рішення прокурора, про направлення матеріалів кримінального провадження з Приморського РВ МУ ГУМВС до Маріупольського МУ ГУМВС України у Донецькій області, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 218 КПК України.

Крім того посилається, що сторона обвинувачення, у порушення вимог ст. 290 КПК України, не відкрила стороні захисту всіх матеріалів, які стосувалися проведення негласних слідчих дій, у тому числі і постанови прокурора по контролю за вчиненням злочину, якої також немає у матеріалах кримінального провадження, а тому має місце порушення ч. 4 ст. 246, статей 251, 271 КПК України, на що не звернув увагу апеляційний суд. Також зазначає, що негласні слідчі дії проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_10, проте такої судді у цьому апеляційному суді не існує. Зазначає, що обшук у кабінеті ОСОБА_9 проводився з процесуальними порушеннями - до винесення ухвали слідчого судді про це. У протоколі обшуку не вказано ні дата, ні прізвище судді, який дозволив проводити обшук, немає підпису ОСОБА_9 про вручення йому копії вказаної ухвали слідчого судді.

Заслухавши доповідь судді, захисника та засудженого, які підтримали касаційну скаргу у повному обсязі; думку прокурора, яка не погодилась з касаційною скаргою, просила судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст. 420 КПК вирок апеляційного суду має відповідати загальним вимогам, що висуваються до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку місцевого суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

З огляду на ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку суд зазначає: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

При ухваленні оскаржуваного вироку апеляційним судом ці вимоги кримінального процесуального закону не дотримані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор у своїй апеляції ставив питання про скасування вироку районного суду, шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку.

Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, дійшов висновку про необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України , скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив свій.

Проте, із змісту вироку вбачається, що апеляційний суд, у порушення вищенаведених норм процесуального закону, визнавши ОСОБА_7 винним у вчинення зазначеного кримінального правопорушення, у вироку, взагалі не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, як це передбачено п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Крім того, апеляційний суд у вироку визнав, що ОСОБА_7, з метою отримання незаконної вигоди уклав з ОСОБА_8 договір оренди нежилого приміщення маючи намір надати останньому ділянку землі для здійснення ним підприємницької діяльності, як про це просив ОСОБА_8 Однак, згідно обвинувального акта ОСОБА_7 одержав для себе неправомірну вигоду за укладення договору оренди лише нежитлових приміщень, тобто суд апеляційної інстанції вийшов за межі пред'явленого обвинувачення.

Поміж іншого, апеляційний суд хоча і дослідив повторно всі письмові докази, надані стороною обвинувачення, які містяться у матеріалах кримінального провадження, а саме: рапорт про виявлення факту вимагання неправомірної вигоди з боку посадової особи м. Маріуполя з мешканця м. Маріуполя, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про виявлення факту підготовки до вчинення кримінального правопорушення, договір оренди, протокол обшуку у кабінеті ОСОБА_7 та стенограму до нього, протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій, наказ «Про проведення інвентаризації кримінальних проваджень, що були знищені вогнем при пожежі будівлі Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області», Акт про пожежу у вказаному приміщенні, Акт про проведення інвентаризації кримінальних проваджень тощо, однак у мотивувальній частині вироку суд не дав оцінку цим доказам на підтвердження встановлених судом обставин та не зазначив, які ж з них бере до уваги, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КПК України, а які не враховує та причини цього.

Водночас, при перевірці матеріалів провадження колегія суддів також встановила, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в порядку апеляційної процедури, не виконав вимоги ч. 1 ст. 405, ст. 349, частин 1, 5 ст. 405 КПК України.

Так, з інформації зафіксованої на технічному носії слідує, що апеляційний суд не вирішував питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, як того вимагає ч. 1 ст. 405, ст. 349 КПК України.

Також, ч. 1 ст. 405 КПК України регламентує, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України .

Відповідно до змісту частини п'ятої цієї ж статті перед виходом суду до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції обвинуваченому, який брав участь в апеляційному розгляді, надається останнє слово.

Останнє слово обвинуваченого є його правом на захист, яке дає йому можливість звернутися останній раз до суду з тим чи іншим проханням, висловити свою думку щодо пред'явленого обвинувачення, досліджених під час судового розгляду доказів тощо. Суд не має права обмежувати тривалість останнього слова обвинуваченого певним часом, зупиняти чи переривати його. Від останнього слова обвинувачений може відмовитися, позбавити ж цього права його не можна.

В той же час, згідно журналу судового засідання від 08 квітня 2015 року та технічного носія інформації вбачається, що після промов у судових дебатах прокурора, захисника, обвинуваченого суд вийшов до нарадчої кімнати для прийняття рішення, не надавши останнє слово ОСОБА_7 (т. 2 а.к.п. 135), що є порушенням його права на захист та підставою для скасування судового рішення, відповідно до повноважень суду касаційної інстанції, з огляду на ч. 2 ст. 433 КПК України.

Таким чином, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що небезпідставно зазначає захисник у касаційній скарзі, у зв'язку з чим відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України він підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати вищенаведене, провести його у відповідності до вимог Глави 31 КПК України, перевірити інші доводи викладені в касаційній скарзі захисника і, у разі доведення винуватості ОСОБА_7 у пред'явленому обвинуваченні, необхідно сформулювати його у вироку з дотриманням вимог статей 370, 420, 374 КПК України, тобто прийняти законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 08 квітня 2015 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3