Справа № 461/9403/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/102/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2016 року м.Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000002 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Грузія, уродженця м.Хашурі (Республіка Грузія), який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч.2 ст.332 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

та захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 26 листопада 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 332 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації транспортних засобів або інших засобів вчинення злочину та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами.
На вирок суду прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій покликається на те, що такий винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

Вважає, що суд вірно встановивши обставини справи при обранні покарання не застосував закон, який підлягав застосуванню в порушення вимог ст.416 КПК України.

Судом не враховано того, що попередній вирок Галицького районного суду м.Львова від 17.04.2015 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості між обвинуваченим та прокурором, скасовано з підстав того, що судом призначено суворіше покарання ніж узгоджене сторонами угоди.

Просить вирок суду першої інстанції змінити та застосувати до ОСОБА_6 ст.75 КК України.

На вирок суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій покликається на те, що рішення суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання за своєю суворістю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що обвинуваченому призначено надто суворе покарання, яке не відповідає вимогам закону, ні меті призначеного покарання. Постановляючи вирок суд не достатньо врахував особливості кримінального правопорушення, передбаченого ст.332 КК України, що має формальний склад, а також безпідставно зазначено, що ОСОБА_6 , впродовж розгляду кримінального провадження змінював свої показання, намагаючись уникнути відповідальності. Однак це не відповідає дійсності, оскільки з самого початку досудового розслідування обвинувачений надав слідству визнавальні покази, щиро розкаявся у вчиненому, у зв`язку з чим прокурором ініційовано укладення угоди про визнання винуватості.

Крім того, покликається на неупереджене та негативне ставлення суду до обвинуваченого з приводу оскарження ним вироку суду від 17.04.2015 року. Вважає, що суд першої інстанції мав всі підстави звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій покликається на те, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочину та вчиненим ним діям, його участь у вчиненому була мінімальна, він лише допоміг знайти таксиста, не усвідомлюючи, що здійснював злочин за що щиро кається. Покликається на те, що допоміг слідству під час розслідування справи, що судом не враховано, а призначене покарання буде впливати на його здоров`я, сім`ю, рідних і роботу. Просить змінити рішення суду і призначити йому покарання без реального відбування покарання, застосувавши ст.75 КК України.

Згідно із вироком суду громадянин Республіки Грузія ОСОБА_6 ( ОСОБА_9 ) 29 грудня 2014 року, перебуваючи у місті Львові, будучи обізнаним про наміри своїх знайомих - двох громадян Республіки Грузія ОСОБА_10 та ОСОБА_11 потрапити до Республіки Польща, та знаючи про відсутність у них законних підстав для перетину державного кордону України з Республікою Польщею, членом Європейського Союзу, вирішив організувати їх незаконне переправлення через державний кордон з України в Республіку Польща поза пунктами пропуску, шляхом подолання інженерно-технічних та контролюючих споруд ДПС України.
З метою незаконного переправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 через державний кордон України, 29 грудня 2014 року ОСОБА_6 , перебуваючи в кафе розташованому за адресою: місто Львів, вулиця Шпитальна, 1, визначив час, місце та спосіб перетинання кордону, а саме: організував доїзд до району незаконного перетинання кордону на автомобілі марки «ВАЗ-2108» невстановленої слідством особи на ім`я « ОСОБА_12 » з метою уникнення факту можливого виявлення нелегальних мігрантів в прикордонній смузі працівниками правоохоронних органів України. Визначив час перетину кордону в ніч з 30 на 31 грудня 2014 року та в день 31 грудня 2014 року, визначив місце перетину кордону в районі села Корчів Сокальського району Львівської області.
На виконання свого злочинного умислу та відповідно до попередніх домовленостей, близько 15 години 30 хвилин 30 грудня 2014 року невстановлена слідством особа на ім`я « ОСОБА_12 », перебуваючи у місті Львові, з метою забезпечення доправлення вищевказаних двох громадян Республіки Грузія до державного кордону України з Республікою Польща, автомобілем марки «ВАЗ-2108» (державний номер НОМЕР_1 ) прослідував з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до заздалегідь визначеного місця незаконного перетину державного кордону України.
Після прибуття у вищевказане наперед визначене ним місце, в районі прикордонного села Корчів Сокальського району Львівської області, невстановлений чоловік на ім`я « ОСОБА_12 » вказав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 напрямок їх руху до лінії державного кордону та маршруту їх слідування по території Республіки Польща, після чого на цьому ж автомобілі поїхав в напрямку Львова. Однак, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заблукали в лісистій місцевості поблизу інженерно-технічних та контролюючих споруд ДПС України на кордоні з Республікою Польща, і невстановлений чоловік на ім`я « ОСОБА_12 » вимушений був відвезти їх назад у місто Львів.
На виконання свого злочинного умислу та умислу обвинуваченого та відповідно попередніх домовленостей, близько 16 години 30 грудня 2014 року невстановлена слідством особа на ім`я « ОСОБА_12 », перебуваючи у місті Львові, з метою забезпечення доправлення вищевказаних двох громадян Республіки Грузія до державного кордону України з Республікою Польща, автомобілем марки «ВАЗ-2108» (державний номер НОМЕР_1 ) повторно прослідував з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до заздалегідь визначеного ним місця незаконного перетину державного кордону України.
Після прибуття у вищевказане наперед визначене ним місце в районі прикордонного села Корчів Сокальського району Львівської області, невстановлений чоловік на ім`я « ОСОБА_12 » вказав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 напрямок їх руху до лінії державного кордону та маршруту їх слідування по території Республіки Польща, після чого на цьому ж автомобілі поїхав в напрямку Львова
Однак, 31 грудня 2014 року о 23 год. 10 хв. працівниками прикордонної варти Республіки Польща за незаконний, поза межами пунктів пропуску, перетин державного кордону із України в Республіку Польща на напрямку 686-го прикордонного знаку, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » громадяни Грузії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були затримані, та 02 січня 2015 року в установленому порядку були передані представникам ДПС України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами є обґрунтованим та ніким не оспорюється.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Галицького районного суду м.Львова від 17.04.2015 року затверджено угоду між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості та засуджено ОСОБА_6 за ч.2 ст.332 КК України на 5 років позбавленні волі без конфіскації транспортних засобів або інших засобів вчинення злочину та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки відповідно до п.п.2-4 ст.76 КК України.
На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу з мотивів того, що судом призначено покарання, суворіше, ніж визначене угодою про визнання винуватості.
Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області від 26.06.2015 року скасовано вирок Галицького районного суду м.Львова від 17.04.2015 року з підстав того, що угода про визнання винуватості укладена під час досудового розслідування з порушенням норм КПК України, а саме за участі адвоката, відомості щодо якого не були внесені до Єдиного реєстру адвокатів України та направлено матеріали провадження до органу досудового розслідування.

26.11.2015 року вироком Галицького районного суду м.Львова від 26.11.2015 року засуджено ОСОБА_6 за ч.2 ст.332 КК України на 5 років позбавленні волі без конфіскації транспортних засобів або інших засобів вчинення злочину та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції в порушення вимог ст.416 КПК України не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме призначено більш суворе покарання, а ніж було призначене за вироком Галицького районного суду м.Львова від 17.04.2015 року, хоча прокурором апеляційна скарга з мотивів посилення покарання не подавалася.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 підлягають до задоволення.

На підставі ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції має право змінити вирок в разі пом`якшення призначеного вироком суду першої інстанції покарання.

Таким чином, вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає зміні.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.332 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку в лікарів психолога та нарколога не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання: активне сприяння встановленню дійсних обставин справи та щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин та вважає, що обвинуваченому слід обрати покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення і звільнити його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 1 рік без покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Призначене ОСОБА_6 покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

В решті вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 26 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим Галицьким районним судом м.Львова від 26 листопада 2015 року за ч.2 ст.332 КК України на 5(п`ять) років позбавлення волі без конфіскації транспортних засобів або інших засобів вчинення злочину та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1(один) рік.
Запобіжний захід тримання під вартою скасувати, звільнити ОСОБА_6 з-під варти з зали суду негайно.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції може бути скаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий-суддя
Судді: