Справа № 359/1087/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1383/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 40 21.12.2015

ВИРОК
Іменем України

21 грудня 2015 року. м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄДРДР за № 10000015 від 3 лютого 2015 року за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балти Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 5-ти річного віку, раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності, за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Відповідно до ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, ОСОБА_7 , визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, в листопаді-грудні 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи, спільно з невстановленою слідством особою (попередньо на ім`я ОСОБА_9 ), матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, в номері одного з готелів в Болівійській Республіці, за попередньою змовою з вказаною особою, маючи намір на вчинення незаконного зберігання та перевезення з метою збуту й контрабанди наркотичних засобів в особливо великих розмірах, за вказівкою ОСОБА_10 отримав від останнього, наркотичний засіб кокаїн, що був упакований у 70 полімерних капсулах, з метою незаконного перевезення наркотичних засобів у власному шлунку за винагороду.
Після чого, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного зберігання та перевезення наркотичних засобів, проковтнув дані капсули, які містили у собі наркотичний засіб кокаїн вагою 306,1г., що є особливо великим розміром, і в той же день умисно, зберігаючи при собі та перевозячи з метою збуту за попередньою змовою групою осіб у кишково-шлунковому тракті свого організму капсули з означеним наркотичним засобом, літаком відбув з Болівії до України.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 9 грудня 2014 року обвинувачений незаконно, з метою збуту, діючи за попередньою змовою групою осіб, перевіз авіаційним транспортом вищевказаний наркотичний засіб в особливо великих розмірах, прибувши в Україну літаком рейсу № КЛ 1387 з Болівії, та близько 17 годин 45 хвилин умисно, з корисливих мотивів, незаконно, за попередньою змовою групою осіб, з метою збуту, зберігаючи при собі, перемістив в порушення встановленого порядку через митний кордон України в зоні діяльності Київської митниці пункті пропуску ДМА "Бориспіль", з приховуванням від митного контролю способом, що утруднює виявлення у кишково шлунковому тракті, наркотичний засіб - кокаїн, упакований у полімерні капсули загальною кількістю 70 штук, загальною вагою 306,1г. Після цього про наявність вказаного наркотичного засобу ним було повідомлено працівникам правоохоронних органів в кімнаті ретельного огляду пасажирів Київської митниці, та дані наркотичні засоби були в подальшому виявлені і вилучені.
В апеляційній скарзі прокурор, просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 305 КК України , з застосуванням ст. 69 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності, за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Відповідно до ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності. В решті вирок залишити без зміни.
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є не законним у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність ст. 69 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. На думку прокурора, судом фактично не враховано в достатній мірі не тільки те, що злочини вчинені ОСОБА_7 віднесені законом до особливо тяжких, а й той факт, що вчинені обвинуваченими злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що поширюють наркоманію, завдають велику шкоду життю, здоров`ю та благополуччю людей. Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання судом неправильно застосовано положення ст. 69 КК України щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, оскільки те, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину, на думку прокурора, не є обставиною, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Також, в обґрунтування застосування при призначенні покарання ст. 69 КПК України судом безпідставно враховано відсутність судимостей, відсутність реальної шкоди та тяжких наслідків і вагітність дружини, ці обставини ніякою мірою не залежали від обвинуваченого та не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчинених ним злочинів. Крім того, обвинувачений навіть щиро не розкаявся, а тому судом неправильно застосовано положення ст. 69 КК України, оскільки на час розгляду справи не встановлено декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.
Прокурор подав і зміни до апеляційної скарги в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України, де просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 305 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності, за ч. 3ст. 307 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Відповідно до ст. 70 КК України, призначене остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності. В решті вирок залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду без зміни, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
До початку апеляційного розгляду справи, а саме 19 червня 2015 року прокурор скористався наданим йому правом і подав зміни до апеляційної скарги в яких, фактично повторивши доводи та обґрунтування попередньої скарги, виключив з прохальної частини апеляції прохання про застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , при призначенні покарання за ст. ст. 305, ч.3 та 307.ч.3 КК України, ст. 69 КК України. Таким чином прокурором подані зміни до апеляційної скарги, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого. Як видно із матеріалів справи вирок щодо ОСОБА_7 був постановлений судом 16 квітня 2015 року, оскаржений прокурором 14 травня 2015 року, тобто в установлений законом місячний термін. В той час, зміни до апеляції були подані прокурором лише 19 червня 2015 року, більш як через місяць з часу закінчення строку на оскарження, який не поновлювався і питання про це не ставилось. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 403 КК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого , за межами строків на апеляційне оскарження не допускається, а тому зміни до апеляційної скарги прокурора на думку колегії суддів не можуть бути предметом розгляду, оскільки є неприйнятними.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду 1-ї інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України відповідає фактичним обставинам справи не заперечуються самим обвинуваченим, який свою вину у вчиненні злочину визнав повністю. Дії ОСОБА_7 судом правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України , що не оспорюється і в поданій апеляційній скарзі, а тому обставини скоєного кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та обставин, які враховуються при його призначенні то, колегія суддів, приймаючи до уваги вимоги ст. 404 КПК України приходить до наступних висновків.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 69 КК України, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Навівши в апеляції доводи щодо необґрунтованого застосування ст. 69 КК України і призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті інкримінованої обвинуваченому прокурор, разом з тим, в прохальній частині цієї ж таки апеляції просить постановити вирок і призначити ОСОБА_7 по кожній із інкримінованих йому статей, покарання з застосуванням ст. 69 КК України. З врахуванням наведеного, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія судів приходить до висновку про недоцільність аналізу доводів щодо необґрунтованості застосування ст. 69 КК України та з врахуванням того, що у вироку судом належним чином мотивовано застосування зазначеної статті, в тому числі і з наведенням кількох обставин, а саме активне сприяння розкриттю злочину та наявність на утриманні малолітньої дитини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, колегія суддів погоджується з висновком суду про можливість застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання ст. 69 КК України.
Разом із тим, при призначенні обвинуваченому розміру покарання, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, припустився помилки.
Як зазначено у вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують його відповідальність та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Крім наведених вище пом`якшуючих відповідальність обставин суд також врахував, що обвинувачений характеризується по місцю проживання та попередньої роботи позитивно, відсутність реальної шкоди, а також те, що його дружина є вагітною.
На думку колегії суддів, як правильно зазначає прокурор в апеляції, при призначенні покарання за конкретний злочин та в сукупності суд явно переоцінив дані характеризуючі особу, не врахувавши належним чином характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених обвинуваченим злочинів і зокрема, вчинення злочинів, віднесених законом до категорії особливо тяжких, вчинення їх за попередньою змовою групою осіб у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів (в даному випадку кокаїну) та в особливо великих розмірах з метою особистого збагачення, який спрямований проти життя та здоров`я людей та суспільства в цілому.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Враховуючи вищевикладене, обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є суспільно-небезпечним і направлено на заподіяння шкоди життю та здоров`ю людей та суспільства в цілому, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з його м`якістю і призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання хоча і з застосуванням ст. 69 КК України, як про це просить прокурор, однак у виді позбавлення волі на більший термін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Київської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного обвинуваченому покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 305 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 8 (восьми ) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності;
- за ч. 3 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності;
Відповідно до ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4