ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни
24 грудня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ
у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000401, за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лозова Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 321, ч. 4 ст. 321 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в:

до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернулися засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 в його інтересах із касаційними скаргами на вищевказаний вирок.
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, засуджений та захисник порушують питання про зміну судових рішень, а саме закриття провадження за ч. 2 ст. 306 КК України та призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не пов`язаного з реальним позбавленням волі. Вважають, що має місце неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне встановлення у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України, оскільки вчинення цього злочину не охоплювалося його умислом, а також відсутні кваліфікуючі ознаки злочину повторність, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. На їх думку призначене покарання внаслідок суворості не відповідає тяжкості вчинених злочинів та даним про особу ОСОБА_5 , який покаявся у вчиненому, є студентом молодого віку, почав працювати, з`являвся до суду, характеризується позитивно, певний час перебував у слідчому ізоляторі, нових правопорушень не вчинив, що свідчить про наявність підстав для призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_6 змінив свої касаційні вимоги та порушив питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 і закриття кримінального провадження, в обґрунтування чого посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке на його думку, полягало у тому, що після повернення прокурору обвинувального акту, який не відповідав вимогам ст. 291 КПК України, слідчим були проведені окремі процесуальні дії, зокрема, надання доступу до матеріалів розслідування, зміна підозри, що він не мав права робити.

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 306 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 10 місяців із конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом;
- за ч. 3 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 4 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років місяців із конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та повернення застави.

Апеляційний суд Дніпропетровської області, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, вищевказаний вирок в частині призначеного покарання скасував та ухвалив свій вирок від 11 червня 2015 року, відповідно до якого ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 306 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 3 роки, із конфіскацією усього майна, яке є його власністю;
- за ч. 3 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 4 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 3 роки, із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
02 квітня 2014 року ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленою особою, без спеціального дозволу збув за 208,95 грн сильнодіючий лікарський засіб метандієнон (комерційна назва «Данабол») у кількості 1 г ОСОБА_9 , який діяв у рамках оперативної закупівлі, та близько 11:00 год цього дня звернувся до нього через мережу «Інтернет» з проханням продати засіб, на що ОСОБА_5 погодився за умови перерахування грошових коштів на його особовий рахунок у ПАТ «КБ ПриватБанк». О 12:09 год. ОСОБА_5 здійснив переказ отриманої від ОСОБА_9 суми на банківську карту невстановленої особи, яка у свою чергу, діючи відповідно до домовленості, 03 квітня 2014 року відправила на ім`я ОСОБА_9 зазначений сильнодіючий лікарський засіб з відділення № 1 кур`єрської доставки «Нова-Пошта», розташованого у м. Умань, вул. Заводська, буд. № 25, на відділення №27 кур`єрської доставки «Нова-Пошта», що розташоване у м. Дніпропетровськ, вул. Космонавтів, буд. №4, який він отримав 07 квітня 2014 року.
Також, ОСОБА_5 , маючи умисел на розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, у банках, з метою продовження незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, 02 квітня 2014 року о 11:43 год., знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на власну карту ПАТ КБ «ПриватБанк» отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 208,95 грн за збут сильнодіючого лікарського засобу метандієнон, таким чином розмістивши вказану грошову суму на власному рахунку банку ПАТ КБ «ПриватБанк», головний офіс якого розташовано за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги № 50, карта НОМЕР_1 , яку зберігав до моменту, коли о 12:09 год., користуючись програмою «Приват 24», знаходячись за місцем свого мешкання, діючи в групі з невстановленою слідством особою, здійснив з ними банківську операцію, а саме переказав вказану грошову суму на карту № НОМЕР_2 співучасника - невстановленої в ході досудового слідства особи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , які підтримали касаційні скарги, думку прокурора, який зазначив про необґрунтованість касаційних скарг та вважав, що вирок суду підлягає зміні шляхом виключення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені у скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції установлено, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
Так, зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші його обставини вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Відповідно до ч. 2 ст 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються у тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 не відповідає.
Так, у вироку апеляційного суду не зазначено формулювання обвинувачення у повному обсязі, визнаного доведеним судом апеляційної інстанції, за яке засуджено ОСОБА_5 . Так, апеляційним судом викладено виключно формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 321 КК України та один із епізодів дій, які кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 2 ст. 306 КК України. Разом із цим, у вироку взагалі не міститься формулювання обвинувачення за ч. 4 ст. 321 КК України, частина обвинувачення за ч. 3 ст. 321 та ч. 2 ст. 306 КК України.
За таких обставин вирок апеляційного суду не може бути визнано законним і обґрунтованим.
У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід урахувати викладене в ухвалі, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини кримінального провадження, перевірити доводи сторони захисту у тому числі щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 306 КК України і залежно від установлених обставин постановити законне та обґрунтоване судове рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433-436, 438 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3