АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ Именем Украины
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе: председательствующего судьи Богдана В.В.
судей Шевченко Н.А., Пистун А.А.
с участием прокурора Лукьянчука А.В.
осужденного ОСОБА_1
защитника осужденного ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2
рассмотрев 16 августа 2011 года в открытом судебном заседании в г.Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного и его защитника на приговор суда Центрально-Городского района гор. Кривого Рога от 12 мая 2011 года, которым, -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гражданине Украины ІНФОРМАЦІЯ_3, работающий директором ОСОБА_3 центра профессиональной переподготовки уволенных в запас военнослужащих, ранее судимый:
4 октября 2010 года Центрально-Городским районным судом гор. Кривого Рога по ст. 162, 75 УК Украины к 2 годам лишения свободы с испытательным сроком на 2 года,
был осужден по ст. 365 ч.1 УК Украины к 2 годам ограничения свободы с лишение права занимать должности директора учебного заведения сроком на 2 года.
На основании ст. 70 ч.4 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде 2-х лет лишения свободы, с лишением права занимать должности директора учебного заведения на 2 года.
На основании ст. 75 УК Украины, суд освободил ОСОБА_1 от назначенного основного наказания с испытательным сроком 2 года.
На основании ст. 76 УК Украины судом на осужденного возложены обязанности:
Не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов уголовно-исполнительной инспекции, уведомлять эти органы об изменении места проживания, работы и учебы, периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной инспекции.
Как следует из приговора ОСОБА_1, на основании контракта от 01.07.2004 года, работая в должности директора ОСОБА_3 центра профессиональной переподготовки уволенных в запас военнослужащих г. Кривого Рога Днепропетровской области (далее Центр), расположенного по адресу: г. Кривой Рог ул. Ушакова, 4, совершил должностное преступление при следующих обстоятельствах.
Согласно п. 6.4 ОСОБА_3 центра профессиональной переподготовки уволенных в запас военнослужащих г. Кривого Рога Днепропетровской области, утвержденного 15.05.2009 года, одним из дополнительных источников финансирования Центра является прибыль от предоставления в аренду помещений, сооружений, оборудования.
В соответствии с п.6.6 данного ОСОБА_3, средства, которые поступают Центру от осуществления деятельности, предусмотренной этим ОСОБА_3, являются средствами специального фонда Государственного бюджета Украины, которые направляются на расходы в соответствии со сметой, утвержденной в установленном порядке.
Согласно ч. 1 ст. 5 Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» от 10.04.1992 года арендодателем государственного имущества является Фонд государственного имущества Украины и его региональные отделения.
В соответствии с положениями ч. 1 ст. 9 Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» физические и юридические лица, желающие заключить договор аренды, направляют заявление, проект договора, а также иные документы, согласно перечня, определенного Фондом государственного имущества Украины, арендодателю.
В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона, арендодатель при поступлении заявления об аренде недвижимого имущества в пятидневный срок с момента регистрации заявления направляет копии материалов органу, уполномоченному управлять соответствующим имуществом.
В соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» заключение договора аренды осуществляется после проведения оценки объекта аренды.
Согласно ч. 1 ст. 12 указанного Закона договор аренды считается заключенным с момента достижения всех существенных условий и подписания договора сторонами.
Законом Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» безоплатная аренда государственного или коммунального имущества не предусмотрена.
Однако, 04.09.2006 года ОСОБА_1, работая в должности директора Центра, действуя умышленно, явно превышая свои служебные полномочия, от имени Центра заключил договор совместной деятельности с ФЛП ОСОБА_4 согласно которого Центр обязался предоставить ФЛП ОСОБА_4 одно рабочее место для реализации продуктов питания, в результате чего в нарушение положений ст. 5, ст. 9 Закона Украины "Об аренде государственного и коммунального имущества", фактически передал ФЛП ОСОБА_4 в безоплатную аренду часть недвижимого имущества, находящегося в пользовании Центра, а именно помещение буфета площадью 36,8 кв. м.
Прокурор, не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации, просит приговор суда изменить, исключив из мотивировочной части приговора указание в сведениях оличности «причиненный преступлением ущерб не возмещен», из резолютивной части приговора указание «уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию об изменение места учебы»
В обоснование ссылается, что возмещение ущерба не относится к личности осужденного, а поскольку осужденный не учился, а работал директором ОСОБА_3 центра профессиональной переподготовки уволенных в запас военнослужащих, то суд применил неправильное применение закона.
Защитник осужденного ОСОБА_1, адвокат ОСОБА_2 и осужденный, в апелляции и дополнении к ней просят приговор суда отменить как незаконный и необоснованный, оправдав осужденного.
В обоснование ссылаются на следующие обстоятельства.
Осужденный при заключении договора совместной деятельности с ФЛП ОСОБА_4В от 4.09.2006 года, и договора аренды помещения от 2.01.2008 года с ФЛП ОСОБА_5не нарушал положений закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества, а действовал строго в рамках существующих нормативно - правовых актов, устава Центра и положений контракта, заключенного при назначении на должность.
Так Центр мог быть арендодателем по договору аренды с ФЛП ОСОБА_5, поскольку общая площадь помещения передаваемого в аренду, составляла 20,97 кв. м. и не превышала 200 кв. м., что требовало бы разрешения ФДМУ.
Кроме того, отсутствует ущерб интересам государства и Центра, поскольку арендатор исправно вносил в кассу Центра в размере 524 грн.54 коп., а согласно расчета Фонда, оплата сплачивалась бы а сумме 178,63 грн.
Договор о совместной деятельности между Центром и ФЛП ОСОБА_4 соответствует требованиям ст.ст.203, 204 ГК является действительным, и был направлен на обеспечение питания учеников Центра, для выполнения требований областного управления образования.
Суд первой инстанции безосновательно оставил без разрешения ходатайства о проведении экономической экспертизы, выводы которой могли подтвердить законность действий ОСОБА_1, а ограничился лишь актом ревизии отдельных вопросов финансово-хозяйственной деятельности Центра.
Оставлены без разрешения и ходатайства о допросев качестве свидетелей работников КРУ, проводивших внеплановую проверку.
Кроме того, осужденный за деяние, по которому он был осужден, был привлечен к административной ответственности постановлением от 22 апреля 2010 года.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, мнение прокурора, поддержавшего свою апелляцию, осужденного и его защитника, которые поддержали свою апелляцию и полагали, что приговор должен быть отменен, а ОСОБА_1 оправдан, изучив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции прокурора, а также осужденного и его защитника должны быть частично удовлетворены, а приговор отменен по следующим основаниям.
Так, в основу обвинительного приговора были положены:
Договор о совместной деятельности от 04.09.2006 года, заключенный между ОСОБА_3 центром профессиональной переподготовки уволенных в запасвоеннослужащих в лице директора ОСОБА_1 и ФЛП ОСОБА_4, согласно которого Центр обязался предоставить ФЛП ОСОБА_4 одно рабочее место для реализации продуктов питания на базе существующего буфета. (т. 1 л. 208)
Соглашение аренды помещения от 02.01.2008 года, заключенного между ОСОБА_3 центром профессиональной переподготовки уволенных в запас военнослужащих в лице директором ОСОБА_1 и ФЛП ОСОБА_5, последний взял в аренду помещение по адресу: г. Кривой Рог, ул. Корнейчука, 27 для размещения торговой точки по реализации запасных частей сроком на 1 год и обязался вносить арендную плату в размере 524,54 грн. ежемесячно. Договор с фондом госимущества не согласован. (т. 1 л.д. 211-212)
В судебном заседании подсудимый ОСОБА_1 вину в предъявленном по ч. 1 ст. 365 УК Украины обвинении не признал и показал, что работает в должности директора ОСОБА_3 Центра профессиональной переподготовки уволенных в запас военнослужащих с 27.11.1990 года по настоящее время.
В феврале 2010 года в МЦППВ работниками КРУ г. Кривого Рога по постановлению прокуратуры Центрально-Городского района г. Кривого Рога от 21.01.2010 года и решения суда от 20.01.2010 года была проведена внеплановая ревизия отдельных вопросов финансово-хозяйственной деятельности указанного учебного заведения.
С выводами КРУ не был несогласен и составил возражение по следующим причинам: частный предприниматель ОСОБА_4 организовала торговлю продуктами питания в буфете, который был создан на основании договора о совместной деятельности между ОСОБА_4 и Центром. Буфет зарегистрирован в Центрально-Городском РИК г. Кривого Рога.
Необходимостью создания буфета было письмо областного управления образования и стремление администрации центра по сохранению здоровья учащихся, которые с 8 до 15 часов не имеют возможности приобрести продукты питания.
Согласно Закона Украины «О профтехобразовании» государственный бюджет финансирует бесплатное питание только отдельной категории учащихся - сирот, инвалидов и т.д. Другие учащиеся в количестве 800 человек такой возможности не имеют. Организация буфета силами учебного заведения невозможна, так как в штате такой должности нет и её содержание за счет внебюджетной деятельности экономически необоснованно, так как от реализации продуктов питания невозможно заработать на это деньги. Центр пытался организовать буфет силами учебного заведения, однако эта деятельность оказалась нерентабельной поэтому было принято решение об организации буфета в общежитии учебного заведения.
Причиной отказав организации буфета рядом предпринимателей стало превышение предполагаемых расходов на организацию буфета предполагаемым доходам от предпринимательской деятельности.
ОСОБА_4 работавшая заведующей столовой завода ОАО «Констар», и имевшая документы на занятие предпринимательской деятельности, трудоустроилась в Центр заведующей учебно-производственной мастерской по организации производственной практики поваров, официантов и других специальностей пищевой промышленности.
Просчитав экономику, им был подписан договор о совместной деятельности, согласно которого в процессе организации питания учащихся ОСОБА_4 взяла на себя следующие обязательства: наем работников в буфет по реализации продуктов питания; оснащение буфета торговли оборудованием; транспортный расходы; реализация продуктов питания - выпечку и возврат денег за реализованную продукцию в кассу учебного заведения.
Помещения, относящиеся к государственному имуществу, были предоставлены без оплаты их использования, так как им был заключен договор о совместной деятельности, который не предусматривает аренду, а совместное использование экономически выгодное для государственного заведения.
Единственным доходом Центра являлось здоровье учащихся, а также выполнение требований об организации питания.
Считает, что договор о совместной деятельности не противоречит действующему законодательству и для утверждения, что помещения буфета были в аренде у ОСОБА_4, нет оснований.
Кроме того, у Центра имеется производственное помещение, где учащиеся проходили практику. Центр был заинтересован в сдаче этого помещения в аренду, так как оно находится далеко от основной базы Центра и его сложно использовать по назначению. К нему обратился ФЛП ОСОБА_5, который заключил с Центром договор аренды указанного помещения и разместил в нем автомагазин.
Договор подписал он, так как считал, что имеет право на заключение такого договора и его условия были выгодны для Центра. ОСОБА_5 было рекомендовано обратиться в региональное отделение Фонда госимущества для приведения договора аренды в соответствие с законодательством.
Однако Фонд госимущества отказал в аренде помещения и лишь в конце 2009 года разрешил, аренду. Расчетами арендной платы занималась бухгалтерия. Считает, что никакого ущерба никому не причинил, так как арендная плата, установленная Фондом госимущества, намного меньше той, которую платил ОСОБА_5 по договору с Центром от 2008 года.
Эти обстоятельства подтвердили и свидетели ОСОБА_4 и ОСОБА_5
По договору о совместной деятельности от 04.09.2006 года, заключенный между ОСОБА_3 центром профессиональной переподготовки уволенных в запас военнослужащих в лице директора ОСОБА_1 и ФЛП ОСОБА_4, Центр обязался предоставить ФЛП ОСОБА_4В одно рабочее место для реализации продуктов питания на базе существующего буфета.(т. 1 л.д. 208)
В соответствии со ст. 1130 ГК Украины по договору о совместной деятельности стороны (участники) обязуются совместно действовать без создания юридического лица для достижения определенной цели, не противоречащей закону.
Частью 2 ст. 1131 ГК Украины определено, что условия договора о совместной деятельности, в том числе координация совместных действий участников или ведение их совместных дел, правовой статус выделенного для совместной деятельности имущества, покрытие расходов и убытков участников, их участие в результатах совместных действий и иные условия определяются по договоренности сторон, если другое не установлено законом об отдельных видах совместной деятельности.
По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции предполагая, что имеет место договор аренды, преждевременно пришел к выводу о том, что договор о совместной деятельности, заключенный между Центром и ФЛП ОСОБА_4, не соответствует требованиям закона.
Между тем, этот договор не оспорен, со слов осужденного экономически обоснован и направлен на организацию питания учащихся.
Кроме того, в вину осужденному ставиться незаконное без разрешения ФДМУ передача в аренду помещения по адресу: г. Кривой Рог, ул. Корнейчука, 27 для размещения торговой точки по реализации запасных частей сроком на 1 год и обязался вносить арендную плату в размере 524,54 грн. ежемесячно.
В этой связи доводы апелляции осужденного и его защитника представляются обоснованными.
Так, согласно Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества», Центр мог быть арендодателем по договору аренды с ФЛП ОСОБА_5, поскольку общая площадь помещения передаваемого в аренду, составляла 20,97 кв. м. и не превышала 200 кв. м., что требовало бы разрешения ФДМУ.
Кроме того, согласно доводов апелляции отсутствует ущерб интересам государства и Центра, поскольку арендатор исправно вносил в кассу Центра выплаты в размере 524 грн.54коп., а согласно расчета Фонда, оплата сплачивалась бы а сумме 178,63 грн.
Если бы договор аренды с ОСОБА_5 не был заключен, региональным управлением ФДИ по Днепропетровской области не было дано разрешения, то выплаты в кассу Центра вообще бы не производились.
Суду первой инстанции следовало устранить неполноту и имеющиеся противоречия, однако судом было отказано в допросе свидетелей, работников КРУ и проведении в случае необходимости судебно-экономической экспертизы.
В связи с неполнотой и односторонностью судебного следствия, приговор подлежит отмене и направлению на новое судебное разбирательство.
При новом рассмотрении дела следует учесть и другие доводы апелляций осужденного, его защитника и прокурора.
Руководствуясь ст.ст.365, 378, 379 УПК Украины судебная коллегия апелляционного суда, -
Апелляции прокурора, осужденного ОСОБА_1, его защитника адвоката ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Отменить приговор Центрально-Городского районного суда гор. Кривого Рога Днепропетровской области от 12 мая 2011 года.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_1 направить в Центрально-Городской районный суд гор. Кривого Рога на новое судебное разбирательство в ином составе судей.
Судьи апелляционного
суда: