АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1667/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 642/8270/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 02 липня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпропетровськ, громадянин України, працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України і йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України 1 рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, 4 роки позбавлення волі з конфіскацією наркотичної речовини, що була предметом контрабанди.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі з конфіскацією наркотичної речовини, що була предметом контрабанди.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи у сумі 614грн. 90коп. на користь держави.
Як встановив суд, 13.07.2014 року о 19 годині 30 хвилин в МП «Харків - пасажирський» під час проведення митного контролю потягу № 16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва», при проведені митного декларування пасажир вагону № 7 громадянин України ОСОБА_9 , який слідував на місці № 11, заявив співробітникам Харківської митниці Міндоходів, що не переміщує через митний кордон України будь-які заборонені предмети у тому числі наркотичні засоби. Однак, у ході проведення подальшого митного контролю із застосуванням службової собаки «Любомир», було виявлено два пакети з речовиною сіро-зеленого кольору, які ОСОБА_9 приховав від митного контролю в туалеті та в тамбурі вагона № 7. Згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВСУ в Харківській області № 1279 від 14.07.2014 року, вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 30,8862 грам. Крім того, згідно висновку експерта НДЕКЦ ЛВСУ в Харківській області № 1279 від 14.07.2014 року на зрізах нігтьових пластин пальців рук ОСОБА_9 та ватних тампонах зі змивами з долонь рук ОСОБА_9 виявлено наркотично-активний компонент тетрагідроканабінол та інші канабіноїди, також на внутрішньому кармані поверхні зовнішнього відсіку рюкзаку містять у своєму складі діюче наркотичне начало - ТГК тетрагідроканабінол) та інші канабіноїди.
Крім того, 13.07.2014 року ОСОБА_9 , знаходячись біля аеропорту м.Дніпропетровськ, приблизно о 11 годині ранку, побачив дикоростучий кущ коноплі, з якого зірвав сухі листя коноплі, здійснивши таким чином придбання наркотичного засобу, перетер їх та помістив у поліетиленові пакунки сховавши їх в одне із відділень рюкзака. Далі ОСОБА_9 прослідував на залізничний вокзал у м.Дніпропетровськ. Після цього 13.07.2014 року о 13 годині 50 хвилин здійснив посадку на потяг 16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва», на якому прослідував до станції «Харків-Пасажирський». Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_9 зберігав та перевозив по території України з метою переміщення до Російської Федерації через митний кордон України з приховуванням від митного контролю з метою особистого вживання.
Однак, 13.07.2014 року о 19 годині 30 хвилин у зоні митного посту «Харків-Пасажирський» під час митно-прикордонного контролю зазначений наркотичний засіб був виявлений з використанням службового собаки співробітниками Харківської митниці та вилучений.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВСУ в Харківській області № 1279 від 14.07.2014 року, вилучена у ОСОБА_9 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 30,8862 грам. Крім того, згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВСУ в Харківській області № 1279 від 14.07.2014 року на зрізах нігтьових пластин пальців рук ОСОБА_9 та ватних тампонах зі змивами з долонь рук ОСОБА_9 виявлено наркотично-активний компонент тетрагідроканабінол та інші канабіноїди, також на внутрішньому кармані поверхні зовнішнього відсіку рюкзаку містять у своєму складі діюче наркотичне начало - ТГК (тетрагідроканабінол ) та інші канабіноїди.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичної речовини, що була предметом контрабанди та без конфіскації майна; за ч.1 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичної речовини, що була предметом контрабанди та без конфіскації майна. Прокурор зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину. Також вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання на підставі ст.ст.69, 75 КК України, оскільки суд послався лише на те, що обвинувачений має тісні соціальні зв`язки, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів. Однак, як вказує прокурор, для застосування ст.69 КК України, закон вимагає, що окрім наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, вони повинні істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Також прокурор просить врахувати, що в ході судового розгляду ОСОБА_9 неодноразово змінював свою позицію щодо визнання себе винним. Таким чином, прокурор вважає, що рішення суду щодо покарання обвинуваченого, не є мотивованим.
В запереченні на апеляційну скаргу захисник адвокат ОСОБА_8 просить залишити вирок у відношенні ОСОБА_9 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Захисник вважає, що суд за результатами об`єктивного і всебічного розгляду кримінального провадження, постановив законне та аргументоване рішення в частині призначеного покарання, з урахуванням встановлених даних про особу обвинуваченого, які позитивно його характеризують. Захисник зазначає, що від закінченої підготовки до контрабанди наркотичних засобів, вчиненої ОСОБА_9 ніяких наслідків не настало, він зробив для себе правильні висновки, сам він наркотичні засоби не вживає, лікування від наркоманії не потребує. Також захисник звертає увагу, що всупереч викладеним вимогам в апеляційний скарзі, прокурор, який брав участь у судовому провадженні, просив суд першої інстанції застосувати положення ст.ст.69,75 КК України з урахуванням декількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його щирого каяття у вчиненому, активного сприяння в розкритті злочину, що свідчать про негативне ставлення обвинуваченого до вчинених злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_9 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить залишити її без задоволення як необґрунтовану, а вирок без змін. Всупереч вимогам прокурора щодо необхідності призначення йому більш суворого покарання, обвинувачений вважає, що суд належним чином дослідив та в повному обсязі врахував дані про його особу, викладені в мотивувальній частині вироку, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, що свідчить, на думку ОСОБА_9 про дотримання судом в повному обсязі вимог ст.ст.50,65 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України, за вказаних у вироку обставин, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на належно досліджених й правильно оцінених доказах, які будь-ким не оскаржуються і апеляційному перегляду згідно ст.404 КПК України не підлягають.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з положеннями ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, обґрунтовуючи свій висновок про застосування щодо ОСОБА_9 ст.69 КК України, суд врахував ряд обставини, які пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані про особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, допомагає матері, яка має ряд хронічних захворювань.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що викладені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням зазначених даних про особу обвинуваченого, а також додатково досліджених судом апеляційної інстанції в порядку ч.3 ст. 404 КПК України письмових доказів наданих стороною захисту, з яких вбачається що обвинувачений ОСОБА_9 офіційно працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, має намір одружитися, раніше не засуджувався, предметом контрабанди є канабіс у невеликих розмірах, вважає, що в даному випадку є законні підстави для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось в застосуванні закону (ст.75 КК України), який не підлягає застосуванню, тобто неправильне звільнення від відбування покарання з випробуванням, як наслідок цього невідповідність призначеного ОСОБА_10 судом першої інстанції покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів уважає їх небезпідставними та з ними погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12.06.2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
До того ж, у відповідності з вимогами ч. 1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Проте, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не обгрунтував належним чином у вироку свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання.
Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким злочином, а інше - злочином середньої тяжкості, та дані про особу обвинуваченого, який працює, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, при цьому визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. Приймаючи до уваги сукупність вказаних обставин і дані про стан здоров`я матері обвинуваченого, вважав необхідним призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, дійшовши висновку, що призначення такого покарання, необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нового злочину.
Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, які класифікуються як тяжкий та середньої тяжкості злочини (ч.3, 4 ст.12 КК України), та є такими, які вчиняються у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, пов`язані з придбанням, перевезенням та зберіганням наркотичних засобів, а також намаганням переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
При цьому, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не тільки припустився суперечностей у висновках, а також фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України.
Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 із застосуванням ст.75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, про що цілком слушно йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не може залишатися в силі та в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку за правилами, визначеними ст.420 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що класифікуються як тяжкий та середньої тяжкості злочини (ч.3, 4 ст.12 КК України) та дані про особу обвинуваченого.
Так, ОСОБА_9 не має судимості, за місцем роботи характеризується позитивно , на обліку в лікарів психіатра та нарколога - не перебуває.
Обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів - не убачає. Відповідно до положень ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Суд встановив, що ОСОБА_9 хоча і скоїв тяжкий злочин, яким є незакінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, але корисливого мотиву при цьому він не мав. Отже, йому не може бути призначене додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
З урахуванням наведеного, фактичних обставин провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, без конфіскації майна яке належить йому на праві власності. Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 , а також меті запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення вимог прокурора в межах поданої апеляційної скарги.
Санкцією ч. 2 ст.305 КК України у якості обов`язкового додаткового покарання передбачено такий спеціальний вид конфіскації як конфіскація наркотичних засобів.
Оскільки наркотичний засіб підлягає обов`язковій конфіскації, рішення суду про його знищення, як речового доказу, є передчасним, тому дане рішення колегія суддів виключає з резолютивної частини вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 02 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання - за ч.1 ст.309 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі з конфіскацією наркотичної речовини, що була предметом контрабанди, без конфіскації майна яке є власністю засудженого.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі з конфіскацією наркотичної речовини, що була предметом контрабанди, без конфіскації майна яке є власністю засудженого.
Строк відбуття ОСОБА_9 покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про знищення особливо небезпечної наркотичної речовини канабісу, загальною вагою(в перерахунку на суху речовину) 30,8862 грам.

В решті вирокЛенінського районного суду м.Харкова від 02 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5