Справа №489/6584/15-к 10.02.2016 10.02.2016 10.02.2016
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004112, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 жовтня 2015 року, відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який проживає п АДРЕСА_1 зареєстрований по АДРЕСА_2 ,

Обвинуваченого за ч. 3 ст. 191 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.3,4 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.3,4 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено зобов`язання повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Так, посилається, що відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначаючи покарання, у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають дотриматися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Відповідно до п.15 зазначеної Постанови, Пленуму Верховного Суду України додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

Вказує, що ухвалюючи вирок за ч.3 ст. 191 КК України суд призначив додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю, проте не вказав на який термін.

Крім того, апелянт зауважує, що ч.1 ст.75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження, обмеження волі. Тобто, лише щодо основного покарання, звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається. Натомість, суд першої інстанції ухвалив, визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України та призначив покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнив з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Апелянт просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.3,4 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 маючи непогашену та незняту у встановленим законом порядку судимість, займаючи посаду менеджера з оптової торгівлі ТОВ «Водний світ південь», скоїв злочин направлений на привласнення чужого майна, яке було йому ввірене, вчинений повторно за наступних обставин.

Так, згідно договору про надання послуг №04/02 від 01.02.2015р. ОСОБА_6 був призначений на посаду менеджера з оптової торгівлі ТОВ «Водний світ південь», в обов`язки якого входить відстеження оптимального запасу в торгівельних точках; формування замовлень, та узгодження строків розрахунків; інкасація грошових коштів за товар отриманий в кредит; провадження мерчандайзингу; контроль дебіторської заборгованості клієнтів, тощо.

04.02.2015р. ОСОБА_6 підписано договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження довірених йому матеріальних цінностей.

08.07.2015р. ОСОБА_6 прибув до продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 та діючи від імені ТОВ «Водний світ південь» отримав від менеджера магазину ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2 000грн., в якості оплати за раніше поставлену продукцію. Отримані гроші ОСОБА_6 до каси ТОВ «Водний світ південь» не вніс, а привласнив та використав на власні потреби.

15.07.2015р. ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки менеджера ТОВ «Водний світ південь», прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_9 , та отримав від менеджера магазину ОСОБА_10 грошові кошти - 2000 грн. за раніше поставлену продукцію, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір привласнив та використав зазначені грошові кошти на власні потреби.
04.08.2015 ОСОБА_6 , прибувши до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_9 , та отримав від менеджера магазину ОСОБА_10 грошові кошти - 1500 грн. за раніше поставлену продукцію, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір привласнив та використав зазначені грошові кошти на власні потреби.
19.08.2015 в денний час ОСОБА_6 , прибувши до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_9 , та отримав від менеджера магазину ОСОБА_10 , грошові кошти - 2000 грн. за раніше поставлену продукцію, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір привласнив та використав зазначені грошові кошти на власні потреби.
26.08.2015 в денний час ОСОБА_6 , прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_9 , та отримав від менеджера магазину ОСОБА_10 грошові кошти - 3000 грн., частину з яких, в сумі 2000 грн., в касу ТОВ «Водний світ південь» не вніс, а привласнив та використав їх на власні потреби.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ТОВ «Водний світ південь» матеріальний збиток на загальну суму 9 500грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно.
Визнаючи ОСОБА_6 винним в інкримінованому йому злочині, суд послався на пояснення обвинуваченого, які той надавав в судовому засіданні, в яких обвинувачений підтвердив факт скоєного ним кримінального правопорушення та повністю визнав свою вину, розкаявся в скоєному. На письмові докази, надані суду, а саме договір про надання послуг №04/02 від 01.02.2015 р. складений між ТОВ «Водний світ південь» та ОСОБА_6 , договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність в якому зазначені права та обов`язки обвинуваченого, довідку в формі Акту від 28.08.2015р., в якій зазначена сума збитків, завданих ОСОБА_6 та заяву ТОВ «Водний світ південь» від 14.09.2015р., в якій зазначено, що ТОВ «Водний світ південь» не має до обвинуваченого ніяких вимог, як матеріального так і морального характеру, завдана матеріальна шкода підприємству відшкодована.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно. Судом першої інстанції також враховані пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, відшкодування збитків та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і застосував ст.75 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили скасувати вирок з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ї інстнції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтом неоскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Обвинуваченим ОСОБА_6 та представником потерпілого апеляційні скарги на вирок не подавалися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначаючи покарання, у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають дотриматися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Відповідно до п.15 зазначеної Постанови, Пленуму Верховного Суду України додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами. Однак суд першої інстанції даних вимог Закону не дотримався.

Так, санкцією ч.3 ст. 191 КК України передбачено обов`язкове призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю на строк до трьох років.

Однак, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 191 КК України , суд, в порушення вимог ст. 55, ст. 65 КК України, призначив йому додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю, не вказавши на який термін.

Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та наданих стороною захисту документів, ОСОБА_6 не перебував з ТОВ «Водний світ південь» в трудових відносинах. Згідно договору про надання послуг №04/02 від 01.02.2015р. між ОСОБА_6 та ТОВ «Водний світ південь», був укладений договір на надання послуг менеджера в оптовій торгівлі, в обов`язки якого входить відстеження оптимального запасу в торгівельних точках; формування замовлень, та узгодження строків розрахунків; інкасація грошових коштів за товар отриманий в кредит; провадження мерчандайзингу; контроль дебіторської заборгованості клієнтів, тощо. 4 лютого 2015 року між ОСОБА_6 та ТОВ «Водний світ південь» було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 , на час вчинення злочину , не займав посаду менеджера в ТОВ «Водний світ південь», вчинив злочин не за посадою а у зв`язку із заняттям діяльністю по наданню послуг менеджера в оптовій торгівлі, тому відповідно до вимог ст. 55 КК України він не може бути позбавлений права обіймати посади пов`язанні з матеріальною відповідальністю, як це зазначено у вироку суду та про що просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Між тим, прокурором в апеляційній скарзі не ставиться питання про позбавлення ОСОБА_6 права займатись діяльністю пов`язаною з матеріальною відповідальністю, тому апеляційний суд позбавлений можливості за своєю ініціативою прийняти таке рішення. Оскільки це виходить за межі апеляційної скарги прокурора та погіршить становище обвинуваченого, так як позбавлення права займатись певною діяльністю це більш широке поняття, яке передбачає і позбавлення права займати певні посади в тому числі.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з виключенням з резолютивної частини вироку посилання суду на позбавлення ОСОБА_6 права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю. При цьому апеляційний суд вважає за необхідне застосувати при призначенні ОСОБА_6 покарання ст. 69 КК України, оскільки, санкцією ч.3 ст. 191 КК України передбачено обов`язкове призначення додаткового покарання.

Доводи прокурора про неправильне звільнення ОСОБА_6 від відбування додаткового покарання, апеляційним судом не враховуються з вищенаведених підстав.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, про що просила захисник обвинуваченого під час апеляційного розгляду, колегія суддів не вбачає. Крім того вирок суду обвинуваченим та його захисником не оскаржується.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, відшкодування збитків та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.3 ст. 191 КК України з застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи фактичні обставини справи, особу засудженого, який визнав провину, щиро кається в скоєному, апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та вважає за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.3,4 ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 жовтня 2015 року, відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до вимог п.3,4 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді