Справа № 166/775/15-к Провадження №11-кп/773/416/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 листопада 2015 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні старшого прокурора Ратнівського району на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 27 липня 2015 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , освіта середньо-професійна, непрацюючий, неодружений , раніше не судимий, -

- засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець с. Видраниця, Ратнівського району Волинської області, зареєстрований в АДРЕСА_2 , мешканець АДРЕСА_3 , освіта середня, не працює, не одружений, в порядку ст. 89 КК України не судимий, -

- засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, якщо вони протягом трьох років не вчинять нового злочину і виконають покладені них обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередню - домашній арешт.

Заборонено ОСОБА_7 залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 з 23 години по 6 годину.

Зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду, а також покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, обвинуваченому ОСОБА_8 залишено попередню - заставу.

На обвинуваченого ОСОБА_8 покладені обов`язки:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він перебуває з АДРЕСА_2 ;

- повідомляти прокурора, суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до Ратнівського РВ УМВС України у Волинській області паспорти, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Після вступу вироку в законну силу заставу в сумі 95000 ( дев`яносто п`ять тисяч ) гривень, що внесена заставодавцем на рахунок Державної судової адміністрації України у Волинській області по квитанції № 1273 від 10.03.2015 року (а.с.кр.пр.151) постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 783 ( сімсот вісімдесят три ) гривні 81 копійка.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні втрати в розмірі 783 ( сімсот вісімдесят три ) гривні 81 копійка.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, апеляційний суд, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 та ОСОБА_11 визнані винними і засуджені за протиправні дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів при наступних обставинах:

Так, обвинувачений ОСОБА_8 у 2014 році у невстановленому досудовим розслідуванням місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої особи, незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс, який незаконно зберігав з метою збуту.

Обвинувачений ОСОБА_7 у невстановленому досудовим розслідуванням місці, при невстановлених обставинах, незаконно, з метою збуту придбав у ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс, який незаконно зберігав з метою збуту.

12 червня 2014 року обвинувачений ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на постійне отримання незаконних коштів від реалізації наркотичних засобів, в період з 18 години 25 хвилин до 19 години 30 хвилин, в автобусній зупинці у с. Гірники Ратнівського району Волинської області незаконно збув, а саме залишив для ОСОБА_12 2,38 г канабісу, за що отримав грошову винагороду у розмірі 120 гривень.

02 лютого 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, в групі, в період з 16 години до 19 години 40 хвилин по АДРЕСА_4 , незаконно збули 6,65 г канабісу за 270 гривень ОСОБА_13 .

Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, в групі, повторно, 07 лютого 2015 року, у період з 17 години до 19 години у торговому павільйоні "Пасаж" по АДРЕСА_4 , незаконно збули 10,54 г канабісу за 300 гривень ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції у поданій на вирок апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинувачених, вказує на незаконності вироку у частині призначеного обвинуваченим кримінального покарання через його м`якість. Вказує, що призначаючи покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили умисні тяжкі злочини, які становлять підвищену суспільну небезпечність. Як пом`якшуючу покарання обставину щодо обвинувачених суд врахував активне сприяння у розкритті злочинів, тоді як в ході досудового розслідування останні показів не давали і слідству не сприяли. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вину у суді визнали лише під тиском зібраних доказів, а тому висновки суду першої інстанції, що останні активно сприяли розкриттю злочинів не ґрунтується на фактичних обставинах справи.

Суд першої інстанції у вироку не вказав, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання. Також одні і ті ж обставини суд відніс при застосуванні ст. 69 та ст. 75 КК України.

Просить вирок скасувати та постановити новий вирок. Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України 6 (шість) років і шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Міру запобіжного заходу змінити на тримання під вартою.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 у поданому запереченні зазначає, що суд першої інстанції відповідно до вимог закону в повній мірі з`ясував дані, що характеризують особу ОСОБА_8 та обставини, які пом`якшують покарання, а тому правомірно застосував ст. 69 КК України.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання з випробуванням суд врахував, що останній з 2010 року перебуває на обліку в Волинській обласній психіатричній лікарні та виявляє ознаки помірно вираженого психоорганічного синдрому змішаного ґенезу, до вчинення злочинів його спонукали легендовані особи і закупівля наркотичних засобів проводилась виключно під контролем правоохоронних органів, а також, що в ході обшуків за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичних засобів виявлено не було. Просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисників, які апеляційну скаргу заперечили і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з вимогами зазначеної вище статті суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. Вказаними положеннями закону і керується суд апеляційної інстанції при перегляді даного кримінального провадження.

Як вбачається з обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкриміновано вчинення під контролем правоохоронних органів трьох епізодів незаконного збуту наркотичних засобів, а ОСОБА_7 два епізоди такого збуту.

У вину ОСОБА_7 ставиться також і те, що у 2014 у невстановленому місці та обставинах від придбав у ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав його з метою збуту, а 02 та 07 лютого 2015 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 збув наркотичні засоби легендованим особам.

При провадженні досудового слідства орган досудового розслідування з достовірністю не встановив дату вчинення ОСОБА_7 у 2014 році злочину, в зв`язку з чим не встановив у якому віці ( повнолітньому чи неповнолітньому ) ОСОБА_7 вчинив перший злочин, чим при провадженні досудового розслідування не забезпечив ОСОБА_7 гарантій, передбачених главою 38 КПК України, в тому числі і здійснення досудового розслідування спеціально уповноваженим слідчим щодо неповнолітніх.

В той же час, ухвалюючи вирок суд першої інстанції до пом`якшуючих покарання обставин ОСОБА_15 відніс вчинення злочину неповнолітнім. Цих обставин не спростовує прокурор у апеляційній скарзі, що також об`єктивно підтверджує вчинення ОСОБА_7 даного злочину у неповнолітньому віці.

Однак, незважаючи на це розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції провів з грубим порушенням вимог глави 38 КПК України, яка передбачає особливий порядок кримінального провадження у справах щодо неповнолітніх. а саме до участі у справі не залучив представника неповнолітнього, про час і місце розгляду кримінального провадження не повідомив службу у справах дітей та кримінальну міліцію у справах дітей.

У ході судового провадження суд першої інстанції не дослідив обставин, що підлягають обов`язковому встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх зазначених у статтях 485 та 487 КПК України, а також всупереч вимогам вказаних статей та п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 5 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» необґрунтовано розглянув провадження у спрощеному порядку.

Крім цього, призначаючи ОСОБА_7 покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, суд першої інстанції не врахував вимог ч. 3 ст. 104 КК України згідно якої іспитовий строк неповнолітньому встановлюється тривалістю від одного до двох років, тобто при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

З огляду на наведене, колегія суддів судової палати вважає, що при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції допустив таку неповноту судового розгляду, яка має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а в силу специфіки апеляційного провадження, апеляційний суд не в змозі виправити зазначену неповноту судового розгляду суду першої інстанції та перевірити доводи апеляції прокурора в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та постановити новий вирок, як про це просить апелянт.

Тому на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Оскільки обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тісно пов`язані між собою, то підстав для роз`єднання кримінальних проваджень немає, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у повному обсязі.

При новому розгляді кримінального провадження слід усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, розгляд провадження провести у відповідності до вимог КПК України, зібраним доказам дати належну правову оцінку та оцінити докази відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а за результатами розгляду прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 27 липня 2015 року щодо обвинувачених за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у Ратнівському районному суді Волинської області.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ всіма учасниками судового провадження протягом трьох місяців з часу проголошення рішення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4