Дата документу Справа № 331/3425/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/223/15
Єдиний унікальний № 331/3425/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження № 0005198 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.12.2004 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений умовно-достроково 14.06.2007 року на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 25 днів;

- 10.06.2009 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 10.05. 2013 р. за відбуттям строку покарання.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2014 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 посилається на незаконність вироку через порушення норм процесуального та матеріального права. При цьому зазначає, що:

- працівниками міліції відносно ОСОБА_6 відбулися дії, які провокували його на вчинення злочинів;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні посилання на джерело отримання коштів, які вручалися закупному ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки, а саме корінець платіжного доручення, виданого відповідною установою, який свідчить про видачу працівникам ВБНОН або слідчому видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні, а тому відсутні дані про те, які саме гроші були використані для проведення оперативної закупки і законність їх походження. Крім того, ОСОБА_6 не був затриманий після першої оперативної закупки 17.01.2014 року, що також спростовує той факт, що оперативна закупівля проводилась безпосередньо у ОСОБА_6 ;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_6 , а у обвинувальному акті та долучених в суді прокурором матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів безпосередньо у обвинуваченого ОСОБА_6 . Крім того, при наданні стороні захисту для ознайомлення матеріалів провадження, у наданих документах не було чітко позначено те, що деякі відомості видалені, бо не будуть розголошені під час судового розгляду, в тому числі і відомості щодо постанови прокурора, внаслідок чого ознайомлення сторони захисту здійснене не було, не були надані такі постанови і суду, що позбавило останнього можливості перевірити правомірність дій працівників оперативного підрозділу та свідка ОСОБА_9 ;

- відеозапис оперативної закупівлі взагалі не підтверджує факту збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_6 , оскільки розмови про продаж наркотиків на відеозапису не було, крім того, наданий відеозапис переривається, фактично це два відеозапису, що робить неможливим з`ясування обставин подій, які були між двома відеозаписами, а також чи не було втручання у відеозапис після його здійснення. Не встановлено яким чином, коли та ким відеокамера була надана закупному, а також з відеозапису не зрозуміло хто й коли його вмикав та вимикав. Крім того, відеозапис починається не з місця де закупний вийшов з автомобілю в якому перебував разом з працівниками міліції та понятими, а через 250 метрів на перехресті пр. Леніна та вул. Українська в м. Запоріжжі біля будинку № 105 по пр. Леніна. При цьому при огляді закупного ОСОБА_9 не було виявлено відеокамери. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови прокурора про проведення такого аудіо - візуального контролю за вчиненням злочину, та такі постанови стороні захисту для ознайомлена та суду не надавалися;

- стороною обвинувачення на підтвердження показань свідка ОСОБА_9 проте, що він домовлявся з ОСОБА_6 про придбання наркотичних засобів по телефону, не було надано документальних доказів;

- закупний ОСОБА_9 залучений до участі в оперативних закупках не уповноваженими особами, оскільки відповідне процесуальне рішення слідчого про його залучення у матеріалах кримінального провадження відсутнє;

- закупний ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема і за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, а тому знаходиться у прямій залежності від співробітників міліції;

- показання ОСОБА_9 суперечать матеріалам кримінального провадження, зокрема його показання: стосовно того, що при видачі йому грошових коштів 17.01.2014 року були присутні поняті, суперечать акту видачі грошових коштів від 17.01.2014 року; що до 17.01.2014 року він з ОСОБА_6 не спілкувався, спростовуються постановою про застосування заходів безпеки від 29.12.2013 року; що анкетні дані ОСОБА_6 , та що той займається збутом наркотичних речей йому повідомили співробітники міліції, та що з проханням про легендування він звернувся 17.01.2014 року, суперечать постанові про застосування заходів безпеки від 29.12.2013 року. При цьому ніяких заяв 17 та 28 січня 2014 року, крім заяви про легендування він не писав, що свідчить проте, що згоду виступати оперативним закупним він не надавав;

- постанова про застосування заходів безпеки по кримінальному провадженню № 005198 від 30.12.2014 року, якою ОСОБА_9 змінено анкетні дані на ОСОБА_10 винесено 29.12.2013 року, тобто до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та проведення щодо ОСОБА_6 негласних слідчих дій до 29.12.2013 року, а рішення про проведення оперативної закупівлі до внесення інформації до ЄРДР;

- показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були понятими при документуванні оперативних закупівель, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо;

- показання свідків - понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , суперечать матеріалам кримінального провадження, зокрема акту видачі грошових коштів для проведення оперативної закупівлі від 17.01.2014 p., акту огляду покупця від 17.01.2014 p., оскільки грошові кошти та огляд покупця проводився без участі понятих. Крім того, зазначені акти не містять місця їх складання, відомостей за яким кримінальним провадження проведено ці дії. Протокол добровільної видачі від 17.01.2014 року не містить відомостей щодо місця його складання, відомостей за яким кримінальним провадженням проведено цю дію, а також відомостей, що виданий медичний шприц в якому знаходиться рідина коричньового кольору придбана у ОСОБА_6 , при цьому, безпосередньо у ОСОБА_6 17.01.2014 року нічого не вилучалось;

- акти видачі грошових коштів для проведення оперативної закупівлі від 28.01.2014 року та акту огляду покупця від 28.01.2014 року зазначені акти не містять місця їх складання, відомостей за яким кримінальним провадженням проведено ці дії. При цьому, протокол добровільної видачі від 28.01.2014 року не містить відомостей за яким кримінальним провадженням проведено цю дію, місця його складання, відомостей, що зазначена речовина темно-коричньового кольору придбана саме у ОСОБА_6 , а також підпису особи, яка його складала. Крім того, згідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 не є закупним відповідно до постанови про застосування заходів безпеки від 29.12.2013 року, оскільки проведення оперативної закупівлі доручено ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінено на ОСОБА_10 , між тим відомості про ОСОБА_14 , який начебто здійснив закупівлю в матеріалах провадження відсутні;

- в обвинувальному акті зазначено, що 28.01.2014 року приблизно о 18 год. 45 хв. ОСОБА_6 збув наркотичний засіб ОСОБА_10 ( ОСОБА_9 ), а виходячи з наданих суду матеріалів кримінального провадження грошові кошти були видані ОСОБА_14 , огляд покупця було проведено щодо ОСОБА_14 , наркотичний засіб було вилучено у ОСОБА_14 , який судом не допитувався, постанова про уточнення анкетних даних стороною обвинувачення надана не була. Між тим, незважаючи на це, суд ухвалюючи вирок вийшов за межі обвинувального акту вказавши, що 28.01.2014 року ОСОБА_6 збув особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_9 , який був залегендованний, під прізвищем ОСОБА_14 , що в свою чергу спростовується показаннями ОСОБА_9 в судовому засіданні;

- стороною обвинувачення не було надано суду для дослідження речові докази у провадженні, і ці докази не були безпосередньо досліджені судом в судовому засіданні, між тим, суд послався на них у своєму вироку;

- у протоколі затримання ОСОБА_6 не зазначено фактичний час затримання, всі особи, які приймали участь у затриманні, заяви ОСОБА_6 , що вилучені в нього 50 гривень не його. Крім того, під час незаконного затримання в період з 18 год. 40 хв. до 20 год. 30 хв. (час зазначений в протоколі затримання) 28.01.2014 року ОСОБА_6 перебував у кайданках, що не виключає можливості, що грошові кошти в сумі 50 гривень, які були вилучені були йому підкинуті. При цьому ОСОБА_6 був затриманий не уповноваженими на це особами, оскільки в матеріалах провадження відсутнє доручення слідчого на затримання ОСОБА_6 , та в порушення вимог ч. 3 ст. 210 КПК України слідчим не проведено перевірки щодо безпідставного затримання ОСОБА_6 . Також про затримання ОСОБА_6 до центру вторинної правової допомоги повідомлено лише о 21 год. 50 хв. 28.01.2014 року, чим порушено право останнього на захист;

- у постанові слідчого від 20.01.2014 року про призначення експертизи та у висновку експерта № 87 від 20.01.2014 року не зазначено, яке відношення до ОСОБА_6 має вилучена речовина. При цьому експертизу проведено за кримінальним провадженням № 005112 від 30.12.2013 року, яке не має відношення до ОСОБА_6 . Крім того, враховуючи опис об`єкту експертизи виникає обґрунтований сумнів, що на експертизу було надано саме той об`єкт, який було вилучено 17.01.2014 року у ОСОБА_10 ;

- у постанові слідчого від 28.01.2014 року про призначення експертизи та у висновку експерта № 133 від 29.01.2014 року не зазначено, яке відношення до ОСОБА_6 має вилучена речовина, крім того, постанова винесена за кримінальним провадженням № 005198 від 29.12.2013 року, яке не має відношення до ОСОБА_6 . При цьому експертизу проведено за кримінальним провадженням № 005198 від 29.12.2013 року, яке не має відношення до ОСОБА_6 . Крім того, враховуючи опис об`єкту експертизи виникає обґрунтований сумнів, що на експертизу було надано саме той об`єкт, який було вилучено 17.01.2014 року у ОСОБА_14 ;

- вищезазначені висновки експерта містять посилання на обставини кримінального провадження щодо негласної слідчої дії 17.01.2014 року та 28.01.2014 року та надання на експертизу речовин, які були добровільно видані ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , що виходить за межі предмету доказування у даному кримінальному провадженні;

- стороною обвинувачення не надані суду: витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кожного кримінального правопорушення, постанови про призначення групи слідчих, прокурорів по кожному кримінальному провадженню, доручення на проведення досудового розслідування, постанови про проведення контролю за вчиненням злочинів у формі оперативної закупівлі, зокрема з використанням аудіо - відео контролю за особою, про об`єднання матеріалів досудового розслідування, про визначення місця проведення досудового розслідування, визнання речових доказів;

- стороною обвинувачення не надана суду постанова прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 31.01.2014 року, відповідно до якої були об`єднані в одне кримінальне провадження, кримінальні провадження відносно ОСОБА_6 епізоди збуту наркотичного засобу чомусь за 29.30.2013 року (насправді 29.12.2013 року), 17.01.2014 року, 28.01.2014 року та об`єднаному кримінальному провадженню присвоєно загальний номер № 60005198. При цьому, до винесення цієї постанови, а саме до 29.01.2014 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру за об`єднаним кримінальним провадженням, що суперечить вимогам КПК України;

- досліджені судом протоколи контролю за вчиненням злочину не відповідають вимогам ст. ст. 104-106 КПК України, оскільки в них не зазначені всі особи, які були присутні під час проведення процесуальної дії, не відображена послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, не вказано способи ідентифікації вилучених речей і документів, ознайомлення учасників зі змістом протоколу, протоколи не підписані усіма учасниками, які брали участь у проведенні процесуальної дії. А в наданих суду матеріалах кримінального провадження міститься постанова про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні за підписом слідчої ОСОБА_15 , яка не має жодного відношення до кримінального провадження відносно ОСОБА_6 ;

- докази, зібрані у ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій, зібрані з грубим порушенням КПК України, а також права на захист, внаслідок чого є недопустимими. Між тим, суд прийняв їх як докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, визнавши недопустимим доказом лише акт добровільної видачі від 28.01.2014 року, однак з незрозумілих підстав не визнав в якості недопустимих доказів вилучений за цим актом наркотичний засіб та проведену по вилученому за цим актом судово-хімічну експертизу № 133 від 29.01.2014 року;

- суд при ухваленні вироку не дотримався положень ст. 374 КПК України, оскільки лише послався на письмові докази, не розкривши у вироку зміст вказаних доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Крім того, не надав взагалі оцінки вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.10.2014 року відносно ОСОБА_9 , висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння № 962 від 28.01.2014 року, протоколу затримання ОСОБА_6 від 28.01.2014 року з відеозаписом до нього, відповіді на адвокатський запит, внаслідок чого не навів мотивів неврахування цих доказів.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили апеляційну скаргу задовольнити; прокурора, який вважав, що вирок необхідно залишити без змін; колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Строк відбування покарання обчислюється з 28.01.2014 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, незаконно придбав при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, рідину коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 87 від 20.01.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в 3,2 мл. рідини складає 0, 2128 г., яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 17.01.2014 року близько 13 години 35 хвилин, перебуваючи під мостом, поблизу вул. Товстого в м. Запоріжжі незаконно збув вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_9 , який був залегендований, під прізвищем ОСОБА_10 , шляхом продажу за 200 гривень.

Так, ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, незаконно придбав при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, рідину коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 133 від 29.01.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в 3,4 мл. рідини складає 0,1122 г., яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 28.01.2014 року близько 18 години 45 хвилин, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_3 , незаконно збув вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_9 , який був залегендований під прізвищем ОСОБА_14 , шляхом продажу за 200 гривень.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

1. Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального судочинства, зокрема є, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з п. 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р., у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що 17.01.2014 року та 28.01.2014 року вчинив злочини, передбаченні ч. 2 ст. 307 КК України (а.п. 1-2). Між тим, в матеріалах є тільки посилання про те, що кримінальне провадження відносно останнього зареєстровано в ЄРДР 30.12.2013 року за № 0005198 (а.п. 1), підставою для якого послугувало складення 29.12.2013 року протоколу добровольчої видачі ОСОБА_10 медичного шприцу з рідиною коричневого кольору в приміщенні Орджонікідзевського РВ (а.п. 4).

Однак, у матеріалах кримінального провадження, зокрема відсутні дані про внесення у порядку ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 від 17.01.2014 року та 28.01.2014 року, що підтверджується відсутністю у цих матеріалах витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення до реєстру відповідних відомостей щодо кожного кримінального правопорушення, у вчиненні якого останній обвинувачувався органами досудового розслідування. Крім того, у матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості про подачу заяви чи повідомлення або про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим 17.01.2014 року та 28.01.2014 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що реєстр матеріалів досудового розслідування, в порушення вимог ст. 109 КПК України, не відображає весь хід досудового розслідування, зокрема у ньому не містяться дані в хронологічному порядку про кожну процесуальну дію, проведену під час досудового розслідування її номер, найменування та час проведення (дата і часовий відрізок), зокрема відсутні будь-які повідомлення про внесення відомостей, які можуть свідчити про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, до Єдиного реєстру досудових розслідувань і початок досудового розслідування (ст. 214 КПК України) (а.п. 4-9).

Таким чином, кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 було зареєстровано в ЄРДР 30.12.2013 року за № 0005198 тільки за епізодом діяльності останнього від 29.12.2013 року, але, по цьому епізоду відсутні висновки органів досудового розслідування щодо наявності події кримінального правопорушення та винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні, про що свідчить відсутність будь-якої форми закінчення досудового розслідування по цьому епізоду. Однак, внесення відомостей до ЄРДР по даному епізоду, ні яким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по епізодам діяльності останнього від 17.01.2014 року та 28.01.2014 року, оскільки зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, не були виконані ні слідчим, ні прокурором.

Враховуючи наведені вимоги законів та нормативних актів, колегія суддів вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_6 була застосована неналежна правова процедура, оскільки відсутність вищевказаних процесуальних документів, позбавила районний суд можливості перевірити правові підстави для здійснення кримінального провадження відносно епізодів від 17.01.2014 року та 28.01.2014 року, дотримання процесуальних прав підозрюваного та обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень у межах висунутого обвинувачення, а тому наведене свідчить про істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

2. Відповідно до положень ст. ст. 37, 39 КПК України у конкретному кримінальному провадженні після початку досудового розслідування (досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) визначається прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора, та слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування.

Оскільки, в порушення положень ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України, і вчинених 17.01.2014 року та 28.01.2014 року не були внесені до ЄРДР, то відповідно до положень ч. 2 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування щодо них було неможливо.

Крім того, всупереч положенням ст. ст. 214, 37, 39 КПК України не були призначені прокурор і слідчий у кожному конкретному кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2 КК України, та вчинених 17.01.2014 року та 28.01.2014 року. За таких обставин прокурори і слідчі не мали законних підстав здійснювати повноваження щодо проведення досудового розслідування зазначених кримінальних правопорушень.

У разі необхідності відповідно до ст. 217 КПК України матеріали досудових розслідувань щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, можуть бути об`єднані на підставі рішення прокурора. Крім того, відповідно до п. 3.1. Розділу І Положення протягом 24 годин з моменту прийняття рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування до Реєстру вносяться відомості про це рішення.

Однак, як вбачається з матеріалів провадження, рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кількох окремих кримінальних правопорушень, прокурором не приймалося і відомості про це рішення до Реєстру не вносилися, що також є суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону.
3. Згідно із ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відповідно до ч. 7 ст. 271, ст. 251 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину зобов`язаний вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. Згідно з п. 2.6. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, у постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк визначається залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст. ст. 246, 249 КПК України.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Однак, як вбачається з матеріалів провадження, стороною обвинувачення не були надані суду будь-які дані, які б свідчили про те, що негласна слідча дія, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, здійснювалася на підставі постанови прокурора. Ненадання постанови прокурора про здійснення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки позбавило суд можливості перевірити правомірність дій працівників оперативного підрозділу, оскілки неможливо перевірити коли і ким була винесена постанова та у якому кримінальному провадженні (його найменування та реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України); відносно якої особи проводитиметься негласна слідча дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. Також не можливо перевірити чи були викладені у постанові обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Крім того, як вже зазначалося, негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.01.2014 року та 28.01.2014 року щодо ОСОБА_6 взагалі були здійснені без внесення відомостей до реєстру, незважаючи на те, що відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України не допускається здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення.

Колегія суддів вважає, що посилання на секретність зазначеного документа, у даному випадку, є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до п.п. 5.1., 5.2., 5.9., 5.10. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

Враховуючи, що постанова слідчого від 29.12.2013 року «Про застосування заходів безпеки» відносно ОСОБА_9 у вигляді зміни анкетних даних, в теперішній час перестала діяти (а.п. 120), колегія суддів вважає, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, не може містити будь-яких інших відомостей, що могли б завдати шкоди національній безпеці України.

4. Згідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції доказами вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, є матеріали отримані органами досудового розслідування в ході негласних слідчих дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів.

У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду, викладені у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини передбачають те, що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою до використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції (п. 46 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 35-36 рішення «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року). Даючи визначення поняттю підбурювання, Європейський суд вказує, що підбурювання має місце тоді, коли працівники міліції або особи, що діють по їх вказівці, не обмежуються пасивним розслідуванням злочинних дій, а здійснюють вплив на особу, щоби підбурювати до вчинення злочину, який за інших умов не був би вчинений, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування (п. 55 рішення «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, п. 37 рішення «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року) Обов`язок довести відсутність підбурювання до вчинення злочину покладається на обвинувачення (п. 70 рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви»). Суд зобов`язаний перевірити твердження особи щодо підбурювання до вчинення злочину та у випадку встановлення обґрунтованості такого твердження прийняти рішення відповідно до вимог ст. 6 Конвенції.

Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 у районному суді заявляв про те, що він 17.01.2014 року з ОСОБА_9 не зустрічався, а 28.01.2014 року до нього зателефонував останній і запропонував разом вжити наркотичні засоби. Він до нього не разу не телефонував.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що робітники міліції запропонували йому провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_6 ,, з чим він погодився. Для цього, вони 17.01.2014 року та 28.01.2014 року давали мобільний телефон, з якого від дзвонив до ОСОБА_6 і просив останнього продати йому наркотичні засоби, з чим той погодився. Аналогічні показання свідок ОСОБА_9 давав і у апеляційному суді, при цьому він показав, що в грудні 2013 року з ОСОБА_6 він не зустрічався і той йому наркотичні засоби в цей час не збував. 15-16.01.2014 року коли він відмічався у райвідділі, у зв`язку з застосуванням до нього адміністративного нагляду, до нього підійшли робітники міліції ї запропонували провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_6 , з чим він погодився. Гроші, мобільний телефон з якого він дзвонив до ОСОБА_6 17 та 28.01.2014 року, йому давали робітники міліції. Інформації про те, що останній збуває наркотичні засоби, він робітникам міліції не давав.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що наявність судимості у минулому сама по собі не свідчить про те, що особа на даний час здійснює злочинну діяльність (п. 41 рішення ЄСПЛ «Баннікова проти Росії»). Європейський суд з прав людини у рішенні «Лагутін та інші проти Росії» від 24.04.2014 року вказує, що посилання на оперативну інформацію із невідомих джерел, яка свідчить про причетність особи до протиправних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, без надання можливості таку спростувати порушує принципи змагальності та право особи на захист і, як наслідок, на справедливий судовий розгляд.

Таким чином, встановлено, що ініціатива у діях, які вчинив ОСОБА_6 щодо збуту наркотичних засобів, у кожному випадку (17.01.2014 року та 28.01.2014 року) належить агенту ОСОБА_9 , який діяв за вказівкою робітників міліції та особисто телефонував обвинуваченому щодо придбання наркотичних засобів. Наведене вище не дає підстав вважати, що злочини, у скоєнні яких визнаний винуватим ОСОБА_6 , були би вчинені без втручання агента (покупця). На момент початку проведення таємної операції відносно (оперативної закупівлі) не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений уже вчиняє чи готується вчинити злочин. При цьому працівники міліції не обмежились пасивним розслідуванням (фіксуванням) злочину. Отже, районний суд не перевірив, чи мало місце підбурювання обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд із прав людини визначає, що у випадку, якщо злочин виключною мірою є наслідком провокативних дій таємних агентів і ніщо не дає підстав вважати, що такий злочин був би вчинений особою і без такого втручання, то такі дії уже не є діяльністю таємного агента та являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання та використання його результатів у кримінальному процесі є порушенням права обвинувачено на справедливий судовий розгляд (п. 47 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 128 рішення «Худобін проти Росії» від 26.10.2006 року, п. 38-39 рішення «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року). Докази, отримані внаслідок таких дій є недопустимими, не можуть бути використані у кримінальному провадженні в обґрунтування обвинувачення (ст. 271 КПК України) та мають бути виключені, що у повній мірі відповідатиме вимогам п. 1 ст. 6 Європейської конвенції із права людини щодо справедливого судового розгляду.

При цьому колегія суддів звертає увагу також на те, що у відповідності до ст. ст. 4, 10 ЗУ «Про міліцію» правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку, а основними обов`язками міліції є, крім іншого, виявлення, запобігання і припинення кримінальних правопорушень, їх розкриття, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Зі змісту ст. ст. 3, 4 ЗУ «Про прокуратуру» правові основи діяльності прокуратури та завдання прокурорського нагляду полягають у неухильному дотриманні Конституції України, цього Закону, інших законодавчих актів, загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених Україною міждержавних договорів. Частиною 3 статті 271 КПК України заборонено при проведенні заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття.

Отже, у порушення ст. ст. 4, 10 ЗУ «Про міліцію», ст. ст. 3, 4 ЗУ «Про прокуратуру», положень ст. 271 КПК України працівники правоохоронних органів не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 17 січня 2014 року, та не вжили заходів для його оперативного розкриття, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, а і організувавши 28 січня 2014 року повторну оперативну закупку у нього наркотичних засобів, спровокували ОСОБА_6 на вчинення нового злочину.

Частиною 3 ст. 271 КПК України заборонено використовувати у кримінальному провадженні речі і документи здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину. Цих положень судом першої інстанцій враховано не було і ОСОБА_6 визнано винним у незаконному збуті ОСОБА_9 наркотичних засобів психотропної речовини 28 січня 2014 року, на підставі доказів допустимість яких є сумнівною.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Між тим, клопотання захисника про дослідження в судовому засіданні апеляційної інстанції: технічного запису судового засідання від 13.06.2014 року та від 12.11.2014 року, акту видачі грошей, акту огляду покупця, протоколу добровільної видачі предметів, висновки експертиз, протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі (а.п. 237), є необґрунтованим, оскільки не засновується на законі, так як, згідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, чого в даному випадку немає.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку. Враховуючи, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26 КПК України, апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей за власною ініціативою повторно досліджувати обставини чи докази, а правові підстави, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження обставин чи доказів, по цьому кримінальному провадженню відсутні, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей ухвалити рішення по суті кримінального провадження, згідно з апеляційною скаргою захисника.

Ст. 415 КПК України не передбачено призначення нового розгляду провадження після скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, але це, на думку колегії суддів не може бути перешкодою для призначення нового судового розгляду, оскільки відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційному суду надано право призначати новий розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до того ж районного суду на новий розгляд в іншому складі суддів.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в ухвалі апеляційного суду, усунути вищевказані порушення закону, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

У відповідності до ст. 29 Конституції України та ст. ст. 176, 177, 178 КПК України, право на свободу і особисту недоторканість є одним із найбільш значущих прав людини. Слід враховувати те, що обираючи запобіжний захід - тримання під вартою, обмежуються конституційні права і свободи особи, ще до визнання її винуватою у вчиненні злочину, а запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і найбільш суворим запобіжним заходом, застосовується лише тоді, коли є всі підстави вважати, що інші менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків і належної поведінки останнього. Відповідно до ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, більше 1 року 7 місяців знаходився під вартою, колегія суддів приходить до висновку, що належну поведінку останнього можливо забезпечити шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. На думку колегії суддів, такий запобіжний захід здатний забезпечити виконання процесуальних обов`язків та запобігти спробам обвинуваченого вчиняти інші кримінальні правопорушення чи продовжувати кримінальне правопорушення, у якому він підозрюється, а також усуне можливості останнього переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на домашній арешт, встановивши заборону залишати житло цілодобово.
Відповідно до ст. 202 КПК України обвинуваченого ОСОБА_6 негайно звільнити з-під варти в залі суду та зобов`язати невідкладно прибути за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4