АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/531/15 Справа № 707/2105/14-к Категорія: ч. 2 ст. 15 п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12

ОСОБА_13

перекладача ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 20 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, освіта середня, тимчасово не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_11 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, освіта середня, тимчасово не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_12 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_12 визнано невинуватим та виправдано за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин України, українець, уродженець с. Шевченко Звенигородського району Черкаської області, не працює, не одружений, освіта середня-спеціальна, проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_13 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_13 обов`язки на період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та періодично з`являтись в інспекцію для реєстрації.

Запобіжний захід ОСОБА_13 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - домашній арешт.

Цивільний позов прокурора в інтересах Черкаської міської ради, яка є розпорядником коштів Комунального закладу «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради, задоволений. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь Черкаської міської ради, яка є розпорядником коштів Комунального закладу «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради, 7 675,21 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 задоволений частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 на користь ОСОБА_16 матеріальну шкоду в сумі 3 714,00 грн. та моральну шкоду в сумі 60 000,00 гривень.

Процесуальні витрати на залучення експерта по епізоду крадіжки у ОСОБА_17 на загальну суму 2 522,98 гривень покладені на обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_12 та стягнуто з кожного на користь держави по 1 261,49 гривень; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 20 квітня 2015 року ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 визнано винними та засуджено за наступні діяння.

ОСОБА_12 , 26.01.2014 близько 19.30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по АДРЕСА_4 в домоволодінні ОСОБА_17 , після спільного вживання алкогольних напоїв з останнім, за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_13 , таємно, умисно, з корисливих мотивів, користуючись тимчасовою відсутністю потерпілого, викрали чуже майно ОСОБА_17 , вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи № 6/37 від 19.02.2014 складала: LED телевізора марки «SAMSUNG» - 3 011,33 грн.; акустичних колонок «SVEN» MS 230 MS-240 - 126,96 грн.; клавіатури 4TECH 82,84 грн.; LCD монітору марки «ACER» - 565,27 грн.; системного блоку комп`ютера марки «BRAVO» 1255,59 грн.; лазерної мишки -160 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 5 201,99 грн.

Він же, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_13 , діючи повторно разом та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, відкрито, умисно заволоділи майном ОСОБА_16 , за наступних обставин. Так, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 10.03.2014 близько 00.30 год., перебуваючи в гостях у ОСОБА_16 , який проживає по АДРЕСА_4 , після спільного вживання алкогольних напоїв, за раптово виниклим умислом на відкрите викрадення чужого майна, з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та з застосуванням такого насильства, яке виразилося в тому, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 завдали ОСОБА_16 по кілька ударів кожен руками по тулубу, спричинивши при цьому потерпілому фізичний біль. Після цього ОСОБА_12 зателефонував своєму знайомому ОСОБА_13 та запропонував йому відкрито заволодіти майном ОСОБА_16 , на що останній погодився та приїхав на вказану вище адресу. Там він, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , повторно, відкрито, умисно з корисливих мотивів заволоділи чужим майном, а саме майном ОСОБА_16 : двокамерним холодильником ZANUSSI ZRB 934 ХL вартістю 5130 гривень, мобільним телефоном Samsung GTS5380 Wave Y вартістю 1150 гривень, телевізором Sоnу KDL - 46 R473А, вартістю 9 700 гривень, ТV - тюнером Vіаsаt SRТ 7710, вартістю 200 гривень, DVD плеєром, вартістю 130 гривень, після чого з місця скоєння злочину зникли, чим спричинили потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 16 310 гривень.

Крім того, ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою уникнути відповідальності за скоєння пограбування ОСОБА_16 , вирішив вбити останнього, за наступних обставин. Так він 11.03.2014 близько 07.00 год., перебуваючи в лісосмузі неподалік від автомобільної дороги «Черкаси-Вергуни», що відноситься до адміністративно-територіальних меж Вергунівської сільської ради Черкаського району Черкаської області, ОСОБА_11 , діючи умисно, завдав декілька ударів кулаками рук в область обличчя ОСОБА_16 , після чого той впав на землю. Коли він лежав на землі, ОСОБА_11 витяг шнурок зі своїх спортивних штанів та, діючи умисно, з прямим умислом, переслідуючи злочинну мету, намагався вбити останнього вказаним шнурком, а саме почав душити потерпілого. Після того як шнурок перервався, з метою доведення свого злочинного умислу, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_16 , до кінця, ОСОБА_11 взяв палицю та, продовжуючи свої злочинні дії, умисно завдав нею декілька ударів в область голови потерпілого та по тулубу, від чого останній втратив свідомість та залишився лежати на вказаному місці, а ОСОБА_11 , вирішивши, що ОСОБА_16 помер, з місця скоєння злочину зник. Смерть ОСОБА_16 не настала з причин, що не залежали від волі ОСОБА_11 , оскільки потерпілому вчасно було надано кваліфіковану медичну допомогу.

ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_16 тілесні ушкодження у вигляді: травми голови з переломом кісток склепіння черепа, забоєм головного мозку, ранами м`яких тканин голови, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 958 від 08.05.2014 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння; травми грудної клітки з переломом 9-го ребра справа, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 958 від 08.05.2014 року відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Також ОСОБА_12 обвинувачується у незаконному заволодіння паспортом потерпілого ОСОБА_16 в ході вчиненні щодо нього пограбування. Прокурор, змінивши 02 квітня 2015 року обвинувачення, вилучив з обвинувального акту цей епізод (Т-3, а.с. 40-45). Однак, враховуючи, що стороною потерпілого раніше висунуте обвинувачення було підтримане у первинному вигляді, суд надав йому оцінку і виправдав ОСОБА_12 , у зв`язку з недоведеністю вчинення цього правопорушення. В цій частині вирок суду ніким не оскаржено.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_12 просить призначити менш суворе покарання ніж призначив суд першої інстанції.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що, судом першої інстанції не досліджено той факт, що тілесні ушкодження, які не несуть загрозу для життя чи здоров`я потерпілого, були ним завдані з метою самооборони, оскільки потерпілий був з ножем в стані алкогольного сп`яніння, тому, як стверджує апелянт, була загроза саме його життю.

Також на думку апелянта, суд першої інстанції при призначенні покарання не визнав пом`якшуючі обставини, а саме те, що він добровільно надавав показання, не перешкоджав слідству, особисто повернув потерпілому речі, раніше не судимий, щиро розкаявся, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, має малолітнього сина.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Зазначає, що вирок суду є незаконним внаслідок однобічності та неповноти досудового та судового слідства, порушення кримінально-процесуального закону, невідповідності призначення покарання, крім того вказує, що суд першої інстанції надав невірну оцінку зібраним доказам (Т-3, а.с. 89).

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, повноти, неупередженості об`єктивності судового слідства та міри покарання, призначеної ОСОБА_11 , вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки призначене їм покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким:

- засудити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 15, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 покарання у виді 10 років позбавлення волі;

- засудити ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_12 до відбування покарання у виді 6 років позбавлення волі;

- засудити ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_13 покарання у виді 4 років позбавлення волі реально.

Вказує, що відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вчинили 2 кримінальних правопорушення, з яких одне відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії тяжких, за яке кримінальним законом передбачено покарання у виді від чотирьох до шести років позбавлення волі. Окрім того, правопорушення вчинено за попередньою змовою групою осіб, а також повторно. ОСОБА_12 під час вчинення обох кримінальних правопорушень перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Проте суд, призначаючи покарання, в повному обсязі зазначені вимоги закону не врахував, та призначив покарання ОСОБА_12 у вигляді 5 років позбавлення волі та ОСОБА_13 у вигляді 4 років позбавлення волі, звільнивши останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Разом з тим, особливої оцінки потребує той факт, що ОСОБА_12 щиро у скоєному не розкаявся, визнав вину частково та лише після дослідження судом наданих доказів, розуміючи невідворотність призначення реальної міри покарання у виді позбавлення волі, розкаявся у вчинених ним злочинах лише з метою отримання менш суворого покарання.

Тому відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування вироку.

Обвинуваченим ОСОБА_12 було подане по своїй суті заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому він висловлює своє прохання щодо неврахування вимог апеляції прокурора, оскільки потерпілий претензій до нього немає, вину свою він визнав ще на початку слідства, а не з метою пом`якшення покарання, крім того у нього погіршився стан здоров`я.

У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і їх захисники заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили її відхилити, та підтримали подані ними апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_13 і його захисник підтримали апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і заперечили проти апеляційної скарги прокурора.

Представник потерпілого апеляційну скаргу прокурора підтримав та заперечив проти апеляційних скарг обвинувачених.

Прокурор у судовому засіданні апеляційну скаргу прокуратури підтримав та заперечив проти апеляційних скарг обвинувачених.

Заслухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_12 підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 - повністю з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 384 КПК України, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в ухвалі Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25 червня 2015 року, за заявою заступника Генерального прокурора України, поданою в порядку п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК України, на вирок Обухівського районного суду Київської області від 20 червня 2014 року, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 вересня 2014 року та ухвалу ВССУ від 19 березня 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_18 , невиконання прокурором вимог ст. 384 КПК України щодо роз`яснення обвинуваченому у вчинені злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливостей та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві в силу вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.

Відповідно до ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 указав, що він скористався б своїм право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, якби йому про це належно роз`яснили.

У матеріалах кримінального провадження відсутній документ, який підтверджує виконання прокурором передбаченого ч. 1 ст. 384 КПК України обов`язку письмово роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_11 можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних.

Таким чином, на даний час не можна вважати передбачене законом право обвинуваченого ОСОБА_11 бути письмово поінформованим при закінченні досудового розслідування про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних як невід`ємну частину його загального права на захист забезпеченим.

Колегія суддів бере до уваги, що зазначена вище правова позиція Верховного Суду України з`явилася пізніше від дати ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку, тому вести мову про те, що з боку суду першої інстанції мало місце неврахування правової позиції ВСУ неможливо.

Однак, цю правову позицію ВСУ як вже існуючу на даний час зобов`язаний враховувати і виконувати суд апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 20 квітня 2015 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити у виді тримання під вартою, продовживши його строк щодо кожного обвинуваченого до 29 листопада 2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_13 залишити у виді домашнього арешту, продовживши його строк до 29 листопада 2015 року.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :