Справа № 1016/1513/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/93/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 09.11.2015

УХВАЛА
Іменем України
«09» листопада 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 06 червня 2014 року, за яким

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Верлок Радомишльського району Житомирської області, працює старшим інспектором з митного оформлення в ПАТ «Радомишль», одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 364 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Веселе Червоноармійського району Житомирської області, працює директором Торговий дім «Геліо», одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Одночасно, адвокатами засуджених оскаржені окрема постанова від 30 грудня 2013 року, окрема постанова від 03 липня 2013 року, окрема постанова від 14 жовтня 2013 року, постанова від 24 січня 2014 року, та постанова від 27 січня 2014 року, винесені по даній кримінальнії справі.

Колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком, наказом Генерального прокурора України № 263к від 23.04.2008 року ОСОБА_11 призначено на посаду прокурора Радомишльського району Житомирської області.

При цьому, згідно з наказом Генерального прокурора України № 935к від 06.08.2010 року ОСОБА_11 присвоєно класний чин - радник юстиції.

Перелік службових обов`язків прокурора Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_17 свідчить про те, що він є службовою особою, яка займає відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави, представником влади та працівником правоохоронного органу, тобто особою, наділеною правом пред`являти вимоги, приймати рішення та застосовувати примусові заходи, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Проте, ОСОБА_18 , в порушення наведених вище законодавчих норм та нормативно-правових актів, протиправно використав надані йому владні повноваження і своє службове становище та вчинив умисні корисливі корупційні злочини у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, прокуратурою Малинського району Житомирської області проведено досудове слідство у кримінальній справі, 28.04.2011 року порушеній щодо заступника і начальника відділу - начальника сектору наглядово-профілактичної діяльності Радомишльського районного відділу Управління Міністерства надзвичайних ситуацій України в Житомирській області ОСОБА_19 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України.

Проведеним прокуратурою Малинського району Житомирської області досудовим слідством у вказаній кримінальній справі встановлено, що заступник начальника відділу - начальник сектору наглядово-профілактичної діяльності Радомишльського РВ УМНС України в Житомирській області ОСОБА_19 , який на момент вчинення інкримінуємого йому злочину тимчасово виконував обов`язки начальника зазначеного районного відділу, 28.04.2011 року одержав хабар та вчинив службове підроблення.

За результатами проведеного розслідування, 11.07.2011 року вказану кримінальну справу, відповідно до вимог ст. 232 КПК України 1960 року, скеровано до Радомишльського районного суду Житомирської області для розгляду по суті.

Так, 18.08.2011 року зазначена кримінальна справа прийнята до свого провадження суддею Радомишльського районного суду Житомирської області ОСОБА_20 та призначена до судового розгляду у відкритому судовому засіданні за участі державного обвинувача - прокурора Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_21 .

ОСОБА_19 , розуміючи, що його знайомий ОСОБА_12 , який є батьком його кума ОСОБА_22 , особисто знайомий і перебуває в нормальних приятельських відносинах з прокурором Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_23 , звернувся до ОСОБА_12 з пропозицією організувати йому зустріч із прокурором ОСОБА_23 , зазначивши при цьому, що хоче, щоб той йому допоміг у вирішені його питання.

В подальшому, приблизно на початку жовтня 2011 року, під час спільної зустрічі ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , яка мала місце неподалік території пиво-безалкогольного комбінату "Радомишль", що по вул. Миргород у м. Радомишль Житомирської області, у останніх виник спільний злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання, за пособництва ОСОБА_12 , хабара у вигляді грошових коштів в розмірі 10 000 доларів США від ОСОБА_19 , з подальшим наміром розділити їх між собою, за вирішення питання щодо незаконної зміни в суді обвинувачення ОСОБА_19 з ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та подальшого звільнення його від кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене, діючи за попереднім погодженням із ОСОБА_23 та реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання хабара, ОСОБА_12 на початку листопада 2011 року, перебуваючи по вул. Карпенка, 3-а в м. Радомишль Житомирської області, висунув категоричну вимогу ОСОБА_19 про те, що останній повинен передати їм грошові кошти, в якості хабара, у розмірі 10 000 доларів США за вирішення питання щодо зміни йому обвинувачення в суді з ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та подальшого зільнення від кримінальної відповідальності на підставі Закону України "Про амністію".

Після цього, 10.11.2011 року у першій половині дня ОСОБА_18 , перебуваючи у приміщенні власного службового кабінету в прокуратурі Радомишльського району Житомирської області, що по вул. Мала Житомирська, 54 в м. Радомишль Житомирської області, продовжуючи спільні із ОСОБА_12 злочинні дії та реалізуючи корисливий умисел, категорично вказав ОСОБА_19 про те, що всі питання щодо передачі грошових коштів в якості хабара у розмірі 10000 доларів США ним погоджені та він повинен узгоджувати їх безпосередньо із ОСОБА_12 , підтвердивши таким чином ОСОБА_19 спільну вимогу, висунуту перед цим ОСОБА_12 .

З огляду на викладене, продовжуючи реалізацію спільного із ОСОБА_23 злочинного умислу, 08.12.2011 року ОСОБА_19 зателефонував ОСОБА_12 та вказав на необхідність спільної зустрічі із ОСОБА_23 наступного дня зранку.

Так, зранку 09.12.2011 року, під час спільної зустрічі, яка мала місце в службовому автомобілі ОСОБА_17 - "Lada Ргіога 2170" біля приміщення прокуратури Радомишльського району Житомирської області, ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , діючи спільно та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара, висунули категоричну вимогу ОСОБА_19 про те, що він спочатку повинен передати їм в якості хабара грошові кошти у розмірі 5000 доларів США за вирішення питання щодо зміни прокурором в суді обвинувачення останнього з ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та в подальшому ще 5000 доларів США за погодження ним питання щодо закриття вказаної кримінальної справи, на підставі Закону України "Про амністію".

В подальшому, 16.12.2011 року близько 17 години вечора під час зустрічі ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , яка відбувалась в салоні автомобіля «Nissan Х-Тгаіі», яким користувався ОСОБА_12 , біля адміністративної будівлі прокуратури Радомишльського району Житомирської області, ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , діючи спільно за попередньою домовленістю, на прохання ОСОБА_19 погодились на зменшення загальної суми хабара з 10000 доларів США до 7000 доларів США, оскільки останній не підпадав під дію Закону України "Про амністію", а тому не міг бути звільнений судом від кримінальної відповідальності.

При цьому, ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , продовжуючи спільні злочинні дії, спрямовані на вимагання та одержання хабара, повторно висунули категоричну вимогу ОСОБА_19 про передачу їм першої частини від обумовленої суми хабара, а саме у розмірі 5000 доларів США за вирішення питання щодо зміни йому під час судового розгляду вказаної кримінальної справи, призначеної на 22.12.2011 року, обвинувачення з ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та решту суми хабара у розмірі 2000 доларів США після узгодження питання про призначення йому остаточного найменш суворого, передбаченого санкціями вказаних статей покарання у виді штрафу із позбавленням права обіймати лише керівні посади в системі органів Міністерства надзвичайних ситуацій України, що в свою чергу надасть йому можливість продовжити працювати на атестованих посадах.

Одночасно, ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , діючи умисно з корисливих мотивів та розуміючи безвихідне становище ОСОБА_19 , категорично вказали останньому про те, що в разі відмови від передачі визначеної ними суми хабара у розмірі 7000 доларів США, він як державний обвинувач по справі запропонує суду визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання виключно у вигляді реального позбавлення волі.

Враховуючи викладене, а також розуміючи, що ОСОБА_18 займає протягом тривалого проміжку часу посаду прокурора Радомишльського району Житомирської області, користуючись відповідною повагою та авторитетом, своєю позицією у судових дебатах по справі може схилити суд до призначення йому покарання у вигляді реального позбавлення волі, ОСОБА_19 , не маючи іншого виходу, був вимушений погодитися на їх незаконну вимогу щодо передачі в якості хабара грошових коштів у розмірі 7000 доларів США, з метою запобігання настання для себе вказаних негативних наслідків.

Тобто вказаними умисними злочинними діями, реалізуючи при цьому спільний корисливий умисел, прокурор Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_18 , за пособництва ОСОБА_12 , створили умови, за яких ОСОБА_19 вимушений був погодитися на їх вимогу щодо передачі хабара у вигляді грошових коштів в розмірі 7000 доларів США.

В подальшому, зранку 20.12.2011 року під час зустрічі ОСОБА_19 та ОСОБА_12 , у приміщенні його офісу, що по АДРЕСА_4 , останній, продовжуючи реалізацію спільного із ОСОБА_23 злочинного умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара, боячись при цьому бути викритими у вказаних незаконних діях, передав ОСОБА_19 аркуш паперу із зазначенням банківських реквізитів карткового рахунку відкритого на ім`я його рідного брата - ОСОБА_24 , висунувши при цьому вимогу про перерахування на зазначений рахунок першої частини від обумовленої суми хабара, а саме у розмірі 5000 доларів США, оскільки лише в такому випадку, 22.12.2011 року під час судового розгляду кримінальної справи, державним обвинувачем - прокурором Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_23 буде винесено постанову про зміну обвинувачення в суді з ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України.

Так, цього ж дня, тобто 20.12.2011 року, приблизно о 10 годині ранку, не маючи іншого виходу та виконуючи зазначену вище категоричну вимогу ОСОБА_12 , який діяв спільно та за погодженням із ОСОБА_23 , перебуваючи при цьому у приміщенні Радомишльського відділення Житомирської обласної дирекції AT "Райффайзен Банк "Аваль", що по вул. Мала Житомирська, 3 в м. Радомишль Житомирської області, ОСОБА_19 здійснив обмін грошових коштів у розмірі 5000 доларів США на 40100 гривень та зарахував їх на картковий рахунок ОСОБА_24 , реквізити якого перед цим надав йому ОСОБА_12 , після чого одразу ж передав останньому відповідні підтверджуючі вказані операції платіжні документи.

Після цього, зранку 21.12.2011 року під час зустрічі ОСОБА_19 та ОСОБА_12 , яка мала місце на розі вулиць Міської Ради та 40 років Перемоги у м. Радомишль Житомирської області, останній підтвердив факт одержання першої частини хабара у розмірі 40100 грн. та повідомив про те, що 22.12.2011 року під час судового розгляду кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_19 , державним обвинувачем - прокурором Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_23 буде оголошено відповідну постанову про зміну обвинувачення ОСОБА_19 , згідно домовленостей досягнутих ними раніше.

При цьому, одержавши від ОСОБА_19 першу частину хабара у розмірі 40100 гривень, у період часу з 20.12.2011 року по 22.12.2011 року у невстановленому слідством місці, прокурор Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_18 , реалізуючи спільний із ОСОБА_12 злочинний умисел, спрямований на вимагання і одержання хабара від ОСОБА_19 , діючи умисно з корисливих мотивів, зловживаючи при цьому наданою йому владою та службовим становищем, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_19 , займаючи посаду заступника начальника відділу - начальника сектору наглядово-профілактичної діяльності Радомишльського РВ Управління МНС України в Житомирській області та тим більше тимчасово виконуючи обов`язки начальника вказаного районного відділу, відповідно до вимог примітки 2 статті 368 Кримінального кодексу України у відповідній редакції, являється службовою особою, яка займає відповідальне становище, в порушення вимог статті 132 Кримінально-процесуального кодексу України, склав завідомо неправдивий офіційний документ - постанову про зміну обвинувачення ОСОБА_19 з ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст.366 КК України від 22.12.2011, в якій зазначив про те, що останній не є особою, яка займає відповідальне становище. Одночасно, прокурор Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_18 , зловживаючи наданою йому владою та службовим становищем, вніс до вказаного офіційного документа - постанови про зміну обвинувачення ОСОБА_19 від 22.12.2011 року завідомо неправдиві відомості про те, що згідно вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" та Закону України "Про державну службу", останній не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, навівши при цьому у ній службові обов`язки ОСОБА_19 не як заступника начальника відділу - начальника сектору наглядово-профілактичної діяльності Радомишльського РВ Управління МНС України в Житомирській області, який до того ж тимчасово виконував обов`язки начальника вказаного районного відділу, а як старшого інспектора, який підпорядковується відповідному начальникові сектору.

В подальшому, 22.12.2011 року під час чергового судового засідання по вказаній кримінальній справі, яке відбувалось у приміщенні Радомишльського районного суду Житомирської області, що по вул. І. Франка, 4-а в м. Радомишль Житомирської області, державний обвинувач по справі - прокурор Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_18 , реалізуючи спільний із ОСОБА_12 злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання хабара, оголосив та надав суду постанову про зміну обвинувачення ОСОБА_19 з ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України від 22.12.2011 року, винесену ним в порядку ст. 277 КПК України 1960 року.

Після цього, 28.12.2011 року, перебуваючи в приміщенні Радомишльського районного суду Житомирської області під час судових дебатів у вказаній кримінальній справі, ОСОБА_18 , продовжуючи спільні із ОСОБА_12 злочинні дії, спрямовані на вимагання та одержання хабара, запропонував суду визнати ОСОБА_19 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити йомуостаточне покарання у виді штрафу в розмірі 8500 гривень із позбавленням права обіймати лише керівні посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в системі МНС України строком на 1 рік 3 місяці.

Так вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 29.12.2011 року, ОСОБА_19 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій та атестовані посади в системі МНС України строком на 1 рік три місяці.

При цьому, ОСОБА_18 з метою приховування спільних із ОСОБА_12 злочинних дій та намірів, а також доведення протиправного умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара, до кінця, не бажаючи при цьому бути викритим у них, в порушення вимог пунктів 3.1, 5.7 наказу Генерального прокурора України № 5гн від 19.09.2005 року "Про організацію участі прокурорів у судовому розгляді кримінальних справ та підтримання державного обвинувачення", не повідомив про зміну обвинувачення в суді ОСОБА_19 та про результати судового розгляду вказаної кримінальної справи виконувача обов`язків прокурора Малинського району Житомирської області, який затвердив обвинувальний висновок у справі та скерував її до суду для розгляду по суті, позбавивши його при цьому права на апеляційне оскарження зазначеного вироку суду, передбачене статтею 348 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року.

Одночасно, враховуючи невідповідність резолютивної частини проголошеного судом вироку, досягнутим попередньо домовленостям щодо призначеного додатково покарання у виді позбавлення права обіймати не керівні, а атестовані посади в системі МНС України, 29.12.2011 року ОСОБА_19 , під час телефонної розмови, повідомив про це ОСОБА_12 , який, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, запевнив останнього про те, що ОСОБА_18 усуне вказане непорозуміння.

В подальшому, 04.01.2012 року ОСОБА_19 отримав у Радомишльському районному суді Житомирської області копію вказаного вироку суду від 29.12.2011 року, до якого не було внесено жодних обумовлених раніше змін, у зв`язку із чим зустрівся із ОСОБА_12 .

Під час вказаної зустрічі, яка мала місце у першій половині дня 04.01.2012 року біля магазину "Автодом" по вул. Карпенка в м. Радомишль Житомирської області, ОСОБА_12 , продовжуючи спільні злочинні дії, спрямовані на вимагання та одержання хабара, отримав від ОСОБА_19 копію вказаного вироку суду від 29.12.2011 року, з метою подальшої передачі її ОСОБА_25 , який повинен був домовитися про внесення відповідних виправлень. Так, у першій половині дня 04.01.2012 року ОСОБА_18 , отримавши від ОСОБА_12 копію вказаного вироку суду від 29.12.2011 року відносно ОСОБА_19 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара, приїхав до Радомишльського районного суду Житомирської області, де звернувся до судді вказаного суду ОСОБА_20 з проханням частково змінити мотивувальну і резолютивну частину вказаного вироку суду, в тому числі щодо призначеного ОСОБА_19 додаткового покарання в частині позбавлення права обіймати не атестовані, а керівні посади в системі МНС України, мотивуючи це його невідповідністю вимогам кримінально-процесуального закону та запропонованому державним обвинувачем по справі покаранню, на що останній, не будучи обізнаним про злочинні наміри та спільні дії ОСОБА_17 і ОСОБА_12 , погодився.

Одразу після цього, отримавши копію вказаного вироку суду від 29.12.2011 року, в якому було виправлено в тому числі призначену ОСОБА_19 зазначену вище міру додаткового покарання, ОСОБА_18 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара, передав її ОСОБА_12 .

В подальшому, 04.01.2012 року близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_19 зустрівся із ОСОБА_12 біля ларьку "Гриль" поруч із спортивним комплексом "Динамо" в м. Радомишль Житомирської області, під час якої останній, продовжуючи спільні із ОСОБА_23 злочинні дії, передав ОСОБА_19 зазначену вище копію виправленого, відповідно до досягнутих ними попередньо домовленостей, вироку суду від 29.12.2011 року, в якому у тому числі було змінено призначене йому додаткове покарання, після чого одразу висунув вимогу про передачу решти суми хабара, яка залишилась, а саме у розмірі 2000 доларів США.

Так, 20.01.2012 року приблизно о 13 години 00 хвилин, попередньо домовившись про зустріч по телефону та перебуваючи при цьому на паркувальному майданчику біля супермаркету "Сільпо", що по вул. Соборний Майдан у м. Радомишль Житомирської області, ОСОБА_12 , діючи згідно досягнутої попередньо домовленості із ОСОБА_23 та продовжуючи спільні із ним злочинні дії, одержав в якості хабара від ОСОБА_19 решту суми хабара, а саме у розмірі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 20.01.2012 року становило 15979,6 гривень, а всього на загальну суму 56079,6 гривень, чим довів спільний із ОСОБА_23 злочинний умисел до кінця.

Одразу після цього, ОСОБА_12 було затримано працівниками Служби безпеки України та під час огляду місця події виявлено і вилучено грошові кошти у розмірі 2000 доларів США, які останній вимагав та одержав разом із ОСОБА_23 від ОСОБА_19 в якості хабара.

Не погоджуючись з даним вироком, прокурором, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, засудженими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисниками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 подано апеляції з доповненнями.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції просить вирок в частині кваліфікації дій та призначеного ОСОБА_11 покарання за ст. 364 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону; ухвалити, що вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 364 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки зі сплатою штрафу у сумі 6800 гривень; за ч. 1 ст. 366 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_11 призначити у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. Апелянт вказує, що ч. 1 ст. 5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Відповідно до Закону України від 21.02.2014 року до ст. 364 КК України внесено зміни, а саме, виключено ч. 3 ст. 364 КК України. На думку апелянта у діях ОСОБА_11 відсутня кваліфікуюча ознака «зловживання владою і службовим становищем, вчинене працівником правоохоронного органу», яка була передбачена ч. 3 ст. 364 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року; в той же час, в діях ОСОБА_11 наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України «зловживання владою і службовим становищем, що спричинило істотну шкоду».

В спільно поданій засудженими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисниками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 апеляції з доповненнями просять: вирок скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в їх діях складу злочину; провести судове слідство в наступному обсязі: дослідити докази, які не досліджені судом 1 інстанції, допитати як свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_26 , призначити судово-технічні експертизи аудіо-, відеозаписів. В апеляції засуджені та захисники вказують на суттєві порушення, а саме: 1) в основу вироку покладені докази, які не досліджувалися під час судового слідства; 2) неповнота судового слідства, що полягає у відсутності перевірки законності здійснення оперативно-розшукової діяльності; 3) в основу вироку покладені недопустимі докази, а саме недопустимість показань засуджених, які одержані під час досудового слідства, недопустимість речового доказу оптичного магнітного диску про зняття коштів через банкомат та неповнота судового слідства відмова у призначенні судових експертиз відеозаписів, недопустимість як доказів наданих ОСОБА_19 звукозаписів його розмов, недопустимість доказів, зібраних шляхом здійснення незаконних оперативно-технічних заходів; 4) відсутність у вироку оцінки показань свідка ОСОБА_19 на предмет достовірності в сукупності з іншими доказами; 5) суд не дав оцінки обставинам, які вказують на провокацію дачі хабара; 6) суд протиправно оцінив позицію засуджених в суді щодо висунутого обвинувачення на їх шкоду; 7) постановлення обвинувального вироку при фактичному визнанні судом факту відмови від вчинення злочину, неповнота судового слідства та відсутність оцінки наявних доказів на підтвердження цього факту; 8) суд не взяв до уваги докази, що виправдовують ОСОБА_11 за ст. 364 ч. 3, ст. 366 ч. 1 КК України.

В доповненнях до апеляції, поданих 04 листопада 2015 року, захисник ОСОБА_13 , засуджені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 просили вирок скасувати, та справу направити на новий судовий розгляд, оскільки головуючий по даній справі суддя ОСОБА_1 був незаконно призначений для розгляду справи поза межами автоматизованої системи документообігу суду.

Заслухавши доповідача, виступи прокурора, засуджених та захисників в підтримку поданих ними апеляцій, виступи учасників судового розгляду в судових дебатах та засуджених з останнім словом, колегія суддів, обговоривши доводи апеляцій, та вивчивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 365 КПК України (1960 р.), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 367 КПК України (1960 р.), суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотне порушення норм КПК.

Відповідно до ст. 370 КПК України (1960 р.), істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

У відповідності до вимог ст. 16-2 КПК України (1960 р.), визначення судді для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідної кримінальної справи.

По даній кримінальній справі, після її надходження до місцевого суду, згідно з довідкою від 31 травня 2012 року, головуючим по справі саме автоматизованою системою було визначено суддю ОСОБА_27 . В подальшому вона, не розпочавши розгляд справи, не змогла слухати справу у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною.

Дана кримінальна справа була передана для розгляду судді цього ж суду ОСОБА_1 , але яким саме чином це відбулося будь-яких відомостей в справі не має. Не було надано будь-яких документів з цього приводу на запит Апеляційного суду і керівництвом Макарівського районного суду. З інформації місцевого суду вбачається, що документально підтверджені дані щодо перерозподілу даної кримінальної справи після виходу судді ОСОБА_27 у довготривалу відпустку відсутні.

Таким чином, вирок по даній справі, як всі інші судові рішення (окремі постанови, постанови тощо), винесені незаконним складом суду.

Отже, колегія суддів визнає суттєвими порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції під час судового провадження, а за таких обставин всі судові рішення по даній кримінальній справі не можна вважати законними, вони підлягають скасуванню, а кримінальна справа - призначенню до нового розгляду.

Оскільки вирок суду першої інстанції, та вказані вище постанови підлягають скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апеляцій колегією суддів не розглядаються.

Відтак, при новому судовому розгляді кримінальної справи суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють порядок визначення складу суддів для розгляду конкретної справи, процедуру судового розгляду, та, забезпечивши дотримання процесуальних прав всіх учасників процесу, прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів Апеляційного суду Київської області

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, - залишити без задоволення, а засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 06 червня 2014 року стосовно ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , окрему постанову від 30 грудня 2013 року, окрему постанову від 03 липня 2013 року, окрему постанову від 14 жовтня 2013 року, постанову від 24 січня 2014 року, постанову від 27 січня 2014 року, винесені по даній кримінальній справі, всі наведені вище судові рішення СКАСУВАТИ.

Кримінальну справу стосовно ОСОБА_28 , ОСОБА_29 направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_28 , ОСОБА_29 підписку про невиїзд залишити без зміни.

ГОЛОВУЮЧИЙ

СУДДІ