АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08 липня 2015 р. у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №001078, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Києва, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 08 липня 2015 р. ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченій ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, поглинувши призначеним покаранням, покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 березня 2015 року, визначивши остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ст. 76 КК України.
Судом у справі вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду, 02 грудня 2014 р. приблизно о 10 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Метро», який розташований по проспекту Григоренка, 43 у м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з торгівельної полиці планшет «Самсунг З5200GNA» в кількості 1 шт. вартістю 4599, 00 грн. та заховала у сумку, перекладену фольгою, яка була при ній.

В подальшому, ОСОБА_7 заховала сумку з планшетом в одному із торгівельних рядів магазину, для винесення з магазину. Після цього, ОСОБА_7 вийшла з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та переодягнувши одяг, повернулась для завершення таємного викрадення чужого майна. Повернувшись до приміщення магазину, вона зайшла в торгівельний ряд, в якому залишила сумку з планшетом, забрала її та вийшла з магазину, завдавши матеріальної шкоди на суму 4599, 00 грн. та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, 03 грудня 2014 р., о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з торгівельних полиць смартфон «Самсунг 18552 ТТА» 1 шт. вартістю 2499, 17 грн. та червону ікру «Шаланда» вартістю 115, 58 грн., а всього товару на загальну суму 2615, 75 грн., та заховала у сумку, перекладену фольгою, яка була при ній.
В подальшому виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 , пройшла каси магазину «Метро» і направилась на вихід, однак довести свої дії до кінця не змогла, оскільки пройшовши лінію кас з неоплаченим товаром, її було затримано працівниками служби охорони магазину.
Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій,посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 наступне покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, вирок Оболонського районного суду міста Києва від 24 березня 2015 року виконувати самостійно.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію дій, апелянт посилався на незаконність та неправильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що визначаючи вид і розмір кримінального покарання та вирішуючи питання про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості скоєного нею кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка вину визнала повністю, щиро розкаялася та добровільно відшкодувала завдані збитки. Апелянт зазначав, що з мотивувальної частини вироку не вбачається жодних ознак щирого каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, окрім визнання вини, що в свою чергу може свідчити про бажання обвинуваченої уникнути реального відбування покарання. З показань обвинуваченої в ході судового розгляду, який проводився судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КК України, убачається, що вона вчинила кримінальні правопорушення свідомо, заздалегідь підготувавшись шляхом обклеювання фольгою внутрішньої поверхні своєї сумки. Вказана обставина дає підстави стверджувати про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченої та вчиненого нею діяння. Однак, суд першої інстанції такі конкретні обставини кримінального провадження, відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченої при визначенні кримінального покарання фактично не врахував.
Апелянт зазначав, що дії, спрямовані на викрадення телефону, комп`ютера та ікри, які у жодному випадку не можна віднести до предметів першої необхідності, ретельна підготовка та досить складний сценарій (з переодяганням та подальшим виносом попередньо прихованого майна) вказує на те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства є неможливим.
Апелянт зазначав, що оскаржуваним вироком суд першої інстанції призначив обвинуваченій реальне покарання зач. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В подальшому, в порушення вимог ст. 72 КК України та роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції незаконно визначив остаточне покарання, поглинувши покарання, призначене із застосуванянм ст. 75 КК України вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 березня 2015 р. На думку апелянта, внаслідок допущення судом першої інстанції такої помилки, вироком суду їй було визначено явно несправедливее, невиправдано м`яке остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Таким чином, внаслідок незастосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (ст. 72 КК України), що підлягав обов`язковому застосуванню, обвинуваченій незаконно призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 75 КК України. При цьому, відповідно до вимог чинного закону України про кримінальну відповідальність обидва вказаних вироки мали б виконуватися самостійно.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подала до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких не заперечувала проти скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України, самостійного виконання вироку Оболонського районного суду міста Києва від 24 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 , та залишення без змін в решті вироку Дарницького районного суду міста Києва від 08 липня 2015 року. В запереченні захисник погоджувався з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині невірного застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України, проте вважав необгрунтованими доводи прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченій остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Захисник зазначала, що неправильне застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України не є підставою для призначення обвинуваченій реального покарання, а тому, враховуючи особу обвинуваченої та фактичні обставини кримінального правопорушення, вважала за можливе призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та застосувати ст. 75 КК України й звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 , вислухавши доводи прокурора, що приймав участь під час апеляційного розгляду кримінального провадження, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення за наведених у ній обставин; доводи обвинуваченої ОСОБА_7 , та її захисника, які заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції як загалом, так і в частині призначеного покарання законним і обґрунтованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), та закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за обставин, установлених судом та послідовно викладених у вироку, відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до правил ч. 1 ст. 404 КПК України зазначені фактичні обставини кримінального провадження не перевіряються колегією суддів апеляційного суду, оскільки вони не оспорювалися учасниками судового провадження під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом першої інстанції недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учинених кримінальних правопорушень, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає правильною.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, ступінь реалізації злочинного умислу, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані, що характеризують особу обвинуваченої, яка на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, є приватним підприємцем та має на утриманні малолітню доньку, 2007 року народження.

З урахуванням кількості злочинних епізодів та способу вчинення кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій, передбачених ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим і погоджується колегія суддів.

Враховуючи те, що до постановлення попереднього вироку Оболонського районного суду м. Києва від 24 березня 2015 р. обвинувачена вчинила вказані кримінальні правопорушення, суд першої інстанції ухвалив рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки саме таке покарання є необхідним, достатнім та справедливим для її виправлення і попередження нових злочинів.

Також, правильно врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів можливе без її ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив останню від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України, порушення вимог ст. 72 КК України та роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 березня 2015 р. ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та їй призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України вона звільнена від призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні 02 і 03 грудня 2014 року (до постановлення першого вироку) кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції у відповідності до абзацу 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» вірно застосував спочатку правила ч. 1 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього правила ч. 4 ст. 70 КК України.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі стосовно незаконного призначення судом першої інстанції обвинуваченій невиправдано м`якого остаточного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, також є необґрунтованими.

При призначенні покарання обвинуваченій, судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, було враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винної, яка має постійне місце реєстрації та проживання у м. Києві, думку представника потерпілого, який не наполягав на позбавленні волі обвинуваченої, яка усвідомлює протиправність своєї злочинної поведінки, має вищу освіту та зайнята суспільно-корисною працею, позитивну пост кримінальну поведінку, яка полягає у відшкодуванні завданої шкоди. З урахуванням даних обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність звільнення її від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08 липня 2015 р. щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3