Справа №489/5992/13-к 10.11.2015 10.11.2015 10.11.2015
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000049, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2015 року, відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Буг, Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням за ч. 3 ст. 368 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарг.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

На вказаний вирок також подавалась апеляційна скарга представником потерпілого ОСОБА_10 , яка до початку розгляду кримінального провадження апеляційним судом, а саме 29 жовтня 2015 року відкликана представником потерпілого ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 а тому апеляційним судом не розглядається.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону, що діяла до 18.05.2013 року), та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням обіймати керівні посади в державних органах та установах на 2 роки, з конфіскацією ? частиною всього належного йому майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Держави витрати за проведення судово-хімічної та технічної експертиз на загальну суму 684,60 грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та постановлений з порушенням норм кримінально-процесуального закону. Посилається на незаконний склад суду, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що в ході досудового розслідування проведені НСРД аудіо та відео контроль особи чотири дні, проте контроль від 4 квітня 2013 року у протоколі не зазначений, що на думку захисника, дає підстави вважати розмови вибірковими.

Зауважує і те, що надані суду результати заходів НСРД - аудіо та - відео контролю особи від 01.04.2013, 24.04.2013 та 16.05.2013 рр., які записані на носій інформації DVD-R BENQ від 30 травня 2013 року, є копіями. Протокол про результати НСРД - аудіо, - відео контроль від 3 червня 2013 року, в супереч вимогам кримінально-процесуального законодавства, не містить відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення; інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Також зазначає, що в матеріалах відсутній процесуальний документ, який підтверджує вручення ОСОБА_11 будь-якого технічного засобу для здійснення фіксації зустрічі його з ОСОБА_7 . На думку апелянта, зазначені докази ставлять під сумнів їх допустимості.

Також вважає безпідставною відмовою суду у задоволенні клопотання про проведення експертизи відео та звукозапису на предмет дослідження записів, які містяться на DVD-R BENQ від 30.05.2013 р. та флеш накопичувачі micro CD, наданим прокурором як оригінал носія інформації.

Посилається і на те, що в ухвалі від 16 червня 2015 року суд надав оцінку - аудіо та - відео контролю особи та визнав вказані докази належними та допустимими, чим позбавив сторону захисту права надати клопотання про виключення їх з числа доказів. Вважає, що суд надав оцінку дослідженим доказам до постановлення вироку, що викликає сумнів у його неупередженості, тому рішення по справі постановлено незаконним складом суду.

Крім того, апелянт посилається і на неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні план здійснення державного контролю за місцезнаходженням суб`єкта господарювання на перший квартал 2013 року та акт перевірки, за результатами якого в діяльності ФОП ОСОБА_11 . Апелянт також посилається і на відсутність доказів походження грошей в розмірі 2000 гр. та 4000 гр., які використовувалися для передачі їх ОСОБА_12 в якості хабара. Звертає увагу на те, що з протоколів НСРД "Контроль за вчиненням злочину" від 04.04.2013 р., 24.04.2013 р. та 16.05.2013 р. не вбачається, що огляд, помітка та фотографування проводилося за участю свідків та потерпілого.

Апелянт також не погоджується і з кваліфікацією дій обвинуваченого. Так, зазначає, що відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнаються такі дії службової особи, якими зачіпаються законні інтереси особи. Проте, на думку апелянта, потерпілий ОСОБА_11 був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_7 та йому було вигідно, щоб при повторній перевірці до нього зауважень не було.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 представник потерпілого ОСОБА_10 просить залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Вважає доводи апелянта щодо прийняття рішення незаконним складом суду безпідставними. Зазначає, що жодної обставини, що виключає участь судді при розгляді кримінального провадження не існує; суддя не приймав повторної участі в цьому кримінальному провадженні. Від сторони захисту не надходило клопотання про відвід судді з підстав неупередженості суду.

Вважає, що посилання сторони захисту на те, що в матеріалах справи відсутня інформація про походження грошових коштів, які отримав засуджений ОСОБА_7 під час контрольованих зустрічей уповноваженими особами СБУ, є не обґрунтованою, так як КПК України не містить зобов`язань уповноважених осіб, щодо зазначення походження грошових коштів, тим паче, сам засуджений не заперечував факту отримання від потерпілого ОСОБА_11 грошей. При цьому матеріали справи містять достатньо письмових доказів про вручення грошових коштів.

Крім того, представник потерпілого зазначає, що під час дослідження доказів було встановлено, що - ауді, - відео фіксація контрольованих зустрічей відбувалась за допомогою технічних пристроїв, що дозволяють зафіксувати події, що відбуваються у реальному часі без ознак монтажу, пошкоджень, чи інших технічних затримок, які не викликали сумнівів щодо їх цілісності, первинності та достовірності. Від сторони захисту з цього приводу клопотань не надходило.

Стверджує про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків з приводу того, що зафіксовані ауді, - відео файли об`єктивно співпадають з показами підсудного, які б були ним надані на досудовому слідстві та під час розгляду справи в суді.

Вважає, що обвинуваченим та захисником не зазначено які письмові докази, покази свідків, потерпілого суперечать фактичним обставинам справи або ж іншим доказам в матеріалах провадження.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
За вироком суду, згідно наказу № 298-УП/14 від 27.08.2012 р. Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті ОСОБА_7 призначено начальником Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті в Миколаївській області (далі управління Укртрансінспекції у Миколаївській області).

Згідно положення про управління Укртрансінспекції у Миколаївській області, воно є територіальним органом Державної інспекції України з безпеки на наземною транспорті, утворюється відповідно до положення про державну інспекцію України з безпеки на наземному транспорті, затвердженого Указом президента України від 06.04.20011 р. № 387/2011, постанови Кабінету міністрів України від 29.02.2012 р. № 153 "Про утворення територіальних органів Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті", Типового положення про територіальні органи міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2011 р. № 563.

Відповідно до п. 4 вказаного Положення - управління Укртрансінспекції у Миколаївській області, з метою забезпечення реалізації державної політики з питань безпеки на автомобільному транспорті загального користування, на перевезення яким видано ліцензію, міському електричному, залізничному транспорті, експлуатації автомобільних доріг загального користування, відповідно до покладених на нього завдань: здійснює в межах своїх повноважень державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства, стандартів, нормативів, норм, порядків і правил у сфері автомобільного, міського електричного транспорту та ведення дорожнього господарства, видає ліцензії на право здійснення господарської діяльності з перевезення пасажирів, багажу автомобільним транспортом, здійснює контроль за дотриманням ліцензійних умов при здійсненні господарської діяльності з перевезення пасажирів, багажу автомобільним транспортом, у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру, а також здійснює інші повноваження, визначені вказаним Положенням, законами України та покладеними на нього завданнями Президентом України.
Відповідно до п.п. 9, 10 вищевказаного Положення - управління Укртрансінспекції у Миколаївській області очолює начальник, який здійснює керівництво управлінням.
Згідно п. 10 вказаного Положення та функціональних обов`язків начальника управління Укратрансінспекції, він здійснює загальне керівництво роботи управління, забезпечує проведення єдиної державної політики, організовує виконання завдань і функцій, покладених на управління положенням про нього, іншими нормативно-правовими актами, надає доручення обов`язкові для виконання заступнику начальника управління - начальнику відділу державного контролю та нагляду за безпекою на наземному транспорті, керівниками структурних відділів управління і виконує інші покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 25 ЗУ «Про державну службу», посада керівника обласного управління віднесена до четвертої категорії державних службовців.
Обіймаючи постійно вищевказану посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, ОСОБА_7 являється службовою особою, яка займає відповідальне становище, передбачене приміткою 2 до ст. 368 КК України.
Проте, будучи працівником державного органу, уповноваженим на виконання функцій держави, ОСОБА_7 протиправно використав надані йому владні та службові повноваження для вчинення злочину за наступних обставин:
Так, в період з 22.02.2013 р. по 25.02.2013 р. працівниками управління Укртрансінспекції у Миколаївській області згідно з планом здійснення державного контролю за місцезнаходженням суб`єкта господарювання на перший квартал 2013 року, затвердженим наказом Укртрансінспекції України № 219 від 26.12.2012 р., на підставі завдання на перевірку № 011097 від 15.02.2013 р., було проведено планову перевірку дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства про автомобільний транспорт за місцезнаходженням фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 .
За результатами перевірки, був складений акт № 000713, відповідно до якого під час проведення перевірки в діяльності ФОП ОСОБА_11 виявлені порушення, що безпосередньо впливають на безпеку автомобільних перевезень.
Будучи обізнаним про даний факт та враховуючи, що за результатами виявлених порушень Укртрансінспекцією України буде призначено проведення позапланової перевірки додержання ФОП ОСОБА_11 ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на систематичне щомісячне одержання з метою збагачення хабарів від ФОП ОСОБА_11 за проведення працівниками управління Укртрансінспекції в Миколаївській області, які знаходяться в його підпорядкуванні, позапланової перевірки додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які б могли стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, в перших числах березня 2013 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , щоб той з`явився до нього для обговорення результатів вищевказаної планової перевірки.
12.03.2013 р. в приміщені управління Укртрансінспекції у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 15-а ОСОБА_7 , посилаючись на негативні результати планової перевірки дотримання ОСОБА_11 вимог законодавства про автомобільний транспорт, повідомив останнього про те, що за результатами виявлених порушень Укртрансінспекцією України буде призначено проведення позапланової перевірки додержання ФОП ОСОБА_11 ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.
Разом з цим, у вказаний час у вказаному місці, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом використання влади та свого службового становища, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, всупереч інтересам служби повідомив ОСОБА_11 , що за проведення працівниками управління Укртрансінспекції в Миколаївській області, які знаходяться в його підпорядкуванні, позапланової перевірки додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які б могли стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом останньому необхідно систематично, щомісяця поточного року сплачувати йому хабарі в розмірі 2 000 гривень, а за період січня-березня поточного року - передати хабар в сумі 6000 грн.
При цьому, ОСОБА_7 наголосив, що тільки в разі безумовної сплати щомісячно вказаної суми грошових коштів буде проведено зазначені перевірки без виявлення порушень та він не буде перешкоджати ОСОБА_11 здійснювати діяльність з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.
Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, створив умови, за яких ОСОБА_11 був вимушений погодитися дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
04.04.2013 р. ОСОБА_7 попросив свого знайомого ОСОБА_13 одержати від ОСОБА_11 кошти, які будуть передаватися та в подальшому передати йому.
В цей же день, на перехресті пр. Жовтневий та вул. Чигрина в м. Миколаєві ОСОБА_11 , виконуючи вимогу ОСОБА_7 та діючи під контролем правоохоронних органів, передав ОСОБА_13 для передачі ОСОБА_7 частку хабара в сумі 4 000 гривень. В подальшому, біля будинку № 2/4 по вул. 2 Повздовжній у м. Миколаєві ОСОБА_13 передав вказані кошти ОСОБА_7 , які останній одержав як хабар, поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_11 дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за проведення позапланової перевірки додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які б могли стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.
Крім цього, 24.04.2013 р. близько 13.00 год. біля приміщення управління Укртрансінспекції у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 15-а у салоні автомобілю «Shevrolet Captiva», реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_11 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, одержав хабар у розмірі 2 000 гривень, поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_11 дій, а саме за проведену позапланову перевірку додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які б могли стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.
Крім цього, 16.05.2013 р. близько 12:50 год. у приміщенні управління Укртрансінспекції у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 15-а, ОСОБА_11 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, одержав хабар у розмірі 4 000 гривень, поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_11 дій, а саме за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.
Одразу після одержання хабара ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів, які в приміщені управління Укртрансінспекції у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 15-а вилучили грошові кошти, отримані ним в якості хабара від ОСОБА_11 .
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону, що діяла до 18 травня 2013 року), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах , апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Проте, судом першої інстанції дані вимоги закону не виконано та постановлено вирок з порушенням норм процесуального права.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисником ОСОБА_6 в судовому засіданні 16 червня 2015 року було заявлено клопотання про призначення експертизи на предмет дослідження записів, які містяться на DVD-R BENQ від 30.05.2013 р. та флешнакопичувачі, наданих суду стороною обвинувачення під час розгляду справи, для визначення чи є відео-аудіо файли, які містяться на даних носіях оригіналами чи копіями, чи містять вказані файли ознаки монтажу та для встановлення за допомогою якого технічного засобу здійснені записи на дані носії інформації.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні вищевказаного клопотання, суд в своїй ухвалі від 16 червня 2015 року зазначив про те, що у судовому засіданні були відтворені копії та оригінали відео-аудіо записів. Під час судового засідання та безпосереднього дослідження доказів, сторонами не виявлено будь-яких розбіжностей між відео-аудіо файлами та стенограмами, виконаними уповноваженими особами, що на погляд суду, може підтверджувати точність їх відтворення на письмовому документі, та виключає необхідність виконання стенограм саме експертами. На думку суду, в ході дослідження письмових доказів і аудіо-відео записів не було встановлено будь-яких несумісностей, технічних або інших порушень порядку отримання доказів, які могли б надати підстави для сумніву у допустимості цих доказів. Тобто, без призначення експертизи та дослідження вказаних носіїв інформації спеціалістом, суд завчасно прийшов до висновку, що файли, які містяться на даних носіях інформації є копіями та оригіналами.

Відповідно до вимог ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Таким чином, суд , в порушення вимог ст. ст. 89, 370, 371 КПК України, надав оцінку дослідженим доказам, з точки зору їх належності, достатності та допустимості до постановлення вироку, що у свою чергу викликає обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Крім того, приймаючи рішення про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 , суд не навів мотивів, з яких він відмовив в задоволенні вказаного клопотання, а лише послався на достатність та допустимість досліджених ним доказів, чим допустив неповноту судового слідства та порушив загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права та рівність сторін перед законом та судом, тобто обмежив право сторони захисту доводити в судовому засіданні свою позицію щодо оцінки, наданих стороною обвинувачення доказів.

Згідно п.4 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумніви у його неупередженості.

Тому, посилання захисника на упередженість судді при розгляді даного кримінального провадження, прийняття рішення по справі незаконним складом суду, а також на неповноту судового розгляду є слушними.

У зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції та неналежне дослідження ним всіх доказів по справі, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновки щодо відповідності закону судового рішення стосовно ОСОБА_7 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою судом.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалене незаконним складом суду.

Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України, в тому числі, коли судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Оскільки, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме рішення ухвалено незаконним складом суду, при розгляді справи судом першої інстанції порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права та рівність сторін перед законом та судом, допущена неповнота судового розгляду, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412,415, 532 КПК України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції Ленінського районного суду м. Миколаєва.
Залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави в сумі 300000 грн., обраний згідно ухвали суду від 19 травня 2013 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді