Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а-766 /2010 Головуючий в 1 інстанції:Чирського Г. М..
Категорія : ст. 172 ч. 1 КК України Доповідач : Калініченко І.С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2010 року м. Херсон

Колегія суддів Судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого-судді: Годуна В.А.

Суддів: Раєнка В. І. Калініченка І.С..

За участю прокурора: Литвиненка О.О.

засудженого: ОСОБА_2

захисника: ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 березня 2010 року, щодо ОСОБА_2

в с т а н о в и л а :

Цим вироком : ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого: - засуджено за ст. ст. 172 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян - в сумі 850 гривень.

До набрання вироком чинності запобіжний захід залишено підписку про невиїзд.

Цивільний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_2 залишено без розгляду.

Згідно з вироком ОСОБА_2, визнано винним у тому, що він будучи відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця №579590 від 17.102007 року фізичною особою-підприємцєм, який на підставі ст. 9 Закону України "Про

підприємництво", положень Кодексу законів про працю України має право використовувати найману працю та має повноваження з прийому робітників на роботу, їх звільнення, документального оформлення таких дій, а також маючи інші права і обов'язки роботодавця, який використовує найману працю, здійснюючи свою діяльність в орендованому офісному приміщенні, що розташоване за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. заводська, 3-Б, у період з 02 лютого 2008 року по кінець квітня 2009 року, тривало, умисно, керуючись мотивами уникнення зайвих грошових витрат, грубо порушив трудове законодавство про працю щодо ОСОБА_4, прийнявши її на посаду офіс-менеджера та, використовуючи працю ОСОБА_4 до кінця квітня 2009 року, допустивши при цьому щодо вказаної особи грубі порушення законодавство про працю, а саме

- у порушення п.п.4, 6 ст. 24 КЗпП України, відповідно до яких додержання письмової форми є обов'язковим у випадках, коли працівник наполягає, на укладенні трудового договору у письмовій формі, при укладенні трудового договору з фізичною особою, ОСОБА_2 не уклав трудовий договір з ОСОБА_4 у письмовій формі;

- у порушення ст. 24 ч. 3 КЗпП України, відповідно до якої укладення трудового договору

оформляється наказом чи розпорядженням власника про зарахування працівника на роботу, ОСОБА_2 не оформив зарахування ОСОБА_4 своїм наказом чи розпорядженням;

- у порушення ст. 24-1 КЗпП України, відповідно до якої у разі укладення трудового договору між працівником і фізичною особою фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання. ОСОБА_5 не зареєстрував трудовий договір з ОСОБА_4 у державній службі зайнятості;

- у порушення ст. 50 КЗпП України, відповідно до яких нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. ОСОБА_2 залучав ОСОБА_4 працювати п'ять днів на тиждень з 08-00 години до 17-00 години з одногодинною обідньою перервою і один день (по суботам) - з 08-00 години до 14-00 години без перерви (46 годин на тиждень), внаслідок чого остання фактично працювала 46 годин на тиждень;

- у порушення ст. 71 КЗпП України, відповідно до якої робота у вихідні дні забороняється, ОСОБА_2 залучав ОСОБА_4 до роби у вихідні дні;

- у порушення ст.ст. 74,75,79 КЗпП України, відповідно до яких громадянам, які працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати; щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору; щорічні основна та додаткові відпустки повної тривалості у перший рік роботи надаються працівникам після закінчення шести місяців безперервної роботи, ОСОБА_2 за час роботи ОСОБА_4 у період з 02.02.2008 року по кінець квітня 2009 року не надав останній щорічної основної відпустки;

- у порушення ст. 9 Закону України "Про підприємництво", ст. 17 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», відповідно до яких підприємець зобов'язаний забезпечити соціальні гарантії, включаючи соціальне забезпечення відповідно до чинного законодавства; страхувальник (роботодавець) зобов'язаний нараховувати, обчислювати і сплачувати в установлені строки та в повному обсязі страхові внески, ОСОБА_2 не нараховував, не обчислював і не сплачував до Управління Пенсійного фонду у м. Нова Каховка страхові внески на ОСОБА_4;

- у порушення ст. 9 Закону України "Про підприємництво", ст. 45 Закону Україні «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», відповідно до яких підприємець зобов'язаний забезпечити умови та охорону праці, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування; роботодавець як страхувальник зобов'язаний своєчасно та повисло нараховувати й сплачувати в установленому порядку страхові внески до Фонду соціального страхування від нещасних випадків, ОСОБА_2 не нараховував і не сплачував до Новокаховського відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків страхові внески на ОСОБА_4

Вказані грубі порушення законодавства про працю призвели до заподіяння істотної шкоди інтересам ОСОБА_4 у вигляді порушення її конституційних прав, передбачених ст.ст. 43,45,46 Конституції України, відповідно до яких кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, кожен, хто працює, має право на відпочинок, громадяни мають право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом, а також порушення її права на пенсійне забезпечення, передбаченого ст. 1 Закону України «Про пенсійне забезпечення», а також до не нарахування трудового, пенсійного та страхового стажу ОСОБА_4 за відпрацьований період часу.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції не погоджуючись з вироком указує, що суд необґрунтовано дії ОСОБА_2 перекваліфікував із ч. 2 ст. 172 КК України на ч. 1 ст. 172 КК України. Суд не надав належної оцінки свідченням потерпілої ОСОБА_4І яка підчас судового слідства і під час досудового слідства вказала, що неодноразово пояснювала ОСОБА_2 про наявність у неї малолітньої дитини, надавала паспорт, де зазначаю наявність в неї малолітньої дитини. Вважає, що ОСОБА_2, як керівник підприємства при прийомі на роботу повинен був зясувати всі данні про особу в тому числі і про сімейний стан та наявність малолітніх дітей на утриманні.

Також суд безпідставно виключив з обвинувачення такі ознаки іншого грубого порушення законодавства про працю які вказані в ст. 9 Закону України "Про підприємництво" ст. 3 Закону України "Про оплату праці", ст. 95 КЗпП України, де фактично сплачував ОСОБА_4 заробітну плату у розмірах менших, ніж зазначені законодавством . Вказує, що суд безпідставно залишив позов потерпілої ОСОБА_4 без розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, захисника і засудженого які підтримали вирок суду, останнє слово засудженого, який просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи й, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновок суду про винність засудженого у вчиненні злочину передбаченого саме за ч. 1 ст. 172 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується зібраними по справі та дослідженими в суді доказами.

Крім того , засуджений ОСОБА_2 у ході досудового і судового слідства пояснював, що не знав, що у потерпілої є неповнолітня дитина. Інших доказів крім пояснень потерпілої ОСОБА_4 про обізнаність підсудного щодо наявності у неї дитини, органами досудового слідства та при судовому розгляді справи не встановлено.

Суд першої інстанції законно і вмотивовано виключив такі ознаки іншого грубого порушення законодавства про працю - як порушення ст. 9 Закону України "Про підприємництво", ст. 3 Закону України "Про оплату праці", ст. 95 КЗпП України, оскільки, вони не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 172 КК України, а є ознаками спеціальної норми - ст. 175 КК України, та згідно матеріалів справи постановою слідчого від 23.10.2009 р., кримінальна справа за епізодом, який порушено у відношенні ОСОБА_2 за фактом невиплати заробітної плати ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ст. 175 ч. 1 КК України закрито відповідно до ст. ст. 6 п 2, 213 КПК України

Тому суд обґрунтовано залишив цивільний позов ОСОБА_4 без розгляду, роз'яснивши їй право звернутися до суду із зазначеними вимогами в порядку цивільного судочинства.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок місцевого Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 березня 2010 року, щодо ОСОБА_2 залишити - без зміни.

Головуючий :

Судді: