АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/769/15 Справа № 705/987/15-к Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 12.06.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Рижавка Уманського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25.04.2013 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 22.01.2014 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1ст. 263, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України до 4-х років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на 1 рік позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України, на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання у вигляді одного року позбавлення волі за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.01.2014 року і остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування - 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець с. Рижавка Уманського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 раніше судимий:

- 25.04.2013 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 22.01.2014 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4ст. 70 КК України, на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на 1 рік позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України, на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 317 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання у вигляді одного року 6 місяців позбавлення волі за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.01.2014 року і остаточно визначено ОСОБА_8 до відбування - 5 роки позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_7 31.12.2014 року близько 17 години 40 хвилин, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині ВК Експрес ТОВ «Альвар» по вул. Жовтневої Революції, 74, м. Умані, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, ОСОБА_7 викрав товар із магазину ВК Експрес ТОВ «Альвар», які забрав із продуктової корзини, яку залишив ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_7 намагався вийти з магазину, не розрахувавшись, тобто хотів викрасти товар, чим міг би спричинити магазину ВК Експрес ТОВ «Альвар» матеріального збитку на загальну суму 525 гривень 47 копійок, однак свій злочинний умисел вони до кінця не довели з причин, що не залежать від їх волі, оскільки були затримані охоронником вищевказаного магазину.

Також, ОСОБА_7 , 18 березня 2015 року близько 16 години 00 хвилин, знаходячись на території Уманського аеродрому в пошуках металу, знайшов, тобто придбав, металевий предмет, зовні схожий на гранату, який згідно висновку експерта, є корпусом ручної наступальної осколкової гранати РГД-5, корпус гранати РГД-5 споряджений бризантною вибуховою речовиною тротилом, масою 100-115 грамів, яка придатна для проведення вибуху та усвідомлюючи, що корпус гранати споряджений вибуховою речовиною, залишив для власного використання, який незаконно зберігаючи при собі переніс на АДРЕСА_2 , біля ЗОШ №5, де цього ж дня о 17 годині 20 хвилин був виявлений та вилучений під час затримання ОСОБА_7 .

ОСОБА_8 , 20.12.2014 року близько 15 години 00 хвилин, перебуваючи на вул. Шмідта в м. Умані, поблизу будинку №1, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно, повторно, з проїжджої частині вулиці викрав каналізаційний люк, що належить КП «Уманьводоканал», чим спричинив підприємству майнової шкоди на суму 308 грн..

Також ОСОБА_8 06.01.2015 року близько 10 години 30 хвилин, перебуваючи в магазині ВК Експрес ТОВ «Альвар», по вул. Жовтневої Революції, 74 в м. Умані, діючи умисно, цілеспрямовано, шляхом вільного доступу, з корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно, повторно, намагався викрасти товар, що належить магазину ВК Експрес ТОВ «Альвар», чим міг завдати товариству майнових збитків на загальну суму 284,98 гривень, однак свій злочинний умисел до кінця не довів, так як був затриманий охоронцем вказаного магазину.

Крім того, ОСОБА_8 на початку січня 2015 року, в невстановлених досудовим розслідуванням дати та часу, в денну пору доби, проходячи по вул.Л.Іскри, м.Умань поблизу сміттєвого баку, який розташований неподалік будинку №2/22, знайшов предмет ззовні схожий на обріз рушниці та усвідомлюючи, що обріз є вогнепальною зброєю, підняв його, тим самим незаконно придбав та сховав під куртку. Після чого переніс його до торгового кіоску „Уманьхліб», що по вул.Л.Іскри,17, м.Умань, Черкаської області, де в подальшому сховав його за вищевказаний кіоск та почав незаконно зберігати для власного користування з метою самозахисту, без передбаченого законом дозволу. 29.01.2015 року близько 15 години 30 хвилин, біля вказаного кіоску ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції, де під час проведення особистого огляду, було виявлено та вилучено металевий предмет, який згідно висновку експерта є придатним для здійснення пострілів обрізом гладкоствольної одноствольної мисливської рушниці 16 калібру моделі ЗК заводського виробництва СРСР, конструкція якої змінена саморобним способом шляхом вкорочення ствола, видалення прикладу, саморобного виготовлення і укріплення ців`я, який він незаконно придбав, носив, та зберігав з метою самозахисту, без передбаченого законом дозволу.

Також, ОСОБА_8 04 лютого 2015 року, в період часу з 02 по 03 години, перебуваючи на узбіччі по вул. Урицького в м.Умань, неподалік будинків №28, АДРЕСА_3 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав три металеві обіди з каналізаційних колодязів, що належать КП „Уманьводоканал, чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 750 грн.

Крім того, ОСОБА_8 12 лютого 2015 року близько 14 години 20 хвилин, діючи умисно та цілеспрямовано, не переслідуючи корисливих спонукань, надав приміщення кухні за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 для незаконного вживання наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстрат канабісу, після чого останній вжив його шляхом куріння через саморобний пристрій «Бульбулятор».

Також, ОСОБА_8 31 березня 2015 року близько 18 години 00 хвилин, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, зайшов у двір домоволодіння по АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно, викрав металобрухт, загальною масою 180 кілограмів, що належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому майнових збитків на загальну суму 576 гривень.

На вказаний вирок подано апеляційні скарги:

- обвинуваченим ОСОБА_8 , який не заперечуючи вини у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, вважаючи вирок суду незаконним та просив змінити, визнати його невинним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 317 КК України та скасувати призначене по цим статтям покарання у виді відповідно 3 років та 3 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що по вказаним епізодам справи сфабриковані працівниками міліції, яким потрібен був показник, за що йому пообіцяли наркотичні засоби, та що вирок не буде суворим, без позбавлення волі. Крім того, під час судового розгляду йому не було роз`яснено зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, значення слів «спрощений порядок» не зрозумів, захисника у нього не було.

- обвинуваченим ОСОБА_7 , який не заперечуючи вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 , ч. 2 ст. 185 КК України, вважаючи вирок суду незаконним просив його змінити та визнати його невинним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та скасувати призначене по цій статті покарання у виді 3 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що по вказаному епізоду справа сфабрикована працівниками міліції, яким потрібен був показник, за що пообіцяли10 мл наркотичного засобу, та що вирок не буде суворим, без позбавлення волі. Крім того, під час судового розгляду йому не було роз`яснено зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, значення слів «спрощений порядок» не зрозумів, захисника у нього не було.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги обвинувачених, вважає, що вирок суду слід змінити та виключити з переліку обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 вчинення злочину повторно ; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг обвинувачених, діючи в межах, передбачених ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, кримінальна справа щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розглянута судом відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Але, твердження апелянтів про те, що їм не було забезпечено судом першої інстанції право на захист, оскільки у них не було захисників, які б роз`яснили їм вимоги ч.3 ст. 349 КПК України, а обвинувачені не достатньо зрозуміли зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду забезпечити права і законні інтереси учасників процесу й винести законний, обгрунтований і справедливий вирок.

Відповідно до ч.2 п. 5 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, нележним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, по даному кримінальному провадженню потерпілими від кримінального правопорушення визнано КП «Уманьводоканал» та ВК Експрес ТОВ «Альвар» , яким неправомірними діями обвинувачених завдана майнова шкода, і які не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Оскільки КП «Уманьводоканал» та ВК Експрес ТОВ «Альвар» не були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, і суд першої інстанції розглянув справу у відсутність їх представника, чим позбавив їх права на захист своїх законних інтересів, що на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, яке викликає обов`язкове скасування вироку суду, і є відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України безумовною підставою для скасування вироку суду та згідно ч.1 п.1 ст. 415 КПК України - призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на порушення вимог КК України при призначенні покарання обвинуваченим: а саме - за ч.1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 (помилково вказано навпаки) та щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 71 КК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не вірно встановлено дані про особу ОСОБА_7 , який був засуджений 22.01.2014 року вироком Уманського міськрайонного суду за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1ст. 263, до 4 років 1 місяця позбавлення волі, у вироці суду помилково зазначено « за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі». Остаточне покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції визначено з порушенням ч.4 ст. 71 КК України 4 роки позбавлення волі, тобто менше від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Апеляційний суд, діючи в межах апеляційних вимог відповідно до ст.. 404 КПК України, вказані порушення виправити не вправі.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на помилкове врахування ОСОБА_7 в якості обставини, що обтяжує його покарання - вчинення злочину повторно, оскільки відповідно до ч.4 ст. 67 КК України вона є кваліфікуючою ознакою злочину , передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Керуючись ст. 404, ст. 405, п.6 ч.1 ст. 407, 409, п.5 ч.2 ст. 412, ч.1 п.1 ст. 415 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 12 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :