АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/7868/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/638/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 листопада 2015 року апеляційні скарги неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні № 0002688 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2015 року відносно :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, не одруженого, утриманців не маючого, з середньою освітою, не навчався , не працював, виховувався в повній родині, раніше судимий:16.05.2014 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст. 289, ч.1 185 КК України до 5 років позбавлення волі ст. 75 ,104 КК України з випробуванням на 2 роки; 14 січня 2015 року Саксаганским районним судом м.Кривого Рогу за ч.3 ст.185 КК України. до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі ст.ст. 75,104 КК України -з випробуванням на 2 роки,
Якого визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання у вигляді 5 років позбавлення волі за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу 14 січня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено тримання під вартою. Строк покарання рахувати з часу затримання 18 липня 2014 року.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 , а в разі відсутності коштів у останнього, з його законного представника ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертиз: трасологічної в розмірі 5913, 60 грн (а.с.12 том 3), дактилоскопічної в розмірі 244, 50 грн (а.с. 24 том1), а разом стягнути на користь держави судові витрати в розмірі 6158, 10 грн (шість тисяч сто п`ятдесят вісім грн. 10 копійок).
Речові докази по справі:-два сліди пальців рук і слід долоні, залишити зберігається в матеріалах кримінального провадження (а.с.31 том 1);-два фрагменти дерев`яної лутки пофарбованої в білий колір , які зберігаються в камері схову Саксаганського РВ (а.с.33) знищити.
Учасники судового провадження:

прокурор- ОСОБА_9

неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6

законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8
захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15.09.2015р. скасувати, та кримінальне провадження направити на новий розгляд.

Захисник ОСОБА_10 просить вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 15 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити по справі виправдувальний вирок в зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.
Прокурор в зміненій скарзі просить, змінити вирок :мотивувальну частину - замінити «відноситься до злочину середньої тяжкості» на «відноситься до тяжкого злочину»;резолютивну частину щодо призначення покарання доповнити, вказавши вид покарання - остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;з резолютивної частини щодо стягнення процесуальних витрат - виключити «а в разі відсутності коштів у останнього, з його законного представника ОСОБА_8 ».В іншій частині вирок суду залишити без змін.

За вироком суду неповнолітній ОСОБА_6 , 10 липня 2014 року приблизно о 00-30 год, знаходячись біля під`їзду 2 будинку АДРЕСА_1 , побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , що сидів на лавці біля вищевказаного під`їзду, після чого ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном та обертання його на свою користь, діючи з корисливих мотивів з застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , напав на нього вдаривши ОСОБА_11 по голові дерев`яною лудою від вхідних дверей, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани тем`яно-потилочної області голови, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 1991 від 09.09.2014 року за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Після отриманого удару у ОСОБА_11 з його плеча впала на землю належна останньому сумка, в цей час неповнолітній ОСОБА_6 підняв з землі сумку , яка належить ОСОБА_11 і тим самим заволодів належним ОСОБА_11 майном, а саме:-чоловічою сумкою зі шкірозамінника, розміром 20х30 см, на чотири відділення, що закривається на блискавку, вартістю 200 грн;-грошовими коштами в сумі 15 грн;-ключами від квартири в кількості п`ять штук, вартість одного ключа 30 гривень, на загальну суму 150 грн;-мобільним телефоном марки «Нокія 5530», вартістю 400 грн, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» абонентський номер НОМЕР_1 , вартістю 50 грн, на рахунку якої були кошти в сумі 20 грн, карта пам`яті на 4 ГБ, вартістю 90 грн, після чого з місця скоєння з викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на власну користь. Внаслідок дій обвинуваченого потерпілому ОСОБА_11 , спричинено збитків на загальну суму 925 грн.
Суд прийшов до висновку щодо винуватості обвинуваченого. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст. 187 КК України за ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
В обґрунтування вимог апеляційної скарги:

Обвинувачений ОСОБА_6 посилається на істотні порушеннями КПК України, на його думку судом першої інстанції невірно застосовано закон, справа розглянута не об`єктивно. На його погляд в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що саме він скоїв дане кримінальне правопорушення, в основу вироку покладені лише покази потерпілого. В судовому засіданні не була перевірена його версія, не з`ясовані обставини, які можуть мати істотне значення, висновки суду,викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що на його думку привело до неповноти та односторонності судового слідства та ухвалення незаконного вироку.

Захисник ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи, висновок суду не підтверджуеться доказами дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів суд взяв до уваги тільки докази, надані стороною обвинувачення та безпідставно відкинув усі докази, надані стороною захисту. Крім того, при винесенні оскаржуваного вироку суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального законодавства.
Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Суд першої інстанції в основу вироку поклав покази потерпілого ОСОБА_11 . При цьому суд, надаючи перевагу цим показам перед іншими доказами, нічим не мотивував це рішення. Потерпілий під час досудового слідства та в суді давав суперечливі покази. Зокрема, потерпілий пояснив, що 09 липня 2014 року він разом з маловідомими йому особами у місці, яке він називає «за гаражами», вживав спиртні напої. Потерпілий підтверджує, що він знаходився в стані алкогольного сп`яніння, як він вважає, середнього ступеню. Захисник вважає доведеним матеріалами справи тільки той факт, що близько 01 години ночі 10 липня 2014 року потерпілий ОСОБА_11 звертався за медичною допомогою, в нього було виявлено незначне тілесне ушкодження у вигляді забійної рани тім`яно-потилочної області голови. Усі подальші події суд обґрунтовує тільки показами потерпілого та припущенням, що не відповідають дійсності. Так, згідно висновку судово-медичної експертизи та показів, які надав у судовому засіданні допитаний судово-медичний експерт ОСОБА_12 , тілесні ушкодження, виявленні у потерпілого, могли виникнути як при нанесенні удару по голові тупим твердим предметом, так і внаслідок падіння потерпілого з висоти власного зросту. Та обставина, що потерпілий, який перебував у стані алкогольного сп`яніння не падав та не травмувався, а на нього був здійснений напад, ніякими іншими доказами, крім показів потерпілого, не підтверджена.
В оскаржуваному вироці вказано, що обвинувачений заволодів певним майном потерпілого. При цьому ніяких доказів, що таке майно взагалі перебувало у потерпілого під час нападу, а тим більше, йрго вартість, нічим не підтверджено.
Кримінальний злочин, за який засуджений його підзахисний, є корисливим. Тобто при винесенні вироку за такий злочин повинно бути певними доказами встановлено розмір матеріальної шкоди.
Сторона звинувачення не з`ясувала, хто користувався мобільним телефоном після події, хто відправляв на ім`я потерпілого смс-повідомлення та їх зміст. Стороні звинувачення не було ніяких складнощів встановити осіб, які викликали швидку допомогу, склад бригади швидкої допомоги та особу лікаря, який надав медичну допомогу потерпілому. Допит вищевказаних осіб в якості свідків повинен був дати можливість з`ясувати, при яких обставинам травмувався потерпілий, тобто що він пояснював про ці обставини безпосередньо після травмування. А також стан потерпілого, тобто чи перебував він в достатній свідомості та чи міг адекватно реагувати та обставини та давати зрозумілі пояснення. Не встановлення вищеназваних осіб також є підставою вважати досудове слідство та докази, надані стороною обвинувачення в суді, однобічними, необ`єктивними та такими, що повинні розцінюватися, як недоведеність звинувачення.
В ході судового розгляду обвинувачений посилався на 100% алібі, яке виключало можливість вчинення ним інкримінованого злочинуАлібі, наведене обвинуваченим повністю підтвердили допитані як свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Суд відкинув свідчення вказаних осіб, необгрунтовано визнав їх недостовірними, оскільки вони є рідними обвинуваченого та намагаються допомоги йому уникнути відповідальності За час перебування під домашнім арештом ОСОБА_6 жодного разу не було виявлено та задокументовано випадку порушенням ним умов домашнього арешту.
Також, ОСОБА_6 мешкає в м. Кривому Розі по вул.Космонавтів, злочин був здійснений по вул.Подбєльського близько 01 години ночі. Між вказаними вулицями дуже значна відстань.
Згідно пояснень в судовому засіданні, які надав судово-медичний експерт ОСОБА_12 , оглянутий ним речовий доказ - два фрагменти дерев`яного брусу, може бути тим предметом, яким могли бути спричинені легкі тілесні ушкодження, встановленні ним, під час проведення судово-медичної експертизи.При цьому експерт категорично підтвердити цей висновок не може, експерт зазначив, що скоріше усього удар було завдано з незначною силою. Він не може точно визначити силу удару та не може дати відповіді чи міг бути зламаний дерев`яний брус навпіл внаслідок завдання удару потерпілому, оскільки це відноситься до компетенції інших спеціалістів
За висновком судової трасологічної експертизи (ар.сп.2-11 т.3) пошкодження (розлом) дерев`яного брусу імовірніше за все виник у результаті його удару зі сторони поверхні з технологічно виготовленим виступом об твердий предмет. Раніше два фрагменти дерев`яного брусу становили єдине ціле. Таким чином проведені судові експертизи не змогли дати категоричного підтвердження, що речовим доказом - дерев`яним брусом було завдано удару потерпілому, внаслідок якого масивний дерев`янийбрус переламався навпіл, але при цьому потерпілий зазнав незначного тілесного ушкодження у вигляді забійної рани голови.
На думку захисника та обставина, що раніше до підсудного вже застосувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням не є перешкодою знову застосувати ст.75 КК України.
Вважає, що суд в частині процесуальних витрат суттєво порушив норми процесуального закону Обвинувачений ОСОБА_6 на час винесення оскаржуваного вироку досяг повноліття. Тому стягнення процесуальних витрат з його батька є незаконним.
Прокурор в обґрунтування зміненої апеляційної скарги, в якій кваліфікація дій та винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 не оскаржуються, але просить вирок стосовно останнього змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 24 ППВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» №5 від 29.06.1990 резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Однак, у порушення законодавства, постановляючи обвинувальний вирок у відношенні неповнолітнього ОСОБА_6 , судом у резолютивній частині при призначенні остаточного покарання не вказано чітко та ясно вид покарання, зазначено лише - позбавлення.
Відповідно до вимог п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити в тому числі питання - на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.Проте, вирішуючи питання про стягнення процесуальних витрат на залучення експерта в резолютивній частині вироку судом неправильно визначив порядок їх стягнення, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , досяг повноліття, тому витрати підлягають стягненню саме з нього, а не з його законного представника.
Крім того, судом у мотивувальній частині вироку невірно зазначено тяжкість скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме те, що даний злочин відноситься до категорії середньої тяжкості.
Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ст. 187 ч. 1 КК України відноситься до тяжких , Отже, ОСОБА_6 скоїв тяжкий злочин, у зв`язку з чим мотивувальна частина вироку підлягає зміні
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження:

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, також підтримав апеляційну скаргу свого захисника. Змінену апеляційну скаргу прокурора не підтримав.

Захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, апеляційну скарга свого підзахисного також підтримав. Просив виправдати ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю доказів його вини. Проти зміненої апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Законний представник неповнолітнього обвинуваченого підтримав апеляційні скарги захисника та неповнолітнього обвинуваченого. Проти зміненої апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурор, просив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі на підставах зазначених в апеляційній скарзі.

Від потерпілого ОСОБА_11 надійшла заява про розгляд кримінального провадження за його відсутністю, а також потерпілий заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Відповідно до ст.402 КПК України учасниками кримінального провадження заперечення на апеляційні скарги подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційних скаргах обґрунтування, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до статті 94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.

Судом першої інстанції дотримано вимог КПК України.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у зазначених у вироку злочинних діях відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується всією сукупністю досліджених судом доказів, які повно і правильно приведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєне ОСОБА_6 кримінальне правопорушення правильно кваліфіковано за ч.1 ст.187 КК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо неповноти судового слідства, незаконності та необґрунтованості вироку є безпідставними .

Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази обвинуваченого, свідків, потерпілого та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності до вимог КПК України.

У відповідності з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, проаналізувавши зібрані по справі докази ,обґрунтував правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке засуджено та навів мотиви, по яким не прийняв до уваги доводи сторони захисту, та обвинуваченого щодо відсутності вини обвинуваченого, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України обґрунтувавши кваліфікуючі ознаки .

Тому необґрунтованим є наведене в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника твердження про неповноту, однобічність та необ`єктивність досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так судом досліджено всі обставини справи: допитаний обвинувачений, потерпілий, всі свідки, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами провадження, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і в свою чергу спростовує посилання обвинуваченого і захисту на те, що судом покладено в основу вироку показання потерпілого .

На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_6 , у скоєнні злочиу передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, навіть при невизнанні обвинуваченим своєї вини.

Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді свідків, потерпілого відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані, немає.

Судом першої інстанції чітко встановлено склад злочину у тому числі і об`єктивну сторону злочину.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обгрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обгрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 , у скоєнні інкримінованого йому злочину при обставинах вказаних у вироку, підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дана належна правова оцінка, та які містяться в матеріалах кримінального провадження досудового розслідування належним чином досліджені у суді першої інстанції і вказані у вироку суду, а саме:
-витяг про реєстрацію заяви ОСОБА_11 10.07.2014 року ( т.1,а.кп.1)
-рапорт від 10.07.2014 року 02-00 год. чергової частини, за яким зареєстровано повідомлення, яке надійшло з 5 міської лікарні, куди звернувся ОСОБА_11 , діагностовано забійна рана м`яких тканей голови. Зі слів побив невідомий 10.07.2014 року в 01 год біля будинку АДРЕСА_2 (т.1 а.кп.8);
- заява ОСОБА_11 про притягнення до відповідальності невідому особу, яка знаходячись біля під`їзду шляхом спричинення фізичного насилля відкрито заволоділа його майном на загальну суму 900 грн (т.1,а.кп. 9);
- протокол прийняття заяв про вчинення злочину від 10.07.2014 року, за обставинами: 10.07.2014 року о 0-30 год біля 2 під`їзду вдарили дерев`яною палицею по голові, чим заподіяли тілесні ушкодження (т.1, а.кп.10);
- протокол огляду місця події від 10.07.2014 року з 2-38 години по 3-20 години оглянуто земельну ділянку поблизу 2 під`їзду будинку АДРЕСА_1 на ділянку здійснюється через сходи з вмонтованими металевими поручнями сірого кольору. Напроти поручня, одразу біля входу до під`їзду 2 по вул. Подбельского, 42 розташована лавка зеленого кольору. На даній лавці виділяються плями бурого кольору, під лавкою на бетонній поверхні плями бурого кольору. Посередині даної ділянки лежить дерев`яна лутка, яка на момент огляду переламана, пофарбована фарбою білого кольору і містить на собі плями бурого кольору. На земельній ділянці напроти вікна квартири АДРЕСА_3 лежить частина дерев`яної лутки, пофарбований в білий колір. З дерев`яної лутки, яка лежить навпроти вхідних дверей до під`їзду виявлено та вилучено 6 слідів папілярних узорів (т.1, а.кп.11). Фотозображення (т.1,а.кп.12)
Після огляду фотозображень потерпілий пояснив у суді першої інстанції , що сидів на лавці, в тому місці, де видно плями, за ним не було перестінку до під`їзду, там йому нанесли удар с заду, він не падав, а знепритомнів, коли прийшов до тями, то також продовжував сидіти, але речей не було.
- висновок експерта ,вказує на те , що чотири сліди пальців рук і слід долоні, з поверхневні дерев`яної лутки, вилученої 10.07.2014 року на вул.Подбельського по факту незаконного заволодіння майном з нанесенням тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , скопійовані на відрізки липких стрічок придатні для ідентифікації особи.. Слід пальця, вилучений там же і скопійований на відрізок липкої стрічки 18Х 73 мм для ідентифікації особи не придатний. Два сліди пальців руки і слід долоні на липких стрічках розмірами 18х69, 56х43, залишені відбитками відповідно середнім і безіменним пальцями та долонею правої руки ОСОБА_6 , 1997 року народження (т.1,а.с.25-27) фото таблиця (т.1,а.кп.28-29);
- Постановами слідчого визнано речовими доками вилучені на стрічки відбитки пальців та долоні (т.1,а.кп30) та два фрагменти дерев`яної лутки (т.1,а.кп. 32);
- Висновок судового експерта від 9.09.2014 року за яким у ОСОБА_11 мались забійна рана тем`яно-потилочної області голови, За своїм характером виявлені ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Ушкодження виникло від дії твердого предмету з обмеженою подовженою травмуючою поверхнею, що могло бути при обставинах вказаних в постанові про призначеня експертизи та потерпілим. Час виникнення ушкодження відповідає 10.07.2014 року. Забійна рана тем`яно-потилочної області голови могла виникнути при падінні потерпілого з височини власного зросту в переднє-задньому напрямку с послідуючим ударом об тупий твердий предмет з обмеженою подовженою травмуючою поверхнею (т.1, а.кп.38-39);
- довідки про вартість чоловічої сумки 250 грн, мобільного телефону Нокія 5530 400 грн (т.1, а.кп.40-41);
- Протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.07.2015 року, за яким потерпілий в присутності захисника, законного представника, понятих вказав на ОСОБА_6 як на особу, яка близько 0-15 год 10.07.2014 року палицею наніс йому удар по голові, заволодів його майном. Впізнав його за зростом, статурою, формою та рисами обличчя.Зауважень про проведеній слідчий дії від учасників - не надійшло. (т.1, а.кп. 48-50). Фотозображення (т.1,а.кп.52);
- висновок судово-психіатрічної експертизи, за якою ОСОБА_6 психічним захворюванням не страждає, на період, якій відносить до вчинення інкримінуємого діяння 10.07.2014 року о 0-30 час психічним захворюванням не страждав, в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходився, міг усвідомлювати свої дії та керувати своїми діями. В застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1, а.кп.89-93);
- за протоколом тимчасового доступу до речей та документів (т.1,а.кп. 98) зроблено роздруківка з`єднань мобільного телефону, яким користувався потерпілий ОСОБА_15 (т.1,а.кп.100 ), останній вихідний дзвінок зроблено 9.07.2014 року о 20-53 год.
- за висновком судової трасологічної експертизи після дослідження речового доказу: на фрагментах дерев`яного брусу 1 та 2 виявлені сліди механічної дії. Імовірніше за все, розлом брусу виник у результаті удару брусу (зі сторони поверхні з технологічно виготовленим виступом) об твердий предмет. Сліди механічної дії на фрагментах дерев`яного брусу 1 та 2 утворились в результаті розлому деревини. Пошкодження (розлом) деревяного брусу імовірніше за все виник у результаті його удару (зі сторони поверхні з технологічно виготовленим виступом) об твердий предмет, який не має чітких країв, не має чіткого рельєфу та має обмежену поверхню. Надані на дослідження фрагменти дерев`яного брусу №1 та №2 раніше становили єдине ціле (т.3,а.кп.2);
- довідка 2 міської лікарні від 30.06.2014 року , за якою 29.06.2014 року ОСОБА_6 перебував на прийомі у лікаря з приводу надання мед.допомоги. Діагностовано різану рану лівого стегна (т.2, а.кп.227 ).
В судому засіданні було оглянуто речовий доказ два фрагменти деревної лутки з плямами бурого кольору.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо не можливості знаходження обвинуваченого на місці злочину, оскільки він перебував під домашнім арештом та мав заборону виходу з приміщення квартири з 19 години, судом першої інстанції перевірені. Суд вірно дійшов висновку, щодо недостовірності свідчення обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які надали пояснення, що обвинувачений у вечірній час знаходився вдома, а його відсутність була б замічена рідними. Самі свідки не пам`ятають подій 10 липня 2014 року, є рідними обвинуваченого, тому намагаються допомогти йому уникнути відповідальності. Крім того допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 зазначив, що контроль за поведінкою ОСОБА_6 здійснювався не пізніше 22 години та не щодня.
Таким чином колегія суддів апеляційного суду вважає що версія обвинуваченого і захисту про те, ОСОБА_6 не міг скоїти кримінальне правопорушення, оскільки він перебував під домашнім арештом та мав заборону виходу з приміщення квартири з 19 години,проживає на відстані від місця скоення злочину, спростовується як показами потерпілого, свідків так матеріалами кримінального провадження.
Крім того, пояснення потерпілого, свідків є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності узгоджуються з письмовими доказами та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Судом першої інстанції було допитано потерпілого ОСОБА_11 який пояснив, що обвинуваченого раніше не знав. 9 липня 2014 року після 23 години він повертався з дня народження, де вжив 200 гр алкоголю, перебував у середньому ступеню сп`яніння, після півночі він присів на лавці біля під`їзду щоб покурити. У нього на плечі була сумка, з мобільним телефоном, грошима, пропуском, ключами, тех.паспортом. В той час, коли він викидав недопалок, то обернув голову боковим зором побачив обвинуваченого. Останній був з палкою в руках. Палка була білого кольору, 1, 5 метри довжини. Обвинувачений цією палкою наніс йому удар по голові. Від удару він втратив свідомість, перебував без свідомості приблизно з пів години. Коли він прийшов до тями, то у нього пропали речі разом із сумкою, яка до цього перебувала на плечі. На голові була забійна рана. Двоє осіб, які проходили поруч, зателефонували його колишній дружині, потім викликали медичну допомогу. Він перебував у лікарні дві години, коли повернувся додому, то біля під`їзду працювали робітники міліції, у його присутності було вилучено два фрагменти дверної лутки. Одна частина лежала біля лавки, там де він сидів, а друга стояла біля під`їзду. Лутка пряма 50х40х1500 см з двох частин, вважає, що вона проломилась від удару. Біля під`їзду є освітлення, він запам`ятав обличчя обвинуваченого, потім впізнав його на досудовому слідстві. Він не помиляється, він дійсно бачив обвинуваченого за 0,8 метрів від себе, потім одразу відчув удар. Внаслідок нападу йому спричинена матеріальна шкода на загальну суму 925 грн.
Експерт ОСОБА_12 суду пояснив, що проводив дослідження потерпілого та надав висновок про наявність у ОСОБА_15 тілесних ушкоджень. Він опитував потерпілого, знайомився з медичною документацією. З матеріалами кримінального провадження він не знайомився, оскільки не було такої потреби. В разі необхідності, він міг би заявити таке клопотання. Тілесні ушкодження, які він виявив у потерпілого, могли виникнути і від падіння на такий травмуючий предмет. Потерпілий при опитуванні поясняв, що його ударили палкою по голові, що не виключало виникнення таких тілесних ушкоджень. При звичайному положенні голови потерпілого, обвинувачений міг стояти збоку, ззаду, але не спереду. При нахиленому положенні голови, можливий удар зверху.
Після огляду речового доказу фрагментів дерев`яної лутки, експерт вказав на те, що тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути від удару таким предметом, з застосуванням достатньої сили для отримання самих ушкоджень. У потерпілого було пошкоджено 3 шари шкіри. В медичний карті потерпілого вказано на розмір рани до медичної обробки, цей розмір вказують приблизно. При надані висновку вказується розмір рубця, який утворився.
Судом першої інстанції було допитано у якості свідків ОСОБА_17 який суду пояснив, що обвинувачений його друг, відносини з ним добрі.вказував на те , що 9-10 липня 2014 року, вранці вони по телефону домовились про зустріч, він заїхав додому до обвинуваченого в 10-11 год.Разом з ОСОБА_18 вони поїхали на зустріч з дівчатами, яких чекали в дворі будинку біля комерційного технікуму. Поки чекали, перев`язали ОСОБА_19 ногу, він узяв палку, яку знайшов там же та спираючись на цю палку, пройшов декілька метрів, потім палку викинув. Вони дочекались дівчат, погуляли, та поїхали по домам. Дівчат звали ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , зараз їх номер телефону не зберігся. Палка була метра 1, 5, як брусок, схожа на дверну лутку, пофарбована в білий колір, вона була цільна, похожа на палку, яку він бачить в суді. Як ОСОБА_19 тримав палицю, коли на неї спирався, він не пам`ятає. Ця палка стояла біля під`їзду у лавки, ОСОБА_19 її викинув за декілька метрів. Це було у останнього під`їзду в кутовому будинку. В цьому будинку 3-4 під`їзди, вони чекали біля останнього,потім пішли в бік дороги, майже одразу ОСОБА_19 кинув палку. Коли ОСОБА_19 йшов, то спирався на нього, потім він провів його додому. Вони пересувались громадським транспортом.
Сестра обвинуваченого ОСОБА_14 була допитана як свідок вказала у суді першої інстанції на те , що відносини у них добрі. З кінця травня по кінець липня 2014 року у брата був домашній арешт. Він завжди з 19 години до 6 години ранку був вдома, його перевіряли працівники міліції. Брат товаришував з ОСОБА_22 , вони ходили разом гуляти. У ОСОБА_19 була рана , яка кровоточила, але він ходив без сторонніх предметів, трості, милиць. Дмитро завжди ночував вдома. Квартира їхньої родини трикімнатна, батьківська спальня, поруч з їхньою спальнею. Було б чутно, аби ОСОБА_19 був відсутній. ЇЇ ліжко стоїть біля виходу з кімнати, якби брат виходив або заходив вночі до кімнати, вона б відчула. Дату 10 липня 2014 року - вона не пам`ятає. Батьки контролювали поведінку брата, він мав бути дома до 22 години, не може сказати, чому брата раніше було визнано винним за вчинення злочинів, які вчинено в нічний час, вважає, це помилкою.
Мати обвинуваченого ОСОБА_13 суду пояснила, що з травня 2014 року до сина було застосовано домашній арешт, із забороною виходу в нічний час. Під час домашнього арешту, син завжди ночував вдома, у дітей окрема кімната, але б вона помітила відсутність сина. Його перевіряли працівники міліції майже кожного дня. . З сином у неї добрі стосунки. Вона не пам`ятає день 10 липня 2014 року. Наприкінці червня 2014 року син порізав ліву ногу по задній поверхні. Сказав, що порізав ногу, перебуваючи на турбазі. У них повна родина. Вона добре впливала на сина, виховувала його, син добрий, але активний, був на внутрішкільному обліку у зв`язку з поведінкою.
Свідок ОСОБА_16 допитаний у суді першої інстанції пояснив, що в 2014 році працював в кримінальній міліції. Неповнолітній обвинувачений перебував на обліку, як особа, яка була засуджена, крім того, він перебував під домашнім арештом. Виконанням рішення суду займались їх відділ та служба дільничних .Контроль здійснюється вибірково: виходами до місця проживання, за телефоном. В разі порушення умов домашнього арешту, про це повідомляється черговий рай.відділу міліції та проводяться розшукові дії.. На обвинуваченого було заведено облікову справу, порушень виявлено не було. Усі перевірки здійснювались до 22 години, приблизно о 20-21 годині. ОСОБА_23 в нічний час не перевіряли. Перевірку робили на менш разу на тиждень . Перевірку робили різні служби, в різний спосіб.
Як було встановлено при прослуховуванні аудіозаписів судових засідань, під час яких судом першої інстанції були допитані обвинувачений ,потерпілий , свідки,експерт,законний представник ,представники служби у справах дітей та відділу кримінальної міліції жодних суттевих протиріч або будь-яких непослідовностей в їх поясненнях та вироком суду колегією суддів виявлено не було.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, врахував сукупність всіх обставин вчиненого діяння Судом першої інстанції піддіно аналізу усі покази та докази , а тому, кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України, як це вказав суд першої інстанції, є правильною та відповідає і підтверджена матеріалами кримінального провадження. Тому доводи апеляційної скарги захисника щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України та обвинуваченого про скасування вироку суду за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення є безпідставними. Суд першої інстанції належним чином перевірив всі доводи у тому числі і доводи захисту, проаналізував у вироку ,мотивував у вироку (т.3 а.кп.67-74 )і з висновком суду погоджується колегія суддів .

Посилання обвинуваченого та його захисника на те, що в вироку суд в супереч вимогам КПК України не вказав, чому бере до уваги лише частину показань обвинуваченого, потерпілого, свідків і відкидає, а фактично не звертає уваги, на іншу частину показань, що суд безпідставно посилаеться на докази, які є неприпустими з точки зору обвинуваченого і захисника , залишаються побудованими на припущеннях, які не відповідають фактичним обставинам справи і яким можуть бути протиставлені будь-які інші, такі ж самі припущення з цього приводу, що для правильної оцінки зібраних по справі доказів з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України, - є неприпустимим, через що колегія суддів вважає доводи апеляції безпідставними, непереконливими і відхиляє їх як такі.
Колегія суддів вважає, що суд обгрунтовано прийшов до висновку, що докази обвинувачення повністю спростовують алібі обвинуваченого.(т.3 а.кп 72)
Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому призначено згідно з вимогами ст. 65 КК України.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції у повній мірі врахував тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_6 який на час вчинення злочину був неповнолітнім (т.1, а.кп.111), за місцем проживання характеризується задовільно (т.1, а.кп113), за місцем тимчасового утримання характеризується задовільно (т.2, а.кп.48), на обліку у лікаря нарколога обвинувачений не перебував (т.1, а.кп.116), раніше був під наглядом лікаря психіатра ( т.1, а.кп.118), обвинувачений підпадає під дію ст. 19 ч.1 КК України та є осудним згідно акту судово- психіатричного експерта №173 пихічним захворюванням не страждав і не страждає, лікування не потребує(а.кп 89 -93 т.1 ),за виписним епікризом, довідкою МСЧ КУВП №3 обвинувачений має хронічні захворювання(т.2, а.кп.12,42,47, 203, 227); раніше судимий (т.1, а.кп.114 ) та скоїв злочин в період звільнення від відбуття покарання з випробуванням (т.3,акп. 2434)
Суд першої інстанції врахував також думку потерпілого, який вирішення питання про призначення покарання залишив на розсуд суду, сподіваючись на справедливий суд Прийнято до уваги і те, що ОСОБА_6 будучи неповнолітнім двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, не працював і не навчався, виховувався у повній родині до обставин ,які пом`якшують покарання віднесено згідно ст. 66 КК України скоення злочину у неповнолітньому віці, обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст67 КК України - не встановлено.

З урахуванням усіх зазначених обставин, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінального правопорушення дані про особу обвинуваченого,його захворювання та вік, характеризуючі ОСОБА_6 дані, яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання останньому близького до мінімального та вірно прийшов до висновку, що мірою покарання, необхідною для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, є реальне позбавлення волі.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,який є тяжкий, умисний ,корисливий, особу обвинуваченого, його вік і стан здоров`я ,усі обставини кримінального провадження, відсутність підстав для застосування ст.ст. 69, 69-1 КК України,неможливість застосування ст.ст. 75 ,104 КК України, положення вище зазначених статей КК України та положення п.п. 6-2,8, 9,10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24 10 2003 року з послідуючими змінами і доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» колегія суддів вважає, що в зазначеному випадку покарання визначено саме таке, яке є необхідним і достатнім для досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети і можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого,тоб-то призначене покарання ОСОБА_6 , його вид і строк визначено судом правильно і є справедливим за своїм видом і розміром.

Що стосується доводів прокурора, то вони заслуговують на угагу і задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» №5 від 29.06.1990року з послідуючими змінами і доповненнями, резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Однак, постановляючи обвинувальний вирок у відношенні неповнолітнього ОСОБА_6 , судом у резолютивній частині при призначенні остаточного покарання не вказано чітко та ясно вид покарання, зазначено лише - позбавлення.
Крім того, судом у мотивувальній частині вироку невірно зазначено тяжкість скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, вказано, що даний злочин відноситься до категорії середньої тяжкості. Проте, за злочин, передбачений ст. 187 ч. 1 КК України, передбачене основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до семи років. Отже, ОСОБА_6 відповідно до ст. 12 КК України скоїв тяжкий злочин.
Окрім цього прокурор в зміненій апеляційній скарзі посилається та те, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , досяг повноліття, тому процесуальні витрати підлягають стягненню саме з нього, а не з його законного представника. На цьому наголошує і захисник ОСОБА_10
Враховуючи , що згідно ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта , в матеріалах кримінального провадження міститься довідки про витрати на проведення експертиз, треба стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз: трасологічної в розмірі 5913, 60 грн (а.с.12 том 3), дактилоскопічної в розмірі 244, 50 грн (а.с. 24 том1), а разом стягнути на користь держави судові витрати в розмірі 6158, 10 грн (шість тисяч сто п`ятдесят вісім грн. 10 копійок).
Тому колегія суддів задовольняє змінені апеляційні вимоги прокурора стосовно виду покарання, тяжкості злочину та стягнення судових витрат тільки з обвинуваченого .

З урахуванням викладеного,переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку та перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 та зміненої апеляційної скарги прокурора, в тому числі і щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, колегія суддів не встановила підстав для скасування вироку суду, виправдання обвинуваченого та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, але на підставі ст.408 КПК України вважає , що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405,407,408,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення .

Змінену апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.187 КК України - змінити.
У мотивувальній частині вироку замість «відноситься до злочину середньої тяжкості» зазначити « відноситься до тяжкого злочину»;

Доповнити резолютивну частину щодо призначення покарання, вказавши вид покарання - остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

Виключити з резолютивної частини вироку, щодо стягнення процесуальних витрат, посилання, «а в разі відсутності коштів у останнього, з його законного предствника ОСОБА_8 .»

В іншій частині вирок залишити без змін

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін
Ухвала вступає в законну силу негайно з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4