АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/194/15-к
Провадження № 11кп/791/33/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора прокуратури Херсонської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2015 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тетянівка, Березнегуватського району, Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, з середньо - спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Березнегувате, Миколаївської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, проживаючого та зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого :

-15.09.2014 року Березнегуватським районним судом за ч.1 ст. 122, ч. 3 ст. 342, ст. 70 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням злочинів зазначених у вироку Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 15.09.2014 року за яким ОСОБА_7 засуджувався за ч. З ст. 342, ч. 1 ст. 122, ст. 70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 04.09.2014 року близько о 03 годині 15 хвилин діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, проникли на охоронювану територію ТОВ «ТАВР», розташованого за адресою : Херсонська обл., Бериславський р-н., с. Веселе, вул. Дорожна, 4, умисно, керуючись корисливим мотивом, незаконно,не маючи дозволу власника, відкрито, із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я охоронця ОСОБА_13 , яке виразилось в нанесенні удару палицею по потилиці і не менше двох ударів ногами по тулубу, в результаті чого заподіяли останньому тілесні ушкодження у вигляді садин обличчя, верхніх кінцівок, які згідно висновку судово медичної експертизи №157 НК від 05.09.2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також у насильницькому утриманні охоронця ОСОБА_13 в сторожовому приміщенні проти його волі, позбавивши змоги пересуватись, отримали реальну можливість користуватися і розпоряджатись транспортними засобами вказаного підприємства на свій розсуд, тобто незаконно заволоділи трактором МТЗ 82.1.26 д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 85489,00 грн., трактором МТЗ 82.1.26 д.н.з НОМЕР_2 , вартістю 88850,00 грн., трактором МТЗ - 892 д.н.з. НОМЕР_3 , вартістю 148437,83 грн., що належить ТОВ «ТАВР».

Не погодившись з ухваленим вироком, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 ставить питання про скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з істотним порушення судом вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Так, зокрема апелянт вказує на порушення судом вимог ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме проведення підготовчого судового засідання без участі потерпілих.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно нього.

Так, апелянт вказує на суперечливість доказів по провадженню та ставить під сумнів покази свідків і потерпілого ОСОБА_13 , в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, наголошуючи на їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Також, на думку апелянта, судом допущено ряд процесуальних порушень, зокрема: пред`явлення для впізнання від 13.11.2014 року проведене без участі захисника, стягнення з нього вартості проведених судових експертиз по справі, в порушення вимог ст. 122 КПК України, та ін.

Крім того, апелянт вказує на застосування до нього на досудовому розслідування недозволених методів його проведення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурора, який підтримав апеляційну заступника прокурора області та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого:

- вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого процесуального рішення.

Відповідно з вимогами ст.ст. 314, 315 КПК України, підготовче судове засідання самостійна стадія кримінального процесу, під час якої суд перевіряє наявність підстав для підготовки провадження до судового розгляду. За результатами підготовчого судового засідання суд має прийняті одне з рішень, передбачених п.п. 1 5 ч. 3 ст. 314 КПК України. Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання було проведено без участі потерпілих на що і обґрунтовано зверталась увага суду в судовому засіданні захисником ОСОБА_14 . Більш того, в матеріалах провадження взагалі відсутні будь які відомості про їх виклик до суду для участі в підготовчому судовому засіданні.

Крім того, колегія звертає увагу на неповноту судового розгляду та необхідність здійснення судом першої інстанції більш всебічного та повного дослідження доказів по справі, в тому числі і допиту обвинувачених, потерпілих та свідків та надання їм правової оцінки в процесуальному рішенні.

Так, судом першої інстанції не в повному обсязі перевірена та не дана належна правова оцінка позиції обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він в інкримінований йому день та час вчинення кримінального правопорушення, знаходився у сусідів подружжя ОСОБА_15 та допомагав їм по господарству. З метою перевірки зазначеної позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , судом було задоволено клопотання сторони захисту про допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 . Незважаючи на задоволене клопотання в судовому засіданні була допитана лише ОСОБА_16 , показанням якої в судовому рішення так і не дав належної оцінки, обмежившись лише посиланням на те, що вони спростовуються іншими доказами по справі. Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні взагалі не допитувався.

Також, судом під час судового засідання не були усунуті наявні протиріччя між показаннями потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_18 щодо самого перебігу подій під час вчинення нападу на потерпілого та можливості його бачення та впізнання обвинувачених в цей час.

Не дана належна оцінка судом у двом характеристикам на обвинуваченого ОСОБА_7 , які за своїм змістом носять цілком протилежний характер. Незважаючи не це судом взята до уваги лише негативна характеристика, обставини та причини не взяття до уваги позитивної характеристики на обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому рішенні відсутні.

Крім того, з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_19 , оскільки за відсутності у нього документів його особу в судовому засіданні встановити не виявилось можливим. Незважаючи на це зазначений свідок був допитаний в судовому засіданні, а його показання покладені в основу вироку суду.

Також, під час судового засідання обвинуваченим ОСОБА_9 суду було повідомлено проте, що до нього під час досудового розслідування застосовувались недозволені методи його ведення, однак дана обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції без належного на те реагування.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.

У зв`язку із скасуванням вироку суду та раніше обраного судом запобіжного заходу, вирішуючи питання про запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що ОСОБА_7 хоча і є особою раніше судимою та обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, разом з тим, відповідно до характеристики наданої депутатом Березнегуватської селищної ради характеризується позитивно, має постійне має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, тобто має стійкі соціальні зв`язки, порушень раніше обраних до нього запобіжних заходів не допускав.

За вищевказаних обставин, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у виді особистого зобов`язання буде необхідним та достатнім для забезпечення процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 та виконання ним процесуальних рішень.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 179, 194, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2015 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Бериславському районну суду Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, зі стадії підготовчого засідання.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти в залі суду негайно.

Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладення на нього наступних обов`язків: - з`являтися до суду за кожним його викликом; - не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду; - повідомляти суд про зміну місця свого проживання.

Строк дії запобіжного заходу до 31 березня 2016 року.

Контроль за виконанням запобіжного заходу покласти на відповідного прокурора за місцем реєстрації та проживання обвинуваченого ОСОБА_7

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: