Номер провадження: 11-кп/785/171/15
Номер справи місцевого суду: 496/3392/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_17 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_18 на вирок Біляївського райсуду Одеської області від 08.12.2014 р., по кримінальному провадженню №0000594 відносно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тирасполь респ. Молдова, громадянина Молдови, не одруженого, освіта неповна середня, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Тирасполь респ. Молдова, громадянина Молдови, не одруженого, освіта неповна середня, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Паркани Слободзейського району респ. Молдова, гр. Молдови, не одруженого, не працюючого, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого, ч. 3 ст. 187 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України і йому призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна;
-за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна.
Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави грошові кошти за проведення експертиз в розмірі 2114 грн. 32 коп.
ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і йому призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна.
ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і йому призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна.
Обвинуваченим ОСОБА_11 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 залишений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання відрахований з 28 квітня 2014 року, тобто з часу затримання.
Стягнено в рівних частинах з обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 4818 грн. 32 коп..
Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 визнані винуватими у вчиненні злочинів за наступних обставин.
28.04.2014 року, близько 16 год. ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, приїхали в с. Усатово Біляївського району Одеської області та, прийшовши до буд. АДРЕСА_3 , через огорожу проникли на територію двору, де через вікно проникли в будинок, де заволоділи майном, що належить ОСОБА_17 , а саме: біноклем чорного кольору «БПЦ», вартістю 400 грн.; ноутбуком «НР» та кабелем до нього, вартістю 4500 грн., відеокамерою фірми «Соні», вартістю 9600 грн.; кортиком у чохлі з металу та шкіри, вартістю 2000 грн.; кинджалом з рукояткою у вигляді «Кобри», вартістю 500 грн.; мисливським ножем з рукояткою у вигляді козьої ноги, вартістю 1000 грн.; двома туристичними ножами, вартістю по 500 грн. кожний, на суму 1000 грн.; ножем розкладним у металевій оправі, вартістю 400 грн.; біноклем «Lemair Fabt Paris», вартістю 1000 грн.; касетним диктофоном «АІША» вартістю 200 грн.; годинником наручним «Longines», вартістю 1200 грн.; годинником наручним зі шкіряним браслетом «Славутич», вартістю 1000 грн.; годинником наручним «Політ», вартістю 500 грн.; годинником наручним «Swaymond», вартістю 400 грн.; флеш картою пам`яті 16 GB, вартістю 300 грн., металевими орденами у кількості 13 штук, які матеріальної цінності не мають; грошовими коштами у сумі 300 грн.; гладкоствольною рушницею «ІЖ ЗК» № НОМЕР_1 калібру, вартістю 1000 грн.; 25 патронами для рушниці «ТАХО» 8.5 мм 28 г, вартістю 5 грн. за один, на суму 125 грн.; 23 штуки патронів для рушниці «ТАХО», 70 мм, 28 г, вартістю 5 грн. за один патрон, на суму 115 гривен; один патрон для рушниці «ТАХО» 6.2 мм, 28 г, вартістю 5 гривен, а всього на загальну суму 25545 гривен, яке поклали у полімерний пакет і тим же способом спустились з будинку.
Згодом, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , близько 17 годин, знаходячись у вказаному дворі, помітивши, як на територію двору до будинку на своєму автомобілі марки «ВАЗ 2108», держ. знак НОМЕР_2 приїхав власник будинку ОСОБА_17 , та усвідомлюючи, що їх викрито у вчиненні злочину і розуміючи відкритість своїх дій ОСОБА_11 з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 діючи спільно, з метою утримання викраденого майна, вчинили напад на ОСОБА_17 поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я останнього. А саме, ОСОБА_11 направив не встановленої моделі, марки та дії пістолет в бік потерпілого ОСОБА_17 , з якого здійснив 3 постріли, а ОСОБА_12 застосував викрадену рушницю «ІЖ ЗК №7065П» 16 калібру та здійснив два постріли в бік потерпілого ОСОБА_17 , який рухався на зазначеному вище автомобілі і намагався покинути територію двору, завдавши останньому вогнепальне поранення лівого передпліччя, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього з місця вчинення злочину з викраденим майном обвинувачені ОСОБА_11 . ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зникли.
В цей же день, близько 17 год. 50 хв., в с. Усатово по вул. Комсомольській, поблизу буд. № 76, після вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_17 , працівниками міліції було затримано ОСОБА_11 в ході якого останній, зняв з себе куртку, в яку був одягнутий під час вчинення злочину та кинув на землю. В куртці було виявлено та вилучено скляну банку ємкістю 0,5 літрів, у якій знаходилась наркотична речовина - канабіс вагою 11.13 грам, чотири фрагменти паперу з написом «Беломор Канал Феодосія», а в полімерному пакеті, при собі, холодну зброю, а саме: кортик ВПС СРСР зр. 1945 року, кинджал для лівої руки, ніж мисливський вільного типу, які він переносив, без передбаченого законом дозволу.
Судом 1-ої інстанції дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло; за ч. 2 ст. 263 КК України, як незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу; за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин без мети збуту.
Дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 судом 1-ої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зазначили, що вказаний вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- судом не встановлено, при яких обставинах між ними виник намір на вчинення розбою, як вони розподілили між собою ролі;

- суд 1-ої інстанції не відобразив у вироку показання свідка ОСОБА_19 , допитаного у судовому засіданні 20.11.2014 року та не надав оцінку даним показанням, які підтверджують їх показання в частині не застосування обвинуваченим ОСОБА_11 будь-якої зброї ;

- судом 1-ої інстанції не враховані положення п.24 Постанови Пленуму ВС України №10 від 06.11.2009 року, згідно з якими якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства,

- всупереч вимогам ч. 5 ст. 29 КК України суд прийшов до помилкового висновку про утримання ним та ОСОБА_11 майна потерпілого під час застосування насилля ОСОБА_12 , тому суд невірно кваліфікував їх дії, оскільки вони повинні бути кваліфіковані окремо від дій ОСОБА_12 та утворювали окремий склад злочину крадіжка, вчинена із проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб;

- суд не прийняв до уваги, при кваліфікації дій ОСОБА_12 показання ОСОБА_17 , які він надавав на досудовому розслідуванні, які підтверджують позицію обвинувачених про те, що ОСОБА_12 не нападав на потерпілого, а оборонявся від потерпілого, який намагався здійснити наїзд на нього. Крім того, рушниця являлась предметом крадіжки, а не знаряддям розбою;

- суд призначив їм занадто сувору міру покарання, яка не відповідає тяжкості вчиненого злочину та їх особам;

- при проведенні підготовчого судового засідання, суд 1-ої інстанції не розглянув можливість участі у справі запасного судді, що є порушенням порядку визначення судді для розгляду справи, передбаченого ст. 35 ч. 3 КПК України.

Враховуючи викладене, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1-ої інстанції.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_12 вказав, що вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- судом не встановлено, при яких обставинах між обвинуваченими виник намір на вчинення розбою, як вони розподілила між собою ролі;

- суд 1-ої інстанції не відобразив у вироку показання свідка ОСОБА_19 , допитаного у судовому засіданні 20.11.2014 року та не надав оцінку даним показанням;

- судом 1-ої інстанції не надана оцінка показанням потерпілого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , письмовим доказам по справі;

- суд не дослідив, ким та які дії були вчинені відносно потерпілого, не досліджені показання ОСОБА_12 стосовно обставин нападу та мети вчинення злочину, в зв`язку з чим суд не прийняв до уваги те, що рушниця являлась об`єктом крадіжки, а не знаряддям вчинення насилля, у зв`язку з чим його дії повинні бути кваліфіковані за ст. 185 КК України;

- суд не прийняв до уваги показання ОСОБА_17 , які останній надавав при досудовому розслідуванні про те, що він - ОСОБА_12 вистрілив два рази із рушниці з метою утримання викраденого майна, а не з метою вчинення розбійного нападу;

- суд 1-ої інстанції безпідставно не застосував до нього дію ст. 69 КК України, оскільки його родичі відшкодували потерпілому завдану майнову шкоду, він позитивно характеризується за місцем мешкання, раніше не судимий, щиросердно розкаявся у вчиненому.

Враховуючи викладене, обвинувачений ОСОБА_12 просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати його дії на ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачене законом.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, захисник ОСОБА_18 вказала, що вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- суд 1-ої інстанції прийняв до уваги лише показання ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що їх викрито у вчиненні злочину і, розуміючи відкритість своїх дій, діючи спільно із ОСОБА_12 та ОСОБА_10 вчинили напад напотерпілого з метою утримання майна, однак вважає, що його пояснення нічим не підтверджені, окрім показань свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , оскільки на місці огляду події не було виявлено слідів травматичної зброї та інших доказів наявності травматичної зброї у ОСОБА_11 немає;

- обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не було застосовано насильство чи погрози його застосування по відношенню до потерпілого, тому їх дії неправильно кваліфіковані судом, оскільки вони підпадають під дію ст. 186 КК України - а саме грабіж;

- суд не зазначив, що обвинувачений ОСОБА_10 визнав свою вину повністю, а також не взяв до уваги при визначені йому покарання, наявність дружини та неповнолітньої дитини і щиросердне каяття;

- суд 1-ої інстанції безпідставно не застосував до ОСОБА_12 дію ст. 69 КК України, оскільки він добровільно відшкодував завдану матеріальну шкоду, позитивно характеризується за місцем мешкання, раніше не судимий, щиросердно розкаявся у вчиненому.

Враховуючи викладене, захисник ОСОБА_18 просила вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на ч. 3 ст. 186 КК України та призначити їм відповідне покарання. Стосовно ОСОБА_12 просила застосувати дію ст. 69 КК України та призначити йому покарання більш м`яке, ніж передбачено законом.

В процесі апеляційного розгляду справи, захисник ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_16 , уточнила вимоги свого підзахисного та просили змінити вирок суду та перекваліфікувати дії ОСОБА_12 на ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 125 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити йому покарання більш м`яке, ніж передбачено законом.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК України учасниками судового провадження не оскаржувалась.
Заслухавши доповідача, обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора та потерпілого, які заперечував проти їх задоволення, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням обвинувачених, апеляційний суд повторно допитав свідка ОСОБА_19 , потерпілого ОСОБА_17 , дослідивши письмові докази по справі та відеозаписи проведених слідчих дій та приходить до наступного.

Так, згідно журналу судового засідання від 20.11.2014 року (т.2, а.п. 49-51), в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_19 , проте судом 1-ої інстанції не надана оцінка його показанням, та взагалі вони відсутні в мотивувальній частині вироку, у зв`язку з чим апеляційний суд задовольнив клопотання захисника ОСОБА_14 та повторно допитав вказаного свідка.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_19 пояснив, що 28.04.2014 року, близько 16 год., він знаходився на городі свого будинку, коли почув два гучних хлопка, схожі на пострілі, після чого побачив, як на великій швидкості на автомобілі повз нього проїхав сусід ОСОБА_17 . Потім він побачив трьох чоловіків, в руках двох з яких були речі та сумки, а у третього - рушниця. До хлопків, схожих на постріли він, чув ще декілька хлопків, яким не придав значення та природу яких він пояснити не може. Пістолета, або предмета схожого на пістолет у зазначених вище чоловіків він не бачив.

Дослідивши докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_17 апеляційний суд встановив наступні фактичні обставини справи.

28.04.2014 року, близько 16 год. ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 діючи за попередньою змовою між собою, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, приїхали в с. Усатово Біляївського району Одеської області та, прийшовши до буд. АДРЕСА_3 , через огорожу проникли на територію домоволодіння, згодом через вікно проникли в будинок, де заволоділи переліченим вище майном, що належить ОСОБА_17 , в тому числі гладкоствольною рушницею «ІЖ ЗК» № НОМЕР_1 калібру, та патронами для рушниці «ТАХО», а всього на загальну суму 25545 гривен, яке поклали у полімерні пакети і тим же способом спустились з будинку з метою покинути місце вчинення злочину.
У цей час, до подвір`я зазначеного будинку, на своєму автомобілі марки «ВАЗ 2108», держ. знак НОМЕР_2 приїхав власник будинку ОСОБА_17 .
Усвідомлюючи, що їх викрито потерпілим у вчиненні злочину, ОСОБА_12 , не погоджуючи свої дії з іншими співучасниками, з метою утримання викраденого майна, не маючи можливості їм розпорядитися, застосував викрадену рушницю «ІЖ ЗК №7065П» 16 калібру та здійснив напад у виді двох пострілів в бік потерпілого ОСОБА_17 , який рухався на зазначеному вище автомобілі і намагався покинути територію двору, завдавши останньому вогнепальне поранення лівого передпліччя, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого ОСОБА_12 з частиною викраденого майна з місця вчинення злочину зник.
У той же час, ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що їх дії по заволодінню майном ОСОБА_17 набули характеру відкритого викрадення (грабежу), забравши пакети з частиною викраденого майна, з місця вчинення злочину зникли.
Винуватість обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні злочинів в об`ємі, встановленому апеляційним судом, підтверджується наступними доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_17 , допитаного в суді 1-ої та апеляційної інстанції, про те, що в квітні 2014 року біля 16 год. 30 хв., він, приїхавши на автомобілі «ВАЗ 2108» додому помітив, що сітка з вікна знаходиться на землі. Знаходячись в автомобілі, він побачив в своєму дворі трьох чоловіків, один з них стояв з речами ( ОСОБА_23 ), інший - ОСОБА_24 почав стріляти в нього з пістолету і здійснив 3-4 постріли, якими розбив скло в автомобілі, а ОСОБА_25 пострілом з мисливської рушниці поранив його в руку. Він розвернувся та почав виїжджати з двору, а ОСОБА_25 знову вистрілив в його автомобіль, він ( ОСОБА_26 ) автомобілем вибив ворота та поїхав до відділення міліції. Нападники переслідували його в дворі, хоча могли втекти через город. Мисливська рушниця зберігалась у нього в будинку не зарядженою, були також і набої до неї. Наркотичні речовини не вживає та не зберігає;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , допитаної в суді 1-ої інстанції про те, що весною 2014 року їй зателефонував чоловік та повідомив, що на нього було здійснено напад. Вона приїхала до будинку та, зайшовши всередину помітила, що все було перевернуто, диван порізаний, комод поламаний;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , допитаної в суді 1-ої інстанції про те, що вона є сусідкою потерпілого ОСОБА_27 та в квітні 2014 року чула близько 13 години, як в дворі ОСОБА_27 в підвалі вдарили двері та вважала, що він вдома. О 16 годині 30 хв. побачила як потерпілий заїхав у двір і через 5 секунд почула глухий постріл, а потім шумний постріл з рушниці. Чула як розвертався автомобіль потерпілого і на швидкості виїжджав з двору, а вслід його лунали постріли з рушниці і 1-2 глухих постріли. Вона вибігла до вулиці, ОСОБА_27 уже не було, сусід ОСОБА_28 сказав, що ОСОБА_29 поїхав в сторону міліції, а троє чоловіків побігли в балку та піднялись біля школи;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , допитаного в суді 1-ої інстанції про те, що в квітні 2014 року близько 16 годин він почув постріли та свист резини. Бачив, як ОСОБА_29 на своєму автомобілі вибив ворота та поїхав. Також він чув 2-3 глухих постріли і 3 гучних постріли з рушниці. Бачив як три чоловіка тікали по балці з сумками;

- протоколом добровільної видачі речей від 28.04.2014 року, відповідно до якого лікар судинної хірургії ООКЛ ОСОБА_30 видав 3 дробини діаметром 4.1 мм., вилучені в ході оперативного втручання у ОСОБА_17 ; т. 1 а.с. 43

- протоколом огляду місця події від 28.04.2014 року, відповідно до якого на узбіччі дороги по вул. Космонавтів, 76 в с. Усатове виявлено куртку спортивну чоловічу, в правому кармані якої виявлено скляну банку з речовиною зеленого кольору в подрібненому стані, на відстані від куртки виявлено годинник «Longines», гаманець чоловічий чорного кольору в якому знаходились 9 доларів США, 500 польських рублів, 50 піастрес, 1 долар тобого, 1000 карбованців, 2000 хиляди лева, 10 фунтів, 33 грн., 50000 турк лір, 100 солос де око, 3 франка, 2 retens mark, 32 euro cent, liberty 1 шт., 25 коп. СССР; пакет в якому знаходились мисливські набої «Тахо» 16/70 - 20 шт., коробка з мисливськими набоями 16/70 - 25 шт., бінокль «БПЦ», ноутбук «НР» зі шнуром, сумка з відеокамерою фірми «Соні», коробка з надписом «Тахо» з патронами 11 шт., мисливський ніж, 2 кортика, 2 ножа мисливських, бінокль театральний, диктофон касетний. Згодом в автомобілі «Мерседес», д.н. НОМЕР_3 , виявлено гроші 300 грн., годинник «Polsot», годинник «Славутич», годинник «Swaymond», запальничка, полімерний пакет в якому знаходились 5-ть каменів червоного кольору, металеві деталі білого та жовтого кольору, спортивна куртка чорного кольору в кармані якої було 8 патронів «Тахо» 70 мм, 1 патрон червоного кольору та розкладний ніж; т. 1 а.с. 44-49

- протоколом огляду місця події від 28.04.2014 року та фото-таблицею, відповідно до яких місцем пригоди є житловий будинок АДРЕСА_3 . При вході у двір на відстані 5 м. від воріт виявлено стріляну гільзу «Тахо» 16 калібру. Далі при вході до будинку біля дверей виявлено стріляну гільзу «Тахо» 16 калібру, на протилежній стороні будинку на підлозі виявлено уламки скла. Під навісом виявлено патрон «Тахо» 16 калібру. В будинку пошкоджено дерев`яне та пластикове вікно, в будинку всі речі розкидані. На відстані близько 700 м. від будинку у балці виявлено в розібраному стані рушницю марки «ІЖ» № НОМЕР_4 ; т. 1 а.с. 50-61

- додатковим протоколом огляду місця події від 29.04.2014 р. та фото-таблицею, схемою, відповідно до яких в АДРЕСА_3 на землі виявлено сітку віконну, пиж, вилучено по 2 фрагменти слідів пальців рук: з вікна, коробки білого кольору, з пляшки; т. 1 а.с. 62-65

- протоколом огляду місця події від 28.04.2014 р. та фото-таблицею, відповідно до яких в автомобілі «ВАЗ-2108», держ. знак НОМЕР_5 в лівій водійській двері відсутнє скло, скло передньої пасажирської двері має пошкодження - отвір розміром 12 см. х 13 см. та 5 см. х 16.5 см., 5 отворів діаметром від 0.6 до 0.8 мм., на правому боці на крилі та пасажирській двері 2 пошкодження лакофарбового покриття округлої форми; на водійській двері є потьоки рідини бурого кольору, на підлозі також є плями бурого кольору та осип скла. На передніх сидіннях автомобіля є плями бурого кольору та фрагменти скла, а також 2 колоподібні металеві об`єкти розміром 3.5-4.5 мм.; т. 1 а.с. 69-80

- висновком експерта № 522 від 05.06.2014 р., відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 11,13 г.; т. 1 а.с. 83-89

- висновком експерта №21у від 28, 31.05.2014 року, відповідно до якого 3 ножа, які вилучені у ОСОБА_11 є холодною зброєю; т. 1 а.с. 91-100

- висновком експерта №318-б/564-Х від 24.06.2014 р., відповідно до якого рушниця «ІЖ-ЗК», 16 калібру, № НОМЕР_4 до стрільби патронами відповідного калібру придатна і в стволі рушниці виявлені речовини, характерні для слідів пострілу нітрогліцелюлозним порохом;

т.1 а.с. 131-139

- висновком експерта №387-Б від 18.07.2014 року, відповідно до якого металевий предмет сферичної форми діаметром 4.1 мм. з числа трьох металевих предметів, вилучених шляхом медичного оперативного втручання з лівого передпліччя руки ОСОБА_17 є метальним снарядом - шротинкою №1 чи №0, виготовленою заводським способом. Останні 2 металевих предмета вилучені з лівого передпліччя руки ОСОБА_17 та два металевих предмета, вилучені з переднього пасажирського сидіння автомобіля ВАЗ 2108 держ. знак НОМЕР_5 , є фрагментами метального снаряду. Метальні снаряди - шрот та картеч, є складовими частинами мисливських патронів різного калібру. Вказані три предмета вистріляні з гладкоствольної мисливської зброї. Дві гільзи 16 -го калібру, надані на дослідження, які вилучені 28.04.2014 року на території подвір`я будинку АДРЕСА_3 , стріляні із наданої на дослідження зброї - одноствольної мисливської рушниці «ІЖ-ЗК», 16 калібру, № НОМЕР_4 , вилученої на відстані близько 700 м. у кюветі ґрунтової дороги, від зазначеного будинку; т. 1 а.с. 142-166

- висновком судово-медичної експертизи № 220 від 16.07.2014 року, відповідно до якого у ОСОБА_17 малася вогнепальна рана м`яких тканин середньої третини лівого передпліччя з частковим пошкодженням сухожиль розгиначів 2-4-го пальців і м`язів розгиначів лівого передпліччя. Виходячи з морфологічних ознак поранень та наявність в області передпліччя 4 чужорідних тіл (дріб), слід вважати, що поранення було вогнепальним, дробовим, сліпим і було причинено в результаті пострілу з вогнепальної зброї. Зазначене пошкодження викликало розлад здоров`я в межах від 6 до 21 дня та відповідно до п. 2.3.3. «Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Судячи з локалізації вхідної вогнепальної рани на лівому передпліччі слід вважати, що взаєморозташування потерпілого до нападника було лівою бічною поверхнею або лівою задньобоковою поверхнею тулуба; т. 1 а.с. 167-170

- протоколом слідчого експерименту від 27.06.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_17 , в якому зафіксовані його пояснення про обставини нападу на нього обвинуваченими, а саме те, що, приїхавши до свого будинку, він заїхав у двір, зачинив ворота та поїхав в кінець двору ставити автомобіль. Розвертаючи автомобіль у кінці двору помітив сітку від вікна, що знаходилась на землі та трьох невідомих чоловіків, що стояли біля драбини, яка примикає до прибудови. У одного з них в руках була його рушниця ( ОСОБА_12 ), а в іншого пістолет ( ОСОБА_11 ). У третьої особи нічого не було ( ОСОБА_10 ). Особа з пістолетом направила в його сторону пістолет і почала стріляти в нього, розбивши йому скло в автомобілі, всього він зробив близько 3 пострілів. Особа з рушницею зробила в нього 2 постріли, 1-й - коли він розвертав автомобіль, а 2-й - коли він виїжджав з двору. т. 1 а.с. 283-286

Стосовно доводів обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників стосовно невірної кваліфікації їх дій за ст. 187 ч. 3 КК України, апеляційний суд приходить до такого.

В ході судового розгляду кримінального провадження, як в суді 1-ої так і апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надавали узгоджені показання та заперечували факт застосування ОСОБА_11 будь-якої зброї.

Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_17 про застосування до нього з боку ОСОБА_11 зброї, а саме пістолета, з точки зору допустимості та достатності доказів, апеляційний суд вважає, що для визнання останнього винуватим у вчиненні розбою, показань потерпілого не достатньо, так як будь-яких інших доказів - матеріальних слідів (речових доказів) використання зазначеної зброї ОСОБА_11 , а саме: слідів пострілів, самого пістолета, гільз, куль, органом досудового розслідування не виявлено та суду не надано, тому це викликає обґрунтовані сумніви.

Разом з тим, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 щодо нібито хлопків (пострілів), які лунали перед пострілами з рушниці, апеляційний суд також визнає не достатніми доказами, так як зазначені свідки не стверджують категорично, що чули звуки пострілів саме з пістолету, якого також не бачили.

Згідно із ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумнів щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, у зв`язку з чим, недостатньо доказів, які би свідчили про те, що ОСОБА_11 направив не встановленої моделі, марки та дії пістолет в бік потерпілого ОСОБА_17 , з якого здійснив 3 постріли.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Частина 3 ст. 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що застосування будь-якої зброї ОСОБА_11 по відношенню до потерпілого ОСОБА_17 під час заволодіння його майном, органом досудового розслідування не доведено.

Відповідно до абз. 3 п. 24 Постанови Пленуму ВС України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , що в їхніх діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 187 ч. 3 КК України, так як вони фактично не застосовували насилля до ОСОБА_17 та не погрожували його застосуванням.

Разом з тим, доводи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що їхні дії необхідно кваліфікувати за ст. 185 ч. 3 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Так, відповідно до абз. 3 п. 4 зазначеної вище Постанови Пленуму ВС України №10 від 06.11.2009 року, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном належить кваліфікувати як грабіж...

За таких обставин, виходячи з принципу індивідуалізації, дії обвинувачених необхідно кваліфікувати за фактично вчинені злочинні дії.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 необхідно кваліфікувати за ст. 186 ч. 3 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Доводи ОСОБА_12 про те, що він використав рушницю з метою самозахисту від наїзду на нього автомобілем потерпілого, тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 187 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Аналізуючи вказані вище положення абз. 3 п. 24 Постанови Пленуму ВС України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», виходячи із позиції обвинуваченого ОСОБА_12 , в даному випадку він використав рушницю та здійснював постріли у ОСОБА_17 саме з метою утримання викраденого майна потерпілого.

Обвинувачені, в момент приїзду додому потерпілого ОСОБА_17 , не мали реальну можливість розпорядитись викраденим майном, так як були викриті потерпілим в момент винесення викраденого майна із будинку на подвір`я.

Разом з тим, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучі викриті потерпілим, не позбавились викраденого майна, а продовжили дії по його утриманню та переміщенню з місця вчинення злочину.

Більш того, як пояснив потерпілий ОСОБА_17 , зазначена рушниця зберігалася в будинку, під ліжком, в розібраному стані окремо від набоїв, що також підтвердив і ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції. Зазначена обставина свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_12 самостійно привів викрадену ним рушницю в бойовий стан для застосування її з метою утримання викраденого майна.

Згодом, другий постріл ОСОБА_12 здійснив в бік від`їжджаючого автомобіля ОСОБА_17 , переслідуючи його. Вказані дій ОСОБА_12 апеляційний суд розцінює як намагання останнього завадити потерпілому покинути місце події для подальшого звернення до правоохоронних органів з метою їх викриття та затримання.

Окрім того, доказів того, що зазначені дії ОСОБА_12 були узгоджені з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 органом досудового розслідування не надано.

Оскільки, в судовому засіданні встановлено, що обвинувачені за попередньою змовою мали намір вчинити крадіжку, а після їх викриття потерпілим, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , жодних дій насильницького характеру до потерпілого не застосовували, а ОСОБА_12 застосував до нього насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, тому його дії необхідно кваліфікувати як розбій.

Апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_12 вбачається ексцес виконавця, а відповідно до ч. 5 ст. 29 КК України співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалось їхнім умислом.

Разом з тим, апеляційний суд, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги ОСОБА_12 , не встановив підстав для зміни вироку суду 1-ої інстанції відносно нього та перекваліфікації його дій на ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України.

При цьому, так як дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, із мотивувальної частини вироку підлягає виключення кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_12 «вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб».

Отже, дії ОСОБА_12 апеляційний суд кваліфікує за ст. 187 ч. 3 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.
Апеляційний суд вважає безпідставними доводи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що при проведенні підготовчого судового засідання, суд 1-ої інстанції не розглянув можливість участі у справі запасного судді, що є порушенням порядку визначення судді для розгляду справи, передбаченого ст. 35 ч. 3 КПК України, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 320 КПК України рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснює судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання.

Із зазначеної норми закону випливає, що призначення запасного судді є правом суду, а не його обов`язком, в залежності від складності кримінального провадження, тому не призначення запасного судді не являється порушенням порядку функціонування автоматизованої системи документообігу суду та не є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Розглядаючи питання про призначення покарання, апеляційний суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особи винуватих, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченим ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 ,покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, особи винних, роль кожного у вчиненому злочині, те, що вони позитивно характеризуються за місцем проживання.

Разом з тим, апеляційний суд враховує думку потерпілого ОСОБА_17 , який вважає, що обвинувачений ОСОБА_10 дійсно розкаявся у вчиненому злочині, тому він його вибачив. Щодо міри покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 потерпілий ОСОБА_17 , просив суд апеляційної інстанції залишити без змін вирок суду 1-ої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що у зв`язку із зміною кваліфікації обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 має бути призначене більш м`яке покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статей КК України, по яким обвинувачення визнане доведеним, яке буде необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Окрім того, апеляційний суд враховує, що окрім грабежу, обвинувачений ОСОБА_11 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, тому покарання йому повинно бути призначеним із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням.
Стосовно доводів ОСОБА_12 про те, що суд 1-ої інстанції при наявності обставин, які пом`якшують покарання, безпідставно не застосував до нього дію ст. 69 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки у вироку суду зазначені всі обставини на які посилається обвинувачений, врахована його характеристика, тому, на думку апеляційного суду, призначене йому покарання ближче до найнижчої межі, встановленої в санкції ст.187 ч.3 КК України є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження в подальшому можливості вчинення нових злочинів.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду/

Частина 2 зазначеної норми передбачає, що вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Таким чином, в процесі апеляційного розгляду, судом ретельно дослідженні всі без винятку доводи апелянтів, викладені в апеляційних скаргах, яким надана відповідна оцінка.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та захисника ОСОБА_18 підлягають частковому задоволенню, а вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08.12.2014 р. зміні в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 411, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та захисника ОСОБА_18 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08.12.2014 р. задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08.12.2014 р. відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, змінити.

ОСОБА_11 вважати засудженим:
- за ч. 3 ст. 186 КК України до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням вважати засудженим ОСОБА_11 до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_10 вважати засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого ОСОБА_12 «вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб».

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала вступає в силу з моменту проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченими, які утримуються під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4