Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/47/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників процесу: прокурора ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляційними скаргами: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника - адвоката ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_10 , на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2015 року.

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Суходільське, Долинського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, який одружений, на утриманні має малолітню дитину - 2004 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.11.2011 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який сплачений (а.с. 28 т. 2),
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 04 лютого 2015 року, зарахувавши строк перебування останнього під вартою в період з 17.01.1012 року по 26.01.2012 року, період з 20.05.2013року по 03 лютого 2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_10 на апеляційний період залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати у розмірі 3516 грн.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України (1960 року).

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим і засуджений за те, що вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, особою, що раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України, повторно, за таких обставин.

ОСОБА_10 , переслідуючи мету нетрудового збагачення за рахунок вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, в період з кінця жовтня 2011р. року по 17 січня 2012р. займався вищевказаною протиправною діяльністю.
З метою реалізації своїх злочинних намірів у вказаний період часу, ОСОБА_10 , за невстановлених слідством обставин, у невстановленої слідством особи на прізвисько « ОСОБА_11 » по АДРЕСА_2 , точної адреси під час досудового слідства не встановлено, незаконно неодноразово придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який на міському транспорті при собі перевозив для подальшого його збуту наркозалежним особам у м. Кіровограді у заздалегідь визначене та обумовлене ними місце.
В період з кінця жовтня 2011 року по 17 січня 2012 року, ОСОБА_10 , при вищезазначених обставинах незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,206г.
З вказаної кількості незаконно придбаного та зберігаємого ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, він незаконно збув: 0,056г. та 0,009 в ході оперативних закупівель проведених особою під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 ; 0,096г. в ході оперативної закупівлі проведеної особою під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 , а решту 0,045г. вказаного наркотичного засобу незаконно зберігав та переносив при собі з метою його подальшого збуту.
В ході проведення оперативно-розшукових заходів співробітниками ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області в період з 03.11.2011р. по 17.01.2012р. було проведено три оперативні закупівлі вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, 17.01.2012р. проведено огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_10 вилучено незаконно придбаний та зберігаємий з метою збуту - опій ацетильований, грошові кошти, що були виручені за його незаконний збут, тим самим викрита та припинена його злочинна діяльність.
03.11.2011р. року близько 10.10год., ОСОБА_10 , реалізуючи злочинні наміри, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході оперативної закупівлі, яка 24.10.2011р. погоджена заступником прокурора Кіровоградської області, біля будинку № 59 по вул. 10-лінія с. Гірничого у м. Кіровограді, незаконно збув, легендованій особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 рідину коричневого кольору, в якій, згідно з висновком експерта № 243 від 24.02.2012, виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,056г.
Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб за вищевказаних обставин ОСОБА_10 попередньо незаконно придбав, перевіз за допомогою міського транспорту, та незаконно зберігав і переносив при собі з метою збуту, а за вказаних обставин незаконно збув отримавши за це в якості оплати гроші у сумі 200 грн. купюрами, які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_12 для проведення оперативної закупівлі.
В подальшому 17.11.2011р. року близько 12.10 год., ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати злочинні наміри, направлені на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході оперативної закупівлі, яка 07.11.2011р. погоджена заступником прокурора Кіровоградської області, біля комп`ютерного клубу, що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Волкова, буд. 24-в, повторно незаконно збув легендованій особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_13 рідину коричневого кольору, в якій, згідно з висновком експерта № 242 від 29.02.2012 р., виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,096г. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб за вищевказаних обставин ОСОБА_10 попередньо незаконно придбав, перевіз за допомогою міського транспорту, та незаконно зберігав і переносив при собі з метою збуту, а за вказаних обставин незаконно, повторно збув, отримавши за це в якості оплати гроші у сумі 400 грн. купюрами, які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_13 для проведення оперативної закупівлі.
Продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на повторний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, 17.01.2012 р. близько 12.10 год., ОСОБА_10 , в ході оперативної закупівлі, яка 25.11.2011 р. погоджена заступником прокурора Кіровоградської області, біля будинку № 59 по вул. 10-лінія с. Гірничого у м. Кіровограді, повторно незаконно збув легендованій особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 рідину коричневого кольору, в якій, згідно з висновком експерта № 240 від 22.02.2012р., виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,009г. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб за вищевказаних обставин ОСОБА_10 попередньо незаконно придбав, перевіз за допомогою міського транспорту, та незаконно зберігав і переносив при собі з метою збуту, а за вказаних обставин незаконно, повторно збув, отримавши за це в якості оплати гроші у сумі 100 грн. купюрами, які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_12 для проведення оперативної закупівлі.
Крім того, 17.01.2012 р. в період з 13.55 год. до 14.15 год. з метою припинення злочинної діяльності ОСОБА_10 , працівниками міліції біля будинку № 25 по проспекту Університетському в м. Кіровограді було проведено огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_10 було виявлено і вилучено: одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору в якій, згідно з висновком експерта № 241 від 22.02.2012р., виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,045г.; грошову купюру номіналом 50 гривень (ЄК 7932263), яка згідно акту огляду грошових коштів від 17.01.2012р. використовувалась при проведенні у нього оперативної закупівлі.
Вилучений у ОСОБА_10 під час огляду місця події особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильовании останній незаконно придбав при зазначених вище обставинах слідством, незаконно зберігав при собі та переносив з метою його подальшого збуту.
В апеляційних скаргах:

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій та доведеність вини засудженого, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування вимог посилається на те, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. 65 КК України, оскільки недостатньо враховано, що ОСОБА_10 вчинив повторно злочин, який відноситься до категорії тяжких, відсутність його щирого каяття, незважаючи на повну доведеність вини, що раніше він притягувався до кримінальної відповідальності, але на шлях виправлення не став, не враховано обставини та суспільну небезпечність злочину.

Захисник - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Призначити покарання обмежившись строком перебування ОСОБА_10 під вартою, зарахувавши в строк перебування останнього під вартою період з 17.01.2012 року по 26.01.2012 року, з 20.05.2012 року по день прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

В обґрунтування вимог зазначила, що докази здобуті слідством всупереч вимог КПК України. Вважає, що оперативні закупівлі проведені незаконно, оскільки постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у засудженого і постанова Ленінського суду про надання дозволу на проведення обшуку квартири засудженого винесені на підставах інформації яка надійшла від слідчого відділу при провадженні кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_14 за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України. За інформацією слідства саме ОСОБА_14 вказала на засудженого, який нібито збував їй макову соломку. Дана інформація у подальшому спростовується свідченнями самої ОСОБА_14 в протоколі додаткового допиту обвинуваченої, де зазначається, що ОСОБА_14 взагалі не знає хто такий ОСОБА_10 .

Крім того, при затриманні ОСОБА_10 17.01.2012 року працівники міліції допустили порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, так як наркотичний засіб був виявлений і вилучений у нього у порядку, передбаченому вимогами ст.ст. 106, 115 КПК України (1960 року), як і купюра номіналом 50 гривень, але не відомо чому оформлена протоколом огляду місця події.

Вважає, що легендовані особи ОСОБА_12 і ОСОБА_13 діяли за вказівкою працівників міліції і саме працівники міліції спровокували кримінальнокаране діяння, за яке засуджено ОСОБА_10 . Матеріали справи не містять їх добровільної згоди на закупівлю у Кохаля наркотичних засобів, в судове засідання свідка ОСОБА_15 доставив працівник міліції ОСОБА_16 , який і підтвердив, що це свідок ОСОБА_15 та знаходився в судовій залі під час допиту свідка. ОСОБА_17 можливість допитати свідка ОСОБА_15 стороні захисту так і не забезпечили.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 є наркозалежними особами та дали суперечливі показання щодо обставин придбання у Кохаля наркотичного засобу, що свідчить про тиск на них збоку працівників міліції під час досудового слідства. Інший наркозалежний свідок ОСОБА_20 відмовився приходити в судове засідання, з його слів, йому заборонив працівник міліції Бершадський.

Свідки Бершадський, ОСОБА_21 , ОСОБА_22 є співробітниками ВБНОН, які проводили ОРЗ, а свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , на момент проведення ОРЗ навчались на юридичному факультеті ВУЗу та проходили практику в ОВС, що, на думку захисту, дає підстави вважати, що матеріали ОРЗ можуть бути сфальсифіковані

Таким чином, вважає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_25 за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтуються на суперечливих неналежних доказах без урахування практики Європейського суду. Факт збуту наркотичного засобу 03.11.2011, 17.11.2011, 17.01.2012 року ОСОБА_10 заперечив.

Натомість вказала, що ОСОБА_10 визнає себе винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду, який мав місце 17.11.2011 року, що підтверджується відеозаписом в матеріалах справи. Як пояснив ОСОБА_10 , саме ОСОБА_13 зателефонувала йому і запропонувала разом вжити наркотичний засіб, який необхідно забрати у зазначеному нею місці. В телефонній розмові ОСОБА_15 повідомила, що має гроші, які йому необхідно покласти під камінь в зазначеному вище місці, за це він отримає частину дози наркотичного засобу. Будучи наркозалежною особою він погодився та виконав вказані дії, розділивши на двох наркотичний засіб він поїхав додому вживати наркотичний засіб.

Під час апеляційного розгляду позиція сторони захисту була змінена з урахуванням заяви ОСОБА_10 , який уточнив, що визнає себе винним по епізоду 17.01.2012 року по факту вилучення у нього під час особистого огляду наркотичного засобу опію, який він зберігав при собі для власного вживання.

Засуджений, з урахуванням змін та доповнень до апеляції, просить скасувати вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Призначити покарання, обмежившись відбутим та звільнити його з-під варти із залу суду.

В обґрунтування вимог посилається на провокацію злочинів з боку правоохоронних органів, незаконність оперативно-розшукової справи, суперечливість показань свідків, порушення його права на захист під час досудового слідства.

Зокрема, вказав, що 17.01.2012 року під час його обшуку та затримання шприц йому підкинув працівник міліції Бершадський, грошова купюра в 50 грн., що була вилучена у нього при затриманні, належить його дружині. Обшук відбувався без понятих, грошова купюра належним чином не упакована та не містить підписів понятих на бірці. Вважає незаконним, що вилучення у нього наркотичного засобу і грошової купюри оформлене лише протоколом огляду місця події.

Вважає, що оперативно-розшукові заходи проведені з порушенням ст. 6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність». Постанови про проведення оперативної закупки винесені на підставі інформації, яка надійшла до слідчого відділу при провадженні кримінальної справи стосовно ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України, яка вказала, що він їй збував наркотичний засіб. Однак, ця інформація не підтвердилась.

Також, звернув увагу, що висновки суду ґрунтуються на показаннях свідків, які є наркозалежними, і дають суперечливі пояснення. Легендована особа ОСОБА_12 взагалі не допитувався і на виклик в судове засідання не з`явився без поважних причин. Легендована особа ОСОБА_26 скористалася його наркозалежністю, запропонувала йому забрати наркотичну речовину, яку вона вже придбала, але забрати не може. Зокрема, його дії полягали в тому, щоб взяти у ОСОБА_15 гроші, принести на обумовлену ними територію, де захований наркотичний засіб, яку він мав забрати залишивши на тому місці гроші, які дала ОСОБА_26 . За це остання пообіцяла йому частину вказаної наркотичної речовини. Після того як він передав ОСОБА_26 наркотичну речовину, вони розійшлися. Підтвердженням вказаних подій є відеозапис оперативної закупки. Також вважає, що в судовому засіданні допитувалась інша особа, а не та яка брала участь у оперативній закупці, оскільки її показання були суперечливими.

Крім того, вважає, що працівники ОБНОН не мали права здійснювати таємні слідчі дії, так як вказана служба не визначена в ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».

Загалом вважає, що докази у кримінальній справі здобуті незаконним шляхом, а тому не можуть бути підтвердженням його винуватості. Посилаючись на ст. 5 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», вказує, що наркозалежні особи не можуть виконувати завдання, що покладені на фахівців зі спеціальною підготовкою окремих спецпідрозділів.

Окрім того, звернув увагу, що під час досудового розслідування порушено його право на захист, оскільки працівниками міліції прийнято його відмову від захисника без дотримання вимог КПК України.

Крім того, засуджений подав заяву про застосування до нього амністії відповідно до Закону України «Про амністію у 2014 році» посилаючись на наявність у нього на утриманні малолітнього сина, а на наявність у нього захворювання - гепатит С.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_10 в письмовій заяві змінив свою позицію вказавши, що визнає себе винним по епізоду 17.01.2012 року за фактом вилучення у нього під час особистого огляду наркотичного засобу опію, який він зберігав при собі для власного вживання, тому просить його дії кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, засудженого та захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги з урахуванням змін і доповнень та просили задовольнити, крім того просили застосувати амністію, а проти апеляційної скарги прокурора заперечили. Заслухавши прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити, проти апеляційних скарг сторони захисту та заяви засудженого про застосування амністії заперечив. Провівши судове слідство в обсязі допиту засудженого та дослідження матеріалів кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг засудженого та захисника адвоката ОСОБА_8 , і залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, з таких підстав.

Відповідно до ст. 323, 327 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Засуджений ОСОБА_10 як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і в апеляційному суді свою винуватість за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав посилаючись на те, що злочини пов`язані зі збутом наркотичного засобу спровоковані працівниками міліції. При цьому пояснив, що є наркозалежною особою, систематично вживає опій ацетильований. По епізодам 03.11.2011 року та 17.01.2012 року наркотичний засіб нікому не збував. По епізоду 17.11.2011 року пояснив, що йому зателефонувала ОСОБА_15 і попросила допомогти придбати наркотик, для цього йому необхідно було приїхати в Дендропарк, що в м. Кіровограді і в розваленій будівлі забрати наркотичну речовину, в обмін на це вона пообіцяла йому частину вказаної наркотичної речовини. Він погодився, після чого на зупинці «Ятрань» зустрівся з ОСОБА_15 , яка передала йому гроші. Він пішов до обумовленого місця, де залишив гроші ОСОБА_15 і забрав шприц з опієм. Потім приніс і віддав ОСОБА_15 , яка відділила йому один куб наркотичної речовини. Після цього вони пішли разом на зупинку транспорту, де роз`їхались. Отриманий від ОСОБА_15 куб наркотичної речовини він вжив ін`єкційно.
17 січня 2012 року під час особистого обшуку працівники міліції виявили і вилучили у нього шприц з наркотичною речовиною і його особисті гроші в сумі 50 грн. Тому повністю визнає свою винуватість за ч. 2 ст. 309 КК України, так як зберігав наркотичний засіб, який вилучений у нього під час обшуку працівниками міліції, без мети збуту для власного вживання. Умислу на збут виявленої наркотичної речовини у нього не було.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції твердження ОСОБА_10 щодо провокації збуту наркотичного засобу розцінив критично, як намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин. При цьому, свої висновки про винуватість ОСОБА_10 у збуті наркотичних засобів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд мотивував матеріалами оперативних закупок наркотичного засобу та показаннями свідків працівників міліції, понятих і наркозалежних осіб.

Втім, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції по епізодам збуту наркотичного засобу 03.11.2011 року, 17.11.2011 року, 17.01.2012 року о 12 год. 10 хв., не дав належної оцінки доводам сторони захисту щодо провокації злочину працівниками міліції.

Так, за змістом ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів. Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність".
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, зокрема про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину.
З постанов про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_10 від 17.10.2011 року, 04.11.2011 року, 22.11.2011 року, тобто по всім трьом епізодам, вбачається, що до ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області «з різних джерел» надходила інформація про факти зайняття ОСОБА_10 незаконним виготовленням, зберіганням з метою збуту та збутом особливо-небезпечного наркотичного засобу опію та марихуани (т. 1 а.с. 8, 22, 37).
При цьому, з огляду на наявність у правоохоронних органів інформації про факти попередньої незаконної діяльності ОСОБА_10 , у наведених вище постановах по всім трьом епізодам відсутні відомості про кількість речовин, що планується закупити, їх загальну вартість та суму грошових коштів, які планується виділити на оперативну закупку.

У матеріалах кримінальної справи до прийняття рішення про проведення першої оперативної закупки взагалі відсутні будь-які дані про протиправну діяльність ОСОБА_10 , пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, а після проведення оперативної закупки наявні лише зафіксовані працівниками дані оперативно-розшукових заходів.
Не підтвердився факт протиправної діяльності ОСОБА_10 також за результатами проведеного відповідно постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.01.2012 року обшуку за його місцем реєстрації та проживання, оскільки заборонених предметів та наркотичних речовин не виявлено (т. 1 а.с. 71).
Між іншим вказана слідча дія проведена в рамках кримінальної справи стосовно жительки м. Новоукраїнка Кіровоградської області - ОСОБА_27 , за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
При цьому, підставою для ініціювання проведення обшуку за місцем проживання засудженого став рапорт від 26.12.2011 року оперативного працівника, який на той момент організовував та провів уже дві оперативні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 - ст. о/у ВБНОН ОСОБА_16 . За змістом вказаного документа житель м. Кіровограда ОСОБА_10 постачає ОСОБА_27 наркотичну сировину макову соломку (т. 1 а.с 66).
Джерело походження вказаної інформації не відоме, сама ОСОБА_27 , згідно протоколу її допиту від 13.01.2012 року (т. 1 а.с. 75), заперечила факт знайомства з ОСОБА_10 та придбання у нього макової соломки.
Отже, наведене викликає сумніви щодо наявності у ВБНОН об`єктивної інформації про умисел ОСОБА_10 на збут наркотичних засобів, що сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів, а також про здійснення ним усіх підготовчих дій, необхідних для вчинення протиправного діяння, що відповідно до вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" давало б підстави для проведення оперативних закупок.
Незважаючи на відсутність законних підстав, оперативними працівниками ВБНОН 17.01.2012 року проведено третю оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_10 .
Разом із тим, Європейський суд з прав людини в рішенні від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Російської Фендерації» дійшов висновку, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення Ваньян ґрунтувалося головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської закупки, у тому числі на показаннях легендованої особи та співробітників міліції.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що в основу обвинувачення ОСОБА_10 у незаконному збуті наркотичних засобів покладено дії та показання легендованих осіб - наркозалежних ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та зафіксовані оперативними працівниками результати проведених контрольних закупок наркотичного засобу опію.
Втім, у матеріалах кримінальної справи відсутня письмова згода вказаних осіб на участь у проведенні оперативно-розшукових заходів.
Суд першої інстанції даючи оцінку діям та показанням легендованих осіб не врахував того, що оперативно-розшуковий підрозділ при підборі і залученні до роботи ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не вивчив належним чином їх особисті моральні якості як людей, що не заслуговують на довіру через знаходження в полоні власних пристрастей у зв`язку з наркотичною залежністю.

З пред`явленого обвинувачення вбачається, що за участі ОСОБА_12 відбулося дві контрольні закупки 03.11.2011 року та 17.01.2012 року.

ОСОБА_10 категорично заперечив викладені в обвинувачені події, сам ОСОБА_12 безпосередньо судом не допитаний з підстав його неявки на неодноразові судові виклики та не доставку працівниками міліції на вимогу суду з мотивів його лікування від наркозалежності, перебування на стаціонарному лікуванні в обласному туберкульозному диспансері, а потім взагалі у зв`язку з перебуванням цього свідка за межами України та не встановленням його місця знаходження.
Хоча суд першої інстанції дотримуючись принципу безпосереднього дослідження доказів відкинув показання ОСОБА_12 як доказ обвинувачення, проте мотивував винуватість ОСОБА_10 по епізодам від 03.11.2011 року та 17.01.2012 року матеріалами оперативних закупок, які фактично є похідними від показань ОСОБА_12 , тобто отримані внаслідок втручання з боку міліції, що є порушенням права на справедливий суд, гарантованого Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Тривалий час неможливо було допитати і ОСОБА_13 , яка здійснювала оперативну закупку наркотичного засобу 17.11.2011 року, з аналогічних підстав, що і ОСОБА_12 .

Лише у вересні 2014 року ОСОБА_13 доставлена о/у ОСОБА_16 в судове засідання та допитана без візуального контакту у зв`язку із застосуванням стосовно неї заходів безпеки. В судовому засіданні свідок підтвердила, що є наркозалежною особою, на пропозицію працівників міліції погодилась взяти участь у контрольній закупці та з метою придбання наркотиків зателефонувала ОСОБА_10 і домовилась про зустріч, що було зафіксовано у протоколі.

Однак, про факт попередньої телефонної домовленості між ОСОБА_28 та ОСОБА_10 в жодному з протоколів по епізоду контрольної закупки 17.11.2011 року не зазначено, і залученим по вказаному епізоду понятим також про це не відомо.

Далі ОСОБА_13 пояснила, що для оперативної закупки працівники міліції їй видали два шприца 5 см3 і 10 см3 та гроші в сумі 400 грн.

Наркотичної речовини вона видала лише 6 см3 у двох шприцах з яких один 5 см3 повністю наповнений, а другий 10 см3 заповнений на 1 см3 за які сплатила надані їй працівниками міліції 400 грн.

В той же час, за викладеними в обвинувачені обставинами, а також згідно даних, зафіксованих у матеріалах оперативних закупок, ОСОБА_12 під час оперативних закупок двічі придбав наркотичний засіб, начебто у ОСОБА_10 , за ціною 50 грн. за 1 см3.

Тобто, показання ОСОБА_28 щодо обставин придбання наркотичного засобу та змісту домовленості з ОСОБА_10 є сумнівними та не спростовують викладену обвинуваченим версію подій, а саме, що ОСОБА_12 скориставшись його наркозалежністю попросила придбати для неї наркотичну речовину в обмін на частину з придбаного.

Суд першої інстанції не спростовуючи доводи обвинуваченого, вказав, що такі дії ОСОБА_10 також є однією із форм збуту наркотичного засобу. Однак, судом залишено поза увагою, що ці дії фактично були спровоковані легендованою особою, яка діяла за вказівкою оперативних працівників. За відсутності інших доказів, події, які мали місце 17.11.2011 року самі по собі не свідчать про умисел у ОСОБА_10 на зайняття збутом наркотичних засобів, а лише підтверджують його бажання, пов`язане синдромом залежності, вжити наркотичний засіб.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Романаускас проти Литви» дійшов до висновків, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).
У рішенні у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року Європейський суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом неможна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.
Суд першої інстанції під час розгляду кримінальної справи не врахував практику Європейського суду з прав людини, внаслідок чого не дав належної оцінки й іншим доказам обвинувачення, здобутим за результатами проведення оперативних закупок.
Так, допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , які залучались під час оперативних закупок понятими, сам факт закупки наркотичного засобу не бачили, як і факт передачі ОСОБА_10 наркотичного засобу легендованим особам, про телефонні розмови та попередні домовленості між ОСОБА_10 та легендованими особами, їм не відомо. По всім трьом епізодам закупок поняті перебували у службовому автомобілі оперативних працівників, і не бачили у кого легендовані особи придбали наркотичний засіб, а лише як ці особи йшли у невідомому напрямку зникаючи з поля їх зору, а по приходу видали наркотичний засіб пояснивши, що купили у ОСОБА_10 .

Зазначена інформація зафіксована і в протоколах оперативних закупок наркотичних засобів (т. 1 а.с. 12, 26, 41).

Тобто, показання понятих та складені під час проведення оперативно-розшукових дій протоколи оперативних закупок по суті констатують лише факт видачі легендованими особами шприців з речовиною коричневого кольору і їх заяви про придбання вказаної речовини у ОСОБА_10 . Проте об`єктивними доказами того, що наркотичний засіб придбаний саме у ОСОБА_10 , вони не являються.

Крім того, як свідчать матеріали кримінальної справи, огляд грошових купюр (т. 1 а.с. 9-10, 23-24, 38-39), огляд покупця (т. 1 а.с. 11, 25, 40), результати оперативних закупок (т. 1 а.с. 12, 26, 41) фіксувалися в присутності одних і тих же понятих запрошених по кожному з епізодів.

Між тим, залучені для проведення оперативних закупок поняті ОСОБА_31 та ОСОБА_32 на той час навчались на юридичному факультеті у ВНЗ та проходили практику у підрозділі ОВС, яким організовано оперативно-розшуковий захід, поняті ОСОБА_33 та ОСОБА_34 проходили стажування в ППС ОВС. Вказані обставини дають підстави вважати, що свідки мають специфічні стосунки з працівниками, які проводили оперативно-розшукові заходи, а тому можуть бути необ`єктивними, зацікавленими особами, що виключає їх участь як понятих відповідно до вимог ст. 127 КПК України (в редакції 1960 року).

Також, з показань понятих та оперативних працівників встановлено, що при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів (в тому числі під час вилучення наркотичного засобу у легендованих осіб) використовувався транспортний засіб, огляд якого до та після проведення оперативної закупівлі не проводився, що дає підстави сумніватися в об`єктивності отриманих результатів.

Грошові кошти, які використовувались для оперативних закупок не помічались і жодного разу не вилучались. Акти огляду грошових купюр не містять відомостей про походження вказаних грошей і в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам ВБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок (т. 1 а.с. 9-10, 23-24, 38-39).

Не є належним і допустимим доказом у справі відеоматеріал з фіксацією епізоду збуту наркотичного засобу 17.11.2011 року, оскільки в справі відсутнє рішення суду на підставі якого було використано технічні засоби відеофіксації закупки наркотичного засобу.

З наявного у справі протоколу № 65/4236 проведення негласного слухового контролю переговорів та негласного візуального контролю із застосуванням технічних засобів від 17.11.2011 року вбачається, що для проведення заходів застосовувались спеціальні оперативно-технічні засоби контролю та запису аудіо- і відеоінформації, що перебувають на обліку в УОТЗ УМВС України в Кіровогроадській області та знаходились у справному стані. Запис здійснювався працівником УМВС України в Кіровогроадській області (т. 1 а.с. 200).

В той же час з протоколу допиту під час досудового слідства легендованої особи ОСОБА_13 видно, що епізод 17.11.2011 року зафіксований за допомогою спеціального засобу відеофіксації, який був одягнений на саму ОСОБА_13 перед оперативною закупкою (т. 1 а.с. 97).

Однак, ні в актах огляду покупця (т. 1 а.с. 25), ні в будь якому іншому процесуальному документі вказана інформація не зафіксована, що знову ж таки викликає сумніви у правомірності застосування такого обмеження прав людини як втручання у приватне життя шляхом негласного слухового контролю переговорів та негласного візуального контролю із застосуванням технічних засобів, а тому включає використання вказаного відеоматеріалу як доказу у справі.

Безпідставним колегія суддів вважає посилання суду як на доказ винуватості на показання свідків працівників міліції ОСОБА_16 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , оскільки вони являються працівниками ВБНОН УМВС, які безпосередньо приймали участь у здійсненні оперативних закупок у ОСОБА_10 , а тому є зацікавленими особами.

Не можуть бути прийняті до уваги як доказ вини ОСОБА_10 висновки судово-хімічних експертиз № 240 від 22.02.2012 року (т. 1 а.с. 163 - 165), № 242 від 29.02.2012 року (т. 1 а.с. 139 - 141), № 243 від 24.02.2012 року (т. 1 а.с. 155 - 157), оскільки надані на дослідження експертам наркотичні засоби вилучені під час оперативних закупок - 03.11.2011 року, 17.11.2011 року, 17.01.2012 року, з порушенням законодавства.

Критично оцінює колегія суддів також і посилання суду як на доказ вини на показання свідків ОСОБА_37 і ОСОБА_18 , які є наркозалежними особами і начебто раніше купували у ОСОБА_10 наркотичну речовину.

Будучи допитаними судом першої інстанції вказані свідки в своїх показаннях допустили суттєві суперечності, зокрема хто ж саме був знайомий з Кохалем і хто з них придбавав у нього наркотичний засіб. Такі суперечності в обставинах, що мають важливе значення, викликають сумніви в правдивості їх свідчень.

Не погоджується колегія суддів і з посиланням суду на попередню судимість як обставину, що характеризує наявність умислу у ОСОБА_10 на збут наркотичних засобів.

Як встановлено з матеріалів справи, ОСОБА_10 24 листопада 2011 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда був засуджений за ст. 309 КК України за незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу опію ацетильованого без мети збуту. Зазначена судимість не свідчить про умисел на збут ним наркотичних засобів, а лише вказує на факт особистого вживання наркотичних засобів, що узгоджується з наявними у справі медичними довідками про те, що ОСОБА_10 з 2011 року перебуває на обліку у наркологічному диспансері з приводу систематичного вживання опію з синдромом залежності, а висновком медичної установи встановлено його наркозалежність.

Таким чином, виходячи із практики Європейського суду як джерела права, колегія суддів приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_10 є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими доказами і бути покладенеми в основу обвинувального вироку.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституціі України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного.
Зважаючи на тривалий час розслідування та судового розгляду кримінальної справи, дослідивши всі зібрані докази у справі, колегія суддів вважає, що можливість відшукання нових доказів вичерпана, у зв`язку з чим підстави для направлення справи на додаткове розслідування відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що матеріали кримінальної справи не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх, доказів вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме збуту наркотичних засобів 03.11.2011 року, 17.11.2011 року, 17.01.2012 року о 12 год 10 хв. за обставин, зазначених в обвинувальному висновку та вироку суду, а тому вказані епізоди підлягають виключенню з обвинувачення у зв`язку з недоведеністю участі ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину, а провадження в цій частині підлягає закриттю.
Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд змінює вирок у випадку зміни кваліфікації злочину і застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин, в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

Вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів не погоджується з висновками суду про наявність в діях ОСОБА_10 по епізоду 17.01.2012 року о 13 год. 55 хв. за фактом виявлення і вилучення у нього наркотичного засобу, складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно.

Так, протокол огляду місця події, яким зафіксовано факт виявлення і вилучення 17.01.2012 року о 13 год. 55 хв. у ОСОБА_10 опію ацетильованого підтверджує лише незаконне зберігання ним при собі наркотичної речовини, як пояснив сам ОСОБА_10 для власного вживання.

Докази, які б свідчили про наявність у нього мети збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, у справі відсутні.

В п. 4 Постанови № 4 Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» (Із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 р. № 16) (далі Постанова Пленуму ВСУ) зазначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Проте жодну в наведених обставин, які б свідчили про наявність у ОСОБА_10 умислу на збут вилученого у нього наркотичного засобу 17.01.2012 року о 13 год. 55 хв., не встановлено.

Крім того, суд визнав ОСОБА_10 винуватим у незаконному перевезенні наркотичного засобу.

Проте, відповідно до п. 3 Постанови Пленуму ВСУ, незаконне перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів полягає в умисному переміщенні їх будь-яким видом транспорту в межах території України з порушенням порядку і правил, установлених чинним законодавством. Від перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів слід відрізняти їх перенесення з одного місця в інше, під час якого транспорт не використовується. Такі дії мають розглядатись як зберігання цих засобів і речовин.
Доказів переміщення ОСОБА_10 наркотичного засобу будь-яким видом транспорту в межах території України не встановлено, а тому ознака «перевезення» підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_10 .

Врахувавши викладене, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_10 по епізоду 17.01.2012 року о 13 год. 55 хв. необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, так як він вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, за таких обставин.

У січні 2012 року ОСОБА_10 за невстановлених слідством обставин, у невстановленої слідством особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
17.01.2012 року у період з 13.55 год. до 14.15 год., працівниками міліції біля будинку № 25 по проспекту Університетському в м. Кіровограді, в ході особистого огляду ОСОБА_10 виявлено і вилучено одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору в якій, згідно висновку експерта № 241 від 22.02.2012 року виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,045г.
Вилучений під час огляду особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильовании ОСОБА_10 , будучи засудженим вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.11.2011 року за ч.1 ст.309 КК України, повторно незаконно придбав при зазначених вище обставинах та незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Винуватість ОСОБА_10 за вказаним епізодом, крім визнання ним вини, підтверджується зібраними доказами у матеріалах справи, а саме:
Показаннями свідків ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , які пояснили, що їх запросили працівники міліції бути понятими, 17.01.2012 року приблизно о 14 год. біля будинку № 25 по пр. Університетському в м. Кіровограді було проведено зовнішній огляд ОСОБА_25 в ході якого виявлено та вилучено два медичні шприца з речовиною коричневого кольору в задній кишені джинсів.
Зазначені показання об`єктивно узгоджуються з письмовими доказами у справі, а саме:
Згідно протоколу огляду місця події від 17.01.2012 року біля будинку № 25 по пр. Університетському в м. Кіровограді у період часу з 13.55 год. до 14.15 год. працівниками міліції у ОСОБА_10 виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 20 см3 з речовиною коричневого кольору об`ємом 10 см3 та шприц 2 см3 із залишками речовини коричневого кольору (т. 1а.с. 51 - 52);
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 241 від 22.02.2012 року, виявлена та вилучена 17.01.2012 року під час особистого огляду у ОСОБА_10 рідина коричневого кольору у шприці об`ємом 20 см3 є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 045 г, а в шприці 2 см3 концентрат макової соломи, вагою 0,006 г (т. 1 а.с. 147 149);
Згідно постанови слідчого виявлений та вилучений 17.01.2012 року у ОСОБА_10 наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0, 045 г визнаний речовим доказом у справі (а.с. 193-197 т. 1).
Оскільки концентрат з макової соломи (опій екстракційний) вагою 0,006 г не являється предметом злочину, у порушенні кримінальної справи у частині незаконного зберігання ОСОБА_10 вказаної наркотичної речовини відмовлено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) (т. 2 а.с. 49).
У зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення, зміною кваліфікації злочину і застосуванням закону про менш тяжкий злочин, пом`якшенню підлягає і покарання.
Призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України колегія суддів відповідно до вимог ст. 50, ст. 65 КК України враховує тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості.

За місцем проживання засуджений характеризується позитивно, одружений, на утриманні має малолітню дитину сина 2004 року народження (т. 2 а.с. 4, 5, 6). Відповідно довідки КЗ «Обласний наркологічний диспансер» перебуває на диспансерному обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2011 року (т. 2 а.с. 11). Згідно висновку спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам № 158 від 29.02.2012 року ОСОБА_10 страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок постійного вживання опію ацетильованого, з синдромом залежності, потребує лікування (т. 1 а.с 183). Має незняту і непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (т. 2 а.с.19-21, 28). Тривалий час перебував під вартою, має інші хронічні захворювання, внаслідок яких протягом провадження у справі перебував на стаціонарному лікуванні.

Обставиною, яка пом`якшує покарання є визнання засудженим своєї винуватості. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до переконливого висновку, що виправлення ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України з його реальним відбуванням, що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Вимоги сторони захисту в частині призначення ОСОБА_10 покарання на строк, що відповідає періоду його попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає надто м`яким, а тому в цій частині апеляційні скарги засудженого та його захисника адвоката ОСОБА_8 , задоволенню не підлягають.

Між тим, ОСОБА_10 визнаний винуватим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Згідно свідоцтва про народження серія НОМЕР_1 (а.с. 5 т.2), ОСОБА_10 має неповнолітнього сина ОСОБА_40 , 2004 року народження, стосовно якого він не позбавлений батьківських прав.

Таким чином, враховуючи заяву ОСОБА_10 про застосування до нього амністії, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі п. в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» № 1185-VII від 08.04.2014 року.

Міра запобіжного заходу підлягає скасуванню, а засуджений ОСОБА_10 звільненню з-під варти із залу суду.
З огляду на встановлені вище обставини, колегія суддів визнає безпідставними доводи прокурора, щодо невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок м`якості, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Крім того, підлягає зміні рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат.

З ОСОБА_10 підлягає стягненню 421 грн. 92 коп. за проведення судово-хімічної експертизи № 241 від 22.02.2012 року по епізоду 17.01.2012 року за яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Інші судові витрати, пов`язані із залученням експерта по епізодам обвинувачення за якими ОСОБА_10 визнаний невинуватим, підлягають відшкодуванню за рахунок коштів Державного бюджету України.

На підставі викладеного та керуючись п.п. 11,15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України ст.ст. 362, 366, 367, 370, 373, 376, 377 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги засудженого та захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_10 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 по епізоду злочину вчиненого 17.01.2012 року о 13 год. 55 хв. з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі п. в ст. 1 Закону України « Про амністію у 2014 році» № 1185-VII від 08.04.2014 року ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного покарання.

Виключити з обвинувачення епізоди 03.11.2011 року, 17.11.2011 року, 17.01.2012 року о 12 год. 10 хв. за ч. 2 ст. 307 КК України, - у зв`язку з недоведеністю участі ОСОБА_10 у вчиненні злочину, а провадження в цій частині закрити.
Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_10 , - скасувати, звільнивши його з-під варти із залу суду негайно.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 421 грн. 92 коп. судових витрат за проведення судово-хімічної експертизи. Інші судові витрати, пов`язані із залученням експерта відшкодувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4