Апеляційний суд Житомирської області
Ухвала

Іменем України

17 квітня 2012 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючої........ОСОБА_1,

суддів :........ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

з участю:

прокурора........ОСОБА_4

засудженого........ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора Чуднівського району, який затвердив обвинувальний висновок та засудженого ОСОБА_5 на вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 08 лютого 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимий, останній раз: 14 жовтня 2011 року Романівським районним судом за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на п'ять років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 308 КК України на п'ять років один місяць позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 покарання у виді п'яти років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Романівського районного суду від 14.10.2011 року та призначено остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років 3 (трьох) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання попереднє ув'язнення з 30.03.2011 року по 01.04.2011 року, рахуючи початок відбування покарання з 08.04.2011 року.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_5 залишено попередній - тримання під вартою.

Речові докази: мішок виготовлений з тканини заповнений плодами-коробочками маку без насіння з верхніми частинами стебел, поліетиленовий кульок білого відтінку з вмістом плоду-коробочки маку без насіння з верхньою частиною стебла, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Чуднівського РВ - вирішено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь: НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області Код Розрахунковий рахунок: 1843 Банк одержувача: ГУДКУ в Житомирській області МФО: 811039 судові витрати в сум 638 гри. 88 коп.

Згідно вироку 25.03.2011 року ОСОБА_5 близько 23.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, зі сторони городів проник на територію домоволодіння 1 по вул. Миру в с. Дриглів Чуднівського району Житомирської області, яке зареєстроване за померлою ОСОБА_6, де з горища літньої кухні, яке не було зачинене, з метою послідуючого збуту таємно викрав мішок з вмістом 1141,66 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров'я України від 29.07.2010 р. № 634 про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 року № 188 про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, відноситься до великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу. Після чого ОСОБА_5 переніс даний наркотичний засіб до свого домоволодіння за № 14 по вул. Мостовій в с. Дриглів Чуднівського району Житомирської області та незаконно зберігав там незаконно придбаний ним наркотичний засіб до 20.00 години 26.03.2011 року.

26.03.2011 року близько 20.00 години ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на збут вище вказаного, наркотичного засобу в м. Житомирі, невстановленій слідством особі на ім'я ОСОБА_2, взяв з належного йому домоволодіння, яке розташоване в с. Дриглів по вул. Мостовій 14, Чуднівського району Житомирської області даний мішок з вмістом 1141,66 грам особливо небезпечного наркотичного засобу макової соломи, та намагався перевезти в м. Житомир, але на автодорозі Житомир - Чуднів поблизу автобусної зупинки по вул. Житомирській в с. Дриглів Чуднівського району Житомирської області був затриманий працівниками міліції, де вищевказаний наркотичний засіб в нього було виявлено та вилучено.

В апеляції прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини засудженого, просить вирок суду скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 308 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого

покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5

років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, зарахувавши в строк відбуття покарання повністю покарання за вироком Романівського районного суду від 14.10.2011 року. Стягнути з ОСОБА_5 судові витрати в сумі 638 грн. 88 коп.

Прокурор посилається на те, що суд не врахував, що ОСОБА_5 вчинив злочини, у вчиненні яких обвинувачується, до постановляння попереднього вироку, а тому покарання має бути призначене не за сукупністю вироків по ст. 71 КК, а за сукупністю злочинів згідно ч.4 ст.70 КК України, а також суд при призначенні покарання не застосував додаткове покарання конфіскацію майна, передбачену санкціями статей, за якими ОСОБА_5 визнано винним і не мотивував своє рішення.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вирок скасувати в зв'язку з суворістю призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити йому більш м'яке покарання. Просить врахувати такі обставини, як те, що він скоїв злочин через збіг тяжких сімейних та особистих обставин, утримує двоє малолітніх дітей, вперше притягується за вчинення злочинів пов'язаних з наркотиками, в ході слідства активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно приймав участь у всіх необхідних слідчих діях.

Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора з наведених мотивів та заперечив проти задоволення апеляції засудженого, ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію з наведених мотивів та заперечив проти апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з наступних підстав.

Згідно ст.44 КПК України захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу.

В ході досудового слідства він свої інтереси захищав самостійно без захисника.

При розгляді справи суд порушив право на захист ОСОБА_5, не дивлячись на те, що в підготовчій частині судового засідання 26.07. 2011 р. підсудній погодився слухати справу без адвоката (а.с.184), але на стадії судового слідства 05.10.2011 року він заявив клопотання про надання йому адвоката для захисту його прав та інтересів в суді ( а.с.175), яке не було розглянуто в судовому засіданні.

Крім того, в матеріалах справи знаходиться заява ОСОБА_5 від 08.08.2011 року (а.с.165) з клопотанням про ознайомлення його з матеріалами справи, яка залишилось поза увагою суду.

Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції, не вирішивши вищезазначені клопотання підсудного, порушив його" право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України, суд обґрунтовує вирок лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні.

Як вбачається з вироку суд 1 інстанції поклав в обґрунтування вини засудженого докази, які в судовому засіданні не були дослідженні, а саме: висновок експерта № 25 від 11.04.2011 року (а.с.42), висновок експерта № 2/265 від 18.04.2011 року (а.с.48-49), висновок експерта № 2/307 від 03.05.2011 року (а.с.72-73), постанови про визнання та приєднання до справи речових доказів від 26.04.2011 року (а.с.119) та від 06.05.2011 (а.с.140).

Крім того, суд порушив і матеріальний закон при призначені покарання, а саме: замість призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України застосував ст. 71 КК України; за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.308 КК України не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, хоча згідно санкцій даних статей зазначені додаткові покарання є обов'язковими. Не призначення додаткових покарань винному, обов'язково повинно бути обґрунтованим у вироку суду.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України апеляційний суд, -

ухвалив:

апеляції прокурора, який затверджував обвинувальний висновок та засудженого задовольнити частково.

Вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 08 лютого 2012 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

Судді: