Справа № 729/490/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/829/2015
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000024, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 04 серпня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бобровиця Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого в порядку статті 89 КК України,

що обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

За участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 04 серпня 2015 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 06 грудня 2013 року за правилами ст. 72 КК України остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) місяців 2 (двох) днів арешту.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 24222 грн. 98 коп. в рахунок відшкодування матеріальної та 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 737 грн. 10 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог статті 100 КПК України.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, виключивши із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на необхідність застосування ст.ст. 71, 72 КК України та необхідність складання призначених за вироком покарань.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкції частини статті, що йому інкримінується, у виді арешту, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Однак, не погоджується з тим, що остаточне покарання суд призначив на підставі вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, вказуючи на те, що ОСОБА_9 був засуджений 06 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, не відбувши яке вчинив нове кримінальне правопорушення. Зазначає про те, що у судовому засіданні було достеменно встановлено, що ОСОБА_9 повністю відпрацював покарання за попереднім вироком та 27 березня 2014 року був знятий з обліку КВІ по відбуттю покарання. Наголошує на тому, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку, обвинувачений повністю відбув призначене покарання, тобто фактично відсутнє покарання, яке необхідно було б приєднати згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Як встановив суд, 01 березня 2014 року ОСОБА_9 , перебуваючи в господарстві, яке він винаймав для власного проживання у гр. ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю ОСОБА_10 , таємно, повторно викрав з двору 1000 кг брухту чорного металу вартістю 1 грн. 50 коп. за 1 кг, що належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн. Викрадене використав для власних потреб.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.03.2014 року близько 14 години ОСОБА_9 , перебуваючи в господарстві ОСОБА_10 , що за вищезазначеною адресою, скориставшись відсутністю ОСОБА_10 , з господарського сараю вказаного господарства таємно, повторно викрав 10 мішків зерна кукурудзи, вагою кожен по 50 кг, вартістю 1 грн. 95 коп. за один кілограм, загальна вага викраденої кукурудзи 500 кг, на загальну суму 975 грн. Викрадене використав для власних потреб.

27.04.2014 року ОСОБА_9 , перебуваючи в господарстві ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю господаря, таємно повторно викрав з господарства 2 (два) аналогічні електричні двигуни АИР 100S 2.20 квт. 15000 об/хв., загальною вартістю 1757 грн. 12 коп., електричний двигун АИР 112 МВ6 4 квт. 1000 об/хв., вартістю 831 грн. 23 коп., електричний двигун марки 2В90 L4У 2.2 квт, 1400 об/хв., вартістю 157 грн. 20 коп., зарядний пристрій марки «Молнія-10» вартістю 134 грн. 87 коп., два аналогічні велосипеди марки «Україна» загальною вартістю 577 грн. 46 коп., що належать ОСОБА_10 , чим спричинив збитків на загальну суму 3457,88 грн. Викрадене використав для власних потреб.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.05.2014 року ОСОБА_9 , перебуваючи в господарстві ОСОБА_10 , таємно повторно викрав з двору січкарню СМ-100, вартістю 516 грн. 97 коп., що належить останньому. Викрадене використав для власних потреб.

Далі, 28.05.2014 року близько 12 години ОСОБА_9 , перебуваючи в господарстві ОСОБА_10 , з господарського сараю вказаного господарства таємно, повторно викрав 10 мішків зерна кукурудзи, належної потерпілому, вагою кожен по 50 кг, вартістю за один кілограм 2 грн. 64 коп., загальна вага викраденої кукурудзи 500 кг, на загальну суму 1320 грн. Викрадене використав для власних потреб.

25.06.2014 року близько 10 години ОСОБА_9 , перебуваючи у вищезазначеному господарстві ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю господаря з господарського сараю вказаного господарства, таємно, повторно викрав 10 мішків зерна кукурудзи, вагою кожен по 50 кг, вартістю за один кілограм 2 грн. 71 коп., загальна вага викраденої кукурудзи 500 кг, на загальну суму 1355 грн., що належить ОСОБА_10 . Викрадене використав для власних потреб.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.07.2014 р. близько 15 години ОСОБА_9 , перебуваючи в господарстві ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю останнього, з господарського сараю вказаного господарства таємно, повторно викрав 10 мішків зерна кукурудзи, вагою кожен по 50 кг, вартість одного кілограма кукурудзи становить 2 грн. 86 коп., загальна вага викраденої кукурудзи 500 кг, на загальну суму 1430 грн., що належала ОСОБА_10 Викрадене використав для власних потреб.

10.10.2014 року близько 09 години ОСОБА_9 , перебуваючи в господарстві ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю господаря, з веранди будинку, таємно, повторно викрав бензопилу «STIHL MS-180», у корпусі червоного кольору, 1500 Вт, об`єм двигуна 31, 8 см.куб., вартістю 842,63 грн., з подвір`я вказаного господарства викрав 100 штук 6-ти хвилястого шиферу вартістю 2308,00 грн., з господарського сараю викрав 5 кубів дошки сухої дубової розміром 4х0.3х0.03 м другого ґатунку, вартістю 10517,50 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 збитки на загальну суму 13668,13 грн. Викрадене використав для власних потреб.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, виключивши із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на необхідність застосування ст.ст. 71, 72 КК України, обвинуваченого ОСОБА_9 , який погодився з апеляційною скаргою та не заперечував проти її задоволення, думку захисника який погодився з вимогами та доводами апеляційної скарги прокурора та просив про її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини, доведеність винності та кваліфікація дій обвинуваченого в судовому засіданні суду першої інстанції ніким, в тому числі самим обвинуваченим, не оспорювались.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які ретельно досліджені та покладені в основу вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на початку судового розгляду обвинувачений визнав свою вину частково, однак, в подальшому, після дослідження всіх зібраних доказів, ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті. При цьому, в скоєному щиро розкаявся та просив суворо його не карати. Крім того, повністю визнав заявлений до нього цивільний позов потерпілого.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за частиною другою статті 185 КК України, як дії, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчинені повторно.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, особу винного, що посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, має на утриманні малолітню дитину, а також позицію потерпілого, який вважає, що обвинуваченому повинна бути обрана міра покарання лише у виді позбавлення волі. Прийняв до уваги обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та зазначив обставину яка його обтяжує - рецидив кримінальних правопорушень.

З врахуванням всіх вищевикладених обставин, суд прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у арешту, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.

Разом з тим, вирішуючи питання про визначення остаточної міри покарання на підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків, суд першої інстанції вказав на те, що ОСОБА_9 був засуджений 06 грудня 2013 року Бобровицьким районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт та до покарання за новим вироком, з врахуванням вимог статті 72 КК України, приєднав невідбуту частину покарання.

Відповідно до частини першої статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 був засуджений 06 грудня 2013 року Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт. Однак, 27 березня 2014 року був знятий з обліку кримінально-виконавчої інспекції по відбуттю покарання.

Тобто, всупереч вимог кримінального закону, суд першої інстанції, призначивши покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, необґрунтовано на підставі статті 71 КК України частково приєднав до нового вже відбуте покарання за вироком Бобровицького районного суду від 06 грудня 2013 року.

Тобто, суд першої інстанції фактично повторно призначив обвинуваченому покарання у виді двох днів арешту, застосувавши Закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, в зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Окрім того, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог , якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Відповідно до ч.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, слідує що, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких обставин підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на визнання обставиною яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 376 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 04 серпня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із мотивувальної частини і резолютивної частини вироку посилання на необхідність застосування вимог статей 71, 72 КК України та необхідність складання призначених покарань за двома вироками.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за частиною другою статті 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України, виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на визнання обставиною яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив кримінальних правопорушень.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13