АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1381/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2015р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_7
- захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вербівка Балаклійського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням статті 69 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обраховується з 21.05.2015 року.
Питання про речові докази вирішене.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у сумі 2224, 95 грн.
Згідно вироку, на початку жовтня 2014 року ОСОБА_10 , перебуваючи на зупинці трамваю «Гольберівська церква», що на території Жовтневого району міста Харкова, маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу- канабісу як з метою збуту, так і з метою особистого вживання, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, тим самим незаконно придбав, та з вказаного часу почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб як з метою збуту, так і з метою особистого вживання.
08 жовтня 2014 року ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, в ході телефонної розмови зі своїм знайомим на ім`я « ОСОБА_11 » домовився про збут йому двох пакунків особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та вони домовилися про зустріч поблизу залізничної станції «Харків-Левада».
Цього ж дня ОСОБА_10 , маючи при собі два пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом на громадському транспорті приїхав до шляхопроводу на залізничній станції «Харків-Левада», тим самим вчинив незаконну перевозку особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.
08.10.2014 року о 13 год. 00 хв. в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання, проведеної на підставі постанови прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, ОСОБА_10 , знаходячись поряд з залізничною станцією «Харків-Левада» на шляхопроводі через залізничні колії, зустрівся з особою, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_12 ».
При цьому вони разом спустилися до залізничних колій, де ОСОБА_10 передав « ОСОБА_12 » файл з двома паперовими пакунками з речовиною рослинного походження зеленого кольору, а « ОСОБА_12 » передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 350 грн.
Цього ж дня о 13 год. 10 хв. « ОСОБА_12 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбані ним у Павлова два паперові пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 2,21г та 2,70г (зальною масою 4,91г).
Таким чином ОСОБА_10 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту, та збув «канабіс», що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих заборонений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.
Крім того, 15 листопада 2014 року ОСОБА_10 , перебуваючи в с. Вербівка Балаклійського району Харківської області, в лісопосадці побачив кущ коноплі дикорослої, та маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу як з метою збуту, так і з метою особистого вживання, зірвав з неї вегетативні частини, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб.
Після ОСОБА_10 перетер зірвані ним вегетативні частини рослини коноплі, та зсипавши їх до паперового згортку, який постійно носив при собі, тим самим незаконно виготовив та з вказаного часу почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб як з метою збуту, так і з метою особистого вживання.
17 листопада 2014 року ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів та повторно, в ході телефонної розмови зі своїм знайомим на ім`я « ОСОБА_11 » домовився про збут йому пакунку особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та вони домовилися про зустріч поблизу залізничної станції «Харків-Левада» ввечері того ж дня.
Цього ж дня, о 21год. 14хв. ОСОБА_10 , маючи при собі пакунок з марихуаною на станції Балаклея здійснив посадку на електропотяг сполученням «Ізюм - Харків», в котрому слідував в якості пасажира до станції «Харків-Левада», тим самим незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою збуту, а о 23 годині 30 хв. ОСОБА_10 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, знаходячись поряд з залізничною станцією «Харків-Левада» на шляхопроводі через залізничні колії зустрівся з особою, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_12 », та маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу передав « ОСОБА_12 » паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору, а « ОСОБА_12 » передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200 грн..
О 23 год. 35хв. цього ж дня « ОСОБА_12 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбаний ним у Павлова паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 2,62г.
У подальшому ОСОБА_10 був затриманий працівниками міліції, і в ході обшуку в нього були вилучені грошові кошти в сумі 213 грн., тканинні рукавички та на ватні тампони відібрані змиви з долонь рук.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВСУ в Харківській області № 180 від 27.11.2014 року встановлено, що «на поверхні грошових купюр сумою 200 грн., на поверхні двох рукавичок ОСОБА_10 і на фрагменті аркушу паперу, який представлено в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором.
На поверхні грошових купюр сумою 13 грн., і на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_10 нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 200грн., спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні двох рукавичок гр. ОСОБА_10 , мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена в якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу білого кольору».
Таким чином, ОСОБА_10 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив, зберігав та перевозив з метою збуту, та збув особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс), вчинені повторно, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих заборонений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор, який приймав участь у провадження судом першої інстанцій, подав апеляційну скаргу зі зміненими доводами, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним, та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що суд при призначенні покарання повинен дотримуватись вимог ст.65 КК України: враховувати характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу засудженого та обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як вказує прокурор, відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів.
Державний обвинувач зазначає, що визначаючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, необхідно враховувати класифікацію кримінальних правопорушень, критерії якої визначені ст.12 КК України, особливості конкретного діяння й обставини його вчинення.
Прокурор вказує, що під врахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психологічних, правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.
В апеляційні скарзі прокурором також зазначено, що обов`язково повинно бути вмотивовано у вироку визнання судом обставин такою, що пом`якшує покарання.
Санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, однак, на думку прокурора, суд призначаючи покарання, у вироку не мотивував належним чином застосування ст.69 КК України, що стало підставою призначення такого покарання.
Тому прокурор вважає, що судом при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, прокурор вказує, що ОСОБА_10 вчинив два умисні тяжкі злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів та прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, передбачених розділом ХІІІ Кримінального Кодексу України, не працює, не одружений, осіб на утриманні не має.
Також обвинуваченим ОСОБА_10 подана апеляційна скарга та заперечення на апеляцію прокурора, в якій він просить вирок змінити та призначити йому покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, застосував до нього ст.75 КК України, та залишити апеляцію прокурора без задоволення.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги ОСОБА_10 зазначає, що вирок є суворим, та його виправлення можливе не в умовах позбавлення волі.
Як зазначає обвинувачений, дані два епізоди є єдиними в його житті, та не несли систематичний характер.
Також ОСОБА_10 вказує, що коли його затримали, він відразу розкаявся у вчиненому, не оспорюючи фактичні обставини справи, давав правдиві, послідовні, такі, що визнають вину, показання, чим сприяв органам досудового слідства та суду в розкриттю злочину та швидкого розгляду справи в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, на його думку, є пом`якшуючими вину обставинами.
ОСОБА_10 також зазначає, що даний злочин він вчинив у зв`язку з тяжким сімейним станом, так як проживає з матір`ю, яка страждає тяжким захворюванням та потребує термінового лікування, та бабусею - пенсіонеркою, яка теж сильно хворіє, та потребує догляду.
Бажаючи якось допомогти родині, він пішов на скоєння цього злочину.
Він же вказує, що його мати офіційно працює, її зарплата становить 1200грн. на місяць, і на ці кошти вони живуть в трьох, а він допомагає по дому по догляду за бабусею, на городі.
Крім того, обвинувачений вказує, що він раніше не судимий, має освіту, навчається на третьому курсі платно, на контрактній основі (6700грн/рік) з подальшим працевлаштуванням.
Він же вказує, що судом обтяжуючих обставин не встановлено.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_13 , подала апеляційну скаргу, в якій, як і ОСОБА_10 , просить вирок змінити, застосувати до нього ст.75 КК України, звільнити його від назначеного покарання з випробуванням, та звільнити його із залу суду негайно.
Адвокат вказує, що міра покарання, назначена ОСОБА_10 , є занадто суворою, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та даним про особи обвинуваченого. Виправлення та перевиховання ОСОБА_10 , на її думку, може бути досягнуте без ізоляції від суспільства.
Також адвокат ОСОБА_13 в апеляційній скарзі зазначає, що у вироку суд досить повно та всебічно дослідив особу ОСОБА_10 , тому обґрунтовано застосував ст.69 КК України при призначенні покарання.
Як вважає захисник, ці дані дозволяли суду, у відповідності до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, разом з викладеним у вироку, просить врахувати те, що ОСОБА_10 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, до адміністративної відповідальності не притягувався, характеризується виключно позитивно за місцем навчання та роботи, є єдиним чоловіком в родині, а його мати одинока та перебуває на обліку у лікаря онколога, потребує постійного лікування та нагляду.
Також, як вказує адвокат, з обвинуваченим мешкає пристаріла, хвора, одинока бабуся, котра потребує постійного стороннього догляду.
Адвокат в свої апеляції наполягає на тому, що суду апеляційної інстанції, на її думку, також необхідно врахувати те, що ОСОБА_10 навчається на третьому курсі Харківського автотранспортного технікуму за спеціальністю автомеханік з наданням йому місця роботи по закінченню навчання, займається на контрактній, платній формі навчання, що його родина проживає на заробітну плату матері, що підштовхнуло його в деякій мірі до дій, спрямованих на випадкове, незаконне отримання коштів, необхідних для лікування та проживання родини
Мати обвинуваченого - ОСОБА_14 , має вищу освіту, не маючи роботи за спеціальністю, змушена працювати на заробітну плату 1200грн., інших родичів немає, помочі їх родині, яка знаходиться в скрутному матеріальному становищі, чекати не від кого.
Крім того, адвокат ОСОБА_13 вказує, що ОСОБА_10 вину визнав повністю, сприяв розкриттю злочину, давав правдиві показання, щиро розкаявся у вчиненому, шкодує про вчинене. Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту ним виконувався без будь-яких порушень, та тільки в залі суду, після оголошення вироку, він був взятий під варту.
Обтяжуючі вину обставини у обвинуваченого відсутні.
Адвокат також зазначає, що ОСОБА_10 молодий, фізично не зовсім здоровий, оскільки заняття спортом, за які він має дипломи та нагороди, призвели до наявності у нього деяких захворювань (хронічний тонзілліт, вегето-судинна дистонія, остеохондропатія грудного відділу хребта), а вага наркотичного засобу є невеликою, виручені кошти були невеликими, якими він не скористався, оскільки вони відразу булу в нього вилучені, а після скоєного сплинуло сім місяців, і за цей час ОСОБА_10 в нічому злочинному помічений не був, що, на думку адвоката ОСОБА_13 , свідчить про те, що він став на шлях перевиховання та завірив суд, що більше ніколи ніяких злочинів не вчинить.
Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи осіб, які приймали участь у судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, постановляючи вирок, повинен всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, в сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає це судове рішення стосовно ОСОБА_10 в межах апеляційної скарги.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув це провадження відносно ОСОБА_10 на підставі ч.3 ст.349 КПК України, оскільки він та інші учасники судового розгляду не наполягали на повному дослідженні всіх доказів.
Суд першої інстанції визнав всі докази, які були представлені стороною обвинувачення, допустимими, що вина ОСОБА_10 по ч.2 ст.307 КК України доведена.
При призначенні покарання відповідно до ст.65 КК України суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, дані, які характеризуються особу обвинуваченого ОСОБА_10 , обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у вчиненому злочині, позитивні характеристики, його участь у суспільному житті, наявність у нього дуже старенької бабусі, яка є членом його сім`ї.
Що ж стосується покарання, яке призначене ОСОБА_10 на підставі ст.69 КК України, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано визнав як такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину молодий від обвинуваченого, об`єм та масу збутого наркотичного засобу, його щире каяття та сприяття розкриттю злочину.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_10 , правильно знайшов рівновагу між скоєним ним, та мірою покарання, що у подальшому приведе до запобіганню вчиненню ним нових злочинів.
Що ж стосується доводів адвоката про застосування до ОСОБА_10 ст.75 КК України, то колегія суддів вважає, то в цій частині апеляційна скарга повинна бути залишена без задоволення, оскільки суд першої інстанції, застосувавши ст.69 КК України, вже пом`якшав йому таким чином покарання.
Також, колегія суддів не може визнати обставини як такими, що пом`якшують покарання. тяжкий матеріальний стан обвинуваченого, на який він посилається, оскільки норми ні цивільного, ні кримінального, ні загальновизнані норми життя не передбачають допустимості скоєння кримінального злочину при тяжкому матеріальному стані особи, а тому ці доводи обвинуваченого та його адвоката визнає необґрунтованими та незаконними.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та адвоката ОСОБА_15 залишити без задоволення, а вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2015 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_____________________ _____________________ __________________