В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №668/11648/15-к

03.12.2015 року м. Херсон

Суворовський районний суд міста Херсона в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

з участю секретарів: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Херсона кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000069 від 09.04.2015 р., про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гута, Ратнівського району, Волинської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючого військове звання старшини, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

- у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України,
в с т а н о в и в:
ОСОБА_6 в період часу з 16.06.2014 р. проходив військову службу за контрактом у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби цього ж відділу прикордонної служби, що дислокований за адресою: АДРЕСА_2 .

05.12.2014 р. ОСОБА_6 наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 продовжено строк дії контракту понад встановлений строк, до оголошення демобілізації, про що повідомлено останнього, від ознайомлення з яким ОСОБА_6 відмовився.

Так, згідно графіку змін прикордонних нарядів, старшина ОСОБА_6 повинен був 23.03.2015 р. о 08:00 годині з`явитись на ранкове шикування змін прикордонних нарядів в місці несення служби, а саме: до ВПРС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 . Проте, старшина ОСОБА_6 на службу до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 у визначений час 23.03.2015 р. без поважних причин не з`явився, самовільно залишив місце служби з метою ухилитись від військової служби, від якої ухиляється до теперішнього часу.

Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 408 КК України як дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби з метою ухилитись від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
На початку судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав. Дав показання про те, що контракт з ним на проходження військової служби в прикордонній службі було укладено в 2006 р., але 05.12.2014 р. строк дії контракту закінчився. З червня 2014 р. він проходив службу за контрактом у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби. На його думку, оскільки контракт був укладений не під час особливого періоду, підстав для його продовження не було. Починаючи з грудня 2014 р. ним подавались рапорти на звільнення, проте жодних відповідей з цього приводу надано не було. Просив звернути увагу, що причинами залишення місця несення служби стали сімейні обставини, а саме: проживання дружини з двома малолітніми дітьми на значній відстані від Херсонської області, відсутність у них допомоги та підтримки, оскільки він являється єдиним годувальником сім`ї. За наведених причин змушений був поїхати додому.

Жодних наказів про продовження строку дії контракту або наказу про звільнення йому не надавали, як і не надавали для підписання новий контракт, а тому вважає себе звільненим у зв`язку з закінченням строку дії контракту. Дії службових осіб відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо відмови в його звільненні до суду не оскаржував. Яким чином мало бути оформлено його звільнення не знає.

Зазначив, що в січні 2015 р. у нього була планова відпустка, після закінчення якої повернувся і продовжував несення служби, оскільки чекав на остаточне звільнення. В березні 2015 р. знову повернувся додому у зв`язку з сімейними обставинами, звідки для продовження служби не повертався і такого наміру не мав, проте якби йому були запропоновані нові умови проходження служби, то можливо погодився на переукладення контракту.

Заперечив ту обставину, що йому роз`яснювались положення діючого законодавства в частині проходження служби в особливий період, як і факт надання йому документів щодо продовження строку дії контракту.

Мети ухилення від служби не мав і якби йому було належним чином продовжено строк дії контракту, то службу продовжив би.

* Після часткової зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_6 надав суду додаткові пояснення, відповідно до яких зазначив про повне визнання своєї вини, але просив звернути увагу на наявність поважних сімейних обставин, що спонукали його до вчинення злочину. Зазначив, що в рамках вчинення дій, направлених на укладення угоди з прокурором про визнання винуватості намагався повернутись до виконання службових обов`язків, але йому було відмовлено і повідомлено, що він «рахується за прокуратурою».

Крім того, на сьогоднішній день є перешкоди для його повернення до служби, оскільки дружина має скоро народити дитину, а двоє інших малолітніх дітей потребують догляду, що за його відсутності забезпечити важко. Просив врахувати наведене при призначенні покарання.

Обставини, встановлені органом досудового розслідування, та показання обвинуваченого в частині підстав проходження військової служби підтверджені:
- контрактом про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 04.12.2009 р., укладеним між ОСОБА_6 та начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.п. 81), за умовами якого не пізніш як за 2 місяці до закінчення строку дії Контракту сторони зобов`язуються повідомити одна одну про намір укласти контракт на новий строк або про його не укладення. Строк дії контракту з 05.12.2009 р. до 05.12.2014 р.

- наказом від 16.06.2014 р. №81-ос (а.п. 75), відповідно до якого старшину ОСОБА_6 зараховано до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 16.06.2014 р.

Показання обвинуваченого в частині обставин залишення місця військової служби та ознайомлення з підставами припинення контракту спростували допитані судом свідки.

Так свідок ОСОБА_8 пояснив, що займає посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 . ОСОБА_6 являється його підлеглим і до зарахування на службу в ІНФОРМАЦІЯ_2 проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_4 .

05.12.2014 р. у ОСОБА_6 закінчився строк дії контракту, але ще до цього він звертався з проханням звільнити його у зв`язку з сімейними обставинами. Вже після закінчення строку дії контракту він повторно звернувся, але йому були роз`яснені положення Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, Закону України «Про часткову мобілізацію», статті Кримінального кодексу України, зокрема в тій частині, що контракт не може бути розірвано у зв`язку з особливим станом, а також про можливу відповідальність за ухилення від служби. Під час останнього ознайомлення з наведеними положеннями та наказом про продовження строку дії контракту ОСОБА_9 від підпису відмовився і дозволу на залишення військової частини не отримував, як і не попередив про своє вибуття. Жодних документів з цього приводу ані ним не подавалось, ані ним не отримувалось.
По ОСОБА_10 було проведено три службові розслідування по факту неприбуття на службу, а також самовільного залишення відділу без дозволу командира військової частини. Один раз він вчасно не повернувся з планової відпустки, знову ж наголосивши на тому, що строк дії контракту не продовжено. Останнє розслідування проводилось в березні 2015 р., оскільки саме в цей період обвинувачений вибув з розташування військової частини і до служби не повернувся.

В період з 05.12.2014 р. до березня 2015 р. ОСОБА_9 фактично вважався таким, що виконує службові обов`язки та перебуває на службі. З березня 2015 р. спілкування з обвинуваченим відбувалось лише в телефонному режимі, під час яких роз`яснювались наслідки ухилення від служби. Обвинувачений наголошував на тому, що у нього закінчився контракт і підстав продовжувати службу немає, а служити він не бажає. Наголошував на тому, що має значення лише строк дії контракту, продовжувати який він наміру не мав. На його думку, закони трактувались невірно і він залишався на службі безпідставно. Вже після остаточного залишення служби, приблизно в квітні 2015 р., ОСОБА_9 поштою надіслав рапорт, в якому просив його звільнити. Він зі свого боку, в силу своїх службових обов`язків повідомляв про зазначені факти керівництво та ініціював проведення розслідування.

Свої дії ОСОБА_9 обґрунтовував лише тим, що у нього дружина та двоє дітей проживають самостійно і потребують його допомоги, проте жодного документального підтвердження цьому не надавав.

* Показання свідка підтверджені рапортом від 23.03.2015 р. (а.п. 94), відповідно до якого ОСОБА_8 звертався до начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 з повідомленням про неявку ОСОБА_6 до ВПС «Херсон» без поважних причин.

* Показання свідка в частині звернення ОСОБА_6 з клопотанням про звільнення підтверджені рапортом від 24.03.2015 р., з яким ОСОБА_6 звертався до начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з проханням звільнення у зв`язку з закінченням терміну контракту (а.п. 91-92) та рапортом ОСОБА_8 від 30.03.2015 р. (а.п. 93).

Свідок ОСОБА_11 дав показання про те, що він займає посаду начальника відділу інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , а тому ОСОБА_9 перебував на службі в його відділенні.

Обвинувачений вперше вчасно не прибув для проходження служби в листопаді 2014 р., про що він доповів керівництву. ОСОБА_9 був розшуканий в телефонному режимі. Під час розмови його попередили про кримінальну відповідальність, а також про положення законодавства щодо особливостей проходження служби в «особливий період». Обвинувачений говорив, що служити не бажає, проте жодних документів з цього приводу ним не подавалось. Вдруге він вчасно не повернувся на службу після відпустки у зв`язку з перебуванням на лікарняному, про що також не повідомив.

В березні 2015 р. ОСОБА_9 остаточно залишив службу і більше не повертався.

Свідок ОСОБА_12 дав показання, що ним на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 проводилось службове розслідування з приводу відсутності у військовій частині ОСОБА_13 . За результатами розслідування встановили, що старшина безпідставно залишив територію підрозділу, матеріали з приводу чого і були направлені до Військової прокуратури Херсонського гарнізону.

З ОСОБА_14 він познайомився вже в грудні 2014 р., зокрема відбирав у нього пояснення щодо причин першої неявки вчасно в розташування частини. Друге розслідування проводилось вже за наслідками неявки обвинуваченого з відпустки. Під час обох опитувань (а.п. 68) ОСОБА_9 пояснював, що не бажає служити і хоче звільнитись, але йому пояснювали, що його контракт вважається продовженим в силу вимог діючого законодавства щодо «особливого стану».

* Показання свідків в частині продовження строку дії контракту підтверджені наказом від 05.12.2014 р. №361-ос (а.п. 76), яким старшині ОСОБА_6 продовжено строк контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України з 06.12.2014 р. до оголошення демобілізації.

* Показання свідків в частині відмови ОСОБА_6 ознайомитись з наслідками відмови продовжити строк дії контракту підтверджені відомостями доведення до персоналу ВПС «Херсон» розділу 19 КК України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.п. 84), відповідно до якої ОСОБА_6 від підпису відмовився.

Свідок ОСОБА_15 та ОСОБА_16 дали суду показання про те, що в грудні 2014 р. були свідками ознайомлення ОСОБА_17 з кримінальною відповідальністю за відмову від проходження служби. Мова йшла також про підписання контракту. Йому оголосили відповідні документи, але він від їх підписання відмовився.

* Показання ОСОБА_13 про не роз`яснення йому вимог діючого законодавства в частині неможливості розірвання контракту спростовуються відомостями, що містить аркуш співбесіди від 18.03.2014 р. (а.п. 95), в якому обвинувачений підтвердив своїм підписом обізнаність щодо змісту Статутів.

* Показання свідків в частині проведення службових розслідувань та фактів встановлених під час них підтверджені:

- висновком службового розслідування за фактом відсутності в підрозділі старшини ОСОБА_6 09.12.2014 р. (а.п. 85-86). Відповідно до результатів розслідування встановлено, що ОСОБА_6 звертався з проханням про звільнення, в чому йому було відмовлено, а тому 09.12.2014 р. вибув за межі гарнізону безпідставно.

- висновком службового розслідування (а.п. 64-65) по факту неналежного виконання службових обов`язків військовослужбовцями ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 04.03.2015р. (призначеного наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 27.02.2015 р. №235-аг а.п. 66), з якого вбачається, що ОСОБА_9 08.02.2015 р. та 19.02.2015 р. був безпідставно відсутній в підрозділі. За результатами службового розслідування винесено наказ від 05.03.2015 р. №256-аг «Про підсумки службового розслідування» (а.п. 73).

- наказом від 18.03.2015 р. №309-аг, до якого внесено зміни згідно наказу №33-аг від 23.03.2015 р. (а.п. 87-88) призначено службове розслідування за фактом відсутності старшини ОСОБА_6 18.03.2015 р. За результатами проведеного розслідування складено висновок від 26.03.2015 р. (а.п. 89-90), відповідно до якого встановлено, що старшина ОСОБА_6 безпідставно відсутній у підрозділі в період з 18.03.2015 р до 19.03.2015 р., а також з 23.03.2015 р.

- старшину ОСОБА_6 наказами №371-ос від 12.12.2014 р. (а.п. 77), №381-ос від 18.12.2014 р. (а.п. 78), №135-ос від 26.03.2015 р. (а.п. 80) виключено із усіх видів забезпечення у зв`язку з неприбуттям до місця дислокації підрозділу, в тому числі 23.03.2015 р.

* Витяг з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 29.12.2014 р. №349-вв (а.п. 70) свідчить, що ОСОБА_6 надано щорічну основну відпустку в період з 01.01.2015 р. до 01.02.2015 р. В період з 29.01.2015 р. до 07.02.2015 р., з 09.02.2015 р. до 18.02.2015 р. ОСОБА_6 проходив стаціонарне лікування, про що свідчить листок звільнення №9 та №26 (а.п. 71-72). Проте наведені докази не стосуються інкримінованого обвинуваченому періоду вчинення протиправних і тим більше лише свідчать про наявність законних підстав для відсутності ОСОБА_17 за місцем служби, а тому судом до уваги не приймаються як такі, що є підтвердженням протиправного характеру дій обвинуваченого.

* Лист щодо можливих порушень у ВПС «Херсон» від 26.02.2015 р. (а.п. 67) є лише припущенням і підставою для проведення подальшої перевірки, проте факту ухилення ОСОБА_17 , в обсязі пред`явленого обвинувачення, від служби не доводить, а тому судом в основу вироку не покладається.

Пояснення ОСОБА_18 (а.п. 69) судом до уваги не приймаються, оскільки останній допитаний під час судового розгляду не був, а тому його письмові показання в силу ч. 4 ст. 95 КПК України є недопустимим доказом.

Рапорт від 15.12.2014 р. (а.п. 96) обставин вчиненого ОСОБА_6 злочину не доводить, а тому до уваги не приймається.

Оцінюючи наведені та прийняті судом до уваги докази, суд вважає їх такими, що в повному обсязі доводять протиправний характер дій обвинуваченого ОСОБА_17 і підтверджують наявність в діях останнього складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України.

Не заслуговують на увагу посилання сторони захисту на безпідставне залишення ОСОБА_6 на військовій службі, враховуючи наступні вимоги діючого законодавства.

У разі оголошення мобілізації (яка станом на грудень 2014 р. вже була оголошена) військовослужбовці, які перебувають у цей час на військовій службі, звільненню в запас не підлягають (п. 306 Указу Президента України від 29.12.2009 р. «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» - далі по тексту Указ Президента України).

Відповідно до п. 26 Указу Президента України контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби з підстав, передбачених ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Частиною 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено підстави звільнення з військової служби, серед яких зазначено про закінчення строку контракту, а також наявність сімейних обставин або інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України.

В той же час згідно ч. 9 ст. 23 вищезазначеного Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, у яких закінчився строк військової служби дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених ч. 8 ст. 26 Закону.

Проте, підпунктом «г» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону не визначено серед сімейних обставин, що не зважаючи на наявність особливого періоду, можуть бути підставою для звільнення військовослужбовця наявність на утриманні останнього двох малолітніх дітей.

Відсутня зазначена підстава і в Постанові КМУ від 12.06.2013 р. №413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу».

Враховуючи наведене ОСОБА_6 обґрунтовано не був звільнений з військової служби, а контракт з ним було продовжено до оголошення демобілізації.

Оскільки дезертирство є триваючим злочином і починається з моменту самовільного залишення військової частини, а тривалість ухилення від військової служби значення немає, не заслуговують на увагу показання обвинуваченого в тій частині, що після 23.03.2015 р. ним вживались заходи до звільнення, а в подальшому до повернення до служби.

Крім того, враховуючи ту обставину, що суб`єктивна сторона злочину характеризується тільки прямим умислом і метою ухилитись від військової служби, на наявність останніх, на думку суду вказує те, що ОСОБА_9 «чекав на звільнення», проте перебував за межами військової частини і належним чином до керівництва не звертався, неодноразово в період з грудня 2014 р. по березень 2015 р. не повертався до військової частини, що свідчить саме про бажання ухилитись від служби, будучи належним чином ознайомленим з умовами та порядком проходження служби. Після остаточного залишення служби в березні 2015 р. жодних заходів та дій, спрямованих на припинення дезертирства, що б свідчило про щире каяття та визнання своєї провини ОСОБА_14 вжито не було. Також останній, не зважаючи на неодноразові роз`яснення та спонукання протягом судового розгляду повернутись до військової частини відповідних заходів не вжив, а лише формально намагався повернутись в частину (а.п. 123-124).

Обов`язок повідомлення письмово не пізніше ніж за один місяць до подання ним рапорту про звільнення, військовослужбовцем про намір дострокового припинення контракту закріплений в п. 37 Указу Президента України, що спростовує показання обвинуваченого про належне звернення до керівництва про звільнення.

Не приймає суд до уваги суд показання обвинуваченого як спростування обсягу пред`явленого обвинуваченого, не роз`яснення йому наслідків та умов залишення військової служби, оскільки суб`єктом даного злочину є військовослужбовець, який під час своєї служби керується спеціальними законами та нормативними актами, які є обов`язковими для виконання, а тому твердження обвинуваченого про те, що він на достатньому рівні не володів знаннями діючого законодавства не може розцінено як виправдання його діям.

Мотивами можуть бути в тому числі причини сімейного та побутового характеру, проте останні значення для кваліфікації дій не мають.

Враховуючи викладене наявність на утриманні ОСОБА_6 двох неповнолітніх дітей, вихованням яких самостійно займається дружина обвинуваченого не є тією безумовною підставою для дострокового припинення контракту, так і обґрунтуванням його дій, направлених на безпідставне ухилення від проходження військової служби.

Крім того, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду обвинуваченим не було надано жодних належних та допустимих доказів наявності сімейних обставин, які б були підставою для звільнення ОСОБА_13 .

Враховуючи позицію обвинуваченого як на початку судового розгляду, так і перед судовими дебатами, судом не вбачається наявність щирого каяття та повного визнання своєї вини з боку обвинуваченого, а також дійсного усвідомлення своєї провини.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обсяг, доказів, які підтверджують пред`явлене обвинувачення, особу винного, який характеризується задовільно, на обліку у лікарів-психіатра та нарколога не знаходиться, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання судом встановлено не було.

Враховуючи викладене суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання пов`язане з позбавленням волі в межах санкції ч. 3 ст. 408 КК України.

В той же час, враховуючи розмір санкції інкримінованого обвинуваченому злочину, обставини встановлені під час судового розгляду, враховуючи наявність на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей (а.п. 60-61), перебування дружини обвинуваченого на ОСОБА_19 »-обліку у зв`язку з вагітністю (а.п. 62), суд вважає за можливе застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, а саме: звільнити від відбування покарання з призначенням іспитового строку.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд, -

у х в а л и в:
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України та призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом 30 днів з дня проголошення до апеляційного суду Херсонської області через Суворовський районний суд м. Херсона.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений та захисник мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Копія вироку негайно після судового засідання вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1