АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1795/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2015р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7

- захисника-обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26 червня 2015 року, матеріали кримінального провадження №642/11409/14-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, не маючий постійного місця проживання, раніше судимий:

-29.10.1999 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140, ч.2 ст. 215-3 КК України до 2 р.3м. позбавлення волі;

-17.07.2001 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.17, ч.3,4 ст.81, ч.3 ст.82, ч.3 ст.42 КК України до 8 р. позбавлення волі, ухвалою Харківського апеляційного суду від 11.03.2002 р. засуджений за ст.15 ч.3 ст.185, ч.3ст. 186 КК України до 3 р. 6 міс. позбавлення волі;

-26.07.2012 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до 2 р. позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку на 2 роки;

-14.05.2013 року згідно ухвали Комінтернівського районного суду м. Харкова закрито кримінальне провадження за ч.1 ст. 125 КК України на підставі ст. ст. ч.1 ст. 284, п.7, 314, 477 КПК України,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_11 залишено попередній - у виді тримання під вартою, а строк його відбування покарання рахується з 21.11.2014 року.
Питання про речові докази вирішене.
Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави витрати за проведення експертиз в розмірі 922 (дев`ятсот двадцять дві) грн.
Згідно вироку, ОСОБА_11 в ході телефонної розмови зі своїм знайомим на ім`я « ОСОБА_12 » домовився про продаж останньому особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в розмірі півтора кілограми за 2000грн., домовившись про зустріч на 16.10.2014р.
16.10.2014р. близько о 15год.33 хв. Вєряскін в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання, проведеної на підставі постанови прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, знаходячись поряд з «будинком відпочинку» електровозного ДЕПО «Жовтень», що розташоване в м. Харкові, по вул. Сковородинівській 8-В на території Ленінського району м. Харкова, куди він приїхав на автомобілі таксі служби «306», маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, передав особі, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_13 », полімерний пакунок з двома пакунками з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку він придбав, виготовив та зберігав при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах.
При цьому він пояснив « ОСОБА_13 », що в пакунку знаходиться каннабіс, який він самостійно виготовив, за що отримав грошові кошти в сумі 2000 грн.
Цього ж дня о 15год. 45 хв. « ОСОБА_13 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбаний у Вєряскіна полімерний пакунок з двома полімерними пакунками всередині, з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину становить 833,40гр та 368,80гр, а всього загальною масою 1202,2гр.
Крім цього, ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів та повторно, в ході телефонної розмови зі своїм знайомим на ім`я « ОСОБА_12 » домовився про продаж йому наркотичного засобу- каннабіс у розмірі трьох кілограмів за 2000грн., та вони домовилися про зустріч 19.11.2014 року.
19.11.2014р. близько 20 год.30 хв. Вєряскін в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, знаходячись в районі «будинку відпочинку» електровозного ДЕПО «Жовтень», що розташований в м. Харкові, вул. Сковородинівської, 8В, що знаходиться на території Ленінського району м. Харкова, куди він приїхав на автомобілі таксі, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно та з корисливих мотивів, передав особі, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_13 », два пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку він придбав та зберігав за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, за що отримав грошові кошти в сумі 2000 грн.
Цього ж дня о 20 год. 35 хв. « ОСОБА_13 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбані ним у Вєряскіна два полімерні пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину становить 990,0г. та 1139,04г., а всього загальною масою 2129,04г.
Після цього ОСОБА_11 було затримано в порядку ст. 208 КПК України, та вилучено грошові кошти в сумі 2008 грн.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_11 закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, односторонністю та неповнотою досудового слідства та судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Як зазначено апелянтом, судом повністю проігноровані доводи захисту відносно суттєвих порушень норм кримінально процесуального закону при проведенні досудового слідства, в насідок чого в основу обвинувачення ОСОБА_11 були покладені недопустимі докази.

Адвокат в апеляційній скарзі посилається на те, що дані, внесені в ЄРДР 09.10.2014 року щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за № 001126, яке вчинене ОСОБА_11 , не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, так як обвинуваченням не було надано доказів, що підтверджують факт збуту ОСОБА_11 до 09.10.2014 року , тобто до внесення даних в ЄРДР, каннабісу у великих розмірах.

Як вказує апелянт, по даному факту досудове слідство не проводилось, повідомлення про підозру не пред`являлось, тому, на думку адвоката, кримінальне провадження підлягало закриттю на підставі ст.284 КПК України.

Крім того, захисник зазначає, що в постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.10.2014 року і від 24.10.2014 року, які були винесені прокурором ОСОБА_14 , рукописний текст був виконаний не особисто прокурором, а можливо, слідчим ОСОБА_15 , що не передбачено нормами КПК України.

Але судом було відмовлено у задоволенні клопотанні про допит даних осіб, та призначенні судової почеркознавчої експертизи. На основі цих постанов була проведена відео- аудіофіксація контролю за вчинення злочину.

Також, апелянт вважає, що не відповідає фактичним обставина справи вказівка суду на те, що стороною обвинувачення надані докази належного виділення грошових коштів спеціального призначення МВС України, оскільки в наданій стороною обвинувачення довідці вказано, що останній раз грошові кошти виділялись 03.10.2014 року в сумі 5000грн., тобто, за 6 днів до внесення даних в ЄРДР, та за два тижня до першої оперативної закупки.

Крім того, в даній довідці не вказані номера грошових купюр, їх номінал, кому видані, відсутній корінець платіжного доручення.

Також апелянт зазначає, що в протоколі добровільної видачі від 16.10.2014 року не зазначено, що на бірці, якою був опечатаний пакет, хтось з присутніх розписувався, однак на експертизу пакет надійшов з підписами понятих, особи у якої його вилучили, та особи, яка опечатала пакет - ОСОБА_16 , який, відповідно до даного протоколу, взагалі був відсутній під час добровільній видачі.

Крім того, видане знаходилось в трьох полімерних пакетах та було поміщене в другий полімерний пакет та опечатано, а відповідно до висновку експерта №203 від 20.10.2014 року на експертизу був направлений пакет, в якому знаходились два пакета, тобто, всього надійшли три пакета.

Захисником в апеляційній скарзі також зазначено, що в порушення ст.214 КПК України за фактом проведення оперативної закупки 16.10.2014 року дані про кримінальне правопорушення не були внесені слідчим до ЄРДР протягом 24 год. після виявлення правопорушення.

Тому, відповідно до ч.3 ст.214 КПК України, проведення досудового слідства до винесення до внесення даних про внесення даних в реєстр або без такого внесення не допускається, та тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

В протоколі добровільної видачі від 19.11.2014 року не зазначено, що на бірці, якою був опечатаний пакет, будь-хто з присутніх розписувався, але на експертизу пакет надійшов з підписами понятих, особи, у якої вилучено, та особи, яка опечатала пакет.

Адвокат вважає, що не відомо, коли та при яких обставинах з`явились дані підписи.

Апелянт також вказує, що під час дослідження в судовому засіданні протоколу огляду предметів від 25.11.2014 року було встановлено, що слідчий в ньому вказав, що під час огляду пакета для речових доказів виявлена рідина, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом.

При цьому суд, без допиту слідчого по даному факту, не зважаючи на клопотання про це сторони захисту, прийшов до висновку про помилку слідчого під час складання протоколу, при цьому суд не навів у вироку будь-яких об`єктивних фактів, чому він прийшов до вказаного висновку.

Також, на думку захисника, суд необґрунтовано відхилив клопотання захисту про витребування з ЛВ на ст. Харків Пасажирський УМВС України на ПЗД журналу реєстрації осіб, які відвідували даний заклад за період з 01.10.2014 року по 31.12.2014 року для його дослідження в судовому засіданні з метою перевірки показань свідків, які були понятими, щоб підтвердити чи спростувати факт їхнього знаходження в указаному приміщенні під час помітки грошових коштів та огляду покупця, як це передбачено ст.96 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судові рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст.404 КПК України, тобто, в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини правопорушення та порушення норм КПК України ніхто із учасників судового засідання не оскаржує, то в цьому об`ємі вирок суду не перевіряється.
Як вбачається із апеляційної скарги адвоката, однією із умов скасування вироку суду першої інстанції є те, що внесене до ЄРДР 09.10.2014 року слідчим по кримінальному провадженню були внесені свідчення про скоєння ОСОБА_17 правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Ці дані, на думку адвоката, є такі, що не відповідають дійсності, оскільки від за таке правопорушення раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, та не засуджувався.
Але, колегія суддів таке твердження адвоката признає не обґрунтованим, оскільки таке внесення даних про скоєння злочину до ЕРДР не суперечить п.5 ч.5 ст.214 КПК України, оскільки є попереднім.
Крім того, ОСОБА_17 був скоєний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, яким є каннабіс.
Що ж стосується доводів апеляції в тій частині, де вказано, що в постановах про проведення контролю за скоєнням правопорушення від 10.10.2014 р. та від 24.10.2014 р. рукописний текс в постанові складений не прокурором ОСОБА_18 , а слідчим Пальваль, то апеляція і в цій частині не підлягає задоволенню, оскільки ці постанови підписані прокурором ОСОБА_18 , що придає цим документам статус офіційних.
Не може бути задоволена апеляція адвоката і в частині того, що, на його думку, немає достатнього підтвердження тому, що працівниками міліції отримувались офіційно кошти на проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_17 .
Суд першої інстанції досліджував ці обставини, і дав їм оцінку, признавши, що такі кошти дійсно були виділені, та з ними проводились оперативно розшукові заходи, і суд першої інстанції дав цім фактам належну оцінку.
Колегією суддів також аналізувались доводи апеляції адвоката і в тій частині, де він вказує на те, що в протоколі добровільної видачі наркотичного засобу від 16.10.2014 року не вказано, що на бірці, якою був опечатаний пакет, не вказано, що хтось із присутніх розписався, однак на експертизу він поступив уже з підписами понятих, які були присутні при вилученні наркотичного засобу.
Але колегія суддів вважає ці доводи адвоката не обґрунтованими, оскільки кількість та вага наркотичного засобу вказана як у протоколі співробітників міліції, так така ж вага та об`єм вказана в акті експертизи, в якому не вказано про порушення даних про вагу та об`єм наркотичного засобу.
Колегія суддів також не вважає як такими, що є істотними порушеннями, які б впливали на безумовне скасування вироку суду першої інстанції доводи апеляції про те, що свідчення про скоєння правопорушення ОСОБА_17 16.10.2014 року завчасно не було внесено в ЕРДР слідчим по кримінальному провадженню, оскільки, на думку колегій суддів, це у даному конкретному випадку не тягне за собою зміну об`єму обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого.
Також, колегія суддів приходе до висновку, що доводи апеляції адвоката про те, що в протоколі про добровільну видачу наркотичного засобу від 19.11.2014 р., який був складений оперуповноваженим ОСОБА_19 не вказано, що на бірці, якою був опечатаний пакет, хтось із присутніх розписався, а надійшовший на експертизу пакет був уже з підписами понятих, також не можуть бути як такі, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку, оскільки помилка у вказівці осіб, які були присутні при добровільній видачі наркотичного засобу сама по собі не може впливати на законність та допустимість доказів.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованою вказівку суду першої інстанції у своєму вироку про те, що слідчим, який розслідував це кримінальне провадження, було зроблено технічну помилку при складенні процесуального документа 25.11.2015 року, де він вказав, що вилучалась наркотична рідина, яка спростовується іншими доказами по справі, де вказано, що вилічено речовину рослинного походження.
Крім того, судом першої інстанції у вироку був наданий ретельний аналіз доводам сторони захисту, який колегія суддів вважає обґрунтованими та законними, так як такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_11 у скоєному ним правопорушенні.
Що ж стосується міри покарання, то колегія судів вважає, що покарання ОСОБА_11 призначено відповідно до ст.65 КК України та межах санкції ст.307 ч.2 КК України, з урахуванням особи винного, знаходження на його утриманні малолітньої дитини, обтяжуючих вину обставин.
Не вбачаючи підстав для задоволення апеляції адвоката, колегія суддів приходе до висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляції, та залишенні вироку суду першої інстанції без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,409,413,418,419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26.06.2015 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.307 КК України, залишити без задоволення, а цей вирок без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді

-------------------- --------------------- ---------------------