Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/811/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 336 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.11.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000085 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вершино-Кам'янка Новгородківського району Кіровоградської області, зареєстрований та проживає за адресою
АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
виправданий за ст. 336 КК України, оскільки не встановлено докази для доведення його винуватості в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком суду ОСОБА_8 виправданий за ст. 336 КК України у зв`язку з не встановленням доказів для доведення його винуватості і вичерпання можливості їх отримання.
Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст. 336 КК України, тобто ухилення від призову за мобілізацією, за таких обставин.

Так в період з 27 квітня 2007 року по 08 квітня 2008 року ОСОБА_8 проходив строкову військову службу в Збройних Силах України. В квітні місяці 2007 року прийняв військову присягу у військовій частині НОМЕР_1 . 08 квітня 2008 року, на підставі наказу Міністерства оборони України №96 від 18,03.2008 року, ОСОБА_8 звільнений у запас з військово-обліковою спеціальністю водій-електрик ВОС - 837037А/995. Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відповідно до ч.1, ч.3 ст.4 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" - організація і порядок проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації визначаються цим Законом, актами Президента України та Кабінету Міністрів України. Часткова мобілізація може проводитися в окремих місцевостях держави, а також стосуватися певної частини національної економіки, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
Відповідно до ч.1 ст.27 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі. Вони перебувають на військовому обліку в районних (міських) військових комісаріатах та відповідних органах інших військових формувань.
Частини 3, 5 ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" передбачають, що під час мобілізації та переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на штати воєнного часу громадяни (крім тих, які проходять службу у військовому резерві) зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях військових комісарів (військовозобов`язані Служби безпеки України - керівників органів, де вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту). Резервісти зобов`язані з`явитися до військових частин у строки, визначені командирами військових частин, в яких вони проходять службу у військовому резерві. Громадяни, які перебувають у запасі, завчасно приписуються до військових частин для проходження військової служби у воєнний час або до інших підрозділів чи формувань для виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу. Призов громадян на військову службу (крім тих, що проходять службу у військовому резерві) під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють місцеві органи виконавчої влади через військові комісаріати (військовозобов`язаних Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту). Резервістів на військову службу під час оголошення мобілізації призивають командири військових частин, в яких вони проходять службу у військовому резерві.
Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року, затвердженого ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію»», на території України оголошено часткову мобілізацію.
Відповідно до ч.1 ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Згідно ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до військових комісаріатів для постановки на військовий облік.
Згідно ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють місцеві органи виконавчої влади через військові комісаріати.
Частиною 8 ст.15 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що призовники, яким надійшла повістка районного (міського) військового комісаріату на прибуття до призовної дільниці для проходження призовної комісії, зобов`язані прибути в пункт і у строк, зазначені в повістці.
Так, рішенням військово-лікарської комісії Новгородківської ЦРЛ від 28.01.2015 року ОСОБА_8 визнано придатним до військової служби.
27.02.2015 року ОСОБА_8 отримав бойову повістку з вимогою прибути 02.03.2015 року о 09.00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з відправкою 11.03.2015 року до команди НОМЕР_2 , про що мається розписка з його підписом.
В час вручення повістки, ОСОБА_8 ознайомлено з покладеними на нього обов`язками та попереджено про відповідальність за неявку.
Проте, всупереч ст. 65 Конституції України, ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», будучи належним чином повідомлений про наслідки неявки за викликом, з метою ухилення від призову за мобілізацією без поважних причин 02.03.2015 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 не з`явився та 11.03.2015 року та не повідомив про причину неприбуття для призову за мобілізацією в Збройні Сили України, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України.
В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий вирок за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що свідок ОСОБА_9 з власного мобільного телефону телефонував на мобільний номер ОСОБА_8 , який містився в картці призовника, та повідомив йому, що 11.03.2015 року на 08:00 год. необхідно прибути до військомату, однак той не з`явився. При цьому згідно довідки про склад сім`ї від Вершино-Кам`янської сільської ради ОСОБА_8 являється єдиним чоловіком в сім`ї, а тому жодна інша особа чоловічої статі не могла взяти слухавку і відповісти на телефонний дзвінок ОСОБА_10 . При цьому свідок ОСОБА_11 пояснила суду першої інстанції, що 09.03.2015 року мама ОСОБА_8 приходила до її кабінету і повідомила, що не бажає щоб її син йшов до армії. Крім того, прокурор вважає, що в судовому засіданні було надано достатні докази, які підтверджують вину ОСОБА_8 , а саме: облікова картка до військового квитка НОМЕР_3 ; розписка ОСОБА_8 про попередження про кримінальну , відповідальність щодо ухилення від призову за мобілізацією від 20.07.2014 року; розписка про отримання повістки про виклик від 27.02.2015 року в якій вказано, що до Долинсько-Новгородківського ОРВК необхідно з явитись протягом 2 годин, після вручення бойової повістки; картка медичного огляду на ім`я ОСОБА_8 та довідка військово-лікарської комісії від 27.02.2015 року, які зберігаються при матеріалах справи.. Також, в матеріалах кримінального провадження міститься заява підписана обвинуваченим та адвокатом, про те, що сторона захисту не володіє доказами, чи матеріалами, які згідно з ч.6 ст.290 КПК України, необхідно надавати для ознайомлення стороні обвинувачення. Проте, судом безпідставно взяти до уваги покази свідка ОСОБА_12 , хоча остання є бабусею обвинуваченого, що вже вказує на те, що до її показів можливо віднестись критично, а також те, що даний свідок на досудовому розслідуванні не допитувався, його показання в порядку ст. 290 КПК стороною захисту не відкривалися, а тому відповідно до ч.12 ст.290 КПК суд не мав права допустити дані відомості, як докази. Крім того, суд в мотивуванні свого вироку посилався на показання свідка ОСОБА_13 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому прокурор вважає, що є підстави критично віднести до її показань, адже вона не могла неупереджено та повно давати показання.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не має жодних доказів вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України, оскільки відсутні документальні підтвердження того, що 11.03.2015 року проводилася відправка військовозобов`язаних, та що останній був належним чином повідомлений про зазначену дату відправки.
При цьому районний суд, дослідивши в судовому засіданні оригінал бойової повістки на ім`я ОСОБА_8 , яка долучена до матеріалів кримінального провадження, правильно зазначив, що в ній не вказана дата та час її заповнення, а також дата та час явки на відправку до війська.
Наявні в матеріалах кримінального провадження докази, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі обґрунтовуючи вину ОСОБА_8 , лише свідчать про те, що останній добровільно пройшов медичну комісію та отримав 27.02.2015 року бойову повістку.
Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції правильно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 про те, що він 10.03.2015 року телефонував ОСОБА_8 та повідомив йому про відправку до війська, оскільки свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні суду під час розгляду матеріалів кримінального провадження показав, що він не впевнений у тому, що розмовляв по телефону саме з обвинуваченим ОСОБА_8 . Інші докази повідомлення обвинуваченого про відправку до війська 11.03.2015 року в матеріалах кримінального провадження відсутні.
При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні докази здійснення телефонних дзвінків працівників Долинсько-Новгородківського ОРВК на мобільний номер військовозобов`язаного ОСОБА_8 , а тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості перевірити як показання свідка ОСОБА_9 стосовно того, що він 10.03.2015 року телефонував ОСОБА_8 , так і показання свідка ОСОБА_14 .
Також колегія суддів погоджується з позицією районного суду про те, що прокурор безпідставно посилається на визнання вини обвинуваченим на досудовому слідстві, та безпідставно надав до суду, як письмовий доказ, протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 28.04.2015 року (а.с.61-64), оскільки відповідно до ст. 94 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо дослідив під час судового засідання, або отриманих у порядку передбаченому ст.225 КПК України.
Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не порушує перед апеляційним судом Кіровоградської області питання про визнання ОСОБА_8 винним за ст. 336 КК України, та призначення йому покарання за цією статтею кримінального закону, що позбавляє можливості апеляційний суд постановити новий вирок.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не має, через що залишає виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 23.06.2015 року, яким ОСОБА_8 виправданий за ст. 336 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4