Справа №489/2069/15-к 25.08.2015 25.08.2015 25.08.2015

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 серпня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 20.06.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
2) 20.07.2012 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України протягом іспитового строку 1 рік;
3) 15.04.2013 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст.185 ч.1, 185 ч.2 КК України із застосуванням ст. ст. 70 ч. 4, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнений 21.07.2014 р. за ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11.07.2014 р. на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч.2, 190 ч.2 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
потерпіла ОСОБА_9
__________________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/585/15 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10
категорія: ст. 186 ч.2 КК України доповідач суду апеляційної інстанції
ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 . Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого за епізодом заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_11 зі ст. 186 ч.2 КК України на ст. 190 ч.2 КК України та призначити покарання з урахуванням зміненої правової кваліфікації.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.06.2015 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст.185 ч.2, 186 ч.2, 190 ч.2 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст. 186 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі, за ст. 190 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено до відбуття 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України постановлено про самостійне виконання цього вироку та вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.06.2012 р. (призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. в дохід держави).
Узагальнені доводи апелянта.
Не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 186 ч.2 КК України. Зазначає, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами.
Вказує, що на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 у відкритому викраденні мобільного телефону у ОСОБА_11 судом досліджувався лише один доказ показання самої потерпілої, яка в судовому засіданні зазначила, що мобільний телефон ОСОБА_6 передала сама; з її рук він його не виривав. Довіряла ОСОБА_6 як своєму сусіду та вважає, що він заволодів мобільним телефоном, скориставшись її довірою. Обвинувачений заперечував той факт, що потерпіла кричала йому в слід, щоб він повернув їй телефон, оскільки такі крики він не чув.
Звертає увагу, що ОСОБА_11 з приводу викрадення мобільного телефону звернулася в міліцію не одразу. Спочатку вона звернулась до обвинуваченого, який пообіцяв повернути мобільний телефон.
Наводить розяснення, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., стосовно того, що обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
16.02.2015 р., в обідній час, ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходячись на ринку «Колос», розташованому по пр. Миру в м. Миколаєві, зловживаючи довірою своєї матері ОСОБА_9 , заволодів її мобільним телефоном марки «Нокія Х-2-02», чим заподіяв їй майнову шкоду на суму 1500 грн. В подальшому телефон продав. Кошти витратив на власні потреби.
У період часу з 01.11.2014 р. по 20.02.2015 р., ОСОБА_6 знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно, скориставшись відсутністю своєї матері ОСОБА_9 , таємно шляхом вільного доступу викрав належне їй майно на загальну суму 6332 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
23.02.2015 р., приблизно о 13 год., ОСОБА_6 знаходячись біля будинку № 1 по вул. Ганни Дівіної в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном марки «Нокія Х2-00», чим заподіяв йому майнову шкоду на суму 1000 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
02.03.2015 р., приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_6 знаходячись в тамбурі біля квартири АДРЕСА_2 , діючи за раптово виниклим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, відкрито викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Samsung GT-E1202ZKISEK», чим заподіяв їй майнову шкоду на суму 500 грн. Після цього він з місця події зник. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення на підтримку апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 , думку прокурора ОСОБА_7 про залишення вироку без зміни, потерпілої ОСОБА_9 , яка залишила на розсуд суду вирішення справи, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного.
Доведеність винуватості ОСОБА_13 у таємному викраденні майна своєї матері ОСОБА_9 , у заволодінні її майном та майном ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою за наведених у вироку обставин, як і кваліфікація його дій в цій частині за ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України, апелянтом не оспорюється. Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції вирок в цій частині не переглядається.
Обвинуваченому ОСОБА_6 органами досудового розслідування також інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, а саме, відрите викрадення шляхом ривку з рук належного ОСОБА_11 мобільного телефону марки «Samsung GT-E1202ZKISEK», вартістю 500 грн., 02.03.2015 р., приблизно о 14 год. 30 хв., в тамбурі біля квартири за місцем її проживання.
Навівши показання обвинуваченого та потерпілої, які по суті події є аналогічними, суд дійшов висновку про необхідність виключення з цього обвинувачення заволодіння ОСОБА_6 мобільним телефоном потерпілої шляхом ривку, умотивувавши своє рішення недоведеністю цієї обставини в судовому засіданні.
Водночас суд погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за цим обвинуваченням за ст. 186 ч. 2 КК України, як викритого викрадення майна потерпілої, вчиненого повторно, чим допустив суперечність, оскільки фактично виключив відкритий спосіб заволодіння її майном.
З показань потерпілої ОСОБА_14 , зафіксованих на технічному носію інформації, вбачається, що вона мешкає по сусідству з обвинуваченим та його матір`ю. Добре його знала та довіряла йому. 02.03.2015 р. в тамбурі біля їхніх квартир на його прохання передала йому свій мобільний телефон для здійснення дзвінку матері. Чекала, доки він поговорить по телефону. Однак, під час цієї телефонної розмови обвинувачений вийшов з тамбуру з мобільним телефоном в руках. Телефон в подальшому не повернув. Вважає, що обвинувачений заволодів її телефоном, скориставшись її довірою. Категорично стверджувала, що обвинувачений мобільний телефон з її рук не виривав. Також вказала, що в міліції підписала протокол прийняття її заяви про вчиненій злочин, не ознайомившись з його змістом.
Наведені показання потерпілої щодо способу заволодіння мобільним телефоном відповідають й показанням обвинуваченого в судовому засіданні.
Інших доказів за цим обвинуваченням стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано.
Відповідно до розяснень, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачи їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
За такого, враховуючи виключення судом 1 інстанції з обвинувачення ОСОБА_15 відкритого способу заволодіння майном ОСОБА_14 за епізодом від 02.03.2015 р., показання як потерпілої, так і обвинуваченого, з яких вбачається про заволодіння цим майном обвинуваченим шляхом зловживання довірою потерпілої, апеляційний суд з метою ухвалення справедливого рішення дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого в цій частині зі ст. 186 ч. 2 КК України на ст. 190 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, що є менш тяжким злочином та покращує його становище.
Слід вважати, що 02.03.2015 р., приблизно о 14 год. 30 хв., знаходячись в тамбурі біля квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 заволодів належним ОСОБА_14 мобільним телефоном марки «Samsung GT-E1202ZKISEK» вартістю 500 грн., шляхом зловживання довірою потерпілої, діючи повторно.
Судом 1 інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у шахрайському заволодінні чужим майном за двома епізодами: від 16.02.2015 р. (заволодіння майном своєї матері), від 23.02.2015 р. (заволодіння майном ОСОБА_12 ). Збільшення обсягу обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 190 ч.2 КК України внаслідок зазначеної перекваліфікації його дій по епізоду від 02.03.2015 р. (заволодіння майном ОСОБА_14 ) також не погіршує його становище з огляду на те, що не додається додаткове обвинувачення у порівнянні з висунутим йому обвинуваченням в цілому та з обвинуваченням, визнаним судом доведеним.
З урахуванням викладеного, на підставі ст. 407 ч.1 п. 2, 408 ч.1 п. 2 КПК України оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 червня 2015 р. відносно ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ст. 186 ч.2 КК України на ст. 190 ч.2 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 190 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ст. 185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків належить виконувати самостійно призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та у виді штрафу в розмірі 850 грн. в дохід держави, призначене йому за ст. 309 ч.1 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.06.2012 року.
В інший частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча:

Судді: