Єдиний унікальний номер 243/3539/15-к
Номер провадження 11-кп/775/116/2016

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах, Апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську, Донецької області апеляційні скарги з доповненнями прокурора ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 2 листопада 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не судимого, пенсіонера МВС за вислугою років, працюючого заступником директора з адміністративно-господарчої роботи Слов`янського хіміко-технологічного технікуму, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
засуджено за ст. 354 ч. 3 КК України до штрафу в розмірі 4250 / чотири тисячі двісті п`ятдесят/ гривень зі спеціальною конфіскацією 600 гривен,
ВСТАНОВИЛА :
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено в тому, що останній відповідно до наказу № 245 від 06.12.2010 року був переведений на посаду заступника директора з адміністративно-господарської роботи Слов`янського хіміко-механічного технікуму, та з цього ж періоду часу, а в подальшому згідно до наказу № 057-ОД від 02.10.2014 «Про встановлення педагогічного навантаження на 2014/2015 роки», обвинувачений займав за сумісництвом посаду викладача предмету «Основи правознавства» у вказаному навчальному закладі.

При цьому згідно з посадовою інструкцією викладача обвинувачений ОСОБА_7 повинен був вести на високому науковому рівні навчальну і методичну роботу, забезпечувати виконання навчальних програм, вести облік успішності студентів, проводити консультації і додаткові заняття, організовувати та контролювати самостійну роботу студентів, виконання студентами правил внутрішнього розпорядку у навчальному закладі. Тобто, виконуючи функції викладача, був працівником установи не наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками та не був службовою особою.

Обвинувачений ОСОБА_7 , виконуючи функції викладача, діючи з єдиним умислом на одержання неправомірної вигоди, протиправно, використовуючи власне становище, з корисливих мотивів, наприкінці січня 2015 року, точна дата та час слідством не встановлені, в ході телефонної розмови зі студентом заочного факультету учбової групи « НОМЕР_1 » Слов`янського хіміко-механічного технікуму ОСОБА_8 , запропонував останній надати йому неправомірну вигоду - грошові кошти у сумі 150 гривень України, за те, що він, використовуючи своє становище викладача предмету «Основи правознавства», допоможе виконати письмову контрольну роботу з цього предмету замовить у письмовому вигляді цю роботу у третіх осіб, не буде, як викладач, заперечувати проти несамостійного виконання студентами цієї роботи, та в подальшому поставить за неї залік. Крім того, обвинувачений запропонував останній довести до відома інших студентів Слов`янського хіміко-механічного технікуму цю пропозицію про надання йому неправомірної вигоди.

Сприймаючи пропозицію ОСОБА_7 про необхідність надання йому грошових коштів реально, ОСОБА_8 у невстановлений слідством час довела її іншій студентці заочного факультету учбової групи « НОМЕР_1 » Слов`янського хіміко-механічного технікуму ОСОБА_9 , яка передала цю пропозицію іншим студентам вищевказаного учбового закладу, у тому числі: студентам заочного факультету учбової групи «5.12020101 3Ф14» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 Студенти ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 погодилися на пропозицію обвинуваченого.

В подальшому, у різний час наприкінці січня - початку лютого 2015 року, точний час не встановлено, ОСОБА_9 неодноразово телефонувала ОСОБА_7 та повідомила про згоду вказаних чотирьох студентів (з початку ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , а пізніше ОСОБА_10 ) на його пропозицію про надання неправомірної вигоди в сумі 150 гривен з кожного.

Обвинувачений ОСОБА_7 діючи неправомірно, з єдиним умислом, спрямованим на отримання неправомірної вигоди, замовив в період часу з кінця січня 2015 року по 16 лютого 2015 року, точний час не встановлено, у невстановлених третіх осіб виконання письмових контрольних робіт для студентів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Зазначені роботи в період часу з кінця січня 2015 року по 16 лютого 2015 року, точний час не встановлено, ним було отримано від невстановлених осіб.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений, діючи з єдиним умислом на одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи власне становище працівника установи - викладача, з корисливих мотивів, в інтересах осіб, які погодились надати неправомірну вигоду, - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , 16 лютого 2015 року, близько 08 годині 40 хвилин, знаходячись у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративної будівлі Слов`янського хіміко-механічного технікуму, за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, згідно раніш висунутої пропозиції, одержав від студентів заочного факультету групи « НОМЕР_2 » Слов`янського хіміко-механічного технікуму: ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , обумовлену неправомірну вигоду у вигляді 600 гривень України (по 150 гривень з кожної) за те, що він, використовуючи своє становище викладача предмету «Основи правознавства», допоміг виконати письмову контрольну роботу з цього предмету замовив у письмовому вигляді цю роботу у третіх осіб, не буде, як викладач , заперечувати проти несамостійного виконання студентами цієї контрольної роботи, та в подальшому поставить за неї залік. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 виконані іншою особою контрольні роботи, а ОСОБА_10 пообіцяв передати контрольну роботу пізніше.

В апеляції прокурор, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ставить питання про скасування вироку, та ухвалення нового вироку, яким призначити покарання ОСОБА_7 у виді 1 року 6 місяців обмеження волі зі спеціальною конфіскацією 600 грн. В додаткової апеляційної скарзі також ставиться питання про скасування вироку, та згідно з вимогами ст. 55 КК України позбавити обвинуваченого обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, в обґрунтування такої позиції зазначає, що покази ОСОБА_7 , що він отримав гроші для передачі третій особі, це алібі обвинуваченого по цій справі, яке ні слідством, ні судом не спростовано, а навпаки підтверджено письмовими доказами. Слідство та суд не бажали встановлювати цю особу та допитувати її, тому що потрібно було б закривати справу відносно обвинуваченого за відсутності складу злочину, оскільки ця особа написала студентам контрольні роботи по ціні 150 грн. за кожну, а тому ніякої неправомірної вигоди від цього ОСОБА_7 не отримав.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що він не затягував строки розгляду судом справи. Давав на протязі досудового слідства та судового засідання стабільні показання. Ініціаторами складання контрольних робіт за кошти були саме свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Прокурором здійснювався тиск на свідків та суд.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції та заперечував проти задоволення апеляції захисника, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_12 винним себе не визнав, та пояснив, що працює заступником директору технікуму та за сумісництвом - викладачем права, зокрема, предмету «Основи правознавства«, який викладав студентам заочного факультету. Студенти повинні написати та здати з вказаного предмету на визначену їм тему контрольну роботу , яку він , як викладач, перевіряє , оцінує , за наслідками чого Студенти самі попросили написати за них контрольні роботи , оскільки вирішується питання щодо допуску студента до сесії, здачі заліку. Особисто за залік мова не йшла. Він знайшов особу, яку називати не бажає, і остання з урахуванням наданої обвинуваченим інформації, виготовила контрольні роботи кожній студентці, написавши їх в зошитах за визначеними варіантами. За це кожна студентка заплатила по 150 грн, які передала йому у службовому кабінеті 16 лютого 2015 року. Неправомірну вигоду він не отримав. Він не перевіряв контрольні роботи студентів та не приймав залік, оскільки його було відсторонено від посади. вважає, написання контрольної роботи не є неправомірною дією та у мережі Інтернет багато пропозицій щодо написання таких робіт.

Незважаючи на те, що обвинувачений не визнає свою провину у вчиненні кримінального правопорушення його провина підтверджується зібраними та дослідженими судом доказами, які викладені у вироку.

Так, згідно з наказами директора Слов`янського хіміко-механічного технікуму: за №245 від 06.12.2010 року ОСОБА_7 , юрисконсульта технікуму, переведено на посаду заступника директора з адміністративно - господарчої роботи з 06.12.2010 року ; за № 057-ОД, №058-ОД від 02.10.2014 року «Про встановлення педагогічного навантаження«, розпорядження №4 « Про навантаження викладачів» від 05.01.2015 року; плану виконання річного навантаження викладача ОСОБА_13 на 2014-2015 навчальний рік, обвинувачений ОСОБА_13 за сумісництвом займав посаду викладача права, та йому доручено викладати дисципліни «Екологічне законодавство», «Основи правознавства» , зокрема , на заочному факультеті спеціальності «Фармація».

Відповідно до посадової інструкції викладача технікуму, викладачі , зокрема , згідно п.2.2 повинні вести облік успішності студентів, проводити консультації і додаткові заняття, організовувати та контролювати самостійну роботу студентів. Викладачі несуть персональну відповідальність за невиконання навчальних програм, організації самостійної роботи студентів з дисципліни; невиконання посадових обов`язків , вказаних в п.п.2.1- 2.14.

Навчальну роботу обвинувачений ОСОБА_7 проводив згідно з Положеннями про організацію навчального процесу в Слов`янському хіміко-механічному технікумі регламентовано організацію та здійснення навчального процесу в Слов`янському хіміко-механічному технікумі.

Згідно розкладу проведення заліків, та учбового плану у зимову екзаменаційну сесію 2014-2015 навчального року ОСОБА_7 приймав залік по дисципліні «Основи правознавства» з 8 по 14 грудня 2014 року , та повинен був приймаки залік по вказаній дисципліні у літню сесію з 18 по 25 травня 2015 року.

Ухвалами апеляційного суду Донецької області від 09.12.2014 року та 05.02.2015 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_14 ; обстеження публічно-доступного місця, а саме у службовому кабінету Чумаченка ВГ - заступника директора Слов`янського хіміко-механічного технікуму, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у відношенні ОСОБА_7 .

Дорученням на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09.12.2014 року та від 05.02.2015 року оперуповноваженим УДСБЕЗ ГУМВСУ в Донецькій області доручено провести негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді аудіо, відеоконтролю за ОСОБА_13 , обстеження з використанням технічних засобів публічно недоступного місця громадян, вказаних в ухвалах Апеляційного суду Донецької області., службового кабінету ОСОБА_14 .

Згідно з протоколом результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, - відео контролю особи від 24.02.2015 року зазначено наступне :

16 лютого 2015 року о 8 годині 42 хвилини до кабінету ОСОБА_14 входять студентки: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 ОСОБА_13 роздає зошити / з контрольними роботами / і каже , щоб студентки здали їх до учбової частини ОСОБА_15 , а потім їх йому віддадуть.

Студентка каже про те , що там ще не написано. ОСОБА_13 каже , що ні , залік там ще не написаний, там поставить. Три студентки віддають ОСОБА_12 ВГ гроші , кажуть , що їм зрозуміло та питають про те , чи можна сьогодні здавати. ОСОБА_13 не заперечує.

Три студентки йдуть, а одна залишається та питає , чи можна їй віддати гроші. ОСОБА_13 каже , що можна , що він записував. Студентка віддає ОСОБА_12 гроші , називає номери НОМЕР_3 , та просить ОСОБА_12 записати її телефон. ОСОБА_13 каже про те , що він сам зателефонує наприкінці тижня. Студентка виходить. Після цього заходять співробітники міліції з ухвалою суду про проведення обшуку.

Вказані обставини, під час відтворення відеозапису негласної слідчої дії за 16 лютого 2015 року, були підтверджені в судовому засіданні і свідчать про те, що обвинувачений - викладач ОСОБА_13 отримав гроші - неправомірну вигоду від студенток.

Згідно протоколу обшуку від 16.02.2015 року, проведеного в кабінеті ОСОБА_7 за адресою м. Слов`янськ, вул.. К.Маркса, 41, було виявлено металевий сейф, в якому знайдено конверт з грошовими коштами в сумі 2000 грн., конверт з грошовими коштами в сумі 416 грн. та грошові кошти в сумі 600 грн. В столі, який належить ОСОБА_7 виявлено курсовий проект ОСОБА_16 , 2 блокноти з записами, залікова книжка на ОСОБА_17 , а також листки та накладні з чорновими записами.

Із заяв ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 на ім`я начальника ГУМВДУ в Донецькій області від 16 лютого та 19 березня 2015 року вбачається , що вони просять притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , який вимагав в кожної з них по 150 гривен за успішне складання заліку по предмету «Основи правознавства».

Згідно протоколу огляду від 16.02.2015 року у студентки ОСОБА_8 вилучено зошит, на титульній сторінці якого є запис «Контрольна робота з дисципліни «Основи правознавства» студентки групи 3Ф ОСОБА_8 . Вказаний зошит вона придбала за 150 грн. у ОСОБА_7 , який вимагав гроші за вдале складання заліку з предмету «Основи правознавства».

Як вбачається з протоколу огляду від 10.04.2015 року, у вищевказаному зошиті на ім`я ОСОБА_18 мається рукописний текст на 7 сторінках та 1 аркуші «Варіант №25 « питання на відповіді на питання.

Відповідно до протоколу огляду від 16.02.2015 року у студентки ОСОБА_9 вилучено зошит з записом на титульній сторінці «Контрольна робота з дисципліни «Основи правознавства» студентки групи 3Ф ОСОБА_9 . Вказаний зошит вона придбала за 150 грн. у ОСОБА_7 , який вимагав гроші за вдале складання заліку з предмету «Основи правознавства».

З протоколу огляду від 10.04.2015 року зазначеного зошиту на ім`я ОСОБА_21 вбачається , що у зошиту мається рукописний текст на 2 аркушах та 1 сторінці «Варіант №9» питання та відповіді на питання.

Згідно протоколу огляду від 10.04.2015 року ОСОБА_11 добровільно видала учнівський зошит з написом на титульній сторінці «Контрольна робота з дисципліни «Основи правознавства» студентки групи ЗФ ОСОБА_20 », де маються рукописні надписи на 16 сторінках. Вказаний зошит з записами ОСОБА_12 ВГ передав ОСОБА_20 16 лютого 2015 року.

Згідно протоколу огляду від 10 квітня 2015 року було оглянуто вилучені із сейфа в кабінеті ОСОБА_14 під час обшуку 16.02.2015 року грошові кошти: в паперовому конверті у сумі 2000 грн, купюрами номіналом по 20, 50, 100, 200 грн ; в паперовому конверті у сумі 416 грн , купюрами номіналом по 1,2,5,10,20,50 та 100 грн; грошові кошти в сумі 600 гривен , купюри номіналом 50 та 100 грн.

10.04.2015 року у приміщенні службового кабінету Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області були оглянуті документи та диски для лазерних систем зчитування за результатами НСРД за даним кримінальним провадженням, що підтверджується відповідним протоколом огляду.

Вказані докази об`єктивно підтверджують той факт, що обвинувачений як викладач ОСОБА_13 протиправно, отримав неправомірну вигоду у вигляді 600 гривень, тобто від кожної студентки по 150 гривень.

Винність обвинуваченого ОСОБА_12 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які наведені судом 1 інстанції у вироку і із яких вбачається, що обвинувачений у сукупності незаконно від них отримав неправомірну вигоду у вигляді 600 гривень.

Суд 1 інстанції, згідно вимог КПК України, розглядає справу в межах пред`явленого обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_13 не бажає називати особу, яка виконувала контрольні роботи для студентів по предмету, який обвинувачений викладає, та на його ж замовлення. При цьому ОСОБА_13 наполягав, що обвинувачення не встановило цю особу, та скільки грошей обвинувачений одержав, тобто не отримав неправомірну вигоду. Суд 1 інстанції обґрунтовано дійшов, що це є правом обвинуваченого не відповідати на певні питання. Однак, в судовому засіданні встановлено, що саме обвинувачений ОСОБА_13 отримав від студентів 600 гривень в якості неправомірної вигоди, в тому числі за те, що замовив письмову роботу, не заперечував проти несамостійного виконування студентами цієї контрольної роботи та в подальшому поставить за неї залік, та ці гроші у нього було вилучено в ході обшуку.

Суд 1 інстанції обґрунтовано дійшов висновків про неправдивість показань обвинуваченого ОСОБА_14 щодо того, що він не одержував неправомірної вигоди від студентів та не обіцяв у подальшому поставити заліки за контрольні роботи, дані з метою уникнути відповідальності за скоєний злочин, оскільки ці показання спростовуються доказами наведеними у вироку, а тому ці показання обвинуваченого, правильно не взяв до уваги судом.

Наведені докази у вироку свідчать про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ст. 354 ч. 3 КК України, оскільки він, будучи працівником установи, яка не є службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення та за не вчинення дій з використанням становища, яке він займає, в інтересах того, хто надає таку вигоду.

Таким чином, доводи викладені в апеляції захисника ОСОБА_6 про незаконність засудження ОСОБА_12 є безпідставні, оскільки спростовуються доказами викладеними у вироку, а тому апеляційна скарга залишається без задоволення.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_22 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення-злочину, особу обвинуваченого, який є особою похилого віку, пенсіонером за вислугою років: раніше притягався до кримінальної відповідальності , та не судимий в силу ст. 89 КК України ; згідно до наданої суду характеристики, позитивно характеризується за місцем роботи.

Судом не встановлено обставин, передбачених ст. ст. 66, 67 КК України, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, , чи відбуттям громадських робіт, у вигляді штрафу із спеціальною конфіскацією 600 грн неправомірної вигоди. Що стосується обмеження волі то згідно з ч. 3 ст. 61 КПК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку. ОСОБА_7 є пенсіонера МВС за вислугою років,

Таким чином, доводи викладені в апеляції прокурора про призначення занадто м`якого покарання обвинуваченому є безпідставними, оскільки судом 1 інстанції прийняті до уваги і ті обставини на які вказує у своєї апеляції прокурор. Що стосується зміни показань обвинуваченим, то це є форма захисту обвинуваченого і ці обставини не можуть бути враховані судом при прийняті рішення у відповідності до вимог ст. 65 КК України. Тому апеляційна скарга обвинувачення у цієї частині залишається без задоволення.

Прокурором подана додаткова апеляція, щодо залишення по за увагою суду 1 інстанції вимог ч. 2 ст. 55 КК України. Оскільки обвинуваченому необхідно призначити додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати певні посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій та займати посади, пов`язані з викладацькою діяльністю.

Між тим, додаткова апеляційна скарга подана за межами строків оскарження, а в самої апеляції ставиться питання про погіршенні становища обвинуваченого. Згідно з вимогами ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги зміни, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається. Тому колегія суддів до уваги вимоги додаткової апеляційної скарги не приймає та по сутті не розглядає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 407,408, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 2 листопада 2015 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без змін.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області