УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/5485/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 185 ч.1, 309 ч.2, 307 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2015 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
адвоката: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 серпня 2015 року,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця
АДРЕСА_1 , громадянина України,
раніше судимого: - 05.12. 2013 року
Коростенським міськрайонним судом за ст. 186 ч.1
КК України до штрафу в сумі 850 гривень; -
15.12.2013 року Коростенським міськрайонним
судом за ст. 309 ч.1 КК України на 1(один) рік
обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,-
засуджено за ст. 185 ч.1 КК України на один рік позбавлення волі, за ст. 309 ч.2 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, за ст. 307 ч.2 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 15.12.2014 року і остаточно обрано ОСОБА_8 покарання у виді шести років одного місяця позбавлення волі.
Вирок Коростенського міськрайонного суду від 05.12.2013 року про засудження ОСОБА_8 за ст. 186 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 гривень вирішено виконувати окремо.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 20.02.2015 року, з дня затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 700 гривень 57 копійок судових витрат за проведення експертиз на користь держави.
Речові докази: три паперові згортки з наркотичним засобом канабісом, які на підставі квитанції № 7319 від 15.07.2014 року зберігаються в камері схову речових доказів УМВС України в Житомирській області вирішено знищити.
Згідно змісту вироку суду, 16.06.2014 року, близько 4-ої години ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи поблизу будинку № 32 по вул. Сосновського в м. Коростені Житомирської області, із зовнішньої правої кишені штанів ОСОБА_9 непомітно для потерпілого витягнув мобільний телефон «Нокія-101» з сім картою, вартістю 615 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту ОСОБА_8 , в невстановлений слідством час, на березі річки Уж поблизу вул. Древлянської в м. Коростені зірвав незаконно придбав зелене листя рослин коноплі, які зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання в кВ. АДРЕСА_2 , де висушив, тобто незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у невстановленій кількості і зберігав його до 17.06.2014 року.
17.06.2014 року ОСОБА_8 , маючи на меті незаконний збут наркотичного засобу в місця позбавлення волі, вищезазначений наркотичний засіб помістив в три паперових згортки та, зберігаючи при собі, переніс до території поблизу Коростенської виправної колонії № 71 по вул. Б.Шосе, 4 в Коростені, де був затриманий працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Коростенського міськрайонного суду змінити, визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та виправдати за недоведеністю причетності до даного злочину.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 307 ч.2 КК України винесено незаконно, необгрунтовано, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_8 ..
Апелянт зазначає, що не дивлячись на те, що злочин тяжкий, ОСОБА_8 не був забезпечений захисник, чим грубо було порушено його право на захист.
Не взято судом до уваги і той факт, що ні один з понятих, які проходили свідками по справі, не могли пояснити, що знаходиться в пакетах, оскільки пакети ніхто не відкривав в присутності понятих, поняті тільки розписалися на пакетах, а що було в пакетах їм розказав ОСОБА_8 ..
До ОСОБА_8 було застосовано фізичне насильство зі сторони працівника міліції, після чого йому пригрозили і сказали як себе поводити, щоб він сказав, що всі пакунки він збирався перекинути через паркан виправної колонії.
Апелянт зазначає, що не дано судом належної оцінки і протоколу огляду місця події від 17.06.2014 року в якому на а.с. 72-73 мова йшла про три пакети, які були вилучені у ОСОБА_8 під час його затримання, а на аркуші 74 вказано, що вилучено пакет з двома згортками, обмотаною липкою стрічкою.
На думку апелянта, ні на досудовому слідстві, ні під час судового слідства не була встановлена та допитана особа, якій намагався передати наркотики ОСОБА_8 ..
Також при обранні міри покарання, як зазначає апелянт, не врахована характеристика з місця проходження початкової загальновійськової підготовки на базі Навчального центру ГО «УНСО» в рамах пілотного проекту МО України.
На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 надійшли заперечення прокурора, в яких він просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду від 14.08.2015 року без зміни.
В обґрунтування заперечень прокурор посилається на те, що доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , є безпідставними, а вирок Коростенського міськрайонного суду від 14.08.2015 року законним і обґрунтованим, права обвинуваченого на захист та можливості надання ним будь-яких доказів порушено не було.
Прокурор вважає, що в ході з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами судом було в повному обсязі досліджено зібрані в ході досудового розслідування докази, а саме допитано свідків по даному кримінальному провадженню та вивчено письмові докази по провадженню.
Заслухавши доповідача по справі, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , яка підтримала подану апеляційну скаргу з наведених мотивів, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.1, 309 ч.2 КК України, підтверджуються зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами та будь - ким з можливих апелянтів не оспорюються.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах: показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , рапортом оперативного чергового Коростенського МВ УМВС, протоколом огляду місця події від 17.06.2014 року, висновком експерта № 542 від 03.07.2014 року, висновком експерта № 140 від 19.06.2014 року, згідно яких дійсно17.06.2014 року ОСОБА_8 , маючи на меті незаконний збут наркотичного засобу в місця позбавлення волі, помістив наркотичний засіб в три паперових згортки та, зберігаючи при собі, переніс до території поблизу Коростенської виправної колонії № 71 по вул. Б.Шосе,4 в м. Коростені, де був затриманий працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області.
Під час судового слідства було допитано свідків ОСОБА_10 , який пояснив, що наприкінці червня 2014 року у вечірній час був запрошений працівниками міліції в якості понятого. Вони прослідували до паркану ВК -71 зі сторони лісу та озера, де метрів 20 від паркану стояв, як потім йому стало відомо, ОСОБА_8 . Він без будь-якого примусу та тиску розповів, що в трьох пакунках, які він мав намір перекинути через паркан, знаходяться три мобільні телефони з зарядними пристроями та конопля.
Свідок ОСОБА_11 пояснив, що десь о 17-18 годині його запросили бути понятим при проведенні слідчої дії. Він бачив хлопця якого затримали біля огорожі колонії, у якого були виявлені згортки і він розповів, що мав намір перекинути в зону пакунок з наркотичним засобом коноплею.
Також свідок ОСОБА_12 дав показання про те, що він є оперативним працівником ВК-71 і до їх відділу надійшла інформація про можливий перекид 17.06.2014 року на територію ВК заборонених речей. Про цей факт були повідомлені працівники Коростенського МВ і в період часу між 16 та 17 годинами, в районі промзони, був затриманий ОСОБА_8 , якого тримали на цьому місці до прибуття оперативної групи. ОСОБА_8 підійшов до огорожі метрів на 10, коли був повідомлений про необхідність зупинитись, але він почав тікати і був затриманий. Він розповів про вміст трьох пакунків і повідомив, що коноплю, мобільні телефони і зарядні пристрої мав перекинути через паркан на територію ВК. Пояснення ОСОБА_8 , які він давав в присутності понятих, фіксувались відео зйомкою. Потім експерт, також в присутності понятих, розпечатав згортки, вони були оглянуті та запаковані в окремі пакети.
Зазначені покази свідків узгоджуються з іншими матеріалами провадження : а саме: рапортом оперативного чергового Коростенського МВ УМВС, протоколом огляду місця події від 17.06.2014 року.
Згідно висновку експерта № 140 від 19.06.2014 року встановлено, що на одному із згортків, що були вилучені у ОСОБА_8 , виявлений слід папілярного узору пальця ОСОБА_8 ..
Обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду провадження в суді першої інстанції свою вину у вчиненні злочину не визнав та пояснив, що дійсно незаконно придбав, виготовив і зберігав наркотичний засіб без мети збуту, для власного вживання. 17.06.2014 року він був затриманий поблизу огорожі Коростенської виправної колонії № 71 і при собі мав пакунок з мобільними телефонами та зарядними пристроями, які мав перекинути через огорожу ОСОБА_13 та пакунок з наркотичним засобом канабіс, однак цей наркотичний засіб він хотів заховати для власного використання і не мав наміру на його збут в місця позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час допиту в якості підозрюваного ( Т.2 а.с. 122-123) ОСОБА_8 пояснив, що 17.06.2014 року йому на мобільний телефон № НОМЕР_1 з мобільного телефону НОМЕР_2 зателефонував його давній знайомий на ім`я ОСОБА_14 , який відбуває покарання в КВК -71 м. Коростеня та попросив зробити йому послугу, за яку він отримає два мисливські ножі. В послузі він його попросив, щоб він забрав у жінки один мобільний телефон на Коростенському кооперативному ринку та три зарядні пристрої до мобільних телефонів та разом з наркотичним засобом «коноплею» перекинути в місця позбавлення волі, а саме на територію КВК -71. На дану пропозицію він погодився, так як перед цим неодноразово перекидав йому на територію КВК-71 різні пакунки на його прохання. Пакунки він перекидав в район «промзони». Він ОСОБА_14 повідомив, що наркотичний засіб «конопля» є у нього вдома, яку раніше зірвав і зберігав в себе вдома. Наркотичний засіб він придбав, а саме зірвав рослини коноплі на березі р. Уж по вул. Древлянській в м. Коростені.
Після цього ОСОБА_8 , як слідує з його показів, зелені частини рослини коноплі приніс до себе додому за місцем проживання і, щоб ніхто з родичів не бачив висушив частини рослин коноплі, потім подрібнив їх та зберігав для особистого вживання. Також він повідомив ОСОБА_14 , що вдома візьме два мобільних телефони, які в нього є. Один телефон належав йому, а інший мобільний телефон він викрав в кафе барі «Мехико» у невідомого йому чоловіка.
Згодом, він запитав ОСОБА_14 у кого йому забрати один мобільний телефон та зарядні пристрої до телефонів. ОСОБА_14 повідомив, що біля Коростенського кооперативного ринку його буде чекати жінка віком 50-55 років зі сторони пожежної частини. Після розмови з ОСОБА_14 він прибув на обумовлене місце до Коростенського кооперативного ринку, де зустрів жінку і взяв у неї один мобільний телефон та три зарядні пристрої до телефонів. Після цього ОСОБА_8 пішов до себе додому, де запакував в один пакунок три зарядні пристрої до мобільних телефонів та паперовий згорток в який помістив наркотичний засіб «Коноплю». В інший пакунок він спакував один мобільний телефон, який дала йому незнайома жінка та два мобільні телефони, що взяв у себе вдома, серед яких був один викрадений ним мобільний телефон марки «Нокія». Взявши спаковані ним пакунки він пішов на маршрутний автобус № 5 і поїхав до території КВК -71 в м. Коростені з метою перекинути на територію КВК -71 два паперові згортки, в одному з яких знаходився наркотичний засіб «конопля».
Підійшовши до паркану території КВК -71 він пройшов до місця, де знаходиться «промзона», де намагався перекинути вказані два пакунки, але в цей час був затриманий працівниками міліції Коростенського МВ та працівниками КВК -71. Після цього прибула слідчо-оперативна група і в присутності запрошених двох понятих вилучили у нього два пакунки, які він намагався перекинути на територію КВК -71, в одному з пакетів знаходився наркотичний засіб. Під час проведення огляду місця пригоди він свої покази давав під відеозапис. Вилучені пакунки в його присутності та в присутності понятих опечатали.
Згодом був складений протокол про вчинене правопорушення, який він та поняті засвідчили своїми підписи. Відповідальність за збут наркотичних засобів він розумів, злочин, як зазначив ОСОБА_8 , скоював свідомо, вину визнавав та розкаявся.
Зазначені покази обвинуваченого ОСОБА_8 , надані під час досудового розслідування кримінального провадження є логічними, послідовними, надані добровільно з зазначенням деталей, які були відомі лише йому, а також обвинувачений власноручно підписав та написав, що протокол з його слів записано вірно. Про будь-який фізичний чи психологічний тиск з боку працівників міліції не зазначав та скарг не надавав.
Посилання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу застосування фізичного насильства працівниками міліції, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються наступними обставинами та доказами, які містяться у кримінальному провадженні.
Так, за результатами проведеної перевірки за скаргою ОСОБА_8 щодо неправомірних дій працівниками міліції по відношенню до нього встановлено та зроблено висновок, що відомості, викладені ОСОБА_8 відносно можливого вчинення протиправних дій з боку окремих працівників Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області визнано такими, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження. Відповідно до висновку службового розслідування, затвердженого т.в.о. начальника УМВС України в Житомирській області за даним фактом у відкритті кримінального провадження було відмовлено ( т.2 а.с. 185-186).
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції та критично відноситься до показань обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих під час судового розгляду, вважаючи їх використаними в якості захисту з метою уникнути від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Відповідно до п.4 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26.04.2002 року № 4, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений незаконно придбав зелене листя рослин коноплі, які зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , де висушив, тобто незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у невстановленій кількості і зберігав його до 17.06.2014 року.
Згодом, 17.06.2014 року ОСОБА_8 , маючи на меті незаконний збут наркотичного засобу в місця позбавлення волі, вищезазначений наркотичний засіб помістив в три паперових згортки та, зберігаючи при собі, переніс до території поблизу Коростенської виправної колонії № 71 по вул. Б.Шосе, 4 в Коростені, де, під час спроби перекинути вказаний наркотичний засіб через паркан до Коростенської ВК 71, був затриманий працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області.
Апеляційний суд вважає безпідставними викладені в апеляції захисника ОСОБА_7 доводи щодо порушення органами досудового слідства порушення ОСОБА_8 права на захист, оскільки це спростовується письмовими матеріалами вказаного кримінального провадження.
Як вбачається з письмових матеріалів провадження, під час розслідування та розгляду вказаного кримінального провадження, ОСОБА_8 мав практичну можливість захищати свої права всіма можливими способами та не був обмежений у можливостях надавати слідству і суду будь-які докази по даному кримінальному провадженні та мати захисника для здійснення захисту своїх інтересів. Будь-яких перешкод у здійсненні такого права, як збоку слідчого так і суду не вчинялося.
А тому, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводи про те, що ОСОБА_8 допитували без захисника, є надуманими, нічим не обґрунтованими та спростовуються також письмовими матеріалами кримінального провадження (т.2 а.с. 118).
Вирок суду 1-ї інстанції ґрунтується на перевірених доказах в ході досудового так і судового слідства, яким суд надав вірну оцінку та здійснив правильні юридичні висновки, які є достатньо обґрунтованими та належним чином мотивованими.
Таким чином, з урахуванням вищенаведених обставин і доказів досліджених судом під час розгляду кримінального провадження по суті кваліфікацію протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 307 ч.2 КК слід вважати правильною.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахуванням суспільної небезпеки вчиненого злочину, характеристики винної особи, а також обставин, передбачених змістом ст.ст. 66, 67 КК України.
Судом враховано в повній мірі всі обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме, що обвинувачений ОСОБА_8 як особа раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений, у тому числі й за злочини, пов`язані з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинив злочин під час іспитового строку, тривалий час ніде не працював та не навчався, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції вірно визнано обтяжуючу покарання обставину обвинуваченому ОСОБА_8 рецидив злочинів.
А тому, з урахуванням вищенаведених даних, обставин справи, тяжкості та підвищеної суспільної небезпеки вчиненого злочину, суд обґрунтовано обрав ОСОБА_8 покарання в межах санкції ст. 307 ч.2 КК України, обґрунтовано застосувавши вимоги ст.ст. 70 ч.1,71 ч.1 КК України та остаточно призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років одного місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати це покарання надмірно суворим у апеляційного суду підстав немає.
З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги те, що вирок суду першої інстанції обґрунтований на повно зібраних та всебічно досліджених доказах, які вірно оцінені з відповідною кваліфікацією протиправних дій ОСОБА_8 , апеляційний суд не вбачає будь-яких підстав для зміни вироку, виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 ..
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , у той же строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді: