ПОСТАНОВА

20 грудня 2012 року Підволочиський районний суд Тернопільської області

в складі:

головуючого : Сташківа Н.Б.

за участі :

державного обвинувача Яреми А.В.

секретаря судового засідання Стадніцької З.О.

захисника адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Підволочиську Тернопільської області клопотання підсудної ОСОБА_2 про призначення судово-правової експертизи,-

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового слідства підсудна ОСОБА_2 обвинувачуються у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, вчиненого за наступних обставин :

Так, 10 лютого 2009 року між ТОВ СУПП Енергія - КВ та акціонерним товариством INWESТУСJА S.А., м. Люблін, Республіка Польща, укладено договір оренди обладнання, згідно якого зазначене польське товариство передало в користування українському товариству лінію для брикетування соломи загально вартістю 2 117 500 грн.

24 лютого 2009 року, після ввезення вищевказаної лінії для брикетування соломи з ОСОБА_3 в Україну, на підставі поданих службовими особами ТОВ СУПП Енергія -КВ товарно - супровідних документів, проведено митне оформлення обладнання в Тернопільській митниці та сплачено при цьому ТОВ СУПП Енергія - КВ податок на додану вартість в сумі 423 500 грн.

22 червня 2009 року між ТОВ СУПП Енергія - КВ та акціонерним товариством INWESТУСJА S.А., м. Люблін, Республіка Польща, укладено договір оренди обладнання, згідно якого зазначене польське товариство передало в користування українському товариству два прес-підбирачі соломи марки CLAAS Variant - 180 загальною вартістю 205 419,73 грн.

08 липня 2009 року, після ввезення вищевказаних двох прес-підбирачів з ОСОБА_3 на Україну, на підставі поданих службовими особами ТОВ СУШІ Енергія -КВ товарно - супровідних документів, проведено їх митне оформлення в Тернопільській митниці та сплачено при цьому ТОВ СУПП Енергія -КВ податок на додану вартість в сумі 41084 грн.

У подальшому директор ТОВ СУПП Енергія-КВ, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою незаконного одержання бюджетного відшкодування з ПДВ, який визнаний винним та засуджений за ст. 364 ч.2 КК України вироком Підволочиського районного суду від 06 жовтня 2011 року, знаючи, що вищевказане обладнання, а саме: лінія для виробництва брикетів із соломи та два прес-підбирачі соломи марки CLAAS Variant 180 перебувають у ТОВ СУПП Енергія - КВ, згідно укладених із польською фірмою INWESТУСJА S.А. S.А. договорів, в оренді, і сплачений при їх ввезені в Україну податок на додану вартість в сумі 464 584 грн. (423 500 грн. + 41 084 грн.) не відноситься до податкового кредиту, а тому не підлягає бюджетному відшкодуванню, в порушення пп.7.4.1. п.7.4, п.п.7.7.1. п.7.7.2 п.7.7. ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 03.04.1997 р. № 168/97 (із змінами та доповненнями), вніс в податкові декларації з ПДВ за лютий та липень 2009 року 423500 грн. та 41084 грн., як суми дозволеного податкового кредиту з ПДВ, зависив відємне значення з ПДВ, а також склав та подав в ДП в Підволочиському районі податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2009 року в яку вніс 545 000 грн., як суму податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню, в тому числі 464 584 грн., на підставі незаконно сформованого у лютому та липні 2009 року відємного значення з ПДВ.

Для підтвердження достовірності нарахування ТОВ СУПП „Енергія- КВ суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку в сумі 545 000 грн., яке виникло за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.02.2009 року по 31.10.2009 року, в тому числі 464 584 грн., на підставі незаконно сформованого у лютому та липні 2009 року відємного значення з ПДВ, на підставі направлення №000205 від 15.12.2009 р. та Наказу № 269 від 15.12.2009 року, виданого ДПІ у Підволочиському районі, у період з 15.12.2009 року по 21.12.2009 року старшим державним податковим ревізор-інспектором відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі ОСОБА_2, відповідно до п.9 ч.б ст. 11-1 Закону України від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ Про державну податкову службу в Україні, п.п. 7.7.5. п.7.5 ст.7 Закону України від р. Про податок на додану вартість (з наступними змінами та доповненнями) проведено позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ СУПП „Енергія-КВ.

ОСОБА_2, перебуваючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі та будучи в силу цього службовою особою, при проведенні вищевказаної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ СУПП „Енергія-КВ, не будучи обізнана із злочинними намірами директора ТОВ СУПП Енергія - КВ, неналежно виконуючи свої службові обовязки через недбале та несумлінне до них ставлення, не дослідивши особливості формування податкового кредиту при імпорті обладнання на умовах оперативного лізингу, в порушення вимог п.7.4.1. п.7.4.ст.7 Закону України від 03 квітня 1997р. № 168/97 ВР Про податок на додану вартість (з наступними змінами та доповненнями), згідно з яким податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку, не врахувавши, що ввезене на умовах оперативного лізингу імпортне обладнання не є придбаним, а лише отриманим у користування, орендар не придбаває обєкт лізингу у власність, а тому сума податку на додану вартість, сплачена при його ввезенні, до податкового кредиту не відноситься, склала довідку №977/23/35969900 від 23.12.2009 Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СУПП Енергія-КВ з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за жовтень 2009 року, яка виникла за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.02.2009 року по 31 жовтня 2009 року, якою підтверджено відображене ТОВ СУПП "Енергія-КВ" у декларації за жовтень місяць 2009 року бюджетне відшкодування в сумі 545000 грн., в тому числі 464 584 грн. за операціями ввезення на умовах оперативного лізингу обладнання.

В подальшому, на підставі складеної ОСОБА_2 довідки №977/23/35969900 від 23.12.2009р. службовими особами ДПІ в Підволочиському районі складено Довідку №1177/23 від 23.12.2009р. Про підтвердження сум бюджетного відшкодування ПДВ за результатами позапланової виїзної (документальної) перевірки, службовими особами ДПА у Тернопільській області підготовлено лист №19529/8/19-010-01 від 25.12.2009 року Щодо надання реєстрів про відшкодування ПДВ, в якому в додатковий реєстр по відшкодуванню ПДВ включено 545 000 грн. по ТОВ СУПП Енергія-КВ та 4.02.2011 року Управлінням Державного казначейства у Підволочиському районі з Державного бюджету на рахунок ТОВ СУПП Енергія-КВ у Тернопільській філії ВАТ Кредобанк неправомірно відшкодовано 464 584 грн., в тому числі за лютий 2009 року в сумі 423 500 грн. та за липень 2009 р. в сумі 41084 грн.

Таким чином, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі, здійснюючи функції представника влади та будучи, внаслідок цього, службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обовязки через недбале та несумлінне до них ставлення, не врахувавши, що ввезене на умовах оперативного лізингу імпортне обладнання - лінія по виробництву брикетів із соломи та два прес-підбирачі не є придбаними, а лише отриманими у користування, а тому сума податку на додану вартість, сплачена при його ввезенні, відповідно до вимог пп.7.4.1., п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР Про податок на додану вартість з змінами та доповненнями, до податкового кредиту не відноситься, підтвердила відображене ТОВ СУПП "Енергія КВ" у декларації за жовтень місяць 2009 року бюджетне відшкодування у сумі 545000 грн., що призвело до неправомірного відшкодування із Державного бюджету на рахунок ТОВ СУШІ "Енергія КВ" коштів у розмірі 464 584 грн., що в 1535,8 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим заподіяла тяжкі наслідки Державному бюджету.

Таким чином, своїми діями, які виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну коду охоронюваним законом державним інтересам, ОСОБА_2 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 367 КК України.

В судовому засіданні підсудна ОСОБА_2 вину у вчиненні інкримінованого їй злочину передбаченого ч.2 ст. 267 КК України не визнала та показала, що підставою для бюджетного відшкодування сум на підставі яких здійснювалось та було відшкодовано ПДВ складена посадовими особами ДПІ в Підволочиському районі та ДПА в Тернопільській області, зокрема це довідка про підтвердження суми бюджетного відшкодування від 23 грудня 2009 року котра за підписом начальника відділу та її безпосереднім керівником що і стала підставою та предметом дослідження при прийнятті колегіальних рішень та висновків комісій ДПІ у Підволочиському районі та ДПА в Тернопільській області щодо законності такого відшкодування. При цьому висновки комісій щодо підтвердження суми бюджетного відшкодування ТОВ СУПП Енергія-КВ. ПДВ в розмірі 464 584 грн. було зроблено відповідно до регламенту формування реєстрів про відшкодування ПДВ та передачі до Державної податкової адміністрації України, отриманого згідно телеграми ДПА України від 16.10.2009 № 22720/7/19-0417 ; порядку відшкодування податку на додану вартість, затвердженого наказом ДПА України та Державного казначейства України від 02.07.1997 р.№ 209/72 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 18.07.1997 № 263/2067; інших доручень ДПА України щодо покращення адміністрування бюджетного відшкодування ПДВ, направлених до регіональних ДПА. Також вважає, що відсутній будь-який причинний зв'язок між складеною нею довідкою з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ від 23 грудня 2009 року та виплатою ТОВ СУПП Енергія КВ суми бюджетного відшкодування ПДВ в розмірі 464584 грн., а тому вважає, що в її діях відсутній склад інкримінованого їй злочину, оскільки при прийнятті рішень керувалась законом про ПДВ від 03 квітня 1997 року та іншими чинними на той час розясненнями ДПА України.

Будучи допитаними у судовому засіданні в якості свідків працівники ДПІ в Підволочиському районі та ДПА В Тернопільській області зокрема ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,ОСОБА_12, ОСОБА_13 ствердили, що складена довідка ОСОБА_2І Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СУПП Енергія-КВ у подальшому підлягала перевірці її безпосереднім керівником та була направлена на розгляд комісій, на підставі рішень яких і було проведено відповідне відшкодування. Ствердили, що на підставі довідки складеної ОСОБА_2 Дежавне казначейство України не відшкодувало б ТОВ СУПП Енергія КВ податку на додану вартість, оскільки це не є підставою для відповідного бюджетного відшкодування.

В судовому засіданні підсудна ОСОБА_2 заявила клопотання про направлення даної кримінальної справи на судово правову експертизу з метою зясувати правомірність її дій при складанні довідки з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування з урахуванням взаємодії між органами державної податкової служби України, Міністерства фінансів України, Державного казначейства України та інших нормативно-правових актів в процесі відшкодування податку на додану вартість за висновками органів державної податкової служби України, а також чи сплачена ТОВ СУПП Енергія КВ сума податку на додану вартість відноситься до податкового кредиту з урахуванням податкового законодавства, розяснень ДПА України та інших нормативно-правових актів що регулюють дані відносини на час вчинення нею інкримінованого злочину. Також при проведенні експертизи просить врахувати :

- лист ДПА України від 18.06.2011р. № 11326/6/15-051 щодо питань, повязаних з оподаткуванням податку на прибуток та податком на додану вартість, відповідно до якого Державна податкова адміністрація України повідомляє що відповідно до пп.3.1.2 п. 3.1 ст 3 Закону про ПДВ з метою оподаткування до імпорту також прирівнювалось ввезення з-за меж митного кордону України на митну територію України товарів за договорами лізингу(оренди)(у тому числі у разі повернення об'єкта лізингу лізингодавцю - резиденту або іншій особі за дорученням такого лізингодавця), застави, та іншими договорами, які не передбачають передання права власності на такі товари або передбачали їх обмін на корпоративні права чи цінні папери, у тому числі якщо таке ввезення пов'язане із поверненням товарів у зв'язку з припиненням дії зазначених договорів.

- пп. 7.5.2 п. 7.5 ст. 7 Закону України про ПДВ , відповідно до якого передбачено, що для операцій із імпорту товарів та по поставці послуг нерезидентом на митній території України датою виникнення права платника податку на податковий кредит визначалася дата сплати податку за податковими зобов'язаннями згідно з підпунктом 7.3.6 цієї статті.

- пп. 7.2.3 п 7.2 ст. 7 Закону України про ПДВ, згідно якого встановлювалось, що у разі імпорту товарів на митну територію Україну документом, шо посвідчує право на отримання податкового кредиту, вважається митна декларація, оформлена відповідно до вимог законодавства, яка підтверджує сплату податку на додану вартість.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, ознайомившись та проаналізувавши матеріали кримінальної справи, суд вважає, що для повного обєктивного вирішення справи та прийняття ґрунтованого та законного рішення необхідні спеціальні знання у галузі податкового законодавства з урахуванням усіх положень, розяснень та наказів чинних на час вчинення інкримінованого злочину, які можуть бути надані спеціалістами інформаційно довідкового Департаменту ДПС України, а тому клопотання про призначення судово правової експертизи є підставним та підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 75, 196 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Призначити по кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_2 обвинуваченої у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України судово-правову експертизу, на вирішення якої поставити питання :

1. Чи є складена ОСОБА_2 довідка з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на рахунок платника у банку за жовтень 2009 року, яка виникла за рахунок відємного значення з ПДВ, що декларувалось у період з 01 лютого 2009 року по 31 жовтня 2009 року від 23 грудня 2009 року № 977/23/35969900 (Т.3 а.с. 20-34;) безпосередньою та прямою підставою для виплати ТОВ СУПП Енергія КВ суми бюджетного відшкодування в розмірі 464584 грн. з урахуванням порядку взаємодії між органами державної податкової служби, Міністерства фінансів України, Державного казначейства України та інших нормативно правових актів чинних на час вчинення інкримінованого діяння в процесі відшкодування податку на додану вартість за висновками органів державної податкової служби України.

2. Чи сума податку на додану вартість, що сплачена ТОВ СУПП Енергія КВ при ввезені товарів на митну територію України зі свого поточного рахунку, вірно була включена до податкового кредиту в 2009 році згідно вимог діючого законодавства та розяснень ДПА України.

Проведення експертизи доручити експертам інформаційно довідкового Департаменту ДПС України. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Провадження по справі на час проведення експертизи зупинити.

Для проведення експертизи надати :

Чотири томи кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України Т.1- на 242 аркушах, Т-2 на 196 аркушах та т-3 на ________ арк. Т.4 на _______арк.

Висновок експерта разом із матеріалами кримінальної справи направити на адресу Підволочиського районного суду.

Суддя