Справа № 743/1102/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/950/2015
Категорія - ст.ст. 305, 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000046, за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , процесуального прокурора ОСОБА_8 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 01 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Рудниця Піщанського району Вінницької області, з неповною вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку, віком 16 років та малолітнього сина, віком 1 рік 9 місяців, працюючого начальником виробництва Світлогорського заводу зварювальних електродів (Республіка Білорусь) та майстром зміни ПАТ «ПлазмаТек» (смт. Рудниця Піщанського району Вінницької області), інваліда ІІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду захисником адвокатом ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначення покарання змінити, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 місяців арешту та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги просить вирок змінити та призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу, а також виключити з вироку рішення суду про конфіскацію знаряддя вчинення злочину автомобіля «ВМW-318» д.н.з. НОМЕР_1 , так як він не є його власністю.

Прокурором також подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 305 КК України, та призначити йому покарання: - за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 305 КК України, на підставі ч.3 ст. 68, ст. 69 КК України, 3 роки 4 місяці позбавлення волі, з конфіскацією наркотичного засобу, що був предметом контрабанди, без конфіскації майна; - за ч.1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 за сукупністю вчинених злочинів покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, з конфіскацією наркотичного засобу, що був предметом контрабанди, без конфіскації майна, згідно ч.2 ст. 59 КК України. Речові докази каннабіс, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 43,96 г. конфіскувати на користь держави та знищити. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 01 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 305 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді чотирьох місяців арешту;

- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 305 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді шести місяців арешту, з конфіскацією особливо небезпечної наркотичної речовини - каннабісу, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 44,46 г., без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді шести місяців арешту, з конфіскацією особливо небезпечної наркотичної речовини каннабісу, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 44,46 гр. та без конфіскації майна.

Обрано щодо обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою, взятий під варту в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 , в дохід держави, процесуальні витрати в розмірі 368 грн. 62 коп.

Речові докази каннабіс, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 44,46 г., та чотири поліетиленових пакети після набрання вироком чинності, визначено знищити.

Знаряддя вчинення злочину автомобіль «ВМW-318» д.н.з. НОМЕР_1 конфісковано в дохід держави.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. Вважає, що суд не врахував наступні дані, які характеризують обвинуваченого. Так, ОСОБА_9 має на утриманні дружину (яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною) та неповнолітнього сина ОСОБА_11 2014 року народження; є єдиним годувальником родини; має позитивну характеристику за місцем роботи та проживання; на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває; з 2000 року і по теперішній час знаходиться на обліку в КУ «Піщанська лікарня планового лікування» з діагнозом радикулопатія з вираженим больовим синдромом; є інвалідом 3 групи загального захворювання.

Щодо рішення про конфіскацію знаряддя вчинення злочину автомобіля «ВМW-318» д.н.з. НОМЕР_1 , то апелянт вважає його незаконним у зв`язку із невідповідністю фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Так, звертає увагу, що даний автомобіль є приватною власністю ОСОБА_12 , обвинувачений лише користувався цим майном. Ні слідчим, ні стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження не було надано жодних підтверджуючих документів щодо визнання автомобіля речовим доказом (знаряддям вчинення злочину) у встановленому ст. 110 КПК України порядку, тобто шляхом винесення відповідної постанови чи ухвали суду.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, посилається на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень внаслідок м`якості та особі обвинуваченого через необґрунтоване застосування ст. 69 КК України. Вважає, що судом не враховано, що відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 305 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Внаслідок застосування ст. 69 КК України, з переходом до більш м`якого покарання, призначений вид покарання, на думку апелянта, не є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження злочинів.

Крім того, звертає увагу на необхідність уточненню в резолютивній частині вироку ваги наркотичного засобу, який підлягає знищенню, а саме 43,96 г. замість 44,46 г.

При розгляді судом І інстанції встановлено, що у червні 2015 року, в невстановлений органом досудового розслідування час, ОСОБА_7 , незаконно, без мети збуту, на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , зірвав, висушив, подрібнив та помістив у поліетиленовий пакет особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 44,46 г., який розмістив у повітряному фільтрі під капотом власного автомобіля «ВМW-318» д.н.з. НОМЕР_1 , який незаконно перевіз до зони митного контролю митного поста «Нові Яриловичі» Чернігівської митниці.

10 чеврня 2015 року близько 19 год. 30 хв. обвинувачений, на митному посту «Нові Яриловичі» Чернігівської митниці, з приховуванням від митного контролю, в корпусі повітряного фільтра під капотом моторного відсіку автомобіля «ВМW-318» д.н.з. НОМЕР_1 незаконно, без мети збуту, намагався перемістити через митний кордон України особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 44,46 г., однак не довів свій намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу та просили призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу, а також виключити рішення про конфіскацію знаряддя вчинення злочину автомобіля, проти апеляційної скарги прокурора заперечували; пояснення прокурора, який підтримав подану процесуальним прокурором апеляційну скаргу з викладених у ній підстав та просив її задовольнити, апеляційну скаргу захисника із змінами та додатками просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а змінена апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 при обставинах, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді І інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Його дії за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_9 та призначаючи йому покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, пом`якшуючі обставини та обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дані про особу обвинуваченого, що дали підстави для переходу до більш м`якого виду покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 305 КК України.

Так, зокрема, суд першої інстанції врахував та зазначив у вироку те, що обвинувачений раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, виключно позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, являється інвалідом 3 групи, вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції належним чином не досліджені та не в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_9 являється єдиним годувальником у родині, його дружина знаходиться у відпустці по догляду за дитиною (т.1, а.п. 173); останній має такий стан здоров`я, за яким постійно потребує медикаментозного, санаторно-курортного лікування, а також медичного обстеження (т.1 а.п. 282-286); суспільно-небезпечні наслідки від вчинення кримінальних правопорушень відсутні.

Окрім того, колегія суддів бере до уваги і мету вживання обвинуваченим наркотичних засобі для зменшення болі, тобто, як анальгетик, оскільки останній з 2000 року і по теперішній час знаходиться на обліку в КУ «Піщанська лікарня планового лікування» з діагнозом радикулопатія з вираженим больовим синдромом (т.1 а.п. 282).

З врахуванням усіх цих обставин у їх сукупності, даних, які характеризують особу обвинуваченого та інших обставин провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції щодо можливості виправлення та перевиховання ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства з застосуванням ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України та можливості перейти до іншого, більш м`якого, покарання, однак, у виді штрафу, як за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України, так і за ч.1 ст. 309 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання буде достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого і справедливим.

Окрім того, перебування ОСОБА_9 під вартою упродовж 2 місяців слугуватиме останньому належним уроком, попереджатиме вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» №770-VIII від 10 листопада 2015 року (дата набрання чинності 26 листопада 2015 року), спеціальну конфіскацію конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, що були предметом контрабанди, із санкції ч. 2 ст. 305 КК України було виключено. З огляду на те, що цей закон пом`якшує кримінальну відповідальність, то відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, він має зворотною дію в часі, тобто поширюється на осіб, які в чинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, а тому підлягає застосуванню.

Згідно положень ч.2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині цього Кодексу. Дане покарання повинно призначатися за одночасної наявності трьох підстав: тяжкий (особливо тяжкий) злочин, корисливий мотив, наявність у санкції статті Особливої частини КК України даного виду покарання. Дані про те, що в діях обвинуваченого був корисливий мотив в матеріалах кримінального провадження відсутні, а тому не може бути в даному випадку призначене додаткове покарання конфіскація майна.

Щодо конфіскації знаряддя вчинення злочину автомобіля «ВМW-318» д.н.з. НОМЕР_1 , то колегія суддів погоджується з доводами захисника щодо її безпідставності.

Відповідно до положень ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим слідчого відділу Управління СБУ в Чернігівській області знаряддя вчинення злочину автомобіль «ВМW-318» д.н.з. НОМЕР_1 постановою від 12 червня 2015 року було визнано речовим доказом та передано на зберігання (т.1, а.п. 89-90).

Згідно ч.1 та ч.10 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання.

З матеріалів кримінального провадження, а саме свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, вбачається, що власником автомобіля «ВМW-318» д.н.з. НОМЕР_1 є ОСОБА_12 (т.1, а.п. 28, 86), яка по даному кримінальному провадженню не була учасником та не була обізнана про дійсний стан речей.

За таких обставин, а також з огляду на відсутність в кримінальному провадженні доказів, що б свідчили про, те, що власник ОСОБА_12 знала про незаконне використання обвинуваченим її автомобіля, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не були дотримані вищевказані приписи закону, що призвело до порушення прав та законних інтересів власника автомобіля.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність уточнення в резолютивній частині вироку ваги наркотичного засобу, заслуговують на увагу з огляду на наступне. Так, в мотивувальній частині вироку суд вказав про необхідність конфіскувати та знищити наркотичний засіб каннабіс вагою 43,96 г., що підтверджується матеріалами кримінального провадження (т.1 а.п.125-126). Однак, у резолютивній частині вироку зазначається вага 44,46 г. замість вищевказаної 43,96 г. Тому, вирок суду підлягає зміні також й в цій частині.

Решта вимог прокурора є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Всі аргументи апеляційних скарг судом апеляційної інстанції перевірені та, на переконання колегії суддів, істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, що б призвело до безумовного скасування вироку, допущено не було.

Так як ОСОБА_9 призначено остаточно основне покарання у виді штрафу, тому запобіжний захід тримання під вартою, слід скасувати і звільнити негайно обвинуваченого з під варти у залі суду.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 01 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити покарання ОСОБА_7 :

- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн., без конфіскації майна, згідно ч.2 ст.59 КК України.

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн., без конфіскації майна.

Автомобіль «ВМW-318» державний номерний знак НОМЕР_1 повернути власнику ОСОБА_12 .

Вважати, що речовий доказ каннабіс, який підлягає знищенню, має загальну вагу в перерахунку на висушену речовину 43,96 г. , а не 44,46 г.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 тримання під вартою скасувати, звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4