АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
провадження №11-кп/790/1431/15 ОСОБА_1
категорія ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 263, Доповідач ОСОБА_2
ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/1431/15 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого:

- 17.10.2006 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

- 29.10.2007 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 12.01.2009 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 25.05.2012 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 03.03.2014 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Вирок Московського районного суду м. Харкова від 03.03.2014 року виконувати самостійно. Засуджено за: ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.03.2014 року та остаточно призначено 5 років позбавлення волі.

Як встановив суд, 25 лютого 2014 року, близько о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , в гостях у малознайомого ОСОБА_10 , який пішов з квартири у справах та залишив ОСОБА_8 на самоті, який діючи з умислу, що виник раптово, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів повторно, шляхом вільного доступу таємно заволодів особистим майном ОСОБА_10 на загальну суму 1684 гривні 00 копійок.

Крім того, 07 червня 2014 року, біля річки «Немишлянська» за гаражами, поблизу будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , за допомогою свинцю та підручних речей незаконно виготовив кастет, який зберігав при собі для самозахисту З цього часу ОСОБА_8 умисно носив при собі кастет до 14 години 50 хвилин 02 липня 2014 року, коли був зупинений співробітниками міліції біля будинку № 38 по вул. Маршала Батицького в м. Харкові, після чого у ОСОБА_8 було вилучено цей предмет, який згідно висновку експерта № 253 від 09.07.2014 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії, відноситься до кастетів вільного виконання спрощеної конструкції, виготовлений саморобним способом.

Крім того, 22 липня 2014 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пров. Донський, 20, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла вікна будинку, проник в приміщення будинку АДРЕСА_5 , де таємно заволодів майном ОСОБА_11 вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 214 від 23.07.2014 року 701 гривня 00 копійок.

Крім того, 09 березня 2015 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біль будинку № 10 по пров. Автострадному в м. Харкові, діючи повторно, з корисливих мотивів, за раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_12 , та усвідомлюючи, що останній неспроможний здійснити опір його протиправним діям, в силу свого віку, відкрито заволодів планшетом, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 82 від 12 березня 2015 року 2900 гривень 00 копійок, який знаходився в руках малолітнього ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області порушив питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів апеляції посилається на те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, знову вчинив ряд кримінальних правопорушень, одне із яких скоїв до засудження вироком Московського районного суду м. Харкова від 03 березня 2014 року, а інші в період іспитового строку, у зв`язку з чим обвинуваченому слід було призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, але суд положення цього закону не застосував. Окрім того, в апеляційній скарзі заступник прокурора вказує, що обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України, також на підставі ст. 71 КК України необхідно призначити більш сурове за своїм розміром покарання, оскільки він на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливі злочини, які відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжкими злочинами та злочинами середньої тяжкості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.03.2014 року призначити 2 роки 6 місяців позбавлення волі. За: ч. 2 ст. 263 КК України призначити - 2 роки 6 місяців позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.03.2014 року, та остаточно призначити до відбуття покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, але вважав необхідним призначити обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а також вислухавши обвинуваченого та його захисника про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскільки учасники судового розгляду не заперечували проти недоцільності дослідження доказів щодо фактичних обставин та ці обставини ніким не заперечувались, суд першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України розглянув справу. Тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК Україні такі обставини апеляційним судом не переглядаються.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано судом: за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно: за ч. 2 ст. 263 КК України, як незаконне виготовлення та носіння кастета/холодної зброї/ без передбаченого законом дозволу; за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло; за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, місцевий суд, як видно з вироку, послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, на наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та надання допомоги суду у встановлені істини по справі, на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітнього, а також на данні про особу винного, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, потребує лікування туберкульозу, мешкає разом з батьком та матір`ю, яка має певні хвороби.

Виходячи з таких даних, суд першої інстанції визнав за можливе призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкцій статей кримінального закону, за якими його засуджено, без застосування ч. 4 ст. 70 КК України, виходячи з тієї обставини, що попередній вирок підлягає самостійному виконанню.

В апеляційній скарзі заступник прокурора стверджує, що оскільки ОСОБА_8 вчинив ряд кримінальних правопорушень, одне із яких скоїв до засудження вироком Московського районного суду м. Харкова від 03 березня 2014 року, а інші в період іспитового строку, то тому обвинуваченому слід призначити покарання на підставі і ч. 4 ст. 70 КК України, але суд положення цього закону не застосував.

Перевіряючи таке твердження, колегія суддів, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, погоджується з доводами апеляційної скарги, оскільки обвинуваченого визнано винним у скоєні злочинів, вчинених як до засудження за попереднім вироком, так і в період відбування покарання за цим вироком.

З огляду на наведене, вказівка суду про те, що вирок Московського районного суду м. Харкова від 03 березня 2014 року необхідно виконувати самостійно підлягає виключенню з вироку.

Окрім того, згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 65 КК України суду при призначенні покарання треба враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Матеріалами кримінального провадження встановлюється, що ОСОБА_8 раніше був неодноразово судимий за скоєння ряду злочинів, у тому числі за вчинення тяжкого злочину, знову навмисно скоїв декілька кримінальних правопорушень, вчасності в період іспитового строку та які відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжкими злочинами та злочинами середньої тяжкості.

Колегія суддів вважає, що призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України ближче до мінімального покарання, передбаченого санкцією статті цього кримінального закону за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів відповідно до вимог ч. 1 ст. 418 КПК України і п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та постановляє свій вирок за необхідністю застосування більш суворого покарання.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжкими злочинами, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та надання допомоги суду у встановлені істини по справі, наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітнього, а також данні про особу винного, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, потребує лікування туберкульозу, мешкає разом з батьком та матір`ю, яка має певні хвороби.

В той же час, колегія суддів також враховує, що ОСОБА_8 навмисно вчинив ряд кримінальних правопорушень, в тому числі в період іспитового строку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 420, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2/двох/ років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України більш суворим, призначеним вироком Московського районного суду м. Харкова від 03 березня 2014 року призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 263 ч. 2 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 263 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 263 ч. 2 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за ч. 1 ст. 70 КК України покарання частково приєднати частину не відбутого покарання, призначеного за ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Московського районного суду м. Харкова від 03 березня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Цей же вирок змінити та виключити з вироку вказівку суду про те, що вирок Московського районного суду м. Харкова від 03 березня 2014 року підлягає самостійному виконанню.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя

Судді