Ухвала

іменем україни

30 вересня 2015 рокум. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_17.,

суддів: ОСОБА_18., ОСОБА_19.,

за участю:

прокурора ОСОБА_20,

засудженого ОСОБА_1,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року.

Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 25 листопада 2013 року,

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 364 КК (в редакції Закону 2001 року) у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_1 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені пунктом 3 ст. 76 КК.

ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 (в редакції Закону 2001 року) КК у зв'язку із закінченням строків давності.

Апеляційний суд Херсонської області зазначений вирок в частині призначення покарання та застосування ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК скасував і постановив новий вирок від 30 вересня 2014 року, яким ОСОБА_1 засудив:

- за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК звільнив від покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

- за ч. 1 ст. 364 КК (в редакції Закону 2001 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 1 рік та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК звільнив від покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

- за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_1 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені пунктом 3 ст. 76 КК.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 грудня 2014 року залишено без зміни вирок Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року.

Постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 28 травня 2015 року цю ухвалу скасовано, а справу направлено на новий касаційний розгляд.

Як зазначив суд, правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діяння, інкримінованого ОСОБА_1, у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь, яка міститься у порівнюваних судових рішеннях, а також практика Верховного Суду України дають підстави стверджувати, що висновок касаційного суду про наявність у діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки «вимагання хабара» є неправомірним.

За вироком місцевого суду ОСОБА_1 у червні 2009 року, як службова особа - провідний спеціаліст, державний інспектор з карантину рослин пункту карантину рослин «Аеропорт», будучи обізнаним, що акти фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів не входять до переліку платних послуг, передбачених постановою Кабінету Міністрів України № 578 від 25 червня 2008 року, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману одержав від бухгалтера ОСОБА_2, яка діяла за вказівкою приватного підприємця ОСОБА_3, 200 грн. за оформлення та видачу вказаного акту зазначеному приватному підприємцю.

Також ОСОБА_1 у період з серпня по жовтень 2009 року у такий же спосіб повторно заволодів грошима потерпілих ОСОБА_4 в сумі 200 грн.; ОСОБА_5 - 250 грн.; ОСОБА_6 - 200 грн.; ОСОБА_7 - 500 грн.; ОСОБА_8 - 500 грн.; ОСОБА_9 - 200 грн.; ОСОБА_10 - 100 грн.; ОСОБА_11 - 600 грн.; ОСОБА_12 - 200 грн., всього на загальну суму 2450 грн.

Такими діями ОСОБА_1, крім того, як службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів заволодівши шляхом обману грошима, завдав державі істотної шкоди у виді підриву авторитету та престижу Державної інспекції з карантину рослин в Херсонській області, як державного контролюючого органу.

Крім того, ОСОБА_1 будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем в особистих корисних цілях, з метою одержання незаконної матеріальної винагороди, вимагав від головного бухгалтера ОСОБА_13 передавати кожен місяць йому в якості хабара 1500 грн., тобто 50 грн. за кожну торгівельну точку квітів, яких в ТОВ «Квіти Херсона» тридцять за оформлення та видачу актів фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів без будь-яких зауважень, сприяння в отриманні вказаних актів в подальшому та відсутність перевірок на торгівельній точці, чим умисно створював умови, спонукаючи ОСОБА_13 давати хабара з метою уникнути негативних наслідків для законних інтересів ТОВ «Квіти Херсона» .

6 березня 2010 року об 11:45 год. у приміщенні кафе «Новий день» на пр-ті Ушакова, 53 в м. Херсоні ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_13 в якості хабара гроші в сумі 1500 грн. та 150 грн. для проведення офіційних платежів, які вимагав у неї за оформлення та отримання акту фітосанітарного контролю № 75/22-041/0282360-В від 05 березня 2010 року, який видається безкоштовно, оскільки не входить до переліку платних послуг, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 2008 року, після чого видав ОСОБА_13 вказаний акт фітосанітарного контролю.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м'якості, а також про направлення справи на новий апеляційний розгляд. Прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно замість ухвали постановив вирок, та звільнив засудженого як від основного так і від додаткового покарання.

Засуджений у касаційній скарзі та доповненнях до неї, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, просить скасувати вирок апеляційного суду і направити справу на нове розслідування. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що його вина недоведена, обвинувачення є неконкретним та обґрунтовано на припущеннях, суперечливих показаннях свідків та потерпілих, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що недоведена кваліфікуюча ознака «вимагання хабара», та обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК по факту отримання грошей від потерпілих. Засуджений стверджує, що суд апеляційної інстанції при розгляді його апеляції не врахував вимоги касаційного суду та не розглянув всі доводи його апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого який підтримав касаційну скаргу зі змінами та просив направити справу на нове розслідування, думку прокурора, який не підтримав скаргу прокурора, просив задовольнити частково скаргу засудженого, вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК, звільнити його від покарання за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК у зв'язку із закінченням строків давності, перевіривши матеріали справи й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

При вирішенні питання про скасування або зміну вироку, ухвали, постанови відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК, суд касаційної інстанції керується статтями 370-372 цього Кодексу і не переглядає судові рішення з підстав однобічності і неповноти дізнання та досудового слідства, невідповідності висновків суду у вироку фактичним обставинам справи.

З огляду на це судова колегія при вирішенні питань, порушених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції і в межах поданої апеляції перевірених колегією суддів апеляційного суду.

Як убачається з матеріалів справи, суд у вироку обґрунтував рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 доказами, які повно досліджені, правильно оцінені судом.

Зокрема винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190 КК, суд обґрунтував: наказом від 28 квітня 2009 року про призначення ОСОБА_1 на посаду провідного спеціаліста-державного інспектора пункту карантину рослин «Аеропорт»; наказом від 14 вересня 2009 року про покладення на нього обов'язків завідуючого ПКР «Аеропорт» - державного інспектора з карантину рослин; наказом від 19 червня 2009 року про закріплення за ним зони обслуговування, а саме: ринки, квіткові магазини та кіоски, складські приміщення; посадовою Інструкцією згідно якої він був наділений контролюючими функціями; показаннями потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 про те, що за надання дозволу на торгівлю квітами, видачу актів фітосанітарного контролю вони платити ОСОБА_1 гроші; показаннями свідка ОСОБА_2 про те, що на прохання її керівника ОСОБА_3 вона передала ОСОБА_1 гроші, за обстеження та видачу акту; актами фітосанітарного контролю тощо.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 в отриманні хабара від ОСОБА_13 обґрунтовані її показаннями про обставини скоєння злочину, а саме про вимагання ОСОБА_1 платити йому щомісяця 1500 грн за акти фітосанітарного контролю, тобто по 50 грн за кожну торгову точку, без проведення перевірок; показаннями свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які були понятими під час мічення грошей та їх вилучення; протоколом огляду місця події, в ході якого виявлені та вилучені гроші в сумі 1650 грн., а у самого ОСОБА_1 акт фітосанітарного контролю від 5 березня 2010 року для ТОВ «Квіти Херсона» та завірена копія карантинного сертифіката від 4 березня 2010 року; висновками експертиз та відеозаписом передачі ОСОБА_13 засудженому вказаних грошових коштів, тощо.

Доводи засудженого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, невірну кваліфікацію його дій були предметом ретельного дослідження суду апеляційної інстанції які були відхиленні з мотивів, наведених у вироку.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року, є законною та вмотивованою.

Разом з тим, правильно встановивши обставини отримання ОСОБА_1 хабара, суд першої інстанції, з чим безпідставно погодився апеляційний суд, неправильно кваліфікував його дії за ознакою вимагання.

Так, із законодавчого визначення терміну "вимагання хабара" випливає, що цю ознаку може бути поставлено у вину в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожувала вчиненням або невчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна, а вимушена була дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав чи законних інтересів.

Як встановив суд, ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_13 дати хабар за оформлення та видачу актів фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів без будь-яких зауважень, сприяння в отриманні вказаних актів в подальшому та відсутність перевірок на торгівельній точці.

Тобто, ОСОБА_1 погрожував ОСОБА_13 вчиненням законних дій, а саме проведенням законних перевірок торгової точки, зазначенням реальних зауважень у актах фітосанітарного контролю.

Оскільки вимога засудженого про матеріальну винагороду була пов'язана з вчиненням ним діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, висновок суду, що в даному разі мало місце вимагання хабара, є помилковим.

У зв'язку з наведеним кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, - вимагання хабара - підлягає виключенню із судових рішень, а дії ОСОБА_1 слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 368 КК в редакції Закону від № 3207-VI від 7 квітня 2011 року та призначити покарання з урахуванням тяжкості злочину і даних про його особу, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 5 ст. 74 КК особа звільняється від призначеного судом покарання, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, та 5 років - злочину середньої тяжкості.

Відповідно до ст. 12 КК діяння, передбачене ч. 1 ст. 368 КК, є злочином середньої тяжкості, а ч. 2 ст. 190 КК - невеликої тяжкості.

За таких обставин, оскільки до набрання вироку законної сили минули зазначені строки, ОСОБА_1 підлягає звільненню від покарання за цими статтями.

Крім того, підлягає закриттю на підставі ст. 284 КПК кримінальне провадження за ч. 1 ст. 364 КК з огляду на таке.

Вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, умисно з корисливих мотивів, систематично одержуючи шляхом обману від громадян гроші під приводом оплати актів фітосанітарного контролю, які не входять в перелік платних послуг і видаються безкоштовно, що було відомо широкому колу осіб і негативно ними сприймалось, чим завдав істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу Державної інспекції з карантину рослин в Херсонській області, як державного контролюючого органу. Зазначені дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 364 КК в редакції Закону України № 270-VI від 05 квітня 2001 року.

Законом від 21 лютого 2014 року № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набув чинності 28 лютого 2014 року, внесено зміни до диспозиції ч. 1 ст. 364 КК. Відповідно до вказаних змін, відповідальність особи за цим законом настає у разі зловживання особою владою чи службовим становищем з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.

Отже, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, відтепер не є кримінально-караним діянням.

Оскільки судом не встановлено відповідних матеріальних наслідків зловживання службовим становищем в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 364 КК.

За таких обставин, судові рішення в частині засудження ОСОБА_1 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, підлягають скасуванню, а провадження - закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року.

Крім того, з вироків підлягає виключенню рішення про призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК та про звільнення його від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК.

Твердження прокурора про необхідність ухвалення за результатами апеляційного розгляду ухвали, а не вироку, є безпідставними, оскільки за змістом статей 373, 378 КПК 1960 року погіршення становища засудженого можливо лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.

Не підтверджується вироком суду і твердження прокурора у касаційній скарзі про звільнення ОСОБА_1 від відбування додаткового покарання на підставі ст. 75 КК.

З урахуванням вищенаведених обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а скарга засудженого - частковому задоволенню.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХI «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги: прокурора - залишити без задоволення, засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вироки Суворовського районного суду м. Херсона від 25 листопада 2013 року і Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону 2001 року) на ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону № 3207-VI від 7 квітня 2011 року) та призначити покарання за цим законом у виді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, на строк 3 роки, та на підставі ч. 1 ст. 74, ст. 49 КК звільнити його від цього покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_1 від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 190 КК у зв'язку із закінченням строків давності.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 364 КК.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік зі звільненням від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК у зв'язку із закінченням строків давності.

Виключити з вироків рішення про призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК та про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК.

У іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Судді:

____________________ __________________ __________________

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19