У Х В А Л А

19 листопада 2010 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Гаврилова В.М.,

суддів Голубицького С.С., Урдюк Т.М.,

за участю :

прокурора Остапик О.П.,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

у відкритому судовому засіданні розглянула апеляції прокурора та засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 квітня 2010 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлученого, непрацюючого, неодноразово судимого, востаннє 01. 11. 2007 року Сихівським районним судом м. Львова за ст.ст. 190 ч. 2, 71 КК України до двох років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України і, з застосуванням ст. 70 КК, засуджено до чотирьох років шести місяців позбавлення волі,

ОСОБА_2, 26. 02. ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України і, з застосуванням ст. 69 КК, засуджено до одного року шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід АНДРУШКУ підписку про невиїзд, змінено на взяття під варту і взято під варту в залі суду.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно із вироком АНДРУШКА і ДЯКІВА визнано винними та засуджено за те, що вони 23 вересня 2009 року, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, з метою таємного заволодіння чужим майном, а ДЯКІВ повторно, діючи разом за попередньою змовою, шляхом зняття підпорки дверей господарської будівлі гр. ОСОБА_3 по вул. Нова, 4 в м. Перемишляни Львівської області, проникли у дане сховище і таємно викрали звідти належний останньому моторолер « Дельта » вартістю 2100 грн., чим спричинили потерпілому майнової шкоди.

Крім того, ДЯКІВ, близько 22-ої години 7 липня 2009 року перебуваючи в кафе-барі « Ярмарх », що по вул. Довженка, 4 в м. Львові, повторно відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_4 - мобільним телефоном « ОСОБА_5 Р300 » з сім-карткою « Лайф », на рахунку якої було 20 грн., та мобільним телефоном « LG » з сім-карткою « Київстар », на рахунку якої було 15 грн., спричинивши останній матеріальної шкоди на загальну суму 684 грн..

Він же, повторно, 4 серпня 2009 року шляхом вільного доступу до промислового товару, таємно викрав з торгівельного павільону на ринку « Іскра » по вул. Сихівській, 18 в м. Львові, 200 пар жіночих босоніжок на загальну суму 12000 грн., які належали приватному підприємцеві ОСОБА_6, спричинивши останньому майнової шкоди.

В апеляції прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засуджених наданої судом першої інстанції і доведеності їх вини у вчиненні злочинів, покликається на мякість призначеного їм покарання, через його невідповідність тяжкості злочинів та особам засуджених, і просить суд апеляційної інстанції даний вирок в частині визначеної міри покарання скасувати і постановити у справі свій вирок, яким призначити ДЯКІВУ за сукупністю злочинів покарання у вигляді пяти років позбавлення волі, а АНДРУШКУ три роки позбавлення волі.

Засуджені ДЯКІВ та АНДРУШКО в апеляціях, посилаючись на суворість призначеного покарання, просять помякшити його.

На обґрунтування своїх вимог ДЯКІВ вказує, що має на утриманні хворого батька, який потребує стороннього догляду, та неповнолітню дочку. Свою вину визнав і в скоєному щиро розкаюється.

Засуджений АНДРУШКО зазначає, що при призначенні покарання, з врахуванням його особи і помякшуючих вину обставин, застосувавши ст. 69 КК України, районний суд невірно прийшов до висновку, що його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, не зясувавши при цьому питання про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді Голубицького С.С. про обставини справи і зміст апеляцій, вислухавши виступи сторін на їх підтримку, думку прокурора про задоволення його апеляції і відхилення апеляцій засуджених, та позицію засуджених ДЯКІВА і АНДРУШКА щодо апеляції прокурора, яку обидва просили відхилити, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій встановила наступне.

Суд першої інстанції повністю дослідив зібрані докази у справі, правильно встановив фактичні обставини справи та дав вірну юридичну оцінку діям засуджених.

Разом із цим, при призначенні покарання засудженим суд першої інстанції не повністю взяв до уваги наявні в матеріалах справи дані щодо їх особи, не вирішив усі питання, які вирішуються судом при постановленні вироку, і не застосував кримінальний закон, який підлягає обовязковому застосуванню.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, вироком Сихівського районного суду м. Львова від 1 листопада 2007 року ДЯКІВА було засуджено по ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до двох років позбавлення волі.

Згідно із вироком строк призначеного покарання йому обчислювався з 23 липня 2007 року.

Постановою цього ж суду від 2 квітня 2009 року ДЯКІВА було умовно- достроково звільнено від відбування покарання на підставі ст. 81 КК України на невідбутий термін 3 місяці 21 день.

Однак, до закінчення цього терміну, 7 липня 2009 року ДЯКІВ вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно - дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Проте, як видно із змісту вироку, призначаючи покарання засудженому ДЯКІВУ суд не застосував до нього положення ст. 71 КК України і не приєднав до покарання за новим вироком частково або повністю невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 1 листопада 2007 року.

Отже, при розгляді справи суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає обовязковому застосуванню.

Крім того, як вбачається з вироку, при розгляді справи судом було встановлено, що інкримінований злочин АНДРУШКО вчинив у стані алкогольного спяніння, що при винесенні вироку судом було враховано як обставину, яка обтяжує покарання. За таких обставин, на думку колегії, доцільність застосування до нього ст. 69 КК України є сумнівною.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 324 КПК України, постановляючи свій вирок, крім інших питань, суд також повинен вирішити і питання яка саме міра покарання повинна бути призначена підсудному і чи повинен він її відбувати.

Як видно із вироку, при визначенні міри покарання засудженому АНДРУШКУ суд прийняв до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, а також особу підсудного, який є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю відшкодував моральну та матеріальну шкоду потерпілому. В якості обставин, що помякшують вину засудженого, суд визнав його щире каяття у вчиненому та активне сприяння встановленню дійсних обставин справи.

У вироку суд не мотивував чому, з врахуванням цих обставин, він прийшов до переконання про необхідність призначити АНДРУШКУ покарання у вигляді реального позбавлення волі.

При цьому судом не було враховано того, що АНДРУШКО до кримінальної відповідальності притягується вперше.

Таким чином, при призначенні міри покарання засудженому АНДРУШКУ суд не взяв до уваги всі дані про його особу і не вирішив усіх питань, які вирішуються при постановленні вироку, що свідчить про допущену судом однобічність і неповноту при розгляді справи.

Відповідно до ст. 367 КПК України, неправильне застосування судом кримінального закону, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також допущена однобічність і неповнота є підставами для скасування вироку.

Оскільки прокурором в апеляції не ставилось питання про скасування вироку через незастосування районним судом ст. 71 КК України при призначенні покарання засудженому ДЯКІВУ, а суд апеляційної інстанції не може вийти за її межі, колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляцію прокурора частково, вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Зважаючи на це, та приймаючи до уваги, що один із інкримінованих злочинів ДЯКІВ вчинив в групі з АНДРУШКОМ, який разом із прокурором в апеляціях ставили питання про невідповідність призначеного йому покарання, що потребує дослідження матеріалів справи та вивчення даних про особу засудженого, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність повністю скасувати вирок у відношенні обох засуджених, задовольнивши їхні апеляції частково.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід усунути вказані порушення і постановити обґрунтований вирок з дотриманням вимог ст. 65 КК України та ст.ст. 324, 337 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 366, 367, 377, 378 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора та апеляції засуджених ДЯКІВА і АНДРУШКА задовольнити частково. Вирок Перемишлянського районного суду від 28 квітня 2010 року відносно ОСОБА_1 і ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Запобіжні заходи : ДЯКІВУ взяття під варту, залишити без зміни.

АНДРУШКУ залишити раніше обраний, у вигляді підписки про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий : /підпис/.

Судді : /підписи/.