АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1136/15 Справа № 199/1020/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001704 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2015 року щодо,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, холостого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.176 КК України до штрафу у розмірі 3400 грн. з конфіскацією та знищенням матеріальних носіїв комп`ютерних програм.

Його засуджено за те, що будучи фізичною особою-підприємцем, здійснюючи підприємницьку діяльність, шляхом надання послуг з виготовлення, роздрукування та перероблення фотокарток в торгівельному павільйоні, який розташований в приміщенні ПАТ «Сільпо ретейл» в м. Дніпропетровську, на початку січня 2014 року, в денний час доби, маючи злочинний намір на незаконне відтворення комп`ютерної програми, у невстановленої особи придбав на радіо ринку 4 DVD-диски з комп`ютерними програмами, де шляхом запису для постійного зберігання на жорсткому диску, здійснив відтворення копій неліцензійної комп`ютерної програми Microsoft Windows ХР Professional English, Microsoft Windows XP Professional Russian, Microsoft Office Excel 2007, Microsoft Office Word, власником виключних прав інтелектуальної власності на які є корпорація «Microsoft».

Реалізуючи свій злочинний намір, цього ж дня, грубо порушуючи вимоги статті 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права», переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання в подальшому прибутку, він попросив продавців у яких він придбав диски, встановити на накопичувачах жорстких магнітних дисках двох системних блоків персональних комп`ютерів, та в подальшому відтворив копії програмного продукту.
Користуючись незаконно відтвореними вказаними комп`ютерними програмами, ОСОБА_7 з метою отримання прибутку в період часу з 2014 року по 29.07.2014 в приміщенні торгівельного павільйону в АДРЕСА_2 , надавав оплатні послуги населенню з виготовлення, перероблення та роздрукування фотокарток, використовуючи при цьому два системних блоки персональних комп`ютерів, на яких були незаконно встановлені та відтворені контрафактні комп`ютерні програми.
В результаті ОСОБА_7 спричинив корпорації «Microsoft» матеріальну шкоду на загальну суму 13 708 гривень 05 копійок, що у 20 разів і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі:

- обвинувачений ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судовий розгляд проведено поверхнево, докази оцінені неправильно, та вирок побудований на припущеннях. Вважає, що в його діях не має складу злочину, оскільки він не виготовляв примірники комп`ютерних програм та жодного примірника не розповсюдив і мети отримання прибутку не мав. Також вважає, що суд безпідставно прийняв рішення про знищення системних блоків, та повинен був їх йому повернути. Посилається, що системний блок вилучено неправомірно, а експертиза по справі проведена експертами НДКЕЦ , які є залежними від органа досудового розслідування. Просить вирок суду скасувати.

- прокурор, в запереченні на апеляційну скаргу ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, вина обвинуваченого повністю доведена наведеними у вироку належними доказами. Доля речових доказів визнана правильно, сумму відшкодування у розмірі 48 720 грн. стягнуто обґрунтовано. Вважає, що посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що він не відтворював комп`ютерні програми є безпідставними, оскільки ОСОБА_7 з корисливих міркувань придбав на радіо ринку 4( чотири) DVD диски з комп`ютерними програмами та здійснив запис програм для постійного зберігання, здійснив відтворення копій неліцензійних комп`ютерних програм.

Просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважає що вирок суду необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду змінити, виключити з вироку суду рішення щодо конфіскації, знищення речових доказів, та щодо стягнення з нього 48 720 тисяч гривень, проаналізувавши доводи, викладені в апеляції, в запереченні на апеляцію,та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого задоволенню не підлягає, а вирок суду є законним та обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного злочину.

Висновки суду грунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що в його діях не має складу злочину, оскільки він не виготовляв примірники комп`ютерних програм та жодного примірника не розповсюдив і мети отримання прибутку не мав, що докази оцінені неправильно, а вирок побудований на припущеннях, то колегія суддів вважає їх безпідставними, входячи зі слідуючого.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого в суді, він повністю визнавав себе винним у скоєному, та щиро розкаявся. Свої дії мотивував тим, що таким чином він надавав оплатні послуги населенню з виготовлення, перероблення та роздрукування фотокарток, використовуючи при цьому два системних блоки персональних комп`ютерів, на яких були незаконно встановлені та відтворені вказані контрафактні комп`ютерні програми. Олесик, як вірно встановив районний суд, грубо порушуючи вимоги статті 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права», згідно з якою до виключного права автора належить надання дозволу на здавання в майновий найом або комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп`ютерних програм баз, та порушуючи вимоги статті 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і фонограм» № 158 від 29.03.2000, згідно якої розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм і баз даних дозволяється тільки при умові їх маркування контрольними марками та в порушення вимог п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ствердження роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, комп`ютерних баз даних», переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання в подальшому прибутку, попросив продавців у яких він придбав диски, встановити на накопичувачах жорстких магнітних дисках двох системних блоків персональних комп`ютерів, де в подальшому відтворив копії програмного продукту.

Згідно висновку експерта № 70/38-809 від 17.10.2014 на накопичувачах на жорстких магнітних дисках двох системних блоках персональних комп`ютерів, що вилучені 08.10.2014 в ході обшуку торгівельного павільйону, виявлені копії програмного продукту корпорації «Microsoft» - Microsoft Windows ХР Professional English, Microsoft Windows XP Professional Russian, Microsoft Office Excel 2007, Microsoft Office Word, які мають ознаки контрафактності.

Будь-яких підстав не довіряти обєктивності, правильності вказаного заключення, колегією суддів, перевіркою матеріалів справи, - не встановлено.

Не можна погодитися і з доводами ОСОБА_8 про неправильнісь стягнення збитків, остільки згідно ч. 2. ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суд має право замість відшкодування збитків або стягнення незаконно отриманого доходу постановити рішення про виплату компенсації у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат. Пленум Верховного Суду України в своїй Постанові від 4 червня 2010 року № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав», надав роз`яснення щодо вказаного способу цивільно-правового захисту авторського права. Відповідно до п. 42 Постанови суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При вирішенні цивільного позову суд приймає до уваги, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Для визначення розміру такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд встановлює: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень; розмір доходу, отриманого унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат, які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Судом вірно встановлено, що ОСОБА_7 відтворенні контрафакті примірники 4 комп`ютерних програм ,а саме Microsoft Windows ХР Professional English, Microsoft Windows XP Professional Russian, Microsoft Office Excel 2007, Microsoft Office Word 2007. Згідно з Законом України «Про Державний бюджет України на 2014 рік» розмір мінімальної заробітної плати станом на теперішній час складає 1218 гривень. В звязку з цим, суд обгрунтованно стягнув з обвинуваченого кошти в розмірі 48720 гривень, що складається з: 12 180 гривень (мінімальна сума компенсації за кожен окремий факт порушення майнових прав корпорації «Microsoft») х 4(кількість виявлених фактів) підлягає задоволенню.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, показання ОСОБА_7 та інші докази, були ретельно перевірені судом першої інстанції й проаналізовані в сукупності з іншими доказами, які є належними та допустимим джерелом доказів, та судове рішення відповідає вимогам закону. Тому доводи обвинуваченого в цій частині також є безпідставними.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 176 КК України як такі, що виразилися в незаконному відтворенні комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, на загальну суму 13708 гривень 05 копійок, що у 20 разів і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Тому відповідні доводи обвинуваченого також є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що судовий розгляд кримінального провадження проведено неповно і необ`єктивно, не відповідає дійсності. Адже перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, були належно досліджені всі докази та перевірені доводи обвинуваченого.

Колегією суддів перевірено і обгрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання. Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, займається суспільно-корисною працею, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав: його повне визнання вини, щире каяття у вчиненому. Обтяжуючих покарання обставин ОСОБА_7 , судом не встановлено.
,
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що районний суд обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян -3400 грн., та з урахуванням його матеріального та сімейного становища, віку, та вірно застосував конфіскацією та знищення матеріальних носіїв комп`ютерних програм, що прямо передбачено санкцією ч. 1 ст. 176 КК України.

Тому вимога ОСОБА_8 про необхідність повернення йому речових доказів, не грунтується на вимогах Закону тому і в цій частині доводи апелянта задоволенню не підлягають.
Також правильно задоволено заявлений цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 компенсації за порушення авторського права корпорації «Microsoft» в розмірі 48720 гривень. Підстав вважати вказане рішення невірним, колегією суддів не встановлено.
Не викликає сумніву і рішення суду щодо стягнення з обвинуваченого 786,24 гривень . на користь держави за проведення експертиз, остільки це рішення грунтується на вимогах ст. 124 КПК України. При цьому доводи апелянта про те, що експерти Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Дніпропетровської області необгрунтовано склали заключення, та є зацікавленими особами по справі, є безпідставними, остільки перевіркою матеріалів провадження таких даних не встановлено.
За таких обставин колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його законним і обгрунтованим, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування, як і для задоволення апеляційної скарги..

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції можуть бути подано касаційні скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення даної ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4