АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/3935/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/570/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 листопада 2015 р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 13.08.2013р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006194 відносно:
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Самбаурі,Батумського району

Грузії, зареєстрованого та мешкаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, визнаного невинуватим і виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2015р.

Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.190 КК України, і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 850 грн.
За ч.2 ст.369-2 КК України, ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні і виправдано.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 , просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.07.2015р., яким його визнано винним і засудженого за ч.1 ст.190 КК України, ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати його невинним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.369-2 КК України, призначивши покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн., за ч.2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу в розмірі 17000 грн., зі спеціальною конфіскацією, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн., зі спеціальною конфіскацією.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 , просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, і вказує та не, що в апеляційній скарзі, прокурор тільки припускає, що ОСОБА_6 мав можливість вплинути на співробітників підприємства, однак при цьому, прокурор не посилається на жоден доказ, який би підтверджував, що ОСОБА_6 обіцяв здійснити такий вплив, або збирався його здійснити, а лише вказує, що обвинувачений розумів про необхідність здійснення впливу і мав реальну можливість це зробити.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.369-2 КК України визнано невинуватим, і виправдано, за наступних обставин.
ОСОБА_6 заволодів чужим майном шляхом обману.
Згідно наказу №100-к від 08.12.2010р., ОСОБА_6 був прийнятий на роботу в КП «Нікопольське виробниче управління водопровідного - каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради (КП «НВУВКГ»), на посаду заступника начальника (із загальних питань).
Свою діяльність на посаді заступника начальника КП «НВУВКГ», ОСОБА_6 здійснював на підставі посадової інструкції заступника начальника (із загальних питань) КП «НВУВКГ», затвердженої 17.10.2011р. начальником вказаного підприємства, з якою був ознайомлений особисто під розпис.
Відповідно до посадової інструкції на нього покладені наступні завдання та обов`язки:
п.2.7 аналізувати водоспоживання абонентів;
п.2.8 координувати роботу щодо встановлення по будинкового та індивідуального обліку води;
п.2.10. забезпечувати розгляд звернень, пропозицій та зауважень абонентів;
п.3.1 вимагати від керівників підрозділів й відділів достовірну інформацію для виконання своїх завдань і обов`язків;
п.3.2 здійснювати особистий прийом громадян;
п.3.3. видавати в межах своїх повноважень накази організаційно-розпорядного характеру та контролювати їх виконання.
22 липня 2013р. до КП «НВУВКГ», за усним дорученням тещі ОСОБА_9 , звернувся ОСОБА_10 , де йому вручили рахунок №42 про нарахування коштів за без облікове використання води, складений 22.07.2013р. головним бухгалтером підприємства ОСОБА_11 , відповідно до якого, ОСОБА_9 повинна у триденний строк сплатити за без облікове водокористування на об`єкті, розташованому по АДРЕСА_2 , грошові кошти у сумі 9781,17 грн.
ОСОБА_9 , не погодившись з даним рішенням, усно, уповноважила ОСОБА_10 представляти її інтереси в КП «НВУВКГ».
27 липня 2013р., в денний час, більш точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_10 , прийшов на особистий прийом до заступника начальника КП «НВУВКГ» ОСОБА_6 в каб.203 по вул. Карла Маркса,180 в м.Нікополі, де розповів йому про вищевикладені обставини та незгоду з прийнятим рішенням в частині пошкодженої пломби та нарахованої суми грошових коштів для сплати за без облікове водокористування на ім`я ПП « ОСОБА_9 ».
ОСОБА_6 , вислухавши ОСОБА_10 , пообіцяв останньому перевірити його доводи та порекомендував прийти до нього на прийом на початку серпня місяця 2013р.
ОСОБА_12 , 30 липня 2013р. та 02 серпня 2013р. за вих..№1353,2602, через ОСОБА_10 , надала до КП «НВУВКГ» письмові звернення, в яких просила керівництво підприємства, розібратися за фактами незаконного складання актів та безпідставного нарахування суми грошових коштів для сплати за без облікове водокористування через пошкоджену пломбу ГВК №0009141, за адресою: вул.Рижмкова,163 м.Нікополь Дніпропетровської області.
05 серпня 2013р., на письмові звернення ОСОБА_9 за вих.. №1979,1980, начальником КП «НВУВКГ» ОСОБА_13 було повідомлено про необхідність негайної сплати грошових коштів по рахунку №42 від 22.07.2013р в розмірі 9781,17 грн., з попередженням про змушене припинення водопостачання КП «НВУВКГ» абонента по АДРЕСА_2 .
ОСОБА_9 , після одержання листів з КП «НВУВКГ», знову попросила ОСОБА_10 піти до керівництва підприємства та розібратися за фактами незаконного складання актів і нарахування безпідставної суми грошових коштів для сплати за без облікове водокористування через пошкоджену пломбу ГВК №0009141 за адресою вул. Рижикова,163, м. Нікополь Дніпропетровської області.
ОСОБА_10 , 05.08.2013р., в денний час, більш точного часу досудовим слідством не встановлено, вдруге прийшов на особистий прийом до заступника начальника КП «НВУВКГ» ОСОБА_6 в каб. 203 по вул. К.Маркса,180 в м.Нікополі Дніпропетровської області, де розповів йому про вищевикладені обставини, а саме: одержані ОСОБА_9 повідомлення про попередження відключення від водопостачання магазину «Лиман» за адресою АДРЕСА_2 , та попросив розібратися з даним питанням.
ОСОБА_6 , вислухавши ОСОБА_10 , запропонував йому, підійти пізніше, у зв`язку з особистою зайнятістю.
13 серпня 2013р., приблизно о 10.00 год., ОСОБА_10 , втретє прийшов на особистий прийом до ОСОБА_6 в каб. 203 по вул. К. Маркса,160 в м. Нікополі, де продовжив просити останнього розібратися з незаконним складанням актів та безпідставного нарахування грошових коштів для сплати за без облікове водокористування через пошкоджену пломбу відносно ОСОБА_9 .
В цей же час, вислухавши ОСОБА_10 , у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , шляхом обману.
Так, з метою власного протиправного збагачення, розуміючи, що відповідно до своїх посадових обов`язків заступника начальника (із загальних питань) КП «НВУВКГ» він не наділений повноваженнями скасовувати рахунки за без облікове використання води, оскільки ці питання входять до повноважень спеціально створеної колегії із вирішення спірних питань, до складу якої входять посадові особи КП «Нікопольське виробниче управління водопровідного - каналізаційного господарства», а також будь-яким чином впливати на розмір нарахувань абонентської плати за без облікове використання води, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, з метою ввести в оману ОСОБА_10 , переконав останнього в тому, що він вирішить питання про сплату ОСОБА_9 коштів, нарахованих за без облікове водокористування, згідно рахунку №42 від 22.07.2013р., за умови передачі йому ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 5000 грн.
Бажаючи уникнення сплати ОСОБА_9 суми 9781,17 грн., згідно рахунку №42 від 22.07.2013р., 16.08.2013р., близько -9.30 год. ОСОБА_10 , будучи запевненим ОСОБА_6 у тому, що останній, будучи заступником начальника підприємства, може прийняти рішення про скасування нарахованої суми за без облікове водокористування, знаходячись у службовому кабінеті ОСОБА_14 , розташованого в адміністративній будівлі КП «НВУВКГ» під 3203, розташованого по вул. К.Маркса,180, у м.Нікополь, відповідно до раніше досягнутої домовленості, передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 5000 грн., купюрами в кількості 25 шт. номіналом 200 грн., поклавши їх у верхню шухляду столу, на яку, поглядом та діями, вказав останній. ОСОБА_6 в свою чергу, впевнившись у тому, що ОСОБА_10 поклав обумовлену суму грошей до вказаної шухлядки, рукою закрив цю шухлядку, заволодівши таким чином зазначеними грошовими коштами.
В цей же день, в ході проведення обшуку службового кабінету №203 КП «НВУВКГ», розташованого по вул. К.Маркса,180, у м.Нікополь, в період часу з 09.05 год. до 11.50 год. у верхньому ящику робочого столу ОСОБА_6 було виявлено та вилучено зазначені грошові кошти в сумі 5000 грн.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати його невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Обвинувачений вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку ОСОБА_6 , докази його вини наведені судом у вироку мають суперечності, однак, суд першої інстанції не обґрунтував свого рішення, чому він відкинув його показання і взяв до уваги інші докази.
Обвинувачений вказує на те, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи його вину, у вироку, посилається на показання свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , при цьому, жоден зі свідків, не підтвердив показання свідка ОСОБА_10 , який обмовляє його у скоєні злочину, і не підтвердив, того, що він пропонував ОСОБА_10 вирішити питання про скасування рахунків ОСОБА_9 за без облікове водокористування за умови передачі йому 5000 грн.
ОСОБА_6 вважає, що обвинувальний вирок відносно нього ґрунтується на суперечливих показаннях свідка ОСОБА_10 , який у судовому засіданні пояснював, що в одне з відвідувань, ОСОБА_6 намалював на папірці «5000», і тоді він зрозумів, що обвинувачений вирішить його питання, при цьому, ОСОБА_10 не сказав, яким саме чином, ОСОБА_6 буде вирішувати це питання, крім того, свідок заявив у суді, що ОСОБА_6 не казав йому про те, що у разі не принесення грошів в сумі 5000 грн., підприємця ОСОБА_9 відключать від водопостачання.
Обвинувачений вважає, що дії ОСОБА_10 і співробітників міліції були провокацією, оскільки з показань свідка ОСОБА_10 взагалі не вбачається, що ОСОБА_6 обіцяв йому прийняти рішення про скасування нарахованої ОСОБА_9 суми штрафу за без облікове водокористування, тому висновок суду в цій частині, є припущенням.
Крім того, ОСОБА_6 звертає увагу на показання ОСОБА_10 , які суперечать об`єктивній інформації зафіксованій на електронному носії.
ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснював, що помічені гроші він витяг з лівого карману своїх брюк та поклав перед собою на файл з документами, при цьому, при перегляді у судовому засіданні відеозапису, чітко видно, що на столі перед ОСОБА_10 лежить файл з паперами, але ніяких грошей на ньому немає, що свідчить про те, що показання ОСОБА_10 суперечать інформації зафіксованій на електронному носії.
Крім того, обвинувачений звертає увагу й на те, що на цьому відеозапису відображено, як ОСОБА_10 після відвідування його кабінету, іде коридором приміщення КП «НВУВКГ», назустріч йому іде співробітник міліції, який запитав у ОСОБА_10 куди той поклав гроші, на що останній відповів, що поклав їх у стіл.
В подальшому, при проведені обшуку його кабінету, на відеозапису проведення обшуку, чітко видно, що фактично ніякого обшуку проведено не було, той співробітник міліції, якому ОСОБА_10 повідомив місце куди поклав гроші, відразу відкрив верхню шухляду столу і витяг звідти гроші, що на його думку, свідчить про те, що співробітники міліції разом із ОСОБА_10 заздалегідь домовились про те, що останній не буде передавати йому гроші, а положить їх в якесь місце, оскільки гроші не шукали у нього в карманах чи на столі, чи в інших місцях, а відразу виявили у тому місці, на яке вказав свідок ОСОБА_10 .
ОСОБА_6 вказує на те, що у вироку суд послався, як на доказ, на ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.08.2013р. про проведення негласних слідчих дій, а саме здійснення відеозапису розмови між ним і ОСОБА_10 , 16.08.2013р. в його робочому кабінеті, однак відсутність зазначеної ухвали в матеріалах кримінального провадження, ставить під сумнів законність проведення цієї негласної слідчої дії.
Обвинувачений не погоджується із зазначенням суду у вироку про те, що ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 5000 грн., оскільки він вважає, що не можна вважати факт переміщення грошей з кармана до столу, і наполягає на тому, що ОСОБА_10 непомітно для нього поклав гроші у шухляду столу, яка постійно була відкрита, оскільки в ній знаходились документи з якими він працював, крім того, гроші були знайдені під ближньою до нього стінкою шухляди, і він, сидячи за столом не міг бачити ці гроші.
Обвинувачений категорично стверджує, що не пропонував ОСОБА_10 приносити йому гроші і ніяких грошових коштів 16.08.2013р. від нього не приймав.
ОСОБА_6 вважає, що висновок судово-психологічної експертизи, на яку послався у вироку суд, не є доказом його вини, оскільки у висновку експерта фігурує оцінка певних дій з його боку у зоні висунутої шухляди столу і з боку ОСОБА_10 - щодо файлової папки, тобто висновки експерта не містять посилання на наявність грошей у нього або у ОСОБА_10 та на факт їх передачі, і зі змісту їх розмови не встановлено, що мова йде гроші.
Крім того, обвинувачений звертає увагу на те, що за результатами судово-хімічної експертизи на зразках зі змивами з його рук не було виявлено слідів речовини з люмінісенцією жовтого кольору, що також підтверджує про відсутність доказів про отримання ним від ОСОБА_10 грошових коштів.
ОСОБА_6 вважає припущенням твердження суду у вироку про те, що злочинний умисел на скоєння злочину у нього виник саме 13.08.2013р., на його думку суд у вироку не навів фактів виникнення у нього умислу в зазначену дату, оскільки ОСОБА_10 тричі приходив до нього в кабінет в різні дні.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.369-2 КК України, призначивши покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн., за ч.2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу в розмірі 17000 грн., зі спеціальною конфіскацією, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн., зі спеціальною конфіскацією.
Прокурор не погоджується з висновками суду щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, і вважає, що висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурор вказує на те, що під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_6 займав посаду заступника начальника підприємства, а також був і заступником голови спеціально створеної на підприємстві колегії із вирішення спірних питань, до компетенції якої, відносяться і питання, з якими ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_6 . Крім того, членами колегії є підлеглі ОСОБА_6 , тому останній мав реальну можливість впливати на них, в тому числі і при вирішенні питань колегіально.
Прокурор зазначає, що виходячи з допиту ОСОБА_10 , відеозапису негласної слідчої дії очевидно, що ОСОБА_6 , оримуючи гроші від ОСОБА_10 і обіцяючи останньому вирішити його питання, дійсно усвідомлював, що отримує неправомірну вигоду за певні дії, оскільки крім грошей, просив ОСОБА_10 додатково передати йому відповідні документи, для остаточного вирішення питання.
Прокурор вважає, що ОСОБА_6 усвідомлював обсяг своїх повноважень, а також і реальну можливість здійснення впливу на підлеглих йому осіб, тому розумів, що для вирішення питання ОСОБА_10 , йому необхідно було здійснити такий вплив.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав свою апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.07.2015р., яким його визнано винним і засудженого за ч.1 ст.190 КК України, і ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати його невинним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, апеляційну скаргу прокурора, просив залишити без задоволення.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив колегію суддів, вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 визнано винним і засудженого за ч.1 ст.190 КК України, скасувати, ухваливши виправдувальний вирок, яким визнати його невинним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Прокурор, який брав участь при апеляційному розгляді, в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, просив колегію суддів, скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.369-2 КК України, призначивши йому покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн., за ч.2 ст.369-2 КК України у виді штрафу в розмірі 17000 грн., зі спеціальною конфіскацією, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн., зі спеціальною конфіскацією.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи сторін, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і прокурора, не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів ретельно вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши, наявні у справі докази, вислухавши думку сторін, дійшла висновку, що доводи сторін про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також доводи прокурора про наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, є необґрунтованими і спростовуються наявними у кримінальному провадженні доказами.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що суд першої інстанції ретельно дослідив усі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ, наданий сторонами обвинувачення і захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність, з точки зору достатності та взаємозв`язку, допитав свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , та проаналізував документи та речові докази, дійшовши правильного висновку про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.190 КК України, і відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, з яким повністю погоджується колегія суддів.

Аналізуючи обставини справи, суд першої інстанції встановив, що з боку ФОП ОСОБА_9 , дійсно мало місце порушення правил водокористування, виявлене та зафіксоване працівниками міськводоканалу, а саме контролером ОСОБА_17 , інженерами ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , які у судовому засіданні підтвердили даний факт, зазначені обставини підтверджуються також наявними у матеріалах справи актами, складеними цими особами, які були дослідженні у судовому засіданні.

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_18 , спираючись на «Правила користування системами централізованого комунального водопостачання» суду свідчили про механізм нарахування абоненту ФОП ОСОБА_9 , штрафних санкцій за порушення правил водокористування.

Суд, перевіряючи докази встановив, що згідно наказу від 28.12.2012р. (а.к.п.24 т.2), в КП «Нікопольське виробниче управління водопровідного - каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради на 2013р. було затверджено склад колегії по вирішенню питань перерахунків щодо нарахувань за послуги водопостачання.

Свідок ОСОБА_21 , підтвердила, що на засіданні колегії було прийнято рішення нарахувати штрафні санкції ОСОБА_9 , ці обставини підтверджуються, доказом - рахунком № 42 від 22 липня 2013р. (а.к.п.38 т.1), згідно якому, абоненту ФОП ОСОБА_9 , за без облікове водокористування були нараховані штрафні санкції на суму 9781,17 грн.

У примітці до рахунку, зазначено, що абонент зобов`язаний сплатити нараховані штрафні санкції у 3-х денний строк, згідно договору, а у разі несплати буде відключено водопостачання. Рахунок підписаний начальником КП НВУВКГ НМР ОСОБА_13 та головним бухгалтером ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_11 , яка являється головою колегії по вирішенню питань перерахунків щодо нарахувань за послуги водопостачання, у суді констатувала, що колегія не має повноважень на скасування акту, або змінення нарахованих штрафних санкцій, за наявності спору, необхідно звертатися до суду. Обставини про які стверджує свідок підтверджуються «Положенням про колегію по вирішенню питань перерахунків фізичним особам розміру нарахованої оплати за послуги водопостачання» (а.к.п.25 т.2), згідно якому, рішення колегії вважається прийнятим, якщо за нього проголосувано простою більшістю голосів присутніх членів колегії і рішення може бути оскаржено заявником в судовому порядку.

Свідок ОСОБА_13 , начальник КП «Нікопольське виробниче управління водопровідного - каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради, підтвердив зазначені обставини.

Свідки, ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , підтвердили, що у липні- серпні 2013р., у зв`язку з виявленими порушеннями та нарахуванням штрафних санкцій, за дорученням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , звертався для врегулювання питань, як до начальника КП НВУВКГ НМР ОСОБА_13 , який йому запропонував оскаржити прийняте рішення через суд, так і до ОСОБА_6 , ці факти, у судовому засіданні не заперечував обвинувачений.

Судом встановлено, з наданих стороною обвинувачення доказів посадової інструкції, наказу про прийом на роботу( ар.кр.пр. 132-135 т.1, 129-131т.1) що ОСОБА_6 займав посаду заступника начальника (із загальних питань) комунального підприємства «Нікопольського виробничого управління водопровідного-каналізаційного господарства» і в його функціональні обов`язки не входили питання про нарахування, скасування штрафних санкцій, та реструктуризація нарахованих штрафних санкцій.

Оцінюючи наведені вище докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 , незважаючи на займану ним посаду, а також на членство в колегії з питань перерахунків щодо нарахувань за послуги водопостачання, не мав повноважень скасувати рахунок №42 від 22 липня 2013р., згідно якому абоненту ФОП ОСОБА_9 , за без облікове водокористування були нараховані штрафні санкції в сумі 9781,17 грн. Він по перше, не міг будь-яким чином, вплинути на прийняття рішення на уповноважених осіб - членів колегії, а по друге, йому було відомо, що рішення в липні 2013р. вже прийняте і оскаржити його можливо тільки звернувшись у суд.

Органом досудового слідства, дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч.2 ст. 369-2 КК України, за ознакою одержання неправомірної вигоди за вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції законно виправдав обвинуваченого за цієї статті, оскільки суб`єктивна сторона злочину за ч.2 ст. 369-2 КК України, полягає саме в активній поведінці, тобто в діях, які вчиняються вже тільки особою-посередником і полягають: а) в одержані неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою, або б) в пропозиції здійснити такий вплив за надання такої вигоди.

Тоді як дії особи, яка одержала неправомірну вигоду нібито для здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженою особою, але насправді не збиралася цього робити і бажала лише присвоїти таку вигоду, слід кваліфікувати саме за ст.190 КК України, а не за ст.369-2 КК України.

Свідок ОСОБА_10 , допитаний в судовому засіданні, підтвердив, що обвинувачений не пропонував йому здійснити вплив на уповноважених осіб, а обіцяв вирішити питання про скасування накладених штрафних санкцій, за відповідну винагороду, заволодівши його коштами в подальшому.

Суд першої інстанції, відтворивши в судовому засіданні відеозапис негласних слідчих розшукових дій, на якому 16 серпня 2013р. з 8год. 36 хв. 52 сек. до 09 год. 03 хв., зафіксовано спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , встановив, що обвинувачений за надання неправомірної вигоди, не збирався здійснювати вплив, на осіб уповноважених на виконання функцій держави і, що спілкування між ними відбувалося без свідків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) з законних підстав.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.190 КК України була повністю встановлена судом першої інстанції шляхом всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінкою кожного доказу, які суд визнав належними і допустимими.

На думку колегії суддів у суду були всі підстави для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

В судовому засіданні судом першої інстанції були досліджені докази відповідно до яких встановлено наступне:

-згідно заяви ОСОБА_10 , від13.08.2013р. обвинувачений за відповідну винагороду обіцяв скасувати накладені на абонента ФОП ОСОБА_24 штрафні санкції(ар.кр.пр.30-31, т.1);

- згідно копій актів №00002463 та №00000554 від 16 липня 2013 року (а.к.п.36,37 т.1), контролером міськводоканалу ОСОБА_25 та інженерами ОСОБА_19 і ОСОБА_16 , у абонента ПП Давидова, а саме у магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому по АДРЕСА_2 , в присутності представника абонента ОСОБА_10 , виявлено, що зірвана пломба на водомірі;
-згідно копії рахунку №42 від 22 липня 2013р. (а.к.п.38 т.1), КП «Нікопольське виробниче управління водопровідного - каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради абоненту ФОП ОСОБА_9 , за безоблікове водокористування нараховано суму 9781,17 грн.

Зазначений рахунок з приміткою, що абонент зобов`язаний сплатити нарахування у 3-х денний строк, згідно договору, а у разі несплати буде відключено водопостачання, підписано начальником КП НВУВКГ НМР та головним бухгалтером;
-відповідно до копії наказу від 28.12.2012р. (а.к.п.24 т.2), в КП «Нікопольське виробниче управління водопровідного - каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради на 2013р. було затверджено склад колегії по вирішенню питань перерахунків;

-згідно положення про колегію по вирішенню питань перерахунків фізичним особам розміру нарахованої оплати за послуги водопостачання (а.к.п.25 т.2), рішення колегії вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало проста більшість присутніх членів і воно може бути оскаржено заявником в судовому порядку;
-згідно протоколу про проведення негласних слідчих дій (а.к.п.141-144 т.1), які проводилися на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.08.2013р., зафіксовано розмову ОСОБА_6 та ОСОБА_10 яка відбувалася 16 серпня 2013р. в приміщенні кабінету №203 КП НВУВКГ НМР по вул.К.Маркса,180 в м.Нікополі;

-відповідно до протоколу огляду грошових коштів та фототаблиці до нього (а.к.п. 50-59 т.1), слідчим, в присутності понятих, за участі заявника ОСОБА_10 , було оглянуто кошти, зафіксовано їх серійні номера, та зроблено з них ксерокопії. Зазначені кошти у сумі 5000 грн. були оброблені спеціальним препаратом та передані заявнику для подальшої передачі їх в якості неправомірної вигоди ОСОБА_6 ;

-згідно протоколу обшуку (а.к.п.64-72 т.1), слідчим, в присутності понятих, при обшуку службового кабінету №203 КП НВУВКГ НМР по вул.К.Маркса,180 в м.Нікополі, 16 серпня 2013р. було виявлено та вилучено у верхньому лівому ящику стола гроші номіналом по 200 грн. в кількості 25 штук, на столі 3 копії актів №00002463 та №00000554 від 16 липня 2013р., №00001131 від 31.07.2013р. на ім`я ОСОБА_9 , рахунок №42 від 22 липня 2013р. на ім`я ОСОБА_9 , а також інші грошові кошти, які перелічені в протоколі слідчої дії;

-згідно висновку комплексної судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв та технічної експертизи документів (а.к.п.115-121 т.1), на представлених на дослідження 25 банкнотах номіналом по 200 гривень з серійними номерами: ЕЕ8395025, ЕШ6721762, ВЗ9485722, ЕГ4461165, ЗА2918429, ЗД7672915, КВ6436074, ЕШ4452213, ВЧ6661054, КБ8847796, ЗА8546320, ЄИ9843068, ЗА6242961, ЄЧ8408713, ЕЖ0965343, ЄШ5134168, ВЖ2378423, КГ1801868, ЕХ5706970, ЕБ2174426, ЄЩ1617763, ЄВ7582696, ЗВ9605069, ВЦ4693224, ЕД9752864 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях.

На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_6 , на контрольному ватному тампоні, слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольру в променях не виявлено. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на банкнотах з вищезазначеними серійними номерами, на аркуші паперу зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність.

Грошові купюри номіналом по 200 гривень з вищезазначеними серійними номерами, вилучені у ОСОБА_6 , відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Національного банку України аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу;

-згідно протоколу огляду (а.к.п.122-124 т.1), слідчий, в присутності понятих, провів огляд грошових коштів у розмірі 5000 грн., які надійшли до Нікопольського МВ з НДЕКЦ, а також посадової інструкції заступника начальника (із загальних питань) КП НВУВКГ НМР, наказу від 08.12.2010р. про прийняття ОСОБА_6 на роботу. Зазначена посадова інструкція і наказ долучені до матеріалів кримінального провадження (а.к.п.129-131, 132 т.1);
-згідно протоколу огляду та фототаблиці до нього (а.к.п.145-149 т.1), слідчим в присутності понятих проведено огляд флеш носія micro №69т з першоджерельним записом негласних слідчих розшукових дій, а також проведено відтворення відеозапису від 16 серпня 2013р. з 8год. 36 хв. 52 сек. до 09 год. 03 хв., на якому зафіксовано спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . Відповідно до постанови (а.к.п.150-151 т.1) зазначений флеш-носій, долучений до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу. Крім того, суд переглянув у судовому засіданні відеозапис негласних слідчих дій, проведених стосовно ОСОБА_6 ;

-згідно висновку судово-психологічної експертизи (а.к.п.155-160 т.2), у приміщенні службового кабінету №203 Комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради, що зафіксовано у відеозапису відеокамери, яка застосовувалась під час проведення негласних слідчих розшукових дій 16.08.2013р. у проміжок часу з 8 год. 36 хв. 52 сек. до 09 год. 03 хв. (у відеозапису - відповідно до показників відтворюючого пристрою з 0:09:53 по 0:14:30 та з 0:21:50 по 0:24:21), має місце комунікативна взаємодія між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .

Психологічні особливості комунікативної взаємодії між Петікяном та ОСОБА_26 , характеризуються: -у період часу з 0:09:53 по 0:16:08 (у відеозапису - відповідно до показників відтворюючого пристрою) - відсутністю мовного контакту між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 ; активними і виразними моторними діями ОСОБА_10 з файловою папкою та її вмістом, що виконують сигнальну функцію, привертаючи увагу на файлову папку, з якою маніпулював ОСОБА_10 ; - у період часу з 0:21:50 по 0:24:21 (у відеозапису - відповідно до показників відтворюючого пристрою) - наявністю мовного контакту між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 ; спільністю їх смислової і комунікативної позиції у ході спілкування; взаємоузгодженістю, динамічною взаємозалежністю та синхронністю сумісних дій, які психологічно співвіднесені з ситуацією спілкування та з розподілом комунікативних ролей між ними; - у період часу з 0:22:03 по 0:22:08 (у відеозапису - відповідно до показників відтворюючого пристрою) рухова діяльність ОСОБА_10 є співвіднесеною у напрямку, у часі та у просторі з моторними діями ОСОБА_6 , які останній здійснював у зоні висунутої шухлядки робочого столу.

В епізодах відеозапису негласних розшукових дій від 16.08.2013р., у ході спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_10 та іншими особами у приміщенні службового кабінету, емоційні реакції ОСОБА_6 характеризуються ознаками, що властиві для стенічності, активності, врівноваженості, упевненості, емоційної включеності у процес комунікативної взаємодії.

У період часу з 0:22:03 по 0:22:08 (у відеозапису - відповідно до показників відтворюючого пристрою), під час спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_10 у приміщенні службового кабінету №203 Комунального підприємства „Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Нікопольської міської ради, емоційні реакції ОСОБА_6 характеризуються активністю і ознаками, що властиві для вираженої зосередженості уваги на своїй моторнії діяльності у зоні висунутої шухлядки з лівого боку його робочого столу.

Суд першої інстанції ретельно перевіривши докази і встановивши усі обставини вчинення кримінального правопорушення обґрунтовано прийняв до уваги заяву і свідчення ОСОБА_10 оскільки вони підтверджуються доказами які є в матеріалах кримінального провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував того факту, що ОСОБА_10 приходив до нього з питань нарахованих штрафних санкцій, цей факт підтвердив і начальник КП «НВУВКГ» ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_10 , вказав у судовому засіданні, що ОСОБА_6 на листку паперу написав суму 5000 грн., запевнивши, що після одержання цієї суми він вирішить спірне питання.

Після цього, ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів, які в подальшому провели певні слідчі дії, в тому числі і негласні слідчі розшукові дії, результати яких, відповідно до вимог кримінального процесуального закону були належним чином зафіксовані у протоколах та на носіях інформації за допомогою технічних засобів.

Так, відповідно до протоколу огляду грошових коштів та фототаблиці до нього (а.к.п. 50-59 т.1), слідчим, в присутності понятих, за участі заявника ОСОБА_10 , було оглянуто кошти, зафіксовано їх серійні номера, та зроблено з них ксерокопії.

Зазначені кошти у сумі 5000 гривень були оброблені спеціальним препаратом та передані заявнику для подальшої передачі їх в якості неправомірної вигоди ОСОБА_6 . Зазначені кошти були вилучені в ході обшуку службового кабінету, з верхнього лівого ящика робочого столу ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_27 , який був понятим при проведенні вказаних слідчих дій підтвердив суду, що в його присутності і в присутності ще одного понятого, а також свідка ОСОБА_10 , в одному з кабінетів міліції, були оглянуті грошові кошти номіналом по 200 грн. в сумі 5000 грн., номера яких були переписані, купюри оброблені спеціальною речовиною, після чого гроші були передані ОСОБА_10 , який поклав їх у карман, після чого поняті, свідок і співробітники міліції на автомобілі поїхали до місця роботи ОСОБА_6 .

Він також був присутнім при проведенні обшуку кабінету обвинуваченого, в ході якого у верхній шухляді робочого столу ОСОБА_6 , яка була зачинена, виявлені і вилучені грошові кошти, які раніше в його присутності переписувалися і оброблялися спеціальною речовиною.

Врахувавши показання свідка ОСОБА_27 , в тій частині, що ящик столу, де були виявлені грошові кошти, був зачинений, суд, обґрунтовано визнав надуманими, твердження ОСОБА_6 , що грошові кошти міг підкласти ОСОБА_10 коли він відвернувся до комп`ютера.

При вирішенні питання про доведеність вини ОСОБА_6 , суд слушно послався на висновок судово-психологічної експертизи (а.к.п.155-160 т.2), згідно якому, у приміщенні службового кабінету №203 Комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради, 16.08.2013р. у проміжок часу з 8 год. 36 хв. 52 сек. до 09 год. 03 хв. (у відеозапису - відповідно до показників відтворюючого пристрою з 0:09:53 по 0:14:30 та з 0:21:50 по 0:24:21), мала місце комунікативна взаємодія між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , про що свідчить зафіксований відеозапис здійснений під час проведення негласних слідчих розшукових дій.

В епізодах відеозапису негласних розшукових дій від 16.08.2013р., у ході спілкування ОСОБА_28 з ОСОБА_10 та іншими особами у приміщенні службового кабінету №203 КП „Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Нікопольської міської ради, емоційні реакції ОСОБА_6 характеризуються ознаками, що властиві для стенічності, активності, врівноваженості, упевненості, емоційної включеності у процес комунікативної взаємодії.

Доводи обвинуваченого щодо того, що дії свідка ОСОБА_10 та співробітників міліції є провокацією, не відповідають дійсності і повністю спростовуються показаннями свідка і зібраними по справі доказами, наведеними вище, які суд визнав законними і допустимими.

Так, суд встановив, що після того, як 13 серпня 2013р. обвинувачений ОСОБА_6 в розмові із ОСОБА_10 , дав останньому зрозуміти, що він вирішить його питання по нарахованим штрафним санкціям у разі сплати йому грошової винагороди у розмірі 5000 грн., ОСОБА_10 звернувся до міліції із заявою, що службова особа комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради ОСОБА_6 вимагає від нього неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн., що підтверджено протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.08.2013р. ( ар.пр. 30-31, т.1).

Для проведення оперативних заходів у зв`язку із поданою ОСОБА_10 заявою, 14.08.2013р. майор міліції ОСОБА_29 звернувся із рапортом до начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області, у якому просив надати йому грошові кошти в розмірі 5000 грн. для документування факту отримання неправомірної грошової винагороди ( ар. пр. 47, т.1).

14.08.2013р. на підставі видаткового касового ордеру № 1179, ОСОБА_29 були видані грошові кошти в сумі 5000 грн. (ар.пр.48, т.1).

В подальшому, 16.08.2013р. ці грошові кошти отримані для проведення негласних слідчих ( розшукових) дій з УФЗБО ГУМВС України в Дніпропетровській області, в присутності двох понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_27 , в присутності заявника ОСОБА_10 були оглянуті, переписані та сфотографовані після чого оброблені спеціальним препаратом «Промінь -1» і передані заявнику для передачі їх в якості неправомірної вигоди ОСОБА_6 (ар. пр. 50-52, 53-59-фототаблиці, т.1)

16.08.2013р., знаходячись у кабінеті ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , виконуючи вимогу обвинуваченого, який поглядом показав йому на відчинену шухляду робочого столу, поклав до неї грошові кошти, після чого ОСОБА_6 саморуч зачинив шухляду.

Після того, як ОСОБА_10 покинув кабінет ОСОБА_6 , туди зайшли співробітники міліції разом з понятими ОСОБА_31 і ОСОБА_27 , де в ході проведення обшуку у верхній шухляді робочого столу, виявили і вилучили грошові кошти в сумі 5000 грн., які були отриманні як видатки спецпризначення для проведення негласних слідчих ( розшукових) дій.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що гроші йому підкинув ОСОБА_10 , в той момент коли він відвернувся до комп`ютеру не відповідають дійсності і суперечать показанням самого обвинуваченого, який пояснював, що верхня шухляда робочого столу у нього постійно відкрита, так як в ній знаходяться документи з якими він постійно працює, однак при проведені обшуку шухляда столу де були знайдені гроші була зачинена, що повністю узгоджується з показаннями заявника ОСОБА_10 , який підтвердив, що після того, як він за поглядом ОСОБА_6 поклав гроші в указане місце, обвинувачений саморуч закрив шухляду столу.

Відсутність на руках ОСОБА_6 слідів спеціального препарату «Промінь-1», яким були оброблені грошові кошти, свідчить про те, що він не встиг взяти в руки ці кошти, оскільки між тим, як ОСОБА_10 поклав гроші у шухляду столу і тим часом, коли з обшуком зайшли співробітники міліції, пройшов невеликий проміжок часу.

Показання обвинуваченого про те, що він не обіцяв ОСОБА_10 допомогти у вирішенні його питання, не вимагав і не брав у нього грошей, а лише запропонував ОСОБА_10 зробити реструктуризацію нарахованих коштів, не відповідають дійсності і повністю спростовуються доказами по справі, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодного документу, який би підтверджував, що ОСОБА_10 займався цим питанням, подавав заяву про реструктуризацію нарахованих коштів, або звертався з цим питанням до певних службових осіб КП «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства».

За таких обставин, колегія суддів вважає рішення суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги сторін такими, що не підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а вирокНікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2015р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання, після закінчення строку дії ухвали про застосування запобіжного заходу, припинив свою дію і обов`язки покладені на обвинуваченого скасовані.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4