Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 1 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимий вироком Святошинського районного суду м. Києва

від 02.03.2007 року з урахуванням змін, внесених ухвалою

Апеляційного суду м. Києва від 23.07.2007 року,

за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України

на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

засуджений за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.04.2014 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.309 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

_________________________________

Справа № 11/796/187/2015
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання про речові докази і судові витрати.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, за наступних обставин.

ОСОБА_9 у невстановлений досудовим слідством час у невстановленому місці повторно незаконно придбав з метою збуту у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,02 г, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.

11 липня 2012 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 24 на пр-ті Палладіна в м. Києві, повторно незаконно збув особі, яка здійснювала оперативну закупку під псевдонімом ОСОБА_11 , вказаний наркотичний засіб за 160 гривень, який того ж дня близько 20 години 15 хвилин був вилучений у ОСОБА_11 працівниками міліції в приміщенні ТВМ № 2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, незаконно придбавши за аналогічних обставин з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,026 г, який незаконно зберігав при собі з метою збуту, 12 липня 2012 року близько 18 години, знаходячись біля будинку № 13 на пр-ті Палладіна в м. Києві, повторно незаконно збув його особі, яка здійснювала оперативну закупку під псевдонімом ОСОБА_11 , за 160 гривень. Того ж дня близько 18 години 45 хвилин наркотичний засіб був вилучений у ОСОБА_11 працівниками міліції в приміщенні ТВМ № 2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, незаконно придбавши за аналогічних обставин з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,03 г, який незаконно зберігав при собі з метою збуту, 13 липня 2012 року близько 11 години 30 хвилин, знаходячись біля будинку № 13 на пр-ті Палладіна в м. Києві, повторно незаконно збув його особі, яка здійснювала оперативну закупку під псевдонімом ОСОБА_11 , за 160 гривень. Того ж дня близько 12 години 15 хвилин наркотичний засіб був вилучений у ОСОБА_11 працівниками міліції в приміщенні ТВМ № 2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, незаконно придбавши за аналогічних обставин з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,05 г, який незаконно зберігав при собі з метою збуту, 16 липня 2012 року близько 17 години, знаходячись біля будинку № 13 на пр-ті Палладіна в м. Києві, повторно незаконно збув його особі, яка здійснювала оперативну закупку під псевдонімом ОСОБА_11 , за 240 гривень. Того ж дня близько 17 години 45 хвилин наркотичний засіб був вилучений у ОСОБА_11 працівниками міліції в приміщенні ТВМ № 2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Крім того, ОСОБА_9 16 липня 2012 року в денний час, знаходячись в м. Гостомель Київської області, повторно незаконно придбав без мети збуту у невстановленої слідством особи наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,06 г, який незаконно зберігав при собі без мети збуту і незаконно перевіз автомобілем «Renault Logan» д/н НОМЕР_1 до будинку АДРЕСА_3 , де близько 18 години 30 хвилин був затриманий працівниками міліції, а наркотичний засіб вилучений.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_9 і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного засудженому покарання скасувати і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк на 6 років з конфіскацією майна.

На думку апелянта, судом неправильно застосовано кримінальний закон, зокрема, ст.ст.69, 75 КК України, а тому призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості, і відсутні достатні підстави для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. Прокурор вважає, що обставини, які пом`якшують покарання, та дані про особу винного при призначенні більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, зокрема, щире каяття та наявність утриманців, враховані судом безпідставно. Так, в ході досудового слідства засуджений заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих злочинів і лише наприкінці судового слідства під тиском неспростовних доказів визнав себе винним з метою уникнути суворого покарання. Крім того, засуджений не працює і не може утримувати дитину. Звертає увагу, що вчинені злочини характеризуються надзвичайною суспільною небезпечністю, і ОСОБА_9 має непогашену судимість за вчинення аналогічних злочинів. Також прокурор вказує на незрозумілість резолютивної частини вироку щодо підстав не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство; заслухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора і просив її задовольнити; пояснення захисника ОСОБА_8 і засудженого, які заперечували проти задоволення апеляції, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляції та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляцію належить задовольнити частково, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними в ній доказами в їх сукупності, і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду згідно з ч.1 ст.365 КПК України 1960 року.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні декількох злочинів, у тому числі тяжкого, всупереч вимогам ст.ст.50, 65 КК України, без достатніх підстав, призначивши засудженому покарання, звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, на що обґрунтовано послався в апеляції прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Судом не враховано, що вчинені ОСОБА_9 злочини, пов`язані з незаконним обігом особливо небезпечного наркотичного засобу, представляють велику суспільну небезпечність, один з яких згідно з ст.12 КК України відноситься до тяжких, а інший середньої тяжкості. До того ж, ОСОБА_9 раніше засуджувався і відбував покарання за вчинення аналогічних злочинів.

З урахуванням наведеного, а також конкретних обставин справи, а саме, кількості епізодів злочинної діяльності, які вчинювалися систематично і не були самостійно припинені, що свідчить про бажання та готовність засудженого у подальшому збувати наркотичні засоби, колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.367 КПК України 1960 року підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.371, 378 КПК України 1960 року неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання і постановлення нового вироку апеляційним судом.

При постановленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини справи, дані про особу винного, а саме, наявність у нього судимості, відсутність роботи, позитивні характеристики за місцем проживання та попередніх робіт, перебування на утриманні неповнолітньої дитини на момент вчинення злочинів, і приходить до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Вирішуючи питання про розмір такого покарання, з огляду на те, що ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненні злочину, що правильно враховано судом першої інстанції як обставину, що пом`якшує покарання, а також стан здоровя засудженого, який страждає на ряд тяжких хронічних захворювань і є інвалідом третьої групи, що також відповідно до вимог ч.2 ст.66 КК України слід визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, з урахуванням викладених раніше даних про його особу та відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і приходить до висновку про можливість застосування положень ч.1 ст.69 КК України та призначення засудженому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України.

Доводи прокурора про те, що щире каяття не може бути враховане як обставина, яка пом`якшує покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки критична оцінка винною особою своєї протиправної поведінки може відбутися на будь-якій стадії кримінального процесу, а посилання в апеляції на те, що це сталося під тиском неспростовних доказів, нічим не підтверджені і є надуманими.

Щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено як обов`язкове, колегія суддів звертає увагу на такі обставини.

Квартира АДРЕСА_4 , яка складається з однієї кімнати, є приватизованою, і по її частині належать на праві сумісної власності ОСОБА_9 та його матері ОСОБА_12 . Також у вказаній квартирі зареєстрована донька засудженого, 1996 року народження.

Оскільки, як зазначено у ч.1 ст.59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого, то в даному випадку покарання у виді конфіскації всього майна створить труднощі членам сімї засудженого в користуванні та володінні житлом, погіршить їх майнове становище і суперечитиме розумінню справедливості. А тому ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді конфіскації частини майна, яке є його власністю, окрім житла.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети.

Необхідності у призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк, відповідно, 6 і 3 роки, як про це ставить питання прокурор, суд апеляційної інстанції не вбачає. Отже, в цій частині апеляція задоволенню не підлягає.

До того ж, скасовуючи ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 08.10.2014 року за наслідками розгляду апеляції прокурора на вказаний вирок, суд касаційної інстанції, вказівки якого є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при повторному розгляді справи, зазначив про безпідставність застосування ст.75 КК України. За м`якістю покарання, у тому числі з підстав застосування положень ст.69 КК України, ухвала не скасовувалася. А тому посилення покарання за кожен з вчинених ОСОБА_9 злочинів при новому розгляді справи апеляційним судом відповідно до вимог ст.400 КПК України 1960 року не допускається.

Приймаючи рішення про залік попереднього ув`язнення, колегія суддів зауважує, що відповідно до протоколу про затримання в порядку ст.115 КПК України 1960 року ОСОБА_9 затриманий 18.07.2012 року. Однак матеріали справи свідчать, що, фактично, затримання відбулося 16.07.2012 року.

Тому у строк відбуття покарання ОСОБА_9 слід зарахувати попереднє ув`язнення саме з 16.07.2012 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 378 КПК України 1960 року, п.15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 1 квітня 2014 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України 4 /чотири/ роки позбавлення волі з конфіскацією майна, крім частини квартири АДРЕСА_4 ;

- за ч.2 ст.309 КК України 2 /два/ роки 6 /шість/ місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки з конфіскацією майна, крім частини квартири АДРЕСА_4 .

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з 19 жовтня 2015 року. Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 16 липня 2012 року по 20 липня 2012 року і строк перебування під вартою з 20 липня 2012 року по 1 квітня 2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши під варту в залі суду.

Зняти арешт з частини квартири АДРЕСА_4 , яка належить на праві власності ОСОБА_9 , накладений постановою старшого слідчого СУ ГУ МВС України в м. Києві від 06.09.2012 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3