Єдиний унікальний номер 225/4742/14-к
Номер провадження 11-кп/775/150/2015

08 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання: ОСОБА_4
прокурора: ОСОБА_5
потерпілого:
захисників: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську в приміщенні Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження, за апеляціями обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_8 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Дзержинську Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, що не має неповнолітніх дітей на вихованні, не працюючий, раніше судимий Дзержинським міським судом: 08.09.2004 року за ст. 309 ч. 1 КК України до 1-го року обмеження волі; 22.12.2006 року за ст.. 123 КК України до 1-го року обмеження волі; 10.09.2008 року за ст. 164 ч.І КК України до 100 годин громадських робіт; 24.04.2009 року за ст.. 309 ч.З до 5-ти років позбавлення волі; судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та засуджений до 8 років позбавлення волі.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України на вирок Дзержинського міського суду від 27 травня 2015 року
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначене покарання у вигляді восьми років позбавлення волі.
Відповідно до вироку 30.10.2014 року ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , приблизно о 21 годині 00 хвилин прибув до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає його знайомий ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знаходились на кухні та вживали спиртні напої. В ході спільного вживання спиртних напоїв приблизно о 22 години 30 хвилин, між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, викликаних тим, що раніш ОСОБА_10 взяв у тимчасове користування у ОСОБА_7 мобільний телефон та повернув його без грошей на рахунку, виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_7 , будучи обурений вказаною ситуацією, став висловлювати претензії на адресу ОСОБА_10 , на що останній дістав з кишені кухонний ніж, та демонстративно утримував його у своїй правій руці у напрямку ОСОБА_7 .
Побачивши ніж, ОСОБА_7 , припускаючи, що ОСОБА_10 має намір спричинити йому вказаним ножем тілесні ушкодження, підійшов до останнього та діючи умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у той час, коли ОСОБА_10 знаходився обличчям до нього в положенні стоячи з ножем в правій руці, перехопив праву руку останнього, у якій був ніж, своєю лівою рукою та утримуючи її у своїй лівій руці, вивернув праву руку ОСОБА_10 , в якій знаходився ніж, спрямувавши своєю лівою рукою, праву руку ОСОБА_10 клинком ножа в сторону останнього та утримуючи праву руку ОСОБА_10 з ножем у своїй лівій руці, умисно завдав один удар клинком вказаного ножа в праву область черевної порожнини ОСОБА_10 , чим спричинив йому проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з пошкодженням поперечно-ободової кишки, шлунка, яке як небезпечне для життя в момент заподіяння, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть ОСОБА_10 .
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 06.11.2014 року у центральній міській лікарні м. Дзержинська від вказаних тілесних ушкоджень настала смерть ОСОБА_10 , причиною якої стало проникаюче колото-різане поранення живота з пошкодженням шлунку і поперечно-ободової кишки, ускладнене розвитком фібринозної гнійного перитоніту і загальної інтоксикації організму.
Обвинувачений ОСОБА_7 , у своїй апеляції просить скасувати вирок суду. На його думку, суд 1 інстанції так і не встановив механізм спричинення потерпілому ножового поранення, хоча він і показував це у ході відтворення обстановки та обставин події, при цьому казав, що мусив захищатись від нападу потерпілого, і у ході боротьби той сам собі спричинив ножове поранення. Просить викликати у судове засідання експерта, який проводив експертизу та провести слідчий експеримент з метою проведення експертизи для встановлення механізму спричинення тілесного ушкодження. Вважає, що суд, без висновків медичної експертизи не міг самостійно встановити механізм спричинення тілесного пошкодження. Суд помилково дійшов висновку, що потерпілий не міг у ході боротьби, спричинити собі ножове поранення. Просить зобов`язати прокурора надати йому докази, які не були відкриті, всі показання потерпілого ОСОБА_13 , допитати експерта, дослідити всі матеріали справи, надати копії запису судового засідання по апеляційної скарзі. Оскільки суд 1 інстанції не допитав свідка, просить допитати як свідка у судовому засіданні ОСОБА_14 , показання якої можуть вплинути на вирішення питання про його винність та правильність кваліфікації.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від заявлених клопотань.
Із доводів, викладених в апеляційної скарзі прокурора вбачається, що обвинуваченням не оскаржуються фактичні обставини справи та правової кваліфікації, але вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що судом порушені вимоги ст. ст. 314 ч. 2, 318 ч.2 323 КПК України, оскільки у підготовче судове засідання 30 грудня 2014 року ОСОБА_7 у судове засідання конвоєм не доставлений. Проте, в порушення вимог ст. 323 КПК України, суд першої інстанції провів підготовче судове засідання за відсутності обвинуваченого.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , які просили скасувати вирок суду, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції та просив скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушення вимог КПК України, судова колегія дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг приходить до висновку, що апеляція захисника ОСОБА_6 , підлягаю частковому задоволенню, апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора не підлягають задоволенню за наступних підстав.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 знаходиться під вартою у СІ УДПтСУ в Донецькій області. 30 грудня 2014 року підготовче судове засідання повинно було проводитися у режимі відео конференції з обвинуваченим, але його адміністрація установи не доставила. Між тим, суд першої інстанції провів підготовче судове засідання за відсутності обвинуваченого. При цьому був присутній захисник ОСОБА_6 , який не наполягав на присутності обвинуваченого, та вважав можливим призначити справу до розгляду. Судом 1 інстанції крім того, розглянуте клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою / т. 1 л.с. 18-19, 20 /.
При таких обставинах колегія суддів вважає, що порушенні права обвинуваченого не є суттєвими та не свідчать про те, що це порушення якимсь чином вплинуло на законність та обґрунтованість вироку. В зв`язку з цим апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1 інстанції в межах поданих апеляцій.
Враховуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів не має законних підстав для застосування вимог ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні свою провину у висунутому обвинуваченні не визнав і показав, що дійсно 30 жовтня 2014р. до нього за адресою: АДРЕСА_1 . прийшов ОСОБА_13 , з яким він вжив спиртні напої. Потім між ними виник конфлікт за телефон, який він йому дав і той використав всі кошти на телефоні. ОСОБА_13 піднявся, дістав з кишені куртки ніж і замахнувся на нього. цілячись в живіт. Він перехопив лівою рукою його руку з ножем, той виривав руку з ножем і в цей час, мабуть, поранив себе. Все сталося швидко. Рана була на животі справа. Побачивши рану він на таксі відвіз ОСОБА_13 до лікарні. Під час сварки була присутня ОСОБА_15 . Потім, коли повернувся з лікарні, приходив ОСОБА_16 , якого він попросив викинути ніж.
Незважаючи на те, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 не визнав свою провину за ч. 2 ст. 121 КК України його, винність доведена доказами наведеними у вироку.
Так, із пояснень свідка ОСОБА_17 вбачається, що 18 грудня 2014р. був присутній в якості понятого при проведенні слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_9 добровільно показав як перехопив у потерпілого праву руку з ножем і наніс удар тому в живіт.
Свідок ОСОБА_18 і. в суді показав, що він був присутній у якості понятого під час слідчого експерименту. ОСОБА_9 показував, що потерпілий накинувся па нього, він захищався і перехопив руку з ножем і потерпілий під час боротьби отримав поранення.
Свідок ОСОБА_19 в суді показав, що він, як співробітник міліції допомагав проводити слідчий експеримент, під час якого ОСОБА_9 вказав на те що потерпілий намагався вдарити його ножем, а він перехопив руку потерпілого і направив руку з ножем йому в живіт.
Свідок ОСОБА_20 в суді показав, що під час слідчого експерименту ОСОБА_9 вказав, що перехопив ніж і ножем, який був у нього в лівій руці, завдав ОСОБА_13
удару в праву сторону живота.
Протоколом слідчого експерименту від 18.12.2014р., та долученою до нього фото таблицею зафіксовані дії підозрюваного ОСОБА_7 у момент завдання ножового поранення, а саме коли він перехопив ніж своєю лівою рукою, який знаходився в правій руці ОСОБА_13 і продовжуючи утримувати ніж в лівій руці, наніс один удар клинком ножа в область живота справа ОСОБА_13 .
Висновком експерта N«220 від 17.11.2014р. зафіксована наявність на трупі ОСОБА_10 проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням поперечно-ободової кишки і шлунка, яке могло утворитися від дії колючо-ріжучого предмета і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя. Смерть настала від вказаних тілесних ушкоджень ускладнених розвитком фібринозно - гнійного перитоніту і загальної інтоксикації організму 06.11.2014р.
Вказані показання свідків об`єктивно підтверджені висновками експерта № 220 і свідчать про механізм скоєння обвинуваченим умисного злочину і не свідчать про те, що потерпілий виривав руку з ножем і в цей час поранив себе.
Крім того, показаннями свідка ОСОБА_21 , згідно з яких, 30 жовтня 2014р. до них до дому у АДРЕСА_2 , приблизно о 16.00 годині заходили ОСОБА_22 і його сестра ОСОБА_15 . Увечері він носив їм їжу додому до ОСОБА_9 , де той попросив його по дорозі викинути подушку і ніж, що він і зробив. Потім наступного дня він вказав на це співробітникам міліції і речі знайшли.
Протоколом огляду від 31.10.2014р. зафіксований огляд речей, а саме подушки зеленого кольору з плямами бурого кольору на поверхні, знайденої в пров. Федосєєва біля будинку АДРЕСА_3 .
Протоколом огляду від 31.10.2014р. зафіксований огляд речей, а саме одягу вилученого з центральної лікарні м. Дзержинська, а саме: джинсових куртки і брюк з паском, сорочки з плямами бурого кольору; спортивних штанів, шкарпеток, черевиків.
Протоколом огляду від 01.11.2014р. зафіксований огляд кухонного ножа з дерев`яною ручкою довжиною 20см, довжиною клинка 10см, на лезі якого є плями бурого кольору, знайденого в пров. Федосєєва біля будинку №13 в м.Дзержинську.
Висновком експерта №1274-ц від 01.12.2014р. зафіксована наявність на ножі крові
людини, яка могла належати ОСОБА_10 , та не могла походити від ОСОБА_7 .
З урахуванням наведеного суд 1 інстанції обґрунтовано дійшов висновку про безпідставність позиції обвинуваченого ОСОБА_7 у невизнанні своєї вини в умисному причинені тілесних ушкоджень, і того, що він наче б то захищався від нападу, і поранення сталося коли ОСОБА_13 виривав руку з ножем. Показання обвинуваченого суд правильно розцінив як обраний ним засіб захисту і вважав їх спростованими дослідженими доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , в присутності яких ОСОБА_7 під час слідчого експерименту показав, що під час нападу він утримував праву руку ОСОБА_13 з ножем своєю лівою рукою і наніс останньому удар в живіт; висновком судово-медичного експерта про наявність на трупі ОСОБА_13 проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з пошкодженням поперечно-ободової кишки, шлунка; наведеними протоколами слідчих дій, та висновками судово медичних експертиз. А тому обґрунтовано показання обвинуваченого не взяв до уваги як доказ його невинуватості.
Суд правильно проаналізувавши докази у їх сукупності, дійшов висновку про те, що між ОСОБА_9 і ОСОБА_13 сталася звична для обох бійка, під час якої дії ОСОБА_9 були впевненими, про що свідчить слідчий експеримент, і вказує на наявність умислу у ОСОБА_9 на завдання ОСОБА_13 саме такого поранення. Таким чином, доводи обвинуваченого про те, що потерпілий у ході боротьби, вириваючи ніж, міг спричинити собі ножове поранення, є безпідставними, оскільки спростовуються переконливими доказами, викладеними у вироку.
Між тим, із висновків судово медичної експертизи вбачається, / а.с. 120 123 / що потерпілий ОСОБА_10 потрапив до лікарні 30.10.2014 року о 20 55 год. зі скаргами на болі у шлунку, при цьому вказав, що ножове поранення отримав десь дві години назад.
У судовому засідання обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що потерпілий отримав поранення десь о 20-30 години. Після спричинення поранення він одразу знайшов таксі на якому відвіз потерпілого до лікарні, яка знаходиться неподалік від місця скоєння злочину.
Згідно мотивувальної частини висновку судово медичної експертизи № 220 / т. 1 а. с. 120 обор. /, потерпілий ОСОБА_24 поступив до лікарні 30.112014 року о 20-55 часу, при цьому вказав, що його було поранено десь біля 2-х годин тому.
Таким чином, колегія суддів вважає, що орган досудового розслідування як і суд помилково дійшов висновку про час скоєння злочину. Крім того, враховуючи крайнє тяжкий стан потерпілого / т. 1 л. .с. 120 обор. / при доставлені до лікарні, колегія судів вважає, що він сумлінно помилявся про час спричинення йому поранення.
Враховуючи, що на час скоєння злочину вказує саме обвинувачений та ці обставини об`єктивно підтверджуються мотивувальною частиною висновками судово медичної експертизи, при таких обставинах, колегія суддів вважає за необхідним внести зміну в мотивувальну частину вироку та вважати, що злочин був скоєний 30.10.2014 року о 20-30 години, оскільки ці обставина ніким не оскаржуються. Така зміна вироку не тягне за собою порушення законних прав обвинуваченого та потерпілого.
Сукупність наведених у вироку та оцінених судом доказів переконує в тому, що обвинувачений ОСОБА_7 умисно завдав тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого і його дії органом досудового слідства правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України.
При визначенні покарання суд 1 інстанції враховує характер і ступінь скоєного злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу: раніше судимого, характеризується за місцем проживання негативно.
Обставиною, згідно з положеннями статті 66 КК України, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав надання допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину.
Обставиною, згідно з положеннями статті 67 КК України, що обтяжує покарання
обвинуваченого СУД визнав скоєння кримінального правопорушення в статті алкогольного спяніння.
Призначене покарання обвинуваченому судом 1 інстанції, відповідає вимогам ст. 65 КК України є достатнім та необхідним для виправлення особи та упередження від скоєння ним нових злочинів.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407,409 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Апеляцію захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського міського суду від 27 травня 2015 року, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 , змінити.

Внести зміну в мотивувальну частину вироку - вважати час скоєння злочину приблизно о 20 години 30 хвилин.

В решті вирок суду залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Колегія суддів