АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

" 14 "
листопада 2007р. колегія суддів судової палати у кримінальних

справах
Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого, судді Лагнюка
M.M..,

суддів Таргоній С. В.,
Ковальської В.В.

за участю
прокурора Решетняк Н.О.

захисника
засудженого ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула
в судовому засіданні в м. Києві
кримінальну справу за апеляційним поданням прокурора Власова І.В., який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції, апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_2 та
захисника ОСОБА_1 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2007 р. Згідно з вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м. Києва,
який проживає в АДРЕСА_1,
судимий:

-вироком
Шевченківського районного суду м. Києва
від 03.07.2007 р, за ст.
185 ч. 1 КК України на два роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75
КК України, встановленням іспитового
строку один рік і покладенням на підставі
ст. 76 КК України
обов'язків,

-засуджений
за ст.
185 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі
ст. 71 КК України повністю
приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03.07.2007 р. і остаточно за сукупністю
вироків призначено покарання - чотири роки позбавлення волі.

Згідно з
вироком ОСОБА_2, 23.07.2007 р.
приблизно о 18 год. 45 хв.
на проспекті Перемоги, 23-А в м. Києві з автомобіля Мазда, д.н. НОМЕР_1, що належить ОСОБА_3, розбивши скло задніх лівих дверей, таємно,
повторно викрав майно ОСОБА_4 на
загальну суму 1650 грн.

Справа
№11-а-2150

Категорія
КК: ст.
185 ч. 2

Головуючий у
першій інстанції Шибко Л.В.

Доповідач
апеляційній інстанції Таргоній С. В.

2

В
апеляційному поданні прокурор Власов
LB. пропонує:
вирок відносно ОСОБА_2 скасувати,
постановити новий вирок; з мотивувальної частини вироку виключити
обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину через незначний час після
засудження за попереднім вироком, посилаючись
на те, що ця обставина утворює
кваліфікуючу ознаку «повторність»; внести зміни у мотивувальну частину
вироку, вказавши на підставі ст. 71
КК України призначити покарання шляхом повного приєднання не відбутої частини
покарання за попереднім вироком,
посилаючись на те, що у
резолютивній частині вироку покарання призначено шляхом повного складання
покарань; в решті вирок залишити без змін.

В апеляційних
скаргах:

-
захисник ОСОБА_1
просить вирок відносно ОСОБА_2 змінити,
пом'якшити йому покарання,
посилаючись на призначення надто суворого покарання без врахування в
повній мірі даних про особу засудженого,
який працює, має сім'ю, постійне місце проживання, а також стану здоров'я та безпідставного
врахування обтяжуючою покарання обставини - вчинення злочину через незначний
час після засудження за попереднім вироком і вважає, що тривале перебування в місцях позбавлення
волі негативно вплине на подальше життя засудженого, який має молодий вік;

-
засуджений ОСОБА_2 також просить змінити відносно нього вирок і пом'якшити
покарання, посилаючись на те, що він переніс операцію і потребує нагляду
з боку лікарів, його дружина також
хворіє і потребує лікування, злочин
вчинив під впливом обставин, а
також, що перебуваючи під вартою він
прийшов до висновку про необхідність виправлення.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення прокурора
Решетняк Н.О., яка

підтримала
доводи апеляції прокурора частково в частині внесення змін у

мотивувальну
частину вироку з зазначенням про призначення покарання на

підставі ст. 71
КК України шляхом повного приєднання не відбутої частини

покарання
за попереднім вироком, проти апеляції
засудженого і захисника

заперечувала, пояснення захисника ОСОБА_1, яка підтримала доводи

своєї апеляції
та апеляції засудженого і просила
пом'якшити покарання, а

апеляцію
прокурора підтримала частково в частині виключення з вироку

обставини, яка обтяжує покарання, -
вчинення злочину через нетривалий час

після
засудження, засудженого ОСОБА_2, який підтримав доводи своєї

апеляції
і апеляції захисника і просив пом'якшити покарання, а апеляцію

прокурора
підтримав частково, провівши судові
дебати, надавши останнє слово

засудженому
ОСОБА_2, перевіривши матеріали
справи і обговоривши

доводи всіх
апеляцій, колегія суддів
вважає, що апеляція
прокурора

задоволенню
не підлягає, а апеляції засудженого і
захисника підлягають задоволенню частково.

Як
вбачається з матеріалів справи, що за
згодою засудженого ОСОБА_2

було
прийнято рішення про недоцільність дослідження доказів стосовно

фактичних обставин
вчинення злочину. При цьому
ОСОБА_2 був І

3

роз'яснений
зміст ст. 299 КПК України і з'ясовано, чи правильно він розуміє зміст фактичних
обставин справи (а.с. 105, 114-115).

За таких
обставин висновок суду про вчинення ОСОБА_2 злочину за обставин, встановлених судом, є законним і обґрунтованим і в апеляціях
прокурора та засудженого не оспорюється. Кваліфікація дій ОСОБА_2 за ст.
185 ч. 2 КК України є вірною.

Твердження
в апеляції прокурора і в апеляції захисника про врахування судом
обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину через незначний час
після засудження за попереднім вироком,
є необґрунтованими.

Виходячи
зі змісту вимог ст. 324 ч. 1,
п. 5 та ст. 334 ч. 1 КПК України і ст. 65
КК України при призначенні покарання суд повинен з'ясувати, чи є обставини, що обтяжують або пом'якшують покарання
підсудного, і вказати, які саме.

Як
вбачається з вироку, що суд при
вирішенні питання про призначення покарання послався, що приймає до уваги те, що злочин ОСОБА_2 вчинив через незначний
час після засудження за попереднім вироком.
При цьому суд не вказав, що
саме цю обставину враховує як таку, що
обтяжує покарання.

За таких
даних доводи прокурора і захисника про врахування цієї обставини, як такої,
що обтяжує покарання, не
ґрунтуються на законі і матеріалах справи та є безпідставними.

Щодо
пропозиції прокурора про постановления
нового вироку і внесення в мотивувальну частину вироку змін про повне
приєднання на підставі ст. 71 КК України не відбутого покарання за
попереднім вироком, то така пропозиція
також є необґрунтованою.

Дійсно у
вироку у мотивувальній і резолютивній частинах містяться суперечності стосовно
принципу призначення покарання на підставі
ст. 71 КК України.

Так, у мотивувальній частині вироку суд при
вирішенні питання про призначення покарання на підставі ст. 71
КК України зазначив, що вважає за
необхідне до призначеного покарання «частково приєднати не відбуте покарання за
попереднім вироком», а у резолютивній
частині вироку вказав на підставі ст. 71 КК України «повністю приєднати не відбуте
покарання» за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03.07.2007 р.

Разом з
тим згідно зі ст. ст.
324 ч. 1, п. 6, 334 ч.1 КПК України суд саме у
мотивувальній частині вироку зобов'язаний мотивувати призначене у резолютивній
частині вироку покарання, а якщо
злочин вчинено до повного відбуття покарання за попереднім вироком, суд,
виконуючи вимоги ст. 71 КК України, також у мотивувальній частині вироку
вирішує питання про принцип призначення покарання за сукупністю вироків (або
шляхом повного, або часткового приєднання
не відбутої частини покарання за попереднім вироком).

Суд у вироку при
призначенні покарання ОСОБА_2 послався на те,
що враховує тяжкість вчинених
ним злочинів, фактичні обставини справи,

4

відношення засудженого до скоєного - визнання
вини та щире каяття, сімейний стан та
стан здоров'я, дані про особу, який працює, за місцем роботи та проживання
характеризується позитивно, до
обставин, які пом'якшують
покарання, відносить щире каяття, а також приймає до уваги, що злочин ОСОБА_2 вчинив через незначний
час після засудження за попереднім вироком і прийшов до висновку про
призначення покарання у виді позбавлення волі.

Суд
також послався на те, що новий злочин
вчинено під час іспитового строку за попереднім вироком і з урахуванням вимог ст.
ст. 71, 78 КК України вважав за необхідне до
призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за попереднім
вироком (а.с. 118, 119).

Прокурор
в апеляції не наводить підстав з яких він вважає, що суд у мотивувальній частині вироку
прийшов до помилкового висновку,
вказавши, що з урахуванням
вимог ст. ст.
71, 78 КК України вважає за
необхідне до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за
попереднім вироком, а також в чому
полягає неправильне застосування судом кримінального закону.

Як
вбачається з матеріалів справи, що
вчиненні засудженим злочини відносяться до середньої тяжкості.

Крім
того, в матеріалах справи є дані про
те, що засуджений працює і за місцем
проживання та роботи характеризується позитивно, має сім'ю, хворіє (діагноз пієлонефрит), переніс операцію на правій нирці, визнав свою вину і щиро розкаявся.
Тобто, ті обставини, на які послався суд, підтверджуються матеріалами справи
(а.с. 83, 206-212,
53, 115).

За таких
обставин колегія суддів вважає, що
застосування судом на підставі ст. 71 КК України принципу часткового приєднання
не відбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03.07.2007 р. за ст.
185 ч. 1 КК України відповідає тяжкості вчиненого, даним про особу засудженого та всім
обставинам справи і не суперечить вимогам ч. 4
ст. 71 КК України.

Таким
чином підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання на
підставі ст. 71 КК України і постановления нового вироку з
призначенням покарання на підставі
ст. 71 КК України шляхом повного
приєднання не відбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03.07.2007 р. і задоволення
апеляції прокурора немає.

Разом з тим
резолютивна частина вироку в частині призначення покарання на підставі ст. 71
КК України підлягає зміні, приведенню
у відповідність з мотивувальною частиною вироку з призначенням покарання за
сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання
за вироком Шевченківського районного суду м.
Києва від 03.07.2007 p., міра покарання пом'якшенню, а апеляція захисника і засудженого
задоволенню частково.

5

На підставі ст.
ст. 365, 366 КПК
України колегія суддів судової
палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва,

УХВАЛИЛА:

Апеляційне
подання прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції,
залишити без задоволення.

Апеляційну
скаргу засудженого ОСОБА_2 і захисника ОСОБА_1 задовольнити
частково.

Резолютивну
частину вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2007 р. відносно ОСОБА_2
в частині призначення покарання на підставі
ст. 71 КК України змінити, покарання пом'якшити.

ОСОБА_2
на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання
за ст.
185 ч. 2 КК України у виді двох років позбавлення волі частково
приєднати не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного
суду м. Києва від 03 липня 2007 р.
за ст.
185 ч.1 КК України у виді одного (1) року позбавлення волі і остаточно
призначити покарання за сукупністю вироків - три (3) роки позбавлення волі.

В решті вирок
залишити без змін.