Справа №577/1632/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/159/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Хуліганство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 0000012 від 11 лютого 2013 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 січня 2015 року яким, -

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 296 ч.1 КК України, ст. 122 ч.1 КК України, з призначенням покарання за ст. 296 ч. 1 КК України 2 роки 6 місяців обмеження волі; за ст. 122 ч. 1 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, остаточно визначено покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 2420 грн. матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди, в рахунок часткового задоволення цивільного позову.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі адвоката порушується питання про скасування вироку суду у зв`язку з незаконністю. У зміненій апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 4 червня 2010 року близько 22 год. 30 хв., перебуваючи на дитячому майданчику між будинками № 36 та № 36 А по вул. Будівельників в м. Конотоп, Сумської області поблизу магазину «Гурман», грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю розпочав бійку з ОСОБА_10 , під час якої наніс останньому два удари кулаком в ліву частину обличчя. Умисними діями обвинуваченого потерпілому були спричинені тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Захисник ОСОБА_7 оскаржуючи фактичні обставини справи вважає, що обвинувальний вирок суду підлягає скасуванню з постановленням виправдувального вироку. При цьому наводить свій аналіз доказів по справі, зазначаючи, що показання потерпілого носять суперечливий характер в частині обставин та часу події кримінального правопорушення. Експертизи № 648 від 10 вересня 2010 року; № 533 від 11 серпня 2010 року; № 556 від 20 серпня 2010 року; № 639 від 10 вересня 2010 року; № 647 від 10 вересня 2010 року проведені з порушенням законодавства, а тому мали бути визнані, як не допустимі докази. Висновок експертизи № 953 від 11 серпня 2014 року не виключає утворення тілесних ушкоджень, як 5 так і 6 червня 2010 року, при цьому не досліджувалися тілесні ушкодження потерпілого, забій лівої половини грудної клітини. Усе це в сукупності не виключає утворення у потерпілого ушкоджень у інший, ніж 4 червня 2010 року, день.

Крім того, зазначає, що за ст. 296 ч. 1 КК України закінчилися строки давності, передбачені ст. 49 КК України.

Прокурор ОСОБА_9 оскаржуючи вирок суду у зв`язку з допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить матеріали кримінального провадження повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження. Свої вимоги мотивує тим, що після направлення матеріалів провадження до суду на підставі КПК України 2012 року, міра запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді підписки про невиїзд не обиралася, оскільки такий вид запобіжного заходу не існує відповідно до вимог ст. 176 КПК України. Суд помилково зазначив у вироку про залишення міри запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд. Також зазначає, що звукозапис судового засідання від 23 грудня 2014 року, при допиті ОСОБА_11 є нерозбірливим, що прирівнюється до відсутності технічного носія інформації. За ст. 296 ч.1 КК України закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Від інших учасників судового провадження апеляційних скарг не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які повністю підтримали подану захисником ОСОБА_7 апеляційну скаргу, та вважали, що вирок суду підлягає скасуванню з постановленням нового виправдувального вироку, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню; прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та вважав, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`ю, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується дослідженими судом доказами, аналіз яких дано у вироку.

Так, у вироку суд послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , з яких вбачається, що 4 червня 2010 року близько 23 год. він разом з ОСОБА_12 зайшли в магазин «Гурман», що розташований по вул. Будівельників в м. Конотоп, щоб придбати цигарки. Вийшовши з магазину побачили двох дівчат до яких вирішили підійти познайомитися. До однієї з дівчат ззаду підійшов ОСОБА_13 та почав до неї чіплятися. На зауваження ОСОБА_12 той пішов, а через декілька хвилин повернувся з групою осіб. ОСОБА_13 та ОСОБА_14 били ОСОБА_15 . Потерпілий намагався їх заспокоїти, після чого ОСОБА_16 наніс йому удар кулаком в ніс і він відступився назад. Потім він підійшов до хлопців, які били ОСОБА_15 та почав їх відтягувати. Після чого ОСОБА_17 наніс йому два удари кулаком в обличчя зліва, від чого він відчув різкий біль та втратив рівновагу і впав на землю. Після чого ОСОБА_17 наніс йому удар ногою в обличчя. В лікарню звернувся лише 7 червня 2010 року, бо ОСОБА_15 є громадянином РФ та збирався працювати в міліції. Батькам про факт побиття повідомив відразу. У нього виявили перелом скулової кістки і він звернувся в лікарню м. Києва, де 17 червня 2010 року йому зробили операцію, яку в Конотопській лікарні зробити не могли.

Свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що зі слів ОСОБА_17 йому стало відомо, що в останнього боліла рука, оскільки той 4 червня 2010 року біля магазину «Гурман» ударив ОСОБА_19 один чи два рази кулаком в обличчя.

Свідок ОСОБА_20 пояснила, що вона проживає поблизу магазину «Гурман», де влітку 2010 року близько 23 год. відбулася бійка між молодими хлопцями. Через тиждень під час розмови між ОСОБА_17 і ОСОБА_21 , ОСОБА_17 сказав, що він також один чи два рази вдарив потерпілого кулаком в обличчя.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_22 , завідуючий травматологічним відділенням Конотопської ЦРЛ пояснив, що 7 червня 2010 року до нього звернувся ОСОБА_19 зі скаргами на болі в лівій половині грудної клітини та голові, після обстеження йому було призначено лікування. Пізніше головні болі загострилися і за результатами рентгенографічного дослідження було виявлено перелом скулової дуги. Після роз`яснень, що в місті Конотоп лікування щелепо лицевих ушкоджень не проводиться, йому було запропоновано звернутися до спеціалізованих клінік міста Суми чи Києва. 17 червня 2010 року йому стало відомо про проведену ОСОБА_19 операцію і цього ж дня він був виписаний з Конотопської ЦРЛ.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_23 надав суду показання з яких вбачається, що експертизу він проводив відповідно до чинного законодавства, тілесні ушкодження наявні у потерпілого на час звернення до Конотопської ЦРЛ 7 червня 2010 року могли утворитися протягом 3-4 дні до часу звернення у лікарню.

Допитана експерт ОСОБА_24 , також показала, що у своїй роботі вона керувалася лише чинним законодавством, тиск на неї ніхто не чинив.

Крім того, судом було допитано обвинуваченого, який вину не визнав, але пояснив, що 4 червня 2010 року близько 22 год. 30 хв. проходячи повз магазину «Гурман» побачив бійку між хлопцями. Не заперечив, що між ним та потерпілим виник конфлікт, в результаті якого, він завдав удар долонею в обличчя потерпілому.

Окрім цих доказів, суд також послався на ряд інших доказів, зокрема висновок судово медичної експертизи № 533 від 11 серпня 2010 року, із якої вбачається, що у ОСОБА_10 на час звернення до Конотопської ЦРЛ 7 червня 2010 року був діагноз забій лівої половини грудної клітини, перелом скулової дуги і лівої орбіти, вказані тілесні ушкодження відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; висновок експерта № 648 від 10 вересня 2010 року, з якого вбачається, що тілесні ушкодження у ОСОБА_19 , які малися на час госпіталізації синець навколо лівого ока, крововилив в ліве вічне яблуко відносяться до легких тілесних ушкоджень і могли утворитися в час указаний в постанові; протокол відтворення обстановки та обставин події та ілюстративна таблиця до нього від 26 липня 2010 року, де потерпілий ОСОБА_10 розповідає і показує, як йому ОСОБА_25 було нанесено удари по обличчю; висновок експерта № 556 від 20 серпня 2010 року, яким не виключається утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_19 за обставин вказаних при відтворенні обстановки та обставин події, та малоймовірно утворення тілесних ушкоджень від падіння з висоти власного зросту; протокол відтворення обстановки та обставин події та ілюстративна таблиця до нього від 1 вересня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_26 розповідає і показує як ОСОБА_17 наносив удари невідомому хлопцю кулаком правої руки в ліку частину обличчя; висновок експерта № 639 від 10 вересня 2010 року, з якого вбачається, що механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 , співпадає тілесним ушкодженням виявленим у ОСОБА_19 на час госпіталізації, та малоймовірно поява зазначених тілесних ушкоджень від падіння з висоти власного зросту; протокол відтворення обстановки та обставин події та ілюстративна таблиця до нього від 2 вересня 2010 року де ОСОБА_17 розповідає та показує механізм нанесення потерпілому удару; висновок експерта № 647 від 10 вересня 2010 року, з якого вбачається, що продемонстрований ОСОБА_17 при відтворенні обстановки і обставин події механізм нанесення тілесних ушкоджень не відповідає ушкодженням наявним у ОСОБА_19 на час госпіталізації, та малоймовірність виникнення таких тілесних ушкоджень в результаті падіння з висоти власного зросту; висновок експерта № 953 від 11 серпня 2014 року, з якого вбачається, що наявні у потерпілого тілесні ушкодження утворилися в межах 2-3 днів, до часу звернення до Конотопської ЦРЛ. Вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів, про що свідчить характер ушкоджень і могли утворитися від нанесення ударів руками, ногами і іншими предметами, кількість травмуючих впливів не менше 2. Характер і локалізація тілесних ушкоджень виключають можливість їх утворення при падінні з вертикального положення, при падінні з велосипеда, при падінні на сходах, а також в результаті зіткнення з перешкодою (двері, шафа, підвіконня, дерево чи стовп).

Суд оцінивши ці докази в їх сукупності з точки зору допустимості, достатності та взаємозв`язку поклав їх в основу вироку. Тому, твердження апеляційної скарги захисника з приводу суперечливого характеру показань потерпілого повністю спростовуються дослідженими судом доказами.

Крім того, судом також були досліджені і інші докази, зокрема допитано свідків: ОСОБА_27 , яка пояснила суду, що 3-4 роки назад до неї звернулася мати обвинуваченого з проханням піти до потерпілого ОСОБА_19 , оскільки її сина обвинувачують в тому, що він побив ОСОБА_19 . При розмові з ОСОБА_19 той пояснив, що не бачив, як ОСОБА_17 його бив, але заяву не забере, щоб ОСОБА_17 вказав на того хто його бив; ОСОБА_28 , який пояснив, що 4 червня 2010 року біля 23 год. на дитячому майданчику між хлопцями відбулася бійка, і він бачив, як ОСОБА_17 відштовхнув підбігшого до нього ОСОБА_19 , від чого останній впав на сідниці; ОСОБА_26 , який пояснив суду, що влітку 2010 року біля 23 год. він бачив бійку, що відбувалася між хлопцями біля магазину «Гурман», бачив, як ОСОБА_17 двічі відштовхнув потерпілого, і той впав на сідниці. Через деякий час до нього підійшов ОСОБА_17 і пояснив, що двічі відштовхнув потерпілого, від чого останній впав на сідниці.

Суд, оцінивши докази в їх сукупності, зазначив з яких підстав не може покласти в основу обвинувального вироку одні докази і які бере за основу, як такі що беззаперечно стверджують вину, інші.

Крім того, суд віднісся критично до показань свідка ОСОБА_11 , з яких вбачається, що 4 червня 2010 року під час бійки вона не бачила чи бив когось ОСОБА_17 . Вказані показання вона змінила, бо попередні давала під тиском працівників міліції.

Допитана свідок ОСОБА_29 , мати свідка ОСОБА_11 , пояснила, що під час досудового слідства її донька була неповнолітня, тому доньку допитували у її присутності, при цьому ніякого тиску на неї з боку працівників міліції не було.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_30 за ст.ст. 296 ч.1, 122 ч.1 КК України є правильною.

Міра покарання призначена відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості кримінального правопорушення, обставин, що пом`якшують покарання.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника з приводу визнання недопустими доказами експертиз № 648 від 10 вересня 2010 року; № 533 від 11 серпня 2010 року; № 556 від 20 серпня 2010 року; № 639 від 10 вересня 2010 року; № 647 від 10 вересня 2010 року. Експертизи були проведені після перевірки особи експерта, складення мотивованих постанов, в яких серед іншого, експерта було попереджено про кримінальну відповідальність та визначено перелік питань з яких експерт повинен був дати висновок, що повністю відповідає вимогам КПК України (1960 року) та інструкції про призначення та проведення судових експертиз і експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України

08.01.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України

26.12.2012 № 1950/5).

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що тілесні ушкодження потерпілого забій лівої половини грудної клітини в інший день, а не 4 червня 2010 року, не є обґрунтованими, оскільки визначений в експертизі № 953 від 11 серпня 2014 року приблизний період утворення тілесних ушкоджень, в межах 2-3 діб до моменту надходження ОСОБА_19 до Конотопської ЦРЛ, на рівні з іншими доказами - показаннями свідків, висновками експертиз, підтверджують саме 4 червня 2010 року, як день коли потерпілому було спричинено тілесні ушкодження.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставне обрання відносно обвинуваченого не існуючого в КПК України запобіжного заходу.

Розділом ХІ перехідних положень п. 9 КПК України передбачено, що запобіжні заходи застосовані під час дізнання та досудового слідства до дня набрання чинності КПК України (2012 р.), продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим КПК України.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальна справа відносно ОСОБА_8 була порушена 12 липня 2010 року (а.с. 1, т. 1) і постановою слідчого від 27 липня 2010 року відносно ОСОБА_17 було обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд (а.с. 54, т. 1), як обвинуваченого ОСОБА_31 лука було притягнуто 10 вересня 2010 року (а.с. 161, т. 1), вказані процесуальні рішення приймалися відповідно до норм КПК України (1960 року).

Ст. 148 ч. 4 КПК України (1960) було передбачено, що при застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу, обвинувачення має бути пред`явлене йому не пізніше 10 діб з моменту застосування запобіжного заходу. Якщо в цей строк обвинувачення не буде пред`явлене, запобіжний захід скасовується. Тобто, в даному випадку запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_8 у вигляді підписки про невиїзд було скасовано, і суд першої інстанції залишаючи до вступу вироку в законну силу підписку про невиїзд, фактично помилково здійснив обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу не передбаченого нормами КПК України.

Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг захисника та прокурора з приводу спливу строків притягнення за ст. 296 ч. 1 КК України. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення мало місце 4 червня 2010 року.

Дії обвинуваченого, кваліфіковані за ст. 296 ч. 1 КК України, відповідно до ст. 12 ч. 2 КК України відносяться до злочинів невеликої тяжкості.

Санкція ст. 296 ч. 1 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

За таких обставин ОСОБА_8 на підставі ст. 49 ч. ч. 1 п. 2 КК України підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 296 ч. 1 КК України.

Що, стосується доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність звукозапису допиту свідка ОСОБА_11 23 грудня 2014 року, то з ними погодитися не можна, оскільки з технічного носія фіксації судового засідання, наявного в матеріалах провадження (а.с. 48, т. 5) вбачається, що свідок ОСОБА_11 допитувалася судом 23 грудня 2014 року, при цьому звукозапис допиту свідка ОСОБА_11 зроблено з такою якістю, яка дозволяє прослухати весь хід допиту свідка в суді.

Кримінальним процесуальним законом не передбачено повноваження суду апеляційної інстанції на постановлення виправдувального вироку, як про це ставить питання адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження суд першої інстанції розглянув із достатньою повнотою, грубих порушень чинного законодавства, кримінального процесуального і кримінального, які були б підставою для скасування обвинувального вироку допущено не було, тому на підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405 , 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 січня 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 122 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Звільнити ОСОБА_8 за ст. 296 ч. 1 КК України від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України.

Провадження по кримінальній справі відносно ОСОБА_8 за ст. 296 ч. 1 КК України закрити, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 за правилами ч.1 ст. 70 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання про залишення підписки про невиїзд відносно ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу.

В решті вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4