АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/131/15 Справа № 199/7581/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця
м. Дніпропетровська,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 жовтня 2014 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 353 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяця.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України судом не враховано, що він раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2014 року за умисний злочин, судимість за який також не знята і не погашена у встановленому законом порядку. Крім того, вважає, що суд при вирішенні питання про судові витрати повинен був стягнути з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта за проведення хімічної експертизи у сумі 591,36 гривень.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

11 липня 2014 року приблизно о 08.00 годині, перебуваючи в районі автовокзалу м. Дніпропетровська, у невстановленої особи незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін) та 6-моноацетилморфін і наркотичний засіб, обіг якого обмежено ацетилкодеїн. Маса діацетилморфін складає 0,3601 г, ацетилкодеїна 0,0639 гр., 6-моноацетилморфіна 0,0296 г, які незаконно зберігав при собі без мети збуту до затримання працівниками міліції 12 липня 2014 року.

05 серпня 2014 року приблизно о 17.30 годині, перебуваючи на «Воронцовському пляжі», розташованому поблизу вул. Маріупольської у м. Дніпропетровську, з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , видаючи себе за працівника правоохоронного органу, тобто вводячи потерпілих в оману стосовно свого дійсного статусу та приймаючи на себе повноваження працівника міліції, пред`явив обкладинку для посвідчення працівника міліції, в якому знаходився пропуск на підприємство ТОВ «Протехника-Дніпро» та заявив, що у нього є завдання про перевірку всіх мобільних номерів та висунув вимогу щодо проведення огляду особистих речей ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Будучи введеним в оману стосовно дійсного статусу ОСОБА_6 ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , підкорюючись незаконним вимогам обвинуваченого, передали йому мобільні телефони: ОСОБА_8 марки «Sony Xperia L» вартістю 1500 грн., ОСОБА_9 марки «HTC Merge» вартістю 1000 грн., після чого ОСОБА_6 зник з місця злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, поясненняпрокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора на вирок суду підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, обґрунтовано наявними у кримінальному провадженні доказами, що в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України також є правильною і прокурором не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого ОСОБА_6 , вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують уваги.

Як зазначено у роз`ясненнях, наведених в пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 р. № 7, у випадку, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
При призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України суд не врахував, що, як убачається із матеріалів кримінального провадження, останній раніше судимий ще і 01 серпня 2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за злочин, судимість за який не знята і не погашена в установленому законом порядку.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначаються покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Щодо порушеного у апеляційній скарзі прокурора питання про стягнення з обвинуваченого на користь держави документально підтверджених витрат на залучення експерта за проведення хімічної експертизи колегія суддів вважає, що порушене в апеляційній скарзі прокурора питання може бути розв`язане у порядку виконання вироку суду, відповідно до ст. 537 КПК України.

Виходячи з наведеного, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_6 таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку підлягає частковому задоволенню.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим із врахуванням вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2014 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 353 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяця.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

______________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4