АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3245/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/480/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 05 серпня 2015 року апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , прокурора
у кримінальному провадженні №0000153 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2015 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження с.Зелене, Петрівського р-ну, Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, пенсіонера, неповнолітніх дітей не має , працює слюсарем в КВНЦ, не судимий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч1 ст. 286КК України, з призначенням покарання у виді 1 (Одного) року обмеження волі, без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання у виді обмеження волі, з випробуванням з іспитовим строком 1 (Один) рік.

Не покладати на ОСОБА_6 обов`язки, що покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 суму грошових коштів в розмірі 2000 (дві тисячі) гривень в якості компенсації витрат за надання правової допомоги.

Стягнуто з ПРИВАТНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «УКРАЇНСЬКИЙ СТРАХОВИЙ СТАНДАРТ» , м.Київ, провулок Балтійський, 20, на користь ОСОБА_8 суму грошових коштів в розмірі 780 (сімсот вісімдесят) гривень 09 копійок в якості витрат на лікування.

Позовні вимоги ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення моральної шкоди в розмірі 20000 гривень залишено без розгляду. Роз`яснивши право потерпілого звернутися до ПРИВАТНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «СТРАХОВАКОМПАНІЯ «УКРАЇНСЬКИЙ СТРАХОВИЙ СТАНДАРТ» з вимогою про відшкодування матеріальної та моральної шкоди та в подальшому до ОСОБА_9 , в разі незадоволення страховиком шкоди, що спричинена потерпілому в повному обсязі.

Речовий доказ: легковий автомобіль «ВАЗ 21099» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що переданий на зберігання ОСОБА_6 під розпису, залишено правоволодівцю ОСОБА_6 .

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_6

потерпілий ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 просить, скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від25.06.2015року по справі 212/3245/15-к. Закрити кримінальне провадження та передати ОСОБА_6 на поруки трудового колективу на підставі статті 47 КК України.
Прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2015 відносно ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.Постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в сумі 4250 гривень без позбавлення права керування транспортними засобами. В решті вирок суду залишити без змін.
За вироком ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах.
25 березня 2015 року в темний час доби, приблизно о 19 годині 30 хвилин водій ОСОБА_6 , керуючи технічно-справним автомобілем «ВАЗ 21099» реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по освітленому, сухому асфальтному покриттю проїжджої частини дороги вул. Електрична з боку вул. Ногіна в напрямку вул. Кремлівська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу.
В цей же час в районі електроопори №64, зліва на право за напрямком руху автомобіля в зоні дії дорожніх знаків 5.35.1, 5.35.2 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1306 от 10 жовтня 2001 року, що введенні в дію з 01 січня 2002 року, проїжджу частину дороги вул. Електрична, в темпі звичайного кроку перетинав пішохід ОСОБА_8 .
Водій ОСОБА_6 , маючи об`єктивну можливість спостерігати перешкоду чи небезпеку для руху, наближаючись до пішохідного переходу своєчасно не знизив швидкості та не надав переваги при перетині дороги вказаному пішоходу, в порушені вимог п.п. 1.5, 2.3, та 18.1 Правил дорожнього руху України, відповідно до яких:
- «1.5. Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху ... не повинні … загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;
- «2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: ... б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, ... і не відволікатися від керування ним у дорозі»;
- «18.1. Водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека», виконання яких було необхідною і достатньою умовою для запобігання дорожньо-транспортної пригоди, водій ОСОБА_6 , керуючи автомобілем «ВАЗ 21099» в районі електроопори № 64 по вул. Електрична допустив наїзд на пішохода ОСОБА_8 , який перетинав проїжджу частину по пішохідному переходу позначеному дорожніми знаком 5.35.1, 5.35.2 Правил дорожнього руху України.
В наслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_8 , був травмований. Згідно висновку експерта № 768 від 21.04.2015 року гр. ОСОБА_8 , отримав травми у вигляді: гемартроз правого колінного суглобу, забійна рана нижньої губи праворуч. Вище вказані ушкодження могли бути утворені від дії тупого твердого предмета, або предметів, як з обмежено-подовгуватою поверхнею, якими могли бути деталі кузова автомобілю, так і при подальшому падінні на твердий, тупий предмет з необмеженою контактуючою поверхнею, якими могло бути дорожнє покриття.
Виявлені у нього ушкодження відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесним ушкодженням за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше 21 доби. П.2.2.2 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 р.№6.
Між порушенням водієм ОСОБА_6 правил безпеки дорожнього руху, а саме вимог п. 18,1 Правил дорожнього руху України та настанням наслідків спричинення потерпілому ОСОБА_8 , середньої тяжкості тілесне ушкодження є прямий причинний зв`язок.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 посилається на те, що вирок суду прийнятий із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а тому підлягає скасуванню відповідно до ст.ст.409,413 КПК України а кримінальне провадження підлягає закриттю відповідно до ст.284 КПК України.
На думку захисника судом першої інстианціїї не вмотивано відмовив взадоволенні клопотання трудового колективу та обвинуваченого про взяття ОСОБА_6 на поруки Крім того, ОСОБА_6 відшкодував збиток у сумі 2000 гривень, характеризується з позитивної сторони, раніше не судимий, вперше вчинив ненавмисний злочин невеликої тяжкості, щиро розкаявся у скоєному правопорушенні, активно сприяв досудовому розслідуванню, офіційно працевлаштований, трудовий колектив клопоче про взяття ОСОБА_6 на поруки.Судом не взято до уваги думку прокурора який не заперечував проти задоволення клопотання, вік обвинуваченого - 65 років, стан здоров`я - Трушевський страждає на онкологічне захворювання, майновий стан - отримує заробітну плату 1223 гривень на місяць та призначено покарання у вигляді обмеження волі, яке відповідно до ч. 3 статті 61 КК України не підлягає застосуванню до осіб, що досягли пенсійного віку.
Також захисник вважає що необгрунтовано судом стягнуто з обвинуваченого кошти на правову допомогу потерпілого. Оскільки в доданому до позовної заяви договорі про надання правової допомоги датованому 20.04.2015 року вбачається, що сума сплачена у розмірі 500 гривень. У розрахунку адвоката датованого 15.04.2015 року вказано, що сплачено 2000 гривень. Отже не зрозуміло як до укладання договору клієнт сплатив 2000 гривень.Крім того відсутній документ який підтверджує фактичну сплату грошових коштів,
Прокурор зазначає, вирок суду в частині призначеного покарання незаконний, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність призначено покарання у вигляді обмеження волі, яке відповідно до ч. 3 статті 61 КК України не підлягає застосуванню до осіб, що досягли пенсійного віку.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження:

обвинувачений ОСОБА_6 повністю підтримав апеляційну скаргу захисника і просить його передати на поруки колективу, апеляцію прокурора залишає на розгляд суду .

прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі на підставах викладених в скарзі, задовольнивши частково апеляцію захисника в частині міри покарання в іншій відмовити .

Потерпілий заперечував проти апеляційної скарги прокурора та захисника вважав, що обвинувачений повинен бути покараним і передавати на поруки його не слід.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволеню, виходячи з наступного.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 289 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується..

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора та захисника та зіставивши їх з матеріалами справи, доказами дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає, що апеляційна скарга прокурора та захисника стосовно доводів наведених в апеляційній скарзі щодо міри покарання заслуговують на увагу та задоволення, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегія суддів вважає слушною думку захисника і прокурора щодо неправильності застосування судом Закону при призначенні обвинуваченому покарання, вважає вказаний довід обґрунтованим, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч.3 ст.61 КК України, покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей, віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_6 є особою пенсійного віку (арк.пр. 67-68), досяг 65-річного віку, що унеможливлює застосування до останнього покарання у вигляді обмеження волі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.
На переконання колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити інший вид покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 286 КК України.
Так, відповідно до санкції ч. 1 ст. 286 КК України покарання може бути призначене у вигляді штрафу від двохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.
Колегія суддів, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому згідно сттаттей 50,65 КК України, та відповідно до абз.2 п.2 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує особу обвинуваченого, пом`якшуючі обставини, відсутніть обтяжуючих обставин, виходить із ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином невеликої тядкості, в якості обставин пом`якшуючих його покарання відповідно до ст.66 КК України враховує - повне визнання ним своєї вини, каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, активне сприяння в розкриті.
Враховуючи особу обвинуваченого, раніше не судимий (а.кп75), на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатора не перебуває (а.кп.73,74), прозитивної характиристики (а.кп.76), стан здоровя обвинуваченого(а.кп. 71), враховується те, що на час досудового слідства та розгляду справи у суді першої інстанціїї свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів, але заподіяну матеріальну та моральну шкоду не відшкодував, має заробітну плату і отримує пенсію, тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 основне покарання у вигляді штрафу.
На думку колегії суддів, зазначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також, колегія суддів погодилась з висновками суду першої інстанціїї що додаткову міру покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами не доцільно застосовувати, так як обвинувачений ОСОБА_6 хворіє на онкологічне захворювання і транспортний засіб використовується особисто для поїздки до лікарні та аптечних установ.
При цьому, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено основне покарання у вигляді обмеження волі строком на один рік., на підставі ст. 75 КК України,останнього звільнено від його відбування з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину.

Таким чином, виходячи з того, що покарання у вигляді штрафу є більш суворим, ніж призначене судом першої інстанції покарання, оскільки є реальним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції належить скасувати з ухваленням свого вироку.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, та погоджується з тим, що вирок суду в частині призначеного покарання слід скасувати.
Що стосується доводів захисника про необгрутовану відмову суду першої інстанціїї в задоволенні клопотання про передачу ОСОБА_6 на поруки відповідно до ст.47 КК України- то данний довод коллегія суддів вважає необгрунтованим з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках передбачених законом України про кримінальну відповідальність, зокрема і відповідно до положень ст. 47 КК України, як зазначено у даному кримінальному провадженні.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України з передачею її на поруки є правом суду, а не його обов`язком.
Можливість застосування до особи положення ст. 47 КК України законодавець пов`язує з декількома необхідними підставами: по перше особа вперше вчинила злочин, якій відповідно до ст. 12 КК України є невеликої або середньої тяжкості, по друге наявність щирого каяття і по третє трудовий колектив на загальних зборах прийняв рішення про взяття такої особи на поруки, а також крім цих обов`язкових складових підстав, необхідно також і наявність згоди особи, щодо якої ставиться питання про передачу на поруки..
Отримавши клопотання про звілнення особи від кримінальної відповідальності та застосування до неї положень ст. 47 КК України, суд зобов`язаний перевірити наявність усіх складових підстав для прийняття такого рішення, переконатись у щирому каятті особи та у неформальному підході трудового колективу при підготовці клопотання про передачу на поруки та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції виясняв в чому заключається каяття ОСОБА_6 та чи є воно щирим, як того вимагає законодавець і обґрунтував відмову, чітко вказавши на відсутність щирого каяття обґрунтувавши це у ухвалі ( а.кпр 94).
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те що до суду надана виписка із протоколів збору трудового колективу, де не зазначено кількість працюючих, клопотання і рішення зборів не оформлене належним чином, обвинувачений пенсійного віку, влаштувався на роботу у лютому 2015 року, працював у колективі не довгий час, на момент розгляду зборами трудового колективу персональної справи трохи більше ніж 2 місяці ,про що зазначали на зборах виступаючі .
Колегія суддів , крім іншого, звертає увагу і на те,що трудовий колектив формально підійшов при підготовці клопотання про передачу на поруки.
Стосовно доводів захисника щодо незаконного стягнення процесуальних витрат, а саме коштів на правову допомогу потерпілого, то ці доводи захисника обвинуваченого не обґрунтовані, спростовуються матеріалами кримінального провадження, де на аркуші кримінального провадження 30,31 мається як договір щодо надання юридичних послуг так і рахунок суми гонорару за надану правову допомогу по кримінальній справі з посиланням на Закони України, тому стягнуті судом першої інстанції законно і обґрунтовано.
Таким чином, доводи захисника стосовно процесульних витрат також не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409,413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 286 КК України в частині призначення покарання - скасуватита ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 286 КК України, та призначити покарання у виді штрафу, у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить
4 250грн, без позбавлення права керувати транспортними засобами.
У іншій частині вирок суду залишити без змін

Запобіжний захід - стосовно ОСОБА_6 не обирався.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3