Ухвала

іменем україни

28 липня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_13,

суддів: ОСОБА_14, ОСОБА_15,

при секретарі

судового засідання ОСОБА_16,

за участю прокурора ОСОБА_17,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0000246 касаційні скарги прокурора та захисника на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 червня 2014 року, вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_3 та ухвалу цього ж суду від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а:

За вказаним вироком районного суду

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Бобівців Сторожинецького району Чернівецької області, мешканку АДРЕСА_1 громадянку України, таку, що не має судимості,

визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 4 ст. 368 КК, і виправдано.

За цим же вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Новоселиці Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_2 громадянина України, такого, що не має судимості,

та

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, громадянина України, такого, що не має судимості,

визнано невинуватими у пред'явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 2 ст. 369 КК, і виправдано.

Як зазначено у виправдувальному вироку, органом досудового слідства ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 обвинувачено у вчиненні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_3, будучи службовою особою - завідувачем поліклінічним відділенням ОКУ «Чернівецький обласний шпиталь для інвалідів Вітчизняної війни» та виконуючим обов'язки голови лікарсько-консультативної комісії (Далі - ЛКК) цієї медичної установи, за швидке оформлення та направлення медичних документів на медико-соціальну експертну комісію повторно отримала у службовому кабінеті неправомірну вигоду: 01 квітня 2013 року від ОСОБА_4 - в розмірі 5000 грн; 02 квітня 2013 року - від ОСОБА_5 - 2000 грн, від ОСОБА_7 - 5000 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, місцевий суд на підставі досліджених доказів дійшов висновку, що винуватість цих осіб у пред'явленому обвинуваченні не доведено, у їх діянні відсутній склад злочину.

Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_3 за епізодом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_7, визнав її винуватою та засудив за ч. 2 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки. В решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 залишено без зміни.

Також своєю ухвалою апеляційний суд залишив без зміни виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду, а також вирок та ухвалу апеляційного стосовно ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує на порушення процесуальних прав прокурора, якого було позбавлено права довести обвинувачення шляхом допиту певних свідків, ознайомитись із матеріалами провадження та позбавлено можливості змінити обвинувачення в місцевому суді. Зазначає про невмотивованість судових рішень, неправильну оцінку доказів у кримінальному провадженні та недослідження усіх доказів, необхідних для встановлення обставин у ньому. Вважає, що наявних у провадженні доказів достатньо для визнання винуватості ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інкримінованих їм злочинах.

Захисник у скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_3 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, оскільки, на його думку, цей вирок не відповідає вимогам ст. 420 КПК, при його ухваленні апеляційний суд вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення. Скаржник також зазначає про відсутність у діянні засудженої складу злочину, передбаченого ст. 368 КК.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав свою касаційну скаргу і заперечував проти скарги прокурора, думку прокурора, який повністю підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та частково - скаргу захисника, обговоривши доводи, наведені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарга захисника - частковому задоволенню, на таких підставах.

Згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Між тим, місцевий суд належно не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Так, під час цього розгляду обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 дали показання відмінні від тих, що дали в ході досудового слідства, і повідомили суду, що неправомірної вигоди ОСОБА_3 не передавали, а дали їй гроші в якості спонсорської допомоги шпиталю, в якому вона працює.

Враховуючи те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 за одержання неправомірної вигоди було розпочато на підставі заяв про злочин саме ОСОБА_4 та ОСОБА_5, в яких вони повідомили про передачу грошей ОСОБА_3 саме в якості неправомірної вигоди, а не спонсорської допомоги, прокурор заявив клопотання про виклик у судове засідання свідків: директора шпиталю ОСОБА_8 (для з'ясування повноважень ОСОБА_3 щодо отримання спонсорської допомоги); ОСОБА_9 - матір ОСОБА_4 (котрій, як видно з її показань, було відомо про передачу її сином хабара ОСОБА_3, оскільки вона саме для цього позичала йому гроші); ОСОБА_10 - дружини ОСОБА_5 (якій було відомо про давання її чоловіком хабара ОСОБА_3 за обставин, указаних в обвинуваченні).

Проте, місцевий суд цього клопотання не задовольнив, чим порушив не тільки засади змагальності, а й позбавив прокурора його права, передбаченого статтями 91, 92 КПК, довести подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форму вини, його мотив та мету.

Крім того, виходячи зі змісту ст. 22 КПК суд не має права відмовити стороні судового провадження у дослідженні доказів, якщо вони є належними й допустимими.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що місцевий суд визнав показання ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 неналежними та недопустимими.

При цьому місцевий суд задовольнив клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для доведеності невинуватості ОСОБА_3

Таким чином, суд поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.

У свою чергу істотне порушення вимог кримінального процесуального закону допустив і апеляційний суд під час апеляційного перегляду кримінального провадження, адже коли викликані цим судом за клопотанням прокурора свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не з'явились у судове засідання, прокурору було відмовлено у здійсненні щодо них судового виклику на підставі статей 134, 327 КПК (при тому, що їх показання могли мати істотне значення для встановлення обставин провадження) та виклику ОСОБА_8 для з'ясування обставин, які відмовився з'ясовувати суд першої інстанції.

Також цей суд, постановляючи стосовно ОСОБА_3 обвинувальний вирок за ч. 2 ст. 368 КК, усупереч вимогам ч. 1 ст. 337 КПК вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, адже визнав її винуватою в отриманні неправомірної вигоди (від ОСОБА_7.) у значному розмірі, тоді як ця кваліфікуюча ознака ОСОБА_3 не інкримінувалась.

Апеляційний суд безпідставно не погодився з апеляційними вимогами прокурора про порушення й інших процесуальних прав сторони обвинувачення, зокрема стосовно надання прокурору, який раніше не брав участі у кримінальному провадженні, часу, достатнього для ознайомлення з матеріалами провадження та підготовки до участі в судовому засіданні, що передбачено ч. 4 ст. 324 КПК як обов'язок суду.

Так, із 17 червня 2014 року в розгляді кримінального провадження замість прокурора ОСОБА_18 став брати участь прокурор ОСОБА_19, який у цей же день заявив суду клопотання про надання часу для ознайомлення з матеріалами провадження (які складалися з 9 томів, аудіо - та відеоматеріалів, технічного запису попередніх судових засідань). Наступного дня прокурор попросив надати для ознайомлення докази, досліджені в судовому засіданні, у чому йому було відмовлено.

На думку колегії суддів, виходячи з обсягу провадження, яке значно збільшилося за рахунок судового розгляду, місцевий суд не виконав вимоги ч. 4 ст. 324 КПК про надання вищевказаному прокурору часу, достатнього для ознайомлення з матеріалами провадження та підготовки до участі в судовому засіданні та у судових дебатах.

За змістом п. 15 ч. 2 ст. 36, ч. 2 ст. 337, ч. 1 ст. 338 КПК змінити обвинувачення в суді є правом прокурора. У зв'язку з цим суд не може заборонити або перешкодити прокурору реалізувати це право.

Проте місцевий суд указане право порушив, що залишилося поза увагою апеляційного суду.

Із кримінального провадження видно, що за клопотанням прокурора ОСОБА_18 суд надав час для складання нового обвинувального акта, але цього документа не дочекався (дійшов висновку, що прокурор вичерпав наданий час і нового обвинувального акта не подав), закінчив з'ясування обставин та перевірку їх доказами, провів судові дебати і вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Між тим, прокурор ОСОБА_19, ще до закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами, заявив клопотання про відкладення розгляду провадження для зміни обвинувачення в суді, і йому в цьому було безпідставно відмовлено з посиланням на те, що таке право надавалось уже іншому прокурору, чим було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

У цьому випадку поза увагою суду залишилось і те, що згідно з ч. 1 ст. 341 КПК прокурор може змінити обвинувачення в суді, лише погодивши це з прокурором вищого рівня (на час розгляду провадження - з керівником органу прокуратури, в якому він працює). Суд для цього має відкласти судове засідання і надати прокурору час не тільки для складання, а й для погодження відповідного процесуального документа.

Місцевий суд належно не дотримався цих положень процесуального закону.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону вплинули на правильне застосування судами закону про кримінальну відповідальність та законність й обгрунованість виправдувального вироку.

Тому вироки цих судів, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, підлягають скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду належить урахувати вказівки касаційного суду, ретельно дослідити надані сторонами докази, перевірити висунуті доводи й ухвалити законне та обґрунтоване рішення з дотриманням процесуальних прав сторін.

Під час вказаного розгляду кримінального провадження суду належить врахувати те, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання хабара (абзаци 1, 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Керуючись статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 червня 2014 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_3, а також ухвалу цього ж суду від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15