АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/4351/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/303/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Інгулець Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ст. ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3
у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Інгулець Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4
у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_9
Обвинувачений - ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі з урахуванням її зміни прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просить оскаржуваний вирок суду змінити, зазначивши у його вступній частині відомості про наявність у ОСОБА_8 неповнолітньої дитини; зазначивши у його мотивувальній частині обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а саме щире каяття та визнання вини в повному обсязі; з мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду на наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидиву злочину; у решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин справи та кваліфікації його дій за ст. 185 ч. 2, ст. 289 ч. 2 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання змінити, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України, та призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вирок в апеляційному порядку не оскаржений.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ст. ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання за ст. 289 ч. 2 КК України у вигляді 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, за ст.185 ч. 2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна; згідно ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного ОСОБА_6 цим вироком покарання приєднано частково покарання, не відбуте ним за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2010 року, та остаточно, за сукупністю вироків, ОСОБА_6 призначене покарання у вигляді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з призначенням іспитового строку у 3 роки та покладенням на цього обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з призначенням іспитового строку в один рік шість місяців та покладенням на цього обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Крім того, 05 листопада 2014 року приблизно о 01:00 годин ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 вступили між собою у попередню змову, направлену на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи яку, діючи повторно та таємно, шляхом розбивання бокового скла проникли до автомобіля ВАЗ-2108, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_11 , звідки викрали майно на загальну суму 791, 00 грн. та з викраденим з місця скоєння злочину зникли.
Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньої змовою та продовжуючи свої злочинні дії, близько 02:30 годин того ж дня зустріли свого знайомого ОСОБА_8 , з яким вступили у попередню змову, направлену на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрали з автомобіля «Москвич - М412», реєстраційний номер НОМЕР_3 , що перебував у користуванні ОСОБА_12 , акумулятор вартістю 470,00 грн. гривень, після чого, утримуючи викрадене, з місця скоєння злочину зникли.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньої змовою, повторно, з корисливих мотивів, приблизно о 02:45 годин того ж дня викрали з автомобіля ВАЗ-2102, реєстраційний номер НОМЕР_4 , що належить потерпілому ОСОБА_13 , акумулятор вартістю 470,00 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли.
Своїми протиправними спільними умисними діями у цій частині ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не спорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, у той же час зазначає, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку було допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Так, у вступній частині вироку всупереч вимогам п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України не було зазначено щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відомості про його особу, що мають значення для справи, а саме наявність в нього неповнолітньої дитини, що у подальшому була врахована при призначенні покарання як пом`якшуюча обставина.
Крім того, судом не було зазначено у мотивувальній частині вироку обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а саме визнання ними вини у повному обсязі та щире каяття.
Також, враховуючи при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 як обтяжуючу обставину рецидив злочину, суд не прийняв до уваги, що згідно ч. 4 ст. 67 КК України обставини, що впливають на кваліфікацію злочину не можуть бути одночасно враховані як такі, що обтяжують покарання, при цьому інкримінований цьому обвинуваченому злочин був кваліфікований за ч. 2 ст. 185 КК України зокрема за ознакою повторності.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що призначене йому покарання, на його думку, є несправедливим та надмірно суворим. Так, він визнав свою вину, щиро розкаявся в скоєному правопорушенні, на протязі досудового та судового розслідування сприяв розкриттю злочину, а також він скоїв кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а також важкого стану, в якому знаходиться наша країна у зв`язку з агресією з боку Росії.
Крім того, на думку обвинуваченого судом першої інстанції не повною мірою враховано стан його здоров`я.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Так, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація їх дій за ст. 185 ч. 2, ст. 289 ч. 2 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів доходить висновку про те, що зазначені у ній порушення процесуального закону в частині незазначення у вступній частині вироку відомостей про наявність в обвинуваченого ОСОБА_8 неповнолітньої дитини, а також незазначення у мотивувальній частині вироку обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - визнання ними вини у повному обсязі та щирого каяття, - мають місце. Разом з тим фактично ці обставини були досліджені та враховані судом при призначенні покарання обвинуваченим, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим за видом та розміром, що фактично визнає і прокурор, не оспорюючи вирок у цій частині. Таким чином, згадані порушення не є суттєвими і не потягли ухвалення неправильного по суті вироку, а отже згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України не можуть бути підставою для його зміни. Крім того, недоліки вироку суду можуть бути усунуті за межами апеляційного провадження в порядку ст. 379 КПК України.
З доводами прокурора щодо безпідставного визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидиву злочину, оскільки його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України зокрема за ознакою повторності, колегія суддів не погоджується. Так, згідно п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставинами що, обтяжують покарання, визнаються окремо як повторність, так і рецидив злочину. Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення будь-якого нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин, що не збігається за змістом з ознаками повторності, визначеними Приміткою 1 до ст. 185 КК України, а отже відсутні підстави вважати, що у зв`язку з кваліфікацією дій ОСОБА_8 зокрема за ознакою повторності, рецидив злочину не міг бути врахований при призначенні йому покарання як обтяжуюча обставина.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про наявність підстав для пом`якшення призначеного останньому покарання, колегія суддів не находить їх достатньо обґрунтованими.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином; особу цього обвинуваченого, що раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, після звільнення з місць позбавлення волі умовно-достроково належних висновків для себе не зробив та вже наступного дня після звільнення за попередньою змовою з іншими особами вчинив низку нових корисливих кримінальних правопорушень, в тому числі тяжкий злочин.
Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд обґрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_6 покарання за кожним з інкримінованих йому злочинів у вигляді позбавлення волі на строки, що перевищують відповідні мінімальні межі, покарання за сукупністю злочинів згідно ст. 70 ч. 1 КК України та остаточне покарання за сукупністю вироків згідно ст. 71 ч. 1 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з реальним його відбуванням та з конфіскацією всього належного цьому обвинуваченому майна, що є справедливим за видом та розміром, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Зважаючи на викладене колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо несправедливості призначеного йому покарання та недостатнього врахування щирого розкаяння у скоєному правопорушенні і сприяння розкриттю злочину.
Що стосується можливості застосування при призначенні покарання цьому обвинуваченому положень ст. 69 КК України, на чому він наполягає в апеляційній скарзі, то за змістом даної норми закону призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного.
Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 69 КК України, і такий висновок колегія суддів вважає правильним зважаючи на те, що дійсно не вбачається декількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.
Також приймається до уваги, що особа цього обвинуваченого, а саме те, що він раніше був неодноразово судимий за аналогічні злочини, після звільнення з місць позбавлення волі умовно-достроково належних висновків для себе не зробив та вже наступного дня після звільнення за попередньою змовою з іншими особами вчинив низку нових корисливих кримінальних правопорушень, в тому числі тяжкий злочин, на думку колегії суддів, виключає можливість застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання цьому обвинуваченому.
Доводи обвинуваченого щодо вчинення ним злочину внаслідок важкого стану, в якому знаходиться наша країна у зв`язку з агресією з боку Росії, колегія суддів оцінює критично, оскільки не вбачається зв`язку між цими обставинами та вчиненням обвинуваченим низки корисливих злочинів безпосередньо після звільнення умовно-достроково з місць позбавлення волі.
Посилання обвинуваченого на стан його здоров`я колегія суддів оцінює критично зважаючи на те, що у судовому засіданні останній не обґрунтував наявність причинного зв`язку між цим питанням та можливість задоволення його апеляційної скарги, на проведенні свого медичного обстеження не наполягав.
Доводи обвинуваченого щодо вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки таких обставин не вбачається і у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 не надав переконливих пояснень з приводу того, які саме обставини він має на увазі і яким чином вони вплинули на вчинення інкримінованих йому злочинів.
З огляду на наведене колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Ухвала вступає в законну силу негайно з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4