Номер провадження: 11-кп/785/1421/14
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.12.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляції старшого прокурора прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_12 та представника потерпілого - ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2014 р. по кримінальному провадженню № 0003176 від 14.08.2014 р. відносно неповнолітнього обвинуваченого за ст. 185 ч. 1, ч. 3 КК України

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2014 р. ОСОБА_10 засуджений за ст. 185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі; за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі; відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 104, 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; з ОСОБА_10 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 142 364 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_10 засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

03.02.2014 р., приблизно о 14 годині 30 хвилин, неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих спонукань, находячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу до гаманця, таємно викрав грошові кошти в сумі 400 гривень, які належали ОСОБА_8 , спричинивши останньому матеріальний збиток на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_10 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

Крім того, повторно, в період часу з 10.02.2014 р. по 30.07.2014 р. неповнолітній ОСОБА_10 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисних спонукань, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно викрав грошові кошти загальною сумою 139 970 гривень, які належали ОСОБА_8 , чим завдав значної шкоди останньому. З викраденим майном ОСОБА_10 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

Також, повторно, 02.08.2014 р., приблизно о 14:00 годині, неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисних спонукань, за допомогою наявних в нього ключів від вхідних дверей, проник в приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 4200 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 50245, 86 гривень і 400 гривень, які належали ОСОБА_8 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 50 645, 86 гривень. З викраденим майном ОСОБА_10 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить зазначений вирок суду змінити, скасувавши його в частині розв`язання цивільного позову ОСОБА_8 , справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції у порядку цивільного судочинства у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд стягнув шкоду з неповнолітнього, який не працює та не має свого майна.

В апеляції представник потерпілого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та задовольнити позов ОСОБА_8 у повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 142 364 грн. та моральну шкоду у розмірі 5000 грн., посилаючись на те, що призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Суд не взяв до уваги, що ні обвинувачений, ні його законний представник завдану шкоду не відшкодували, хоч обіцяли це зробити, каяття обвинуваченого не є щирим, при відмові у задоволенні цивільного позову в частині вимог про стягнення моральної шкоди суд своє рішення належним чином не мотивував, прийняв його в порушення вимог ст.ст.23, 1166 ЦК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора представник потерпілого ОСОБА_9 просить у задоволенні її вимог відмовити, посилаючись на те, що апеляція суперечить інтересам потерпілого та позбавляє його справедливого судочинства, оскільки прокурор був присутній в судових засіданнях, але проявив бездіяльність, хоч мав можливість не допустити порушень вимог кримінального процесуального та цивільного законодавства судом при розгляді цивільного позову. На думку представника потерпілого апеляційна скарга прокурора суперечить інтересам потерпілого, так як у разі задоволення його апеляційної скарги потерпілому доведеться затратити ще багато зусиль для повторного звернення до суду з цивільним позовом.

Заслухавши доповідача, потерпілого та його представника, які підтримали свою апеляцію та заперечували проти апеляції прокурора, прокурора, який підтримав апеляцію старшого прокурора прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_12 ; захисника, який заперечував проти апеляції представника потерпілого та залишив на розсуд суду апеляцію прокурора, обвинуваченого та його законного представника, які заперечували проти обох апеляцій, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1179 ЦК України неповнолітня особа відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітнього особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачем) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Як видно з матеріалів судового провадження, цивільний позов було заявлено потерпілим до самого неповнолітнього обвинуваченого із зазначенням його законного представника ще в ході підготовчого засідання 25.09.2014 р. (а.п. 41-46). При цьому суд визнав обвинуваченого цивільним відповідачем (а.п.45) без урахування вимог ст. 1179 ЦК України - не з`ясовуючи питання про наявність у нього самостійного заробітку чи майна та не вирішив питання про залучення до участі у справі в якості відповідача і батьків неповнолітнього обвинуваченого.

Як видно із журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, вказані питання не вирішувались і під час розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність самостійного заробітку чи майна у обвинуваченого, за рахунок яких може бути відшкодовано завдані збитки.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.129 КПК України суд задовольняє цивільний позов повністю або частково залежно від доведеності підстав і розміру позову.

Проте виходячи зі змісту обвинувального вироку, підстав вважати, що вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів є доведеною не має, а тому є передчасним і вирішення цивільного позову.

Так, відповідно до вироку суду, кримінальне провадження розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що можливо у разі з`ясування судом, чи правильно розуміють учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції та при умові роз`яснення їм положення про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як видно із журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, питання про розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України ніким із учасників судового розгляду не ставилось, та рішення з цього приводу судом не приймалось.

Суд, в порушення вимог ст. 349 КПК України, прийняв рішення про об`єм доказів, які необхідно дослідити та про порядок їх дослідження, а саме допитати обвинуваченого та потерпілого, після чого вирішити подальший обсяг доказів. Проте в подальшому до цього питання суд не повертався та прийняв рішення про можливість закінчення з`ясування обставин справи. При цьому без клопотання сторін кримінального провадження викликав в судове засідання якогось свідка (а.п.65), який в судове засідання не з`явився.

Крім допиту обвинуваченого та потерпілого, інші докази судом не досліджувались, в тому числі будь-які письмові докази.

Не дивлячись на це, в порушення вимог ст. 370 КПК України, на підтвердження вини ОСОБА_10 суд у вироку послався на протокол огляду добровільно виданих ОСОБА_10 кросівок, що були ним придбані на викрадені гроші, який судом не досліджувався.

В судовому засіданні прокурор не просив про дослідження тих чи інших письмових доказів на підтвердження вини ОСОБА_10 , проте з невідомих підстав матеріали кримінального провадження № 0003176 знаходяться разом з матеріалами судового провадження.

Як видно із обвинувального акту, крім іншого, ОСОБА_10 інкримінується вчинення в період часу з 10.02.2014 р. по 30.07.2014 р. крадіжки грошових коштів загальною сумою 139 970 гривень, які належали ОСОБА_8 . При цьому в обвинуваченні не йде мова про вчинення продовжуваного злочину. При цьому не зазначено спосіб крадіжки такої великої суми грошей.

При допиті обвинуваченого, останній пояснив, що дійсно, знаходячись в гостях у сина потерпілого, він неодноразово, приблизно чотири рази в тиждень, крав гроші по 200-400 грн. за один раз, які знаходив в одежі, що робив за пропозицією сина потерпілого, з яким разом тратили ці гроші та який знав, що гроші належали його батькам.

При цьому суд вкрай поверхово допитав обвинуваченого, так як вказана ним кількість вкрадених грошей, які були витрачені і на розваги сина потерпілого, складає біля 40000 грн., що в рази менше інкримінованої суми.

Це при тому, що потерпілий не знає, яка кількість грошей і коли були в нього викрадені.

Суд не з`ясував з чого виходить обвинувачений, визнаючи свою вину у крадіжці 139970 грн. та у вироку вину ОСОБА_10 в цій частині не обґрунтував.

Інші докази на обґрунтування вини обвинуваченого судом не досліджувались та у вироку не зазначені.

Крім того, при розгляді цього кримінального провадження суд взагалі не взяв до уваги ту обставину, що обвинуваченим по справі є неповнолітній, а тому її розгляд має відповідати вимогам глави 38 КПК України та роз`ясненню Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в листі № 223-1134/0/4-13 від 18.07.2013 р. Про деякі питання здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, в тому числі ту обставину, що в судовому розгляді по такому кримінальному провадженню мали приймати участь представники служби у справах дітей та представники кримінальної міліції у справах дітей і це питання має вирішуватись ще при призначенні підготовчого засідання (ст.496 КПК та п. 8 роз`яснення).

Відповідно до ст. 404 ч.2 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку про суттєве порушення судом при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку вимог кримінального процесуального законодавства, а саме вимог ст.349 та ст. 370 КПК України, що потягло за собою постановлення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого вироку, який на цій підставі підлягає скасуванню в повному об`ємі з призначенням нового судового розгляду, зважаючи на те, що судом першої інстанції не досліджувались докази по справі, що відповідно до ст. 33 КПК України є перешкодою для прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 9 ч.6 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу, якою передбачено загальні засади кримінального провадження, в тому числі законність змісту та форми кримінального провадження, безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до вироку суду відносно обвинуваченого продовжено запобіжний захід у виді домашнього арешту. Колегія суддів, зважаючи на неповнолітній вік обвинуваченого, його належну поведінку, вважає такий запобіжний захід занадто суворим та приходить до висновку про можливість його заміни на особисте зобов`язання, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 194 ч.5 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, 349, 7, 9 ч. 6 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково, вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.10.2014 р. стосовно ОСОБА_10 - скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 змінити з домашнього арешту на особисте зобов`язання та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати до суду за першим викликом;

- не відлучатись з м. Одеси без дозволу суду.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_10 , що у відповідності зі ст. 179 КПК України у разі невиконання покладених обов`язків до обвинуваченого може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0, 25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4