АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/190/15 Справа № 207/2843/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2014 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянин України, який мешкає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 12.04.2014 року приблизно о 14:00 годині, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , вчинив сварку з раніше знайомим ОСОБА_9 , в ході якої наніс йому не менше 30 ударів кулаками обох рук в область голови, тулубу, кінцівок, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої внутрішньочерепної травми, а саме садна в лобній області по центру, в лобній області зліва, в області зовнішнього кінця ліворуч надбрівної дуги, в правій лобно-скроневій області, в області правого лобного бугра, на верхній губі зліва, в області краю підборіддя, обширний синець на обличчі зліва, синець в області зовнішнього кінця правої надбрівної дуги синців в області обох вушних раковин, обширний крововилив в м`які тканини голови в правій тім`яній області, крововиливи в м`які тканини голови в правій тім`яній області, крововиливи в м`які тканини голови в лівій зовнішній області лівого скроневого м`язу, згорток крові під твердою мозковою оболонкою правої тім`яної області зі здавленням тканини мозку, крововиливи під м`якими мозковими оболонками, в області правої лобної долі та правої півкулі мозочок, набряк мозку, - відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, від якої близько 12:30-20:30 годин 13.04.2014 року ОСОБА_9 помер на місці скоєння злочину; а також тупої травми грудної клітки, а саме синці на передній поверхні грудної клітки зліва з крововиливами в м`які тканини, переломи ребер зліва 3-7-го по середнє-ключичній лінії відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень по ознаці тривалого розладу здоров`я, оскільки строк загоєння кісткової тканини більше 21 доби; синці на передній поверхні шиї, в області правого передпліччя, садни на задній поверхні лівого ліктьового суглобу та в поперековій області по центру з крововиливом в м`які тканини спини мають ознаки легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки, після чого з місця скоєння злочину зник (т.2 а.п.65-67).

В апеляції:

- прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності винуватості ОСОБА_8 , просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості та постановити свій вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що при постановленні вироку судом не було враховано належним чином тяжкість і суспільну небезпеку скоєного засудженим злочину, спрямованого проти життя та здоров`я особи, а також дані, які характеризують особу засудженого, також вважає, що даним вироком не досягнута мета покарання-виправлення та попередження скоєння нових злочинів. (т. 2 а.п. 81-82).

- обвинувачений ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах просить вирок суду скасувати у зв`язку з незаконністю, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що обґрунтування прокурором своєї апеляційної скарги, не відповідає матеріалам кримінального провадження та його особі, а саме тому, що він, ОСОБА_8 , раніше не судимий, добре характеризується за місцем проживання, неофіційно працював на підприємстві, мав постійний прибуток у вигляді пенсії по втраті батьків, також те, що потерпіла не має до нього жодних претензій. Вину свою обвинувачений під час досудового слідства та протягом судового розгляду у скоєнні кримінального правопорушення не визнав. Тож, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд в районний суд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, просили задовольнити апеляцію ОСОБА_8 , а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляція прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції - частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни останнього прокурором у судовому засіданні. Лише з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і їх основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, визнав ОСОБА_8 винним у скоєнні 12 квітня 2014 року кримінального правопорушення, яке було вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, в результаті якого потерпілому ОСОБА_9 було спричинено ряд тяжких тілесних ушкоджень, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 він помер. Даним вироком обвинуваченому було призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

При призначенні виду та розміру покарання ОСОБА_8 суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, наслідки скоєного, дані про особу обвинуваченого, який вину не визнав, не розкаявся, раніше не судимий, добре характеризується за місцем проживання. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не виявлено. Обставиною, яка обтяжує покарання, є скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.

Як витікає з вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , як на доказ вини останнього, послався на пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_13 , протокол слідчого експерименту, протокол одночасного допиту свідків, протокол огляду місця події, висновок судово-медичної експертизи та висновок експерта.

Дані висновки суду містять істотні суперечності, тобто не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що саме 12.04.2014 року він разом з ОСОБА_8 прийшов до ОСОБА_9 з метою розібратися з ним за нанесену образу, там вже знаходився ОСОБА_12 . ОСОБА_8 щось сказав потерпілому на вухо, дав йому ляпаса, а потім всі разом пішли на кухню вживати спиртне. Потім обвинувачений пішов, але згодом повернувся разом із ОСОБА_11 , який почав сварити його за те, що він забагато п`є та бити його. ОСОБА_8 вступився за ОСОБА_10 , тоді ОСОБА_11 побив ОСОБА_8 , який почав голосно кричати. На цей галас з кімнати прийшов ОСОБА_9 , який висловив своє обурення цим, на що ОСОБА_11 почав бити і його. Потім всі разом знову продовжили вживати спиртні напої та полягали спати. Ввечері його розбудив ОСОБА_11 , з яким вони пішли ночувати до нього додому. Чи наносив ОСОБА_8 побої ОСОБА_9 , він не бачив, бо міцно спав в дуже нетверезому стані. А про те, що в той день обвинувачений начебто побив потерпілого, та ще й вбив його, він узнав наступного дня від ОСОБА_12 .

Відповідно до свідчень свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні, останній не пам`ятає дати вказаної події, ані числа, ані місяця, також він вказує на те, що в той день в квартирі у ОСОБА_9 були тільки він, потерпілий, ОСОБА_10 та його друг, якого він раніше не знав, а саме обвинувачений ОСОБА_8 . ОСОБА_11 він не бачив, та взагалі не згадував про нього. Разом з тим, точно пам`ятає, що ОСОБА_10 з ОСОБА_8 прийшли до ОСОБА_9 без запрошення, з метою помсти потерпілому, а потім він бачив ОСОБА_8 , який сидів на лежачому на підлозі ОСОБА_9 та наносив йому удари руками по голові.

Крім того, відповідно до свідчень свідка ОСОБА_11 , дату скоєння злочину він не пам`ятає, згадує, що тоді був квітень місяць та були вихідні дні, оскільки він приїхав додому з Дніпропетровська, де працював на даний час. Дані свідчення викликають певну долю сумніву з огляду на те, що саме на підставі показів ОСОБА_11 , який стверджував, що вказані події трапилися саме 13.04.2014 року, у неділю, було змінено підозру під час досудового слідства та складений обвинувальний акт, який покладений в основу обвинувачення ОСОБА_8 .

Отже, з огляду на вищевикладені протиріччя в свідченнях, покази свідків є такими, що не дозволяють впевнено стверджувати про їх об`єктивність, але суд першої інстанції, всупереч вищенаведеному, послався на них як на доказ вини ОСОБА_8 , поклавши в основу свого рішення, а також навівши у вироку як підставу для обвинувачення те, що пояснення даних свідків в судовому засіданні не відрізняються від їх пояснень, які зазначені в протоколі одночасного допиту свідків, які вказали, що ОСОБА_8 саме 12.04.2014 року наносив багаточисельні удари по голові потерпілому ОСОБА_9 , що не відповідає дійсності, а дане посилання суду є безпідставним та необгрунтованим.
При наявності суперечливих доказів у справі, які мають істотне значення для висновків суду, останній у своєму вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, посилаючись на вказані вище докази, в тому числі й на висновок судово-медичної експертизи №501 від 14.04.2014 року та на висновок експерта № 501 Е від 06.06.2014 року як на доказ вини ОСОБА_8 суд у своєму вироку не навів мотиви вказаного. Як вбачається з матеріалів справи, судом встановлено дату скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення 12.04.2014 року, а згідно вищезазначеного висновку та допиту експерта ОСОБА_14 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції смерть потерпілого ОСОБА_9 настала близько 12:30 20:30 години 13.04.2014 року, всі тілесні ушкодження виникли в не значний проміжок часу, потерпілий міг жити з наявними у нього тілесними ушкодженнями від десятків хвилин до декількох годин.

Не усунуті були також судом першої інстанції у вироку суперечності між показами свідків, висновками наявних у справі судово-медичної експертизи та експерта та даними слідчих експериментів за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відповідно яких перший свідок вказував на те, що обвинувачений наніс потерпілому близько шести ударів обома руками по голові, а другий зазначив, що десь 10-15 ударів, проте у висновку експерта від 06.06.2014 року йде мова про не менше як 30 травматичних дій із зауваженням щодо того, що наявність саден в області лобної та скроневої ділянки, враховуючи їх форму та розташування, які зазвичай виникають внаслідок дії предмета з площиною не рівною поверхнею, або частково обмеженою контактуючою поверхнею, або при ударі о подібні предмети, дають підстави вважати, що вони виникли за іншим механізмом, як вказано в слідчих експериментах. Також в протоколах слідчих експериментів не йдеться про нанесення пошкоджень в області лівої половини грудної клітки, де виявлені переломи ребер. При цьому на всі вказані докази суд послався у своєму вироку, як на підтвердження вини саме ОСОБА_8 , не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, також допустивши тим самим невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій.

Також досудовим слідством не встановлено, а судом відповідно не з`ясовано саме в результаті чого наступила смерть потерпілого ОСОБА_9 , оскільки це питання судово-медичною експертизою не досліджувалось, і експерту для досліджування не ставилось. А посилання суду на акт судово-медичного дослідження №501 від 14.04.2014 року не є належним, так як зазначений акт не є висновком судово-медичної експертизи.

Крім того, суд при ухваленні обвинувального вироку послався на ухвалу слідчого судді від 25.04.2014 року про обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 , вказавши, що в даному судовому засіданні обвинувачений не заперечував своєї участі у скоєнні кримінального правопорушення. Однак, даний доказ не був досліджений під час судового засідання в суді першої інстанції, що суперечить вимогам чинного законодавства, та є також підставою для скасування судового рішення у зв`язку з його невідповідністю фактичним обставинам кримінального провадження та порушенням кримінально- процесуального закону.

Таким чином, посилаючись у своєму вироку на вказаний висновок судово-медичної експертизи, свідчення вказаних вище свідків, а також свідчення самого обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно завдання останнім тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , дані результатів слідчих експериментів від 06 червня 2014 року, суд першої інстанції допустив у своїх висновках істотні суперечності в частині дати та часу заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , а також обставин їх заподіяння з огляду на вищенаведене, і ця невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, на думку колегії може вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, на те, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні 23.07.2014 року були допитані у якості свідків захисту ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , які вказували на інші обставини по справі, в тому числі в частині того, що існують свідки того, що потерпілий ОСОБА_9 13.04.2014 року був живий та його бачила зранку сусідка, до якої він заходив за хлібом, разом з тим, суд першої інстанції не навів їх у вироку, детально не проаналізував вказані свідчення у розрізі свідчень інших свідків та доказів по справі, не надав їм належної оцінки, та, взагалі, залишив поза увагою.

Отже, в порушення вимог п.1) ч.1 ст.91 КПК України, відповідно якого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), судом першої інстанції не встановлений належним чином час скоєння правопорушення, тим самим залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що вказує також на неповноту судового розгляду.

Зважаючи на вимоги ч.2 ст.415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права, в тому числі вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання,а також підстав для скасування даного обвинувального вироку суд не входить в оцінку доводів сторони обвинувачення стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1) ч.1 ст.91 КПК України, ст. 352 КПК України, які покладено саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести свій вирок по справі у відповідності до вимог ст.420 КПК України, вказаний вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою в тому числі судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляція обвинуваченого задоволенню, апеляція прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, - частковому задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.6 ст.9 КПК України, ст. 7 КПК України, ст.376 ч.2 КПК України, ст.405 КПК України, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК, ст. 410 КПК України, ст.411 КПК України, ст.418 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 вересня 2014 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3