АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/565/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №623/1795/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1,2 ст.289, ст..290 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2015р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу зі зміненими доводами прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.11.2014 року, матеріали кримінального провадження №623/1495/14 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.289, ст.290 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Заводи Ізюмського району Харківської області, громадянин України, вірмен, з повною загально середньою освітою, не працюючий, не одружений, має дитину від цивільного шлюбу, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
· 09.09.2014 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.289, ст.209, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі,
засуджений за ч.1 ст.289 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі, за 2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України - до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскацією майна, за ст.290 КК України - до двох років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України призначене ОСОБА_8 покарання повністю поглинуте покаранням за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 09.09.2014 року, і остаточно йому призначено покарання в вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, та встановлено йому іспитовий строк 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 в період іспитового строку: не виїздити на постійне проживання за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміни місця роботи, навчання або проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, та звільнено його з-під варти в залі суду.
Стягнуто з ОСОБА_8 витрати за експерті послуги в сумі 586, 8 грн.
Питання про речові докази вирішене.
Окрім цього, ОСОБА_8 , маючи в своєму користуванні автомобіль ВАЗ - 2108, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , зареєстрований в Російській Федерації, яким 3 березня 2013 року він незаконно заволодів, протиправно вилучивши його, всупереч волі законного володільця ОСОБА_12 , вирішив самовільно переобладнати вказаний транспортний засіб шляхом заміни над аркою переднього правого колеса фрагменту металу з номером шасі іншого автомобіля.
Так, навесні 2013 року він, знаходячись в приміщенні гаражу гаражного кооперативу «Либідь» по пров. Нижньосадовому в м. Ізюм Харківської області, болгаркою вирізав номерний знак шасі з арки правого колеса вищевказаного автомобіля ВАЗ - 2108, на місце якого вварив за допомогою зварювального апарату металеву пластину з номером ХТА 210800G0039266 іншого аналогічного автомобіля ВАЗ - 2108, яку раніше разом з державними номерними знаками та реєстраційним талоном придбав через всесвітню мережу Інтернет.
Таким чином, ОСОБА_8 самовільно переобладнав вказаний транспортний засіб шляхом заміни фрагменту кузову без дозволу відповідних органів, після чого віддав його за рахунок боргів своєму двоюрідному брату ОСОБА_13 .
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу зі зміненими доводами, в якій просить вирок скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
В апеляції прокурор посилається на те, що злочин, вчинений обвинуваченим, відноситься до категорії тяжких, а обставини справи, в тому числі, розмір заподіяної матеріальної шкоди потерпілим, корисливий мотив, свідчать про його підвищену громадську небезпеку.
Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції недостатньо обґрунтував у вироку призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.69,75 КК України, оскільки він не врахував тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, не надав значенню виду та розміру заподіяної шкоди.
Державний обвинувач зазначає, що відповідно до вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 09.09.2014 року ОСОБА_8 було визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.289, ст.290, ст.70 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Як вказує апелянт, Ізюмський міськрайонній суд Харкіської області, постановляючи вирок, залишив поза увагою той факт, що вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 09.09.2014 ОСОБА_8 призначене покарання без застосування ст.75 КК України, та вирок набрав законної сили.
Тому, на думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення вимог п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами покарання», не правильно призначав покарання, застосувавши ч.4 ст.70 КК України, оскільки у такому випадку не застосовуються принципи поглинання, часткового чи повного складання покарання, а кожен вирок виконується самостійно.
Окрім того, прокурор вказує, що потерпілим по даному кримінальному провадженню є ОСОБА_12 , однак він жодного разу в судове засідання належним чином не викликався, дані про його належне сповіщення відсутні, що є істотним порушенням кримінального процесуального Закону, та підставою для скасування вироку.
Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі зміненими доводами підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Як вбачається із вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.11.2014 року суд, постановляючи цей вирок, при призначенні ОСОБА_14 покарання за ч.2 ст.289 КК України застосував ст.69 КК України, тобто, призначив покарання більш м`яке, ніж передбачено законом.
В обгрунтування такого рішення суд не привів обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, як цього потребує ст.69 КК України, а лише вказав, що обвинувачений покаявся у скоєному, добровільно відшкодував збитки потерпілому, має дитину.
Також, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання по ньому потерпілий ОСОБА_15 жодного разу в судове засідання належним чином не викликався, і будь які дані про його належне сповіщення про день та час судового розгляду відсутні.
Таким чином, ці обставини є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, тобто, п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, що є підставою для безумовного скасування вироку суду, та направленню кримінального провадження для розгляду по суті у суд першої інстанції.
При повторному розгляді цього кримінального провадження суду першої інстанції необхідно прийняти заходи для його повного, об`єктивного та законного розгляду, взявши до уваги доводи апеляційної скарги прокурора.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляцію зі зміненими доводами прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.11.2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати, і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
_____________________ _____________________ __________________