АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11кп/791/214/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.332, ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2014 року відносно:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Мінськ Республіка Білорусь, громадянки України, освіта вища, не одружена, має на утримані неповнолітню дитину 1998 року народження, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.332, ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 364 КК України, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 364 КК України у виді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов`язків, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності на строк 3 роки та зі сплатою штрафу в розмірі 8500 грн.;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов`язків, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності на строк 2 роки;

На підставі ст. 49 КК України від призначеного покарання звільнено.

За ч. 2 ст. 332 КК України ОСОБА_7 виправдано.

За вироком суду запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона у період з 01.06.2006 року по 31.10.2011 року на підставі наказу №186-к від 31.05.2006 року працюючи на посаді завідувача Сектору міграційної служби України в Херсонській області, як службова особа, виконуючи відповідно до ст.ст. 11, 13 - 14 Закону України «Про біженців» (чинного до 04.08.2011 року), ст.ст. 7, 9-10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (чинного з 04.08.2011 року), п. 2.12. Посадової інструкції завідувача Сектору міграційної служби України в Херсонській області, затвердженої в.о. голови Державного комітету України у справах національностей та релігій, організаційно - розпорядчі обов`язки щодо прийняття, розгляду і оформлення документів про надання статусу біженців, умисно, діючи в інтересах третіх осіб - іноземних громадян, використала своє службове становище всупереч інтересам служби чим заподіяла істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, яка полягає у підриві авторитету та престижу органів міграційної служби та вчинила сукупність дій направлених на службове підроблення .

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що громадянка Афганістану ОСОБА_9 не перебуває на території України та не зверталася до Сектору міграційної служби в Херсонській області з заявою про надання статусу біженця, з огляду на те, що не має законних підстав для одержання статусу біженця та отримання посвідчення і проїзного документу біженця для виїзду за кордон, у період з 29.03.2011 року по 02.09.2011 року в своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , особисто склала і видала завідомо неправдиві офіційні документи, які незаконно долучила до справи №11 КНЕ 00044-01 на ім`я ОСОБА_9 , а саме: заяву ОСОБА_9 до сектору міграційної служби у Херсонській області від 29.03.2010 року щодо надання статусу біженця; наказ завідувача сектору міграційної служби у Херсонській області ОСОБА_7 від 29.03.2011 року №112 щодо прийняття до розгляду заяви про надання статусу біженця в Україні громадянці Афганістану ОСОБА_9 ; розписку перекладача ОСОБА_10 від 29.03.2011 року щодо нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника про надання статусу біженця в Україні громадянці Афганістану ОСОБА_9 ; протокол ознайомлення ОСОБА_9 з прийняттям рішення за заявою, правами і обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця; анкету на Мохаммадами Алія Мохаммадайдар, яка звернулася із заявою про надання статусу біженця від 29.03.2011 року; реєстраційний листок на Мохаммадами Алія Мохаммадайдар; висновок ОСОБА_7 щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця Мохаммадами ОСОБА_11 ; наказ ОСОБА_7 про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця від 01.04.2011 року №113; протокол співбесіди із ОСОБА_9 від 01.04.2011 року; повідомлення про направлення до ІНФОРМАЦІЯ_2 для надання пояснень щодо причин незаконного перетинання кордону від 01.04.2011 року №17-9-339; направлення до ІНФОРМАЦІЯ_2 для надання пояснень щодо причин незаконного перетинання; направлення на медичний огляд від 01.04.2011 року №17-9-352; запит до УСБ України в Миколаївській області від 01.04.2011 року №17-9-355; запит до УМВС України в Миколаївській області від 01.04.2011 року №17-9-356; дактилоскопічну карту на Мохаммадами Алія Мохаммадайдар від 29.03.2011 року; висновок органу міграційної служби щодо надання статусу біженця Мохаммадами ОСОБА_11 від 20.04.2011 року; Рішення ДКУ у справах національностей та релігій щодо надання статусу біженця Мохаммадами ОСОБА_11 від 26.04.2011 року №418-11; заяву-анкету №30 Мохаммадами Алія Мохаммадайдар про видачу 15.08.2011 року посвідчення біженця серії НОМЕР_1 ; заяву-анкету №38 Мохаммадами Алія Мохаммадайдар на видачу 14.09.2011 року проїзного документу біженця для виїзду за кордон, що стало підставою надання зазначеній особі статусу біженця та видачі посвідчення біженця НОМЕР_1 від 15.08.2011 року і проїзного документу для виїзду за кордон № НОМЕР_2 від 14.09.2011 року.

Ці дії обвинуваченої кваліфіковані судом за ч 1 ст. 364 як зловживання службовим становищем, тобто умисне в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, за ч 1 ст. 366 КК України як службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Судом із об`єму документів, дані з яких покладено в основу визнаного судом доведеним обвинувачення за ч 1 ст. 366 КК України виключено рішення про надання статусу біженця ОСОБА_9 від 26.04.2011 року № 418-11, оскільки ці дії здійснені Державним комітетом України у справах національностей та релігії.

Також вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася також і в тому, що вона, виконуючи організаційно-розпорядчі функції відповідно до «Положення про сектор міграційної служби у Херсонській області», затвердженого Наказом Державного комітету України у справах національностей та міграції № 15 від 12.04.2007 р., щодо прийняття, розгляду і оформлення документів про надання статусу біженців, будучи службовою особою органу державної влади, переслідуючи єдиний умисел щодо сприяння іноземним громадянам в незаконному переправленні через державний кордон України шляхом надання відповідних засобів - проїзних документів біженців для виїзду за кордон, використовуючи своє службове становище, у власному службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , в період з 10.12.2010 по 14.09.2011 вчинила сукупність дій щодо реалізації свого злочинного задуму на користь громадян Афганістану ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Так, достовірно знаючи, що громадяни Афганістану ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_9 не перебувають на території України та особисто не зверталися з заявами про надання статусу біженців і не заповнювали відповідних анкет, ОСОБА_7 , діючи всупереч вимог статті 11, 13, 14 Закону України «Про біженців» ст.ст. 7, 9-10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (чинного з 04.08.2011 року), п. 2.12. Посадової інструкції завідувача Сектору міграційної служби України в Херсонській області, Розділу 2, 4-6 «Тимчасової інструкції про оформлення документів, необхідних для вирішення питань про надання, втрату, позбавлення статусу біженця», затвердженої Наказом Державного комітету України у справах національностей та міграції № 20 від 29.04.2002 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 11.05.2002 за № 422/6710) (далі «Тимчасова інструкція»), у період з 10.12.2010 року по 14.09.2011 року одержала від невстановлених слідством осіб відомості щодо анкетних даних вказаних іноземних громадян та особисто як службова особа, використовуючи своє службове становище, незаконно особисто склала і видала завідомо неправдиві офіційні документи, які незаконно долучила до незаконно сформованих особових справ :

до справи № 10 КНЕ 00063-01 на ім`я ОСОБА_14 - заяву ОСОБА_14 до сектору міграційної служби у Херсонській області від 10.12.2010 щодо надання статусу біженця; наказ завідувача сектору міграційної служби у Херсонській області ОСОБА_7 від 10.12.2010 № 206 щодо прийняття до розгляду заяви про надання статусу біженця в Україні громадянина Афганістану ОСОБА_14 ; розписку перекладача ОСОБА_10 від 10.12.2010 щодо нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника про надання статусу біженця в Україні громадянина Афганістану ОСОБА_14 ; Реєстраційний листок на ОСОБА_14 , який звернувся із заявою про надання статусу біженця від 10.12.2010; Анкету на ОСОБА_14 , який звернувся із заявою про надання статусу біженця від 10.12.2012; Протокол ознайомлення ОСОБА_14 з прийняттям рішення за заявою, правами і обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця; Висновок ОСОБА_7 щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця ОСОБА_14 ; Наказ ОСОБА_15 про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця від 15.12.2010 № 214; Направлення на медичний огляд від 04.01.2011 № 17-9-4; Повідомлення про направлення ІНФОРМАЦІЯ_2 для надання пояснень щодо причин незаконного перетинання кордону від 04.01.2011 № 17-9-3; Направлення до ІНФОРМАЦІЯ_2 для надання пояснень щодо причин незаконного перетинання; Запит до УМВС України в Херсонській області від 04.01.2011 № 17-9-6; Запит до УСБ України в Херсонській області від 04.01.2011 № 17-9-5; Дактилоскопічну карту на ОСОБА_14 від 15.12.2010; Протокол співбесіди із ОСОБА_14 від 15.12.2010; Висновок органу міграційної служби щодо надання статусу біженця ОСОБА_14 від 19.01.2011; Рішення ДКУ у справах національностей та релігій щодо надання статусу біженця ОСОБА_14 від 15.03.2011 № 229-11; Заяву- анкету № 17 ОСОБА_14 на видачу 18.03.2011 року посвідчення біженця серії НОМЕР_3 ; Заяву-анкету № 20 ОСОБА_14 на видачу13.04.2011 проїзного документу біженця для виїзду за кордон;

до справи № 10 КНЕ 00071-01 на ім`я ОСОБА_12 заяву ОСОБА_12 до сектору міграційної служби у Херсонській області від 10.12.2010 щодо надання статусу біженця; наказ завідувача сектору міграційної служби у Херсонській області ОСОБА_7 від 10.12.2010 № 198 щодо прийняття до розгляду заяви про надання статусу біженця в Україні громадянина Афганістану ОСОБА_12 ; розписку перекладача ОСОБА_10 від 10.12.2010 щодо нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника про надання статусу біженця в Україні громадянина Афганістану ОСОБА_12 ; Реєстраційний листок на ОСОБА_12 , який звернувся із заявою про надання статусу біженця від 10.12.2010; Анкету на ОСОБА_12 , який звернувся із заявою про надання статусу біженця від 10.12.2012; Протокол ознайомлення ОСОБА_12 з прийняттям рішення за заявою, правами і обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця; Висновок ОСОБА_7 щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця ОСОБА_12 ; Наказ ОСОБА_7 про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця від 15.12.2010 № 215; Направлення на медичний огляд від 04.01.2011 № 17-9-62; Повідомлення про направлення ІНФОРМАЦІЯ_2 для надання пояснень щодо причин незаконного перетинання кордону від 04.01.2011 № 17-9-61; Направлення до ІНФОРМАЦІЯ_2 для надання пояснень щодо причин незаконного перетинання; Запит до УМВС України в Херсонській області від 04.01.2011 № 17-9-23; Запит до УСБ України в Херсонській області від 04.01.2011 № 17-9-24; Дактилоскопічну карту на ОСОБА_12 від 15.12.2010; Протокол співбесіди із ОСОБА_12 від 14.12.2010; Протокол співбесіди із ОСОБА_12 від 10.01.2011; Висновок органу міграційної служби щодо надання статусу біженця ОСОБА_12 від 19.01.2011; Рішення ДКУ у справах національностей та релігій щодо надання статусу біженця ОСОБА_12 від 16.02.2011 № 112-11; Заяву-анкету № 12 ОСОБА_12 про видачу 21.02.2011 посвідчення біженця серії НОМЕР_4 ;

заяву анкету № 9 ОСОБА_12 на видачу 13.04.2011 проїзного документу біженця для виїзду за кордон;

до справи № 10 КНЕ 00074-01 на ім`я ОСОБА_13 - заяву ОСОБА_13 до сектору міграційної служби у Херсонській області від 10.12.2010 щодо надання статусу біженця; наказ завідувача сектору міграційної служби у Херсонській області ОСОБА_7 від 10.12.2010 № 193 щодо прийняття до розгляду заяви про надання статусу біженця в Україні громадянина Афганістану ОСОБА_13 ; розписку перекладача ОСОБА_10 від 10.12.2010 щодо нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника про надання статусу біженця в Україні громадянина Афганістану ОСОБА_13 ; Реєстраційний листок на ОСОБА_13 , який звернувся із заявою про надання статусу біженця від 10.12.2010; Анкету на ОСОБА_13 , який звернувся із заявою про надання статусу біженця від 10.12.2012; протокол ознайомлення ОСОБА_13 з прийняттям рішення за заявою, правами і обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця; Висновок ОСОБА_7 щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця ОСОБА_13 ; Наказ ОСОБА_7 про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця від 15.12.2010 № 220; Запит до УМВС України в Херсонській області 04.01.2011 № 17-9-18; Запит до УСБ України в Херсонській області від 04.01.2011 № 17-9-29; Направлення на медичний огляд від 04.01.2011 № 17-9-52; Повідомлення про направлення ІНФОРМАЦІЯ_2 для надання пояснень щодо причин незаконного перетинання кордону від 04.01.2011 № 17-9-51; Направлення до ІНФОРМАЦІЯ_2 для надання пояснень щодо причин незаконного перетинання; Дактилоскопічну карту на ОСОБА_13 від 15.12.2010; Протокол співбесіди із ОСОБА_13 від 15.12.2010; Висновок органу міграційної служби щодо надання статусу біженця ОСОБА_13 від 20.01.2011; Рішення ДКУ у справах національностей та релігій щодо надання статусу біженця ОСОБА_13 від 15.03.2011 № 236-11; Заяву-анкету № 24 Сарварі Бесмелла Даулат на видачу 18.03.2011 року посвідчення біженця серії НОМЕР_5 : Заяву-анкету № 23 ОСОБА_13 на видачу 13.04.2011 року проїзного документу біженця для виїзду за кордон;

На підставі вказаних незаконно оформлених документів та особових справ зазначеним особам безпідставно надано статус біженця та видано відповідні посвідчення біженців НОМЕР_6 від 21.02.2011, НОМЕР_5 і ПБ № 002538 від 18.03.2011., № 002640 від 15.08.2011 року , а у подальшому ОСОБА_7 13.04.2011 видано на ім`я іноземних громадян проїзні документи для виїзду за кордон, а саме: № НОМЕР_7 на ОСОБА_12 , № НОМЕР_8 на ОСОБА_14 та № ТD 002916 на ОСОБА_13 , а 14.09.2011 ОСОБА_7 видано на ім`я ОСОБА_9 проїзний документ для виїзду за кордон № НОМЕР_9 .

Достовірно знаючи, що вищевказані документи є підставою перетину державного кордону України, ОСОБА_7 незаконно оформлені та видані проїзні документи для виїзду за кордон через невстановлених слідством осіб передала громадянам ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 для використання їх під час в`їзду в Україну, тим самим сприяла наданням засобів у вигляді протиправно оформлених офіційних документів незаконному переправленню вказаних осіб через державний кордон України.

Громадянин ОСОБА_14 , використовуючи незаконно оформлений ОСОБА_7 проїзний документ № НОМЕР_8 , перетнув 06.07.2011 державний кордон України в пункті пропуску «Аеропорт Одеса» рейсом «Стамбул - Одеса»; громадянин ОСОБА_12 , використовуючи незаконно оформлений ОСОБА_7 проїзний документ № НОМЕР_7 та громадянин Сарварі ОСОБА_17 , використовуючи незаконно оформлений ОСОБА_7 проїзний документ № НОМЕР_10 , перетнули 03.09.2011 державний кордон України в пункті пропуску «Аеропорт Одеса» рейсом «Стамбул - Одеса»; громадянка Мохаммадамі ОСОБА_11 , використовуючи незаконно оформлений ОСОБА_7 проїзний документ № НОМЕР_9 , перетнула 19.01.2012 державний кордон України в пункті пропуску «Аеропорт Бориспіль» рейсом «Дубаї - Київ».

Крім цього, ОСОБА_7 , обвинувачується у тому, що вона всупереч вимогам нормативно-правових актів у сфері надання статусу біженця, особисто в службовому кабінеті за адресою: м. Херсон, вул. Петренка, 18, в період з 16.03.2010 по 31.10.2011 шляхом залишення власних відбитків пальців і долонь, а також відбитків пальців і долоні однієї руки залучених ОСОБА_7 невстановлених слідством осіб, складено і видано завідомо неправдиві офіційні документи - дактилоскопічні картки, які в подальшому незаконно долучено до незаконно сформованих ОСОБА_7 особових справ біженців, а саме: № 11 КНЕ 00030-01 на ОСОБА_18 , № 11 КНЕ 00033-01 на Ахтарі Мохмад Фарід Мохмад Джан, № 11 КНЕ 00025-01 на Расулі Насір Ахмад Забі Улла, № 11 КНЕ 00021-01 на Афган Забі Улла Шафі Улла; № 11 КНЕ 00081-01 на ОСОБА_19 ; № 10 КНЕ 00006-02 на ОСОБА_20 ; № 10 КНЕ 00070-01 на ОСОБА_21 , № 10 КНЕ 00067-01 на Арян Мохаммад Сабер, № 10 КНЕ 00073-02 на ОСОБА_22 , № 10 КНЕ 00049-01 на Вахіді Абдул Шахаб Абдул Васе, № 10 КНЕ 00057-01 на Рауфі Мансур Абдул Рауф, № 10 КНЕ 00058-01 на Ор`яхіл Вахаб Абдул Разак, № 10 КНЕ 00059-01 на Факірі Джавід Алламомад, № 10 КНЕ 00060-01 на Сарварі Орфан Аджірахман, № 11 КНЕ 00008-01 на Тасалі Тасаль Акбар, № 10 КНЕ 00006-01 на ОСОБА_23 , № 11 КНЕ 00057-01 на Хаджа Зада Хаджа Сабір; № 11 КНЕ 00048-01 на Мохаммад Азім Мохаммад Хашім; № 11 КНЕ 00082-01 на Мохаммад Рашід Мохаммад Хашім; № 11 КНЕ 00034-01 на ОСОБА_24 ; №11 КНЕ 00041-01 на Расулі Абдул Джаміль Абдул Вакіль; № 11 КНЕ 00035-01 на Ахмад Фарід Бесмелла; № 11 КНЕ 00042-01 на Бахтіар Мохаммед Нур Мохаммед Амін; № 10 КНЕ 00025-01 на Шуджад Ахмад Замір Ахмад; № 10 КНЕ 00081-01 на ОСОБА_25 ; № 10 КНЕ 00084-01 на Рашиді Хайбар Шах Зада; № 10 КНЕ 00072-01 на Сарварі Асматулла Сарвар; № 10 КНЕ 00062-01 на Мандозай Гулдат Захір; № 10 КНЕ 00003-01 на Ашімі Азіз Улла; № 10 КНЕ 00066-01 на Мохаммад Мохаммаді Мохаммад Башір Мохаммад Ісак; № 10 КНЕ 00055-01 на Ахмадзада Саід Наім Саід Мохаммад Акбар; № 10 КНЕ 00069-01 на ОСОБА_26 ; № 10 КНЕ 00061-01 на Фаізі Шомарай Файзмохаммад; № 10 КНЕ 00072-02 на Сарварі Джаміла Ніаз; № 10 КНЕ 00074-02 на ОСОБА_27 ; № 10 КНЕ 00068-01 на Захіл Самеулла Рахман; № 10 КНЕ 00073-01 на Нурзай Махмуд Тавакал; № 10 КНЕ 00080-01 на ОСОБА_28 ; № 10 КНЕ 00056-01 на Ахмадзай Сангін Мохаммад Асеф; № 10 КНЕ 00031-02 на ОСОБА_29 ; № 10 КНЕ 00010-01 на ОСОБА_30 ; № 10 КНЕ 00031-01 на Нурі Улам У мар ОСОБА_31 ; № 10 КНЕ 00065-01 на Ахмадзай Арман Гульахмад; № 10 КНЕ 00064-01 на ОСОБА_32 ; № 10 КНЕ 00082-01 на ОСОБА_33 , № 10 КНЕ 00083-01 на ОСОБА_34 .

Також ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому , що будучи службовою особою та завідувачем сектору міграційної служби у Херсонській області, умисно, у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Херсон, вул. Петренка, 18, 13.10.2011 внесла до офіційного документу - посвідчення біженця ПБ НОМЕР_11 , виданого на ім`я ОСОБА_35 завідомо неправдиві відомості про продовження терміну перебування від імені начальника ВГІРФО УМВС ОСОБА_36 з відбитками підробленого штампу «термін перебування продовжено до» та печатки «Реєстраційна № 21-01».

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 332 КК України як незаконне переправлення осіб через державний кордон України шляхом сприяння його вчиненню наданням засобів, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину щодо кількох осіб та службовою особою з використанням службового становища; за ч 1 ст. 366 КК України як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів; за ч 1 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем - умисне в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам.

Суд першої інстанції визнав пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні зазначених вище кримінальних правопорушень недоведеним стороною обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, призначивши їй покарання у вигляді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків в установах, підприємствах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки, та штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Враховуючи, що з часу вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення невеликої тяжкості минуло понад 3 роки, на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.364 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, призначивши їй покарання у вигляді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків в установах, підприємствах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 роки. Враховуючи, що з часу вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення невеликої тяжкості минуло понад 3 роки, на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, призначивши їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків в установах, підприємствах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. Стягнути зі ОСОБА_7 витрати на проведення експертиз.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що в обґрунтування виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.332 КК України, суд безпідставно послався на визначення поняття «незаконне переправлення осіб через державний кордон України» встановлене в ст. 204-1 КУпАП, оскільки цим Кодексом регулюються виключно відносини у сфері адміністративних правопорушень. Таким чином суд першої інстанції при ухваленні вироку в цій частині допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню. Крім того зазначає, що судом необґрунтовано виключено з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 епізоди за ч.1 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України, за якими остання обвинувачується у незаконному формуванні особових справ біженців шляхом залишення власних відбитків пальців та долонь, а також відбитків пальців та долонь невстановлених слідством осіб в дактилоскопічних картках біженців з подальшим долученням вказаних документів до особових справ, а також службовому підробленні дактилоскопічних карт на ім`я осіб, які звернулися до сектору Міграційної служби в Херсонській області з метою одержання статусу біженця. Вказує, що суд необґрунтовано зазначив, що дактилоскопічні карти, які формувалися особисто ОСОБА_7 та долучалися нею до особових справ біженців, не можна вважати офіційними документами, оскільки вони не тягнуть за собою настання юридичних наслідків. Апелянт зазначає, що складання, оформлення вказаних дактилоскопічних карт та інших офіційних документів, які долучаються до особових справ біженців є підставою для складання висновку про можливість надання статусу біженця, що у подальшому тягне за собою настання юридичних наслідків у вигляді прийняття рішення Державним комітетом України у справах національностей та міграції про надання або відмову в наданні статусу біженця біженця конкретній особі. Крім того вказує, що судом необґрунтовано виключено витрати на проведення судової експертизи №18 від 04.01.2013 року з таких, що підлягають стягненню з ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави в особі ОНДІСЕ 12 136,00 грн. витрат на проведення експертизи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат посилається на те, що стягнення з ОСОБА_7 витрат на проведення вказаної фоноскопічної експертизи є незаконним, оскільки експертиза призначена та проведена з порушенням норм КПК України, внаслідок чого не може бути визнана допустимим доказом. Крім того, дослідженні судом звукозаписи розмов за участю ОСОБА_7 взагалі не містять інформації про інкриміноване їй правопорушення. Виходячи з того, що текст досліджуваних розмов жодним чином не стосується об`єму обвинувачення ОСОБА_7 , то вважати висновок експерта належним доказом вини ОСОБА_7 не можна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченої та її захисника, які наполягали на задоволенні поданої в інтересах обвинуваченої апеляційної скарги та вказували на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин , кваліфікацію її дій за ч. 1 ст. 366 та ч 1 ст. 364 КК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та звільненні від його відбування в апеляційних скаргах прокурором та захисником не оспорюються, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не переглядається відповідно до приписів ст. 404 КПК України.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі , обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного запису судового засідання кожен із доказів на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченої та докладні мотиви, з яких він відкинув кожен із доказів обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч 2 ст. 332 КК України, та, виключаючи із пред`явленого обвинувачення службове підроблення та незаконне формування особових справ біженців ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за недоведеністю її винуватості , суд першої інстанції виходив із того, що громадяни Афганістану ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 перетнули державний кордон України у пунктах пропуску на підставі справжніх відповідних документів. Проїзні документи, які є підставою для перетину державного кордону, видаються Держкомнацрелігії особисто біженцю, а доказів того, що ці документи видані ОСОБА_7 і через невстановлених осіб передані вказаним біженцям , матеріали провадження не містять.

Також суд вказав на відсутність у провадженні доказів, що документи по яким біженці перетнули державний кордон містять недостовірні відомості, та доказів позбавлення зазначених осіб статусу біженця, визнання незаконним посвідчень біженців чи проїзних документів.

Вказав суд і на те, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 особисто не зверталися до сектору міграційної служби із заявою про надання статусу біженця, ці особи не були допитані за обставинами перебування їх на території України та формування їх особових справ.

Такі висновки суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання обвинуваченої ОСОБА_7 в судовому засіданні про те, до кола її обов`язків входило формування особових справ біженців, формування попереднього висновку , а остаточне рішення про надання статусу біженця, видачу проїзних документів приймалося Державним комітетом України у справах національностей та релігії, який міг не погодитися із її висновком. Проїзний документ, який дає право біженцям перетину кордону, виготовлявся, друкувався і видавався особисто біженцю у Держкомнацрелігії, що унеможливлювало отримання нею проїзних документів та передачу їх біженцями. Також зазначала, що наявність чи відсутність дактилокарти при вирішенні питання про надання статусу біженця не мала значення , проте щоб формально особова справа відповідала вимогам закону, вона долучила свої відбитками, оскільки через велику завантаженість не завжди встигала виготовити дактилокарту заявника. Вказувала , що всі заявники , особових справ яких стосується пред`явлене їй обвинувачення в неї були на прийомі і підписували необхідні документи. Заперечувала, що ставила штамп та печатку у посвідченні біженця ОСОБА_35 .

Показання обвинуваченої узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_37 про те , що ОСОБА_7 здійснювала оформлення документів на отримання статусу біженця на підставі повідомлених заявником даних , формувала особову справу , яка потім направлялася ОСОБА_7 до Держкомнацрелігії для прийняття остаточного рішення про надання заявнику статусу біженця. Ідентифікація особи, яка бажала набути статусу біженця відбувалася зі слів цієї особи. Дактилокарти мали бути у особовій справі, проте при прийнятті рішення про надання статусу біженця вона не має значення. Рішення про надання статусу біженця, видача посвідчення біженця та видача проїзного документу здійснювалося Держкомнацрелігії. Проїзний документ біженець мав отримати у Комітеті особисто , поставити на ньому свій підпис, а тому територіальні органи міграційної служби не мали можливості видавати такі документи.

Свідки ОСОБА_36 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 пояснили, що за своїми посадовими обов`язками обвинувачена мала формувати особові справи біженців, та підписувати пов`язані із цим документи.

Свідок ОСОБА_40 пояснила, що ОСОБА_7 вона не знає і не бачила, а проїзні документи отримала від знайомого в Кабулі.

Належним чином проаналізував суд і показання свідка ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 .

Знайшли свою оцінку у вироку суду і надані стороною обвинувачення письмові докази, зокрема: протокол огляду місця події від 08.10.2012 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 винесла особові справи біженців , за якими їй не було пред`явлене обвинувачення за межі службового приміщення; протоколи за результатами проведення оперативно- технічних заходів за період з 01.08.2012 року , відповіді начальника РВС УСБУ, висновки експерта № 2335 від 11.10.2012 р., висновок судової криміналістичної експертизи від 06.08.2014 р., лист ІНФОРМАЦІЯ_2 від 18.11.2012 р., документи, що підтверджують перебування ОСОБА_7 на посаді завідуючого сектором міграційної служби в Херсонській області до 31.10.2011 року , а з 01.11.2011 року на посаді начальника відділу у справах біженців УДМС в Херсонській області, посадова інструкція завідувача сектору міграційної служби, Положення про сектор міграційної служби, протокол виїмки особових справ біженців від 12.10.2012 року в Управлінні ДМС, та протокол їх огляду; особові справи біженців.

Вбачається, що матеріали провадження не містять доказів того, що біженці ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 особисто не зверталися до сектору міграційної служби із заявою про надання статусу біженця, як і доказів того, що зазначені в обвинувальному акті документи особових справ цих біженців підробила власноручно ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 має бути визнана винуватою за ч 2 ст. 332 КК України за сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон шляхом надання відповідних засобів та вчинення в сукупності дій (оформлення особових справ, складання та видача наказів, та ін.) є неприйнятними, оскільки із обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувалася у сприянні незаконному переправленню через державний кордон шляхом надання незаконно оформлених проїзних документів, проте суд дійшов вмотивованого висновку про недоведеність надання особисто ОСОБА_7 проїзних документів біженцям, а вчинення кримінального правопорушення у співучасті із іншими особами їй не інкримінується.

Не можна визнати обґрунтованими і доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що на думку прокурора полягає у безпідставному посиланні суду на норми ст. 204-1 КУпАП, оскільки у вироку суд зазначив норму матеріального права, яка дає законодавче визначення незаконного переправлення осіб через державний кордон України , за вчинення дій щодо сприяння якому настає кримінальна відповідальність, а тому відсутні підстави вважати, що суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Не є доведеним і посилання апеляційної скарги прокурора на те, що перетинання зазначеними вище громадянами кордону України було незаконним з огляду на встановлені та викладені у вироку обставини.

Крім того необхідно зазначити, що дії , які інкримінуються ОСОБА_7 як сприяння у незаконному переправленні через державний кордон біженців ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , здійснені у період з 10.12.2010 року по 13.04.2011 року ( дату отримання біженцями проїзних документів) , тоді як вони кваліфіковані органом досудового розслідування за ч 2 ст. 332 КК України в редакції, яка діє з 05.05.2011 року як незаконне переправлення осіб через державний кордон України шляхом сприяння його вчиненню наданням засобів кваліфікуючою ознакою якого є вчинення дій щодо кількох осіб та службовою особою з використанням службового становища , тобто з порушенням положень ст. 5 КК України.

Відповідно до положень п. 8 Перехідних положень КПК України допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим кодексом, визначається у порядку , що діяв до набрання ним чинності .

Суд першої інстанції вірно зазначив, що посвідчення біженця ОСОБА_46 було отримане 08.10.2012 року після порушення кримінальної справи в ході відібрання пояснень від ОСОБА_47 , який не є учасником кримінального провадження, співробітником карного розшуку ОСОБА_48 , який був включений до слідчо- оперативної групи лише 29. 10.2012 року, тобто не уповноваженою на вчинення процесуальних дій особою.

Крім того вбачається, що зазначене посвідчення оглянуто протоколом огляду від 09.10.2012 року та визнано речовим доказом слідчим ОСОБА_49 , у провадженні якого на той час кримінальна справа щодо ОСОБА_7 не перебувала і якого включено до складу слідчо-оперативної групи лише 29.10.2012 року.

З огляду на викладене суд підставно визнав недопустимим доказом саме посвідчення біженця і висновки судово- технічної експертизи від 09.01.2013 року щодо його дослідження , та вмотивував свої висновки про відсутність підстав для покладення на обвинувачену обов`язку по відшкодуванню витрат на проведення експертизи , а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтовані, та висновки суду в цій частині не спростовують.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції , що інші докази сторони обвинувачення, надані на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у внесенні до вказаного посвідчення біженця завідомо неправдивих відомостей про продовження терміну перебування, зокрема показання свідків ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_35 , у своїй сукупності не доводять винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Не можна погодитися із доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване виключення судом із обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за ч 1 ст. 366 та ч 1 ст. 364 КК України у незаконному формуванні особових справ шляхом залишення власних та інших осіб відбитків пальців та долонь в дактилоскопічних картах біженців з долученням їх до особових справ.

Предметом злочину, передбаченого ст. 366 КК України є офіційні документи, належним чином оформлені акти, що засвідчують факти та події, які мають юридичне значення, а також мають властивості породжувати певні правові наслідки у вигляді виникнення, зміни або припинення правовідносин. Під офіційними документами розуміють акти органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, установ, підприємств чи організацій незалежно від форм власності, складені або засвідчені в установленому законом порядку службовими особами цих органів, установ , підприємств чи організацій.

Оцінивши досліджені у провадженні докази у їх сукупності, суд вірно встановив, що дактилокарта не є офіційним документом , а наявність чи відсутність дактилокарти у особовій справі не має правового значення для вирішення питання про надання статусу біженця , тобто не тягне за собою наслідки у вигляді виникнення, зміни або припинення правовідносин.

Доводи апеляційної скарги прокурора такі висновки суду першої інстанції не спростовують.

Оскільки стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_7 поза розумними сумнівами, доводи обвинуваченої щодо її невинуватості стороною обвинувачення не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченої слід тлумачити на її користь.

Посилання прокурора про те, що суд першої інстанції не провів всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не надав оцінки доказам , отриманим в результаті оперативно- розшукових заходів, а саме телефонних розмов ОСОБА_7 в ході яких вона розповідала про допущені нею порушення при оформленні особових справ біженців, відомостям про перетин державного кордону біженцями після того як ОСОБА_7 без їх особистої участі сформувала незаконно їх особові справи, та ін. тобто не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо недоведеності вини обвинуваченої є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані досудовим слідством та стороною обвинувачення .

Виходячи із положень, викладених у ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

При цьому, апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З огляду на те, що у клопотанні до суду апеляційної інстанції про повторне дослідження доказів прокурор не навів визначених ст. 404 КПК України підстав для такого дослідження і враховуючи те, що суд першої інстанції у повному обсязі із дотримання вимог кримінального процесуального закону дослідив кожен із наданих сторонами провадження доказів колегія суддів відмовила у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів під час апеляційного перегляду судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора .

Не знаходить підстав судова колегія і для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 про зміну оскаржуваного вироку в частині стягнення із обвинуваченої витрат на проведення експертизи в розмірі 12136 грн., оскільки висновки зазначеної експертизи від 06.08.2014 року, проведеної на підставі ухвали суду, покладені в основу вироку як належний і допустимий доказ, а доводи апеляційної скарги не дають підстав для визнання цього доказу недопустимим відповідно до положень ст. 87 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й тих, на які посилалися в апеляційних скаргах прокурор та захисник та які б давали підстави для зміни або скасування оскаржуваного вироку , не встановлено, а тому вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 належить залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді :( підписи)

копія вірна, суддя ОСОБА_2

ухвала набирає законної сили з 08.04.2015 року