Номер провадження: 11-кп/785/467/15
Номер справи місцевого суду: 500/5132/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі матеріали справи за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.02.2015 року,-

встановила:
вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не судимий, громадянин України, не працюючий, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений:
- за ч. 2 ст. 156 КК України до 6 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 3 ст. 153 КК України до 12 років позбавлення волі; - за ч. 4 ст. 152 КК України до 12 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 12 років та шість місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту його фактичного затримання 22 червня 2013 р. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що у березні 2011 року, приблизно об 11:00 годині, більш точні дату та час встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 , знаходячись на ліжку в одній з кімнат будинку АДРЕСА_2 наодинці з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка гралася, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вів з останньою цинічні розмови сексуального характеру, запропонувавши вступити з ним в статевий зв`язок неприродним способом, в обмін на що запропонував надати ляльку та цукерки, таким чином здійснив інтелектуальне розбещення малолітньої потерпілої.У листопаді 2012 року, приблизно о 15:00 годині, більш точні дату та час встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , покликав до себе малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з якою почав розмовляти на віддалені теми, викликавши таким чином зацікавленість у неї, а потім після його питання, чи вміє вона займатися сексом, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, почав вести з нею цинічні розмови сексуального характеру, розповідаючи у подробицях малолітній ОСОБА_11 , як треба займатися сексом, таким чином здійснив інтелектуальне розбещення малолітньої потерпілої.

12 травня 2013 року, в період часу з 19:30 до 20:30 годин, ОСОБА_8 , знаходячись біля мосту та під ним, розташованому на проїзній частині АДРЕСА_1 , де гралися малолітні ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 і ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося в утриманні за руки малолітніх, а також використовуючи їх безпорадний стан, який полягає в тому, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в силу свого віку не могли правильно розуміти сексуальний характер дій ОСОБА_8 , по черзі вступив з ними у статеві зносини, а також задовольнив з ними свою статеву пристрасть неприродним способом.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.02.2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який вважав необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляції частково з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги адвоката в частині твердження про необґрунтоване засудження ОСОБА_8 за ст. 152 ч. 4 КК України, які підтримані прокурором, колегією суддів визнані обґрунтованими.

В апеляційній скарзі звертається увага на ту обставину, що до суду першої інстанції спочатку був направлений обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 156 ч. 2 КК України (т.1 а.с. 3); в ході судового розгляду суд першої інстанції ініціював в ухвалі від 27.11.2013 року необхідність збільшення обвинувачення ОСОБА_8 з погіршенням його становища (т.1 а.с. 143) і прокурор виконав незаконну вказівку судді і склав новий обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 156 ч. 2 , ст. 152 ч. 4, ст. 153 ч. 3 КК України (т. 1 а.с. 144-147; т. 2 а.с. 105).

Вказане рішення судді привело до заявлення йому захисником відводу (т. 1 а.с. 292-294), який обґрунтовано був задоволений (т. 1 а.с. 301).

Таким чином, докази обвинувачення по першому обвинуваченню ОСОБА_8 з`явились, на думку прокурора, а потім і суду першої інстанції, підтвердженням обвинувачення ОСОБА_8 в зґвалтуванні малолітніх потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Доводи, які наведені в апеляційній скарзі, про необґрунтоване засудження ОСОБА_8 , були висловлені обвинуваченим та його захисником суду першої інстанції, які в вироку судом визнані неспроможними.

З такою оцінкою суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може.

Обгрунтовуючи свою позицію, адвокат звертав увагу на факт відсутності будь-яких тілесних ушкоджень, включаючи зовнішні статеві органи, у малолітніх потерпілих, в тому числі у ОСОБА_15 і ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 86, 96), а також на відсутність у ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень та їх слідів (тобто таких, які могли би відноситися до подій 12.05.2013 року) (т.1 а.с. 124-125).

Суд в вироку признав вказані доводи захисту необґрунтованими, вказавши, що дані, які містяться в акті судово-медичного дослідження потерпілих, не приймаються до уваги і визнаються недопустимими доказами, обґрунтовуючи тим, що вирішення вказаного питання з огляду на необхідність наявності спеціальних знань віднесено виключно до компетенції експерта (т. 2 а.с. 197 зв.).

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вказані акти не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки, на думку суду, факт відсутності тілесних ушкоджень повинен бути підтверджений висновком експерта шляхом проведення експертизи на підставі п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України.

Таке розуміння судом вказаної правової норми є помилковим.

Обов`язковим є проведення експертизи для встановлення тяжкості і характеру тілесних ушкоджень.

Законом не передбачена обов`язкова форма підтвердження факту відсутності тілесних ушкоджень в вигляді експертного висновку.

Акти судово-медичного освідування потерпілих, які проведенні судово-медичним експертом, відповідають вимогам ст. ст. 99, 241 КПК України і є допустимими доказами по справі, в силу вимог ст. 86 КПК України.

Факт відсутності у ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень та їх слідів (тобто таких, які могли би відноситься до події 12.05.2013 р.), суд першої інстанції оцінив критично, спростовуючи довід захисту, мотивуючи тим, що первинний огляд обвинуваченого був проведений лише 14.05.2013 р., в зв`язку з чим вказаний висновок судово-медичної експертизи не може бути підставою для виправдання обвинуваченого.

Такий висновок суду першої інстанції вказує на те, що суд допускає можливість встановлення наявності у ОСОБА_8 слідів зґвалтування при умові його освідування в день події.

Вказане суперечить вимогам ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів погоджується з доводами захисту про те, що вказані докази, які свідчать про необґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 в зґвалтуванні ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , безпідставно були проігноровані судом, що потягло його необґрунтоване засудження за ст. 152 ч. 4 КК України, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині підлягають задоволенню.

В частині засудження ОСОБА_8 за вчинення розпусних дій щодо малолітніх ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітніх ОСОБА_15 та ОСОБА_14 підстав для скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не встановила.

Винуватість ОСОБА_8 в скоєнні вказаних злочинів підтверджена викладеними у вироку доказами, яким судом надана належна оцінка.

При цьому, суд першої інстанції навів мотиви неспроможності доводів захисту, які повторені в апеляційній скарзі, і з їх оцінкою, наданою у вироку, колегія суддів погоджується.

Довід апеляційної скарги про відсутність у прокурора ОСОБА_17 процесуальних підстав для участі у справі спростовується матеріалами кримінального провадження.

Постановою від 23 вересня 2013 року прокурор ОСОБА_17 був призначений процесуальним керівником у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 на підставі ч. 3 ст. 37 КПК України (т. 1 а.с. 43).

Довід апеляційної скарги про порушення судом таємниці нарадчої кімнати при постановленні вироку колегією суддів розцінений, як намагання захисту будь-яким шляхом піддати сумніву законність винесення вироку в повному обсязі з метою його скасування.

В підтвердження вказаного доводу адвокат надав заяви на його ім`я з хронометражем виходу суддів із нарадчої кімнати.

Оскільки інших даних про порушення таємниці нарадчої кімнати не надано, заяви дітей обвинуваченого, як заінтересованих осіб, колегією суддів підставами для висновку про суттєве порушення судом кримінальних процесуальних норм визнано бути не може, в зв`язку з чим доводи адвоката про необхідність призначення нового судового розгляду колегія суддів визнає необґрунтованими.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів і дані про його особу.

Суд у вироку вказав, що обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , він не вбачає.

Між тим, ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; згідно відомості медичної частини Ізмаїльського слідчого ізолятора стан здоров`я ОСОБА_8 середньої тяжкості, має гіпертонічну хворобу 3 ст., атеросклероз судин головного мозку (т. 1 а.с. 13).

Вказані обставини привели колегію суддів до висновку про можливість зниження покарання ОСОБА_8 по ч. 3 ст. 153 КК України в межах санкції вказаної статті, і застосувати принцип поглинення покарання при призначенні покарання на підставі ст. 70 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.02.2015 року у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 змінити.

В частині засудження ОСОБА_8 за ст. 152 ч. 4 КК України вирок відносно нього скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 1 КПК України за відсутністю події кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 153 ч. 3 КК України до 10 років позбавлення волі; за ст. 156 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, у вигляді 10 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В решті вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.02.2015 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4