АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-кп/791/17/15 Головуючий у 1-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої судді ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5

ОСОБА_6 , 1982 р.н., уродженця с. Вижайка Усть-Вимського району Комі АССР, РФ, громадянина України, освіта неповна середня, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого 24.09.2001 р.за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст..75 КК України на три роки позбавлення волі з іспитовим строком в два роки; 18.08.2004 р.за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі; 24.04.2012 р. за ч.1 ст.309, ст..75 КК України на два роки позбавлення волі з іспитовим строком в два роки, засуджено за ч.2 ст.307 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.71КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком від 24.04.12 р., остаточно призначено вісім років два місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання відраховується з 31.08.2014 року.
ОСОБА_7 , 1991 р.н., уроженця смт Велика Лепетиха Херсонської області, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_3 , не одруженого, раніше НОМЕР_1 .01.2014 р. за ч.2ст.15,ч.1 ст.186 КК України на один рік позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду від 19.03.2014 р. вирок змінено, та призначено покарання шість місяців арешту, засуджено за ч.2 ст.307 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного поглинення покарання за вироком суду від 14.01.2014 р., остаточно призначено сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання відраховується з 02.10.2013 р.
Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений судом за те, що він, незаконно, шляхом продажу збув ОСОБА_10 :
09.08.2013 р. близько 18:30 год., перебуваючи на вул..7-й Східній у м.Херсоні, особливо небезпечний наркотичний засіб- канабіс в перерахунку на суху речовину 5,026 гр. за 400 грн.
31.08.2013 р. о 12:00 год., біля будинку №6 по вул..Поповича у м.Херсоні, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, в перерахунку на суху речовину становить 4,883 г. за 150 грн.
Крім того, ОСОБА_6 зберігав з метою збуту, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , а також за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в перерахунку на суху речовину 6,435 гр.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те,що за попередньою змовою з ОСОБА_6 , 15.08.2013 р., на перехресті вулиць Таркальній та Східній, незаконно збув ОСОБА_10 за 300 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в перерахунку на суху речовину 5,057 гр.
Учасники судового провадження:
Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Захисники адвокати ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_6 не погоджується з вироком суду, оскільки не вчиняв злочин, за який засуджений, що свідчення свідків працівників міліції не є конкретними, процесуальні документи складені з порушенням закону, на переглянутому відеозапису його немає взагалі, прохає змінити вирок та змінити запобіжний захід.
обвинувачений ОСОБА_7 вважає себе не винним, справу щодо нього сфабрикованою, звертає увагу на свідчення та дії начальника СБНОН Дніпровського райвідділу міліції ОСОБА_14 . Прохає вирок та міру запобіжного заходу змінити.
прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам винних, за м`якості призначеного покарання, та призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, та на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком, остаточно призначити вісім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Щодо ОСОБА_7 прохає покарання залишити без змін, але зарахувати у строк відбування покарання відбуте покарання за вироком від 14.01.2014 р.
захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на суперечливі докази які не є достатніми та належними, що жоден зі свідків не зміг з достовірністю стверджувати , що саме ОСОБА_15 збував наркотичні засоби. З переглянутого у судовому засіданні відеозапису, здійсненого в ході оперативної закупки, неможливо розгледіти особу, яка передає щось ОСОБА_16 та чітко зрозуміти про що йде мова. Крім того, суд безпідставно відхилив клопотання про проведення експертизи щодо цього відеозапису. Прохає вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.
захисник адвокат ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 прохає вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі ч.1 п.2,3 ст.284 КПК України. Звертає увагу на порушення кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування щодо незаконного проведення оперативно-технічних заходів, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочинів складені з істотним порушенням вимог КПК України та є недопустимими доказами. Поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не змогли пояснити обставин проведення оперативних закупівель та описати учасників цих дій, що свідчить на думку апелянта про їхню відсутність під час цих подій. Крім того, вони перебувають у дружніх стосунках із співробітниками Дніпровського райвідділу міліції, які приймали участь по даному кримінальному провадженню: слідчим ОСОБА_19 працівниками ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , який ініціював заведення оперативно-розшукової справи, а суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисту щодо витребування інформації від ПрАТ «МТС України» щодо вхідних та вихідних дзвінків мобільних терміналів що належать ОСОБА_23 та ОСОБА_24 з прив`язкою до базових станцій станом на 15.08.2013 року. Судом не досліджене документальне підтвердження використання грошових коштів МВС України при проведенні оперативної закупки. Посилається на відсутність свідчень свідка ОСОБА_25 в технічному записі судового засідання, на фальсифікацію та заміну речового доказу по експертизі №1107-Х від 23.08.2013 р.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_26 , які підтримали свої апеляційні скарги та своїх захисників, з апеляційною скаргою прокурора не погодились, прокурора, підтримавшого апеляційну скаргу прокурора та не погодився з апеляційними скаргами обвинувачених та їхніх захисників, захисників адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_27 , підтримавши свої апеляційні скарги та апеляційні скарги підзахисних, з апеляційною скаргою прокурора не погодились, в дебатах сторони залишились на своїх міркуваннях, заслухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши офіційний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового провадження в суді першої інстанції і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до слідуючого.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності зі ст..94 цього Кодексу, в якому наведені докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового рішення є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченого цим Кодексом.
Частиною 4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , повною мірою не дотримався.
Як убачається з журналу судового засідання від 01.04.2014 р. (а.п.63-64 т.1), у ньому містяться дані про допит свідка ОСОБА_28 , початок запису 14:57:09 кінець звукозапису 15:24:35. Між тим, на доданому до матеріалів судового провадження офіційному технічному носії інформації фонограма перебігу цього судового засідання від 01.04.2014 року, в тому числі і допит свідка ОСОБА_28 - відсутня, свічення якого покладені в основу вироку.
Крім того, в апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_13 посилається також і на те, що в судовому засіданні допитувався в якості свідка працівник міліції Сім ОСОБА_29 , але в технічному носії його свідчення відсутні.
Отже суд першої інстанції допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, так як при кожному судовому розгляді суд повинен переконатися у працездатності технічного засобу та реальному здійсненні за його допомогою фіксації кримінального провадження в суді.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 29.09.2014 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження відповідно до вимог розділу 1V цього Кодексу в іншому складі суду.
При новому розгляді у суді першої інстанції, іншому складу суду слід врахувати наведене, відповідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового провадження та оцінені судом за правилами ст..94 КПК України, в якому наведені належні та достатні мотиви і підстави, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Виходячи з викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг в частині скасування вироку.
Призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Підстав для зміни міри запобіжного заходу щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, та керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч.1 п.6 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 з доповненням, прокурора, захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 29.09. 2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, іншим складом суду.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 тримання під вартою залишити без змін. Продовжити строк утримання під вартою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на тридцять днів.

Судді:(три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .