АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 квітня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4 .
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6
адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 20 січня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000781 по обвинуваченню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого Сторожинецьким районним судом Чернівецької області 05.06.2012 року за ст.286 ч.1,289 ч.1 КК України,уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень за ст.ст. 185 ч.1, 289 ч.2 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 20 січня 2015 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.1 КК України та йому призначене покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднане невідбуте покарання за вироком Сторожинецького районного суду від 05.06.2012 року та остаточно призначене покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Провадження №11-кп/794/132/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ст.ст.185 ч.1, 289 ч.2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
За ст. 289 ч.2 КК України ОСОБА_9 виправданий у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості. Запобіжний захід обраний у виді домашнього арешту до вступу вироку у законну силу.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без задоволення у зв`язку з недоведеністю винуватості.Вирішена доля речового доказу.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .

Зокрема,прокурор у апеляційній скарзі,не оспорюючи доведеності винуватості та призначення покарання ОСОБА_9 за ст..185 ч.1 КК України,вважає необґрунтованим вирок суду в частині виправдання обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст.289 ч.2 КК України. Твердить,що районний суд,приймаючи оскаржуване рішення,безпідставно відкинув показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ,які послідовно вказували,що в ніч на 01.11.2013 року на Театральній площі у м.Чернівці намагались затримати автомобіль`Опель-Кадет»,викрадений у м.Сторожинець,яким керував саме ОСОБА_9 .Також необґрунтовано,на думку апелянта,суд не прийняв до уваги письмові докази та показання інших допитаних по даному епізоду обвинувачення свідків,якими підтверджується винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст..289 ч.2 КК України.Отже,апелянт просив скасувати вирок районного суду в частині виправдання обвинуваченого та ухвалити новий,яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ст..289 ч.2 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті,а також за сукупністю злочинів та вироків.

Окрім того,прокурор просив задовольнити поданий потерпілим ОСОБА_12 цивільний позов.

Захисник ОСОБА_8 у апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого просив скасувати вирок у частині визнання винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину,передбаченого ст..185 ч.1 КК України та закрити провадження за недоведеністю його винуватості .Посилається на те,що вирок суду в цій частині не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки ОСОБА_9 вину у вчиненні крадіжки не визнав,а докази,на які посилався суд в обґрунтування своїх висновків,таких показань обвинуваченого не спростовують.Також твердить,що не встановлена вартість викраденого майна.

Вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_9 вважає законним .

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та адвокатів,які підтримали подану захистом апеляційну скаргу та просили відхилити апеляційну скаргу сторони обвинувачення,доводи прокурора ,який підтримав свою апеляційну скаргу та вважає необґрунтованою апеляційні вимоги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 слід відхилити,а подана прокурором апеляційна скарга підлягає задоволенню,виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права,на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Районним судом встановлено,що ОСОБА_9 07 листопада 2013 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, знаходячись в АДРЕСА_2 та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння,із салону автомобіля марки BA3-21013 д/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_15 ,таємно викрав мобільний телефон потерпілого марки «Нокіа-1208», вартістю 142 гривні 92 копійки.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину,передбаченого ст.185 ч.1 КК України- таємному викраденні чужого майна(крадіжці) підтверджені сукупністю доказів,які досліджені судом та таким надана правильна оцінка.

При цьому апеляційний суд виходить із наступного

Не визнаючи винуватість у скоєнні злочину за ст.185 ч.1 КК України, ОСОБА_9 у районному та апеляційному суді показав,що 7 листопада 2013 року приблизно о 17 годині знаходився у центрі м.Сторожинець,випив пиво та зустрів малознайомого ОСОБА_16 ,який є наркозалежним. ОСОБА_16 попросив позичити йому 200 гр.,а у заставу залишив мобільний телефон «Нокія-1208».Домовились зустрітись наступного дня у парку о 22 годині,щоб ОСОБА_16 повернув гроші,а обвинувачений повернув йому мобільний телефон. Приблизно о 21 год. 30 хв. був затриманий працівниками ОСОБА_17 райвідділу міліції за перебування в нетверезому стані у громадському місці та доставлений до приміщення ОСОБА_17 .Був складений протокол про адміністративне правопорушення та адмінзатримання.При огляді у нього виявили і вилучили,зокрема, мобільний телефон «Нокія-1208»,який дав ОСОБА_16 ,наркотичні засоби для власного вживання та ножик.Також був освідчений на стан сп`яніння. Крадіжки мобільного телефона із автомобіля потерпілого ОСОБА_18 не вчиняв.
Районний суд,безпосередньо,повно та об`єктивно дослідивши докази по цьому обвинуваченню,правильно оцінив показання ОСОБА_9 як такі,що дані з метою уникнути відповідальності за скоєне,оскільки вони спростовуються наступним.
Потерпілий ОСОБА_15 у районному суді показав,що 07.11.2013 року у дворі свого будинку в АДРЕСА_2 залишив власний автомобіль BA3-21013 д/н НОМЕР_1 ,замкнувши двері.Приблизно після 20 год виявив,що зламаний замок у дверцятах водія та із салону авто викрадений мобільний телефон марки «Нокіа-1208»вартістю 250 грн.На визначенні такої вартості наполягає,оскільки телефон був подарований йому братом у квітні 2013 та придбаний останнім саме за цю суму.Телефоном потерпілий практично не користувався,оскільки мав і інший.Також ОСОБА_15 показав,що при проведенні слідчої дії -впізнання телефона упізнав такий по зовнішньому вигляду,а також по наявному у телефонній книжці запису номера телефону брата, ОСОБА_19 -»Разі МТС №…..».Претензій до обвинуваченого не має,оскільки шкода йому відшкодована.
Факт відшкодування шкоди підтверджений заявами потерпілого(т.1 а.с.91,т.2 а.с.138).
Про викрадення мобільного телефону`Нокіа 1208» вартістю 250 грн. із салону автомобіля та пошкодження замка у дверцятах авто,яке мало місце о після 20год. 07.11.2013 року , потерпілий повідомив у ОСОБА_20 07.11.2013 року о 21-30 год.(протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення-т.1 а.с.54)
Протоколом огляду місця події від 07.11.2013 року зафіксований факт огляду авто BA3-21013 д/н НОМЕР_1 та пошкодження замка у дверях водія(т.1 а.с.55-61)
Показання потерпілого узгоджуються із показаннями допитаного районним судом свідка ОСОБА_19 -рідного брата потерпілого.Свідок підтвердив,що у квітні 2013 року придбав за 250 грн мобільний телефон«Нокіа-1208»,який подарував потерпілому на День народження.У телефоні був записаний його(свідка) мобільний номер під позначенням «Разі МТС «
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_21 ,який здійснював досудове розслідування провадження показав,що при проведенні слідчої дії пред`явлення телефону для впізнання потерпілий у присутності понятих упізнав свій телефон,в тому числі по запису у телефонній книжці.
Такі обставини підтвердили допитані районним судом свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ,які були присутні як поняті під час цієї слідчої дії.
Судова колегія враховує,що потерпілий,як встановлено,упізнав свій телефон ,зокрема, по запису номера телефону брата у телефонній книзі,отже наявність такої характерної ознаки у будь-яких інших телефонах( в тому числі, тієї ж моделі та марки),що могли бути пред`явлені для впізнання, виключена.
Зазначене унеможливлює сумніви щодо належності телефону,який упізнав ОСОБА_15 під час цієї слідчої дії ,саме потерпілому та нівелює посилання захисту на недопустимість цього письмового доказу.
Свідок ОСОБА_24 -працівник ОСОБА_17 показав у суді першої інстанції,що у листопаді 2013 року під час патрулювання у м.Сторожинець затримав ОСОБА_9 за перебування у громадському місці у стані сп`яніння та доставив до Сторожинецького РВ,де був складений протокол про адміністративне правопорушення. Під час огляду у ОСОБА_9 в присутності понятих був вилучений ,зокрема,мобільний телефон «Нокіа 1208»
Показання свідка та факт вилучення у ОСОБА_9 мобільного телефону Нокіа 1208» підтверджені доказами,що містяться у матеріалах провадження: протоколі про адміністративне правопорушення ЧВ№036134 від 07.11.2013 року (т.1 а.с.69),протоколі ЧВ№050840 про адміністративне затримання ОСОБА_9 о 21-20 год 07.11.2013 року(т.1 а.с.70) ,довідкою №594 від 07.11.2013 року про стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 на момент освідування о 21-30 год.(т.1 а.с.71)
Зазначені докази-документи знаходились у цьому ж Сторожинецькому РВ та були витребувані слідчим відповідно до вимог ч.2 ст.93 КПК України(а.с.67,68 т.1).Отже,посилання захисника у апеляційній скарзі на недопустимість таких доказів внаслідок недотримання слідчим вимог гл.15 КПК України колегія вважає неспроможними.
Окрім того,обвинувачений у апеляційному суді,не визнаючи факт скоєння крадіжки мобільного телефону потерпілого ОСОБА_15 ,підтвердив,що саме у нього 07.11.2013 року за обставин,викладених вище, був вилучений телефон «Нокіа 1208»,який належить потерпілому
При цьому показання обвинуваченого про те,що зазначений телефон йому незадовго до затримання передав у заставу малознайомий мешканець м.Сторожинець на ім`я ОСОБА_16 суд правильно оцінив як спосіб захисту ОСОБА_9 від обвинувачення.
Районний суд обґрунтовано зазначив,що з моменту вчинення крадіжки (07.11.2013 року о 20-30) до моменту затримання ОСОБА_9 та вилучення у нього мобільного телефону(о 21-30 цього ж дня) пройшов короткий проміжок часу-лише година,після вилучення телефона ОСОБА_9 не повідомив працівникам міліції про те,що телефон отримав від іншої,малознайомої особи та не вказав час і місце обумовленої,за твердженням обвинуваченого, на наступний день зустрічі із цією особою з метою її встановлення та з`ясування істотних для справи обставин. Окрім того, 08.11.2013 року ОСОБА_9 ,маючи реальну можливість зустрітись із « ОСОБА_16 » ,встановити його дійсні дані та повідомити такі працівникам міліції,тим самим зняти із себе підозри у крадіжці,таких дій не вчинив.
Отже,поведінка обвинуваченого спростовує його ж версію про те,що телефон`Нокія 1208»,викрадений у потерпілого, отримав від іншої особи та крадіжку не вчиняв.
При визначенні вартості викраденого у потерпілого ОСОБА_15 мобільного телефону марки`Нокіа 1208» районний суд обґрунтовано прийняв як достовірні показання потерпілого та свідка ОСОБА_19 .Останнім безпосередньо такий телефон був придбаний за 250 грн. незадовго до крадіжки та подарований потерпілому.Суд правильно вказав,що саме такою ціною,яка у даному випадку є ринковою,визначається вартість викраденого майна для потерпілого та,відповідно,розмір заподіяної йому шкоди.
Надані стороною захисту роздруківки оголошень інших осіб із мережі «Інтернет» про продаж аналогічних моделей телефонів містять оціночні визначення кожним із продавців ринкової вартості свого товару(мобільного телефону) та не спростовують доводів потерпілого і свідка ОСОБА_19 щодо вартості телефона,який був викрадений безпосередньо у потерпілого.
Однак,оскільки згідно повідомлення про підозру та обвинувального акту вартість викраденого у потерпілого майна вказана як 142грн 92 коп.,апеляційні вимоги прокурором в цій частині не заявлялись,судова колегія не вправі вийти за межі обвинувачення.
Отже,посилання сторони захисту на те,що таке діяння не є кримінально караним,судова колегія вважає необґрунтованим.
Із врахуванням обставин,що викладені вище,судова колегія вважає правильними висновки районного суду,викладені у вироку,щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення,передбаченого ст.185 ч.1 КК України.Підстав для скасування вироку та закриття провадження у справі в цій частині з реабілітуючих обвинуваченого підстав,про що просив захисник у поданій апеляційній скарзі,колегія не вбачає.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення,яке було пред`явлене ОСОБА_25 за ст.289 ч.2 КК України та за яким останній виправданий ,судова колегія виходить із наступного
Виправдовуючи обвинуваченого у скоєнні цього злочину,суд вказав,що надані стороною обвинувачення докази не доводять беззаперечно, без сумніву вину ОСОБА_9 .
Колегія вважає,що районний суд,дослідивши надані сторонами доказами,дав їм невірну оцінку,що істотно вплинуло на правильність прийнятого судом рішення щодо невинуватості ОСОБА_9 .
Із обвинувального акту вбачається,що ОСОБА_9 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину за ст..289 ч.2 КК України,скоєного за наступних обставин.
31.10.2013 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 ,повторно,будучи у стані алкогольного сп`яніння, безперешкодно відчинивши дверцята,проник у автомобіль марки «Опель-Кадет» д/н НОМЕР_2 , червоного кольору,який був припаркований у дворі буд.42 по вул. Б.Хмельницького в м. Сторожинець автомобіля марки «Опель-Кадет» та належить ОСОБА_26 . Після цього ОСОБА_27 завів двигун залишеним власником ключем запалювання та поїхав у м.Чернівці,тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.
Знаходячись у м.Чернівці, ОСОБА_9 , рухаючись на вказаному автомобілі з вулиці Ватутіна у напрямку площі Театральної із порушенням вимог Правил дорожнього руху України, був помічений працівниками ІДПС УДАІ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які в рамках несення служби із забезпечення безпеки дорожнього руху та з метою припинення вказаного порушення під`їхали службовим автомобілем впритул до керованого обвинуваченим автомобіля марки «Опель-Кадет», чим заблокували можливість його подальшого руху.
В той час, коли інспектор ДПС УДАІ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_14 з метою встановлення особи водія, перевірки відповідних документів на право керування транспортним засобом та з`ясування причин порушення ПДР підійшов до вказаного автомобіля зі сторони водія, ОСОБА_9 з метою уникнення затримання, а також відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом марки «Опель-Кадет», різким рухом відчинив двері водія і втік у невідомому напрямку.
Не визнаючи вину у скоєнні цього злочину, ОСОБА_9 у районному та апеляційному суді показав,що протягом 31.10.2013,01.11.2013 року знаходився по місцю проживання та займався справами по господарству ,із м.Сторожинець не виїжджав,що підтвердили свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_29 .Відтак,викрадення автомобіля потерпілого ОСОБА_12 не здійснював.Показання свідківпрацівників ДАІ Колібаби та ОСОБА_30 ,які вказують на нього як на особу,яку вони затримували на викраденому автомобілі у м.Чернівці,пояснити не може,однак вважає їх неправдивими.

Невизнання ОСОБА_9 винуватості у скоєнні цього кримінального правопорушення судова колегія оцінює як спосіб його захисту від обвинувачення,оскільки такі показання спростовуються наступним.
Потерпілий ОСОБА_12 у районному суді показав,що 31.10.2013 року залишив автомобіль «Опель-Кадет» д/н НОМЕР_2 , червоного кольору у дворі буд. АДРЕСА_3 ,де проживає.Ключі забув у замку запалення.Зранку приблизно біля 05 год.виявив,що автомобіль відсутній та повідомив про викрадення у міліцію.Пізніше дізнався,що автомобіль знайшли у м.Чернівці. та поїхав,щоб забрати авто. Транспортний засіб йому повернули.Заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 680 грн. та моральної -2 тис грн..підтримав та просив стягнути шкоду із ОСОБА_9 .
Показання потерпілого є послідовними,сумнівів у їх достовірності сторони не висловлювали,клопотань щодо необхідності повторного допиту потерпілого у апеляційному суді не заявляли.
Із показань у районному та апеляційному суді свідка ОСОБА_14 -працівника ДАІ м.Чернівці встановлено,що у ніч із 31.10.2013 на 01.11.2013 разом із Колібабою перебували на чергуванні та на службовому автомобілі рухались із вул.Котляревського у напрямку Театральної площі м.Чернівці.Близько 03 год. побачили,що автомобіль Опель Кадет червоного кольору рухається до Театральної площі в напрямку,де рух заборонено.Службовим автомобілем заблокували рух авто`Опель Кадет».
При цьому ОСОБА_14 ,який знаходився на місці пасажира у салоні,вийшов із авто та намагався затримати водія,який вибіг із автомобіля Опель та почав втікати,а свідок його переслідував.Не наздогнавши,повернувся до службового автомобіля та ще деякий час очікували повернення водія,який втік.Подумали.що водій був у нетверезому стані,тому втікав.Положення автомобіля не змінювали.Відтак,продовжили патрулювання.Приблизно о 05 год отримали повідомлення,що вказаний вище автомобіль у розшуку.Коли повернулись на Театральну площу ,на місці біля авто були працівники ППС Рапорти написали після того,як дізнались,що «Опель» був викрадений.
Свідок показав у районному та підтвердив у апеляційному суді ,що у світлі фар автомобіля та завдяки доброму освітленню площі,розташованої у центрі міста,чітко бачив обличчя водія та впевнено твердить,що за кермом автомобіля Опель Кадет знаходився саме ОСОБА_9 .
Також свідок у районному та апеляційному суді показав,що однією із прикмет,за якою він вказує на ОСОБА_9 ,є брови обвинуваченого(густі та зрослі до перенісся) На цю характерну ознаку обличчя свідок вказував також під час досудового слідства.
Зокрема,свідок ОСОБА_14 даючи показання у апеляційному суді,підтвердив,що під час слідчої дії-одночасного допиту за участю його,а також свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_25 звернув увагу слідчого,що на час одночасного допиту брови ОСОБА_25 мали інший вигляд (вискубані на переніссі) ,аніж на момент спроби затримання ОСОБА_25 01.11.2013 року,про що свідок вказав слідчому (т.1 а.с.225).
ОСОБА_9 у апеляційному суді підтвердив ту обставину,що брови незадовго до цієї слідчої дії дійсно вискубав на переніссі,оскільки він доглядає за своїм обличчям,отже вони мали меншу густоту.
Зазначене вказує із достовірністю на те,що свідок дійсно саме ОСОБА_9 бачив за кермом автомобіля Опель уночі 01.11.2013 року та у подальшому наздоганяв з метою затримання. Відтак,необгрунтованим у вироку є зазначення про те,що прикмети водія( ОСОБА_9 ) ОСОБА_31 стали відомі та про них свідок вказав слідству лише після фактичного затримання обвинуваченого.
Показання допитаного у районному та апеляційному суді свідка ОСОБА_13 -працівника ДАІ щодо обставин затримання є аналогічними показанням ОСОБА_14 .
Як встановлено із досліджених протоколів слідчих експериментів від 10.01.2014 року із фототаблицями,свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на місці відтворили свої показання щодо обставин затримання ними автомобіля Опель Кадет під керуванням ОСОБА_9 01.11.2013 року.(т.2 а.с.1-7,8-13)
Із зазначених вище фототаблиць також видно ,що за обставин,вказаних свідками,вони дійсно мали реальну змогу бачити риси обличчя водія,який перебував за кермом автомобіля,а при його переслідуванні при втечі- також бачити статуру та одяг.
За таких обставин посилання у вироку на те,що фотознімками до протоколів слідчих експериментів спростовуються показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 є, на думку судової колегії, неспроможними.
Колегія суддів вважає безпідставною та необгрунтованою критичну оцінку районним судом показань ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також із тих підстав,що свідки є працівниками міліції,оскільки доказів зацікавленості чи наявності будь-яких інших причин обмовляти ОСОБА_9 матеріали провадження не містять і суду такі не надані.Твердження у вироку про те,що на свідків здійснювався слідчим вплив перед проведенням якихось слідчих дій самі свідки не підтвердили і доказів цієї обставини суду не надано.
Посилання суду у вироку на те,що ОСОБА_14 та ОСОБА_13 були допитані як свідки не одразу після подій 01.11.2013 року,а відповідно 08.11.2013 та 10.12.2013, жодним чином не свідчить про недостовірність їх показань. Окрім того,показаннями свідків прокурору,слідчому на досудовому слідстві суд свої рішення обґрунтовувати не вправі(ст.95 КПК України).
Показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 узгоджуються із показаннями у районному суді свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_33 -працівників ППС
Зокрема,із показань свідка ОСОБА_32 встановлено,що у ніч із 31.10.2013 на 01.11.2013 року разом із ОСОБА_34 патрулювали центральну частину міста у районі Театральної площі з метою охорони громадського порядку.Приблизно після 04-00 отримали повідомлення про угон автомобіля Опель Кадет червоного кольору та виявили такий автомобіль розташованим задньою частиною до входу у Будинок культури на Театральній площі.Двері водія були відчинені,у салоні не було нікого.Повідомили чергового про виявлення авто.Не бачили переслідування працівниками ДАІ цього автомобіля,оскільки перевіряли під час патрулювання дотримання порядку також у приміщеннях розважальних закладів на Театральній площі.
Показання свідка ОСОБА_33 у районному суді аналогічні показанням свідка ОСОБА_35 .
Свідок ОСОБА_36 ,допитаний у суді першої інстанції,показав,що був присутній як понятий при огляді виявленого на Театральній площі у м.Чернівці зазначеного вище автомобіля.Протокол огляду прочитав та підписав без застережень
Протоколом огляду місця події від 01.11.2013 року зафіксований факт огляду автомобіля «Опель-Кадет» д/н НОМЕР_2 , червоного кольору,що знаходився на Театральній площі у м.Чернівці задньою частиною до входу у Центральний палац культури (т.1 а.с.6-7)
Зазначені вище докази є,на думку судової колегії належними та допустимими,а також достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст.289 ч.2 КК України.Таким доказам районним суд дав неправильну оцінку,тому прийшов до передчасного та невірного висновку про невинуватість ОСОБА_9 .
Судова колегія оцінює показання у районному суді свідків ОСОБА_28 -діда обвинуваченого та ОСОБА_29 - товариша ОСОБА_37 про те,що 31.10.2013 та 01.11.2013 року обвинувачений із місця проживання не відлучався та користувався мобільним телефоном діда як такі,що дані(в силу родинних та товариських стосунків) з метою допомогти ОСОБА_9 уникнути відповідальності за скоєне.
Також судова колегія відкидає посилання обвинуваченого як на доказ своєї невинуватості на дані мобільного оператора «Діджус»,що вказують на розташування абонента із № НОМЕР_3 у м.Сторожинець протягом періоду 30.10.2013-05.11.2013 року.Із показань ОСОБА_9 встановлено,що телефон із зазначеним номером належить його діду, ОСОБА_28 і допустимих доказів про те,що цей телефон у зазначений період знаходився у користуванні саме ОСОБА_9 матеріали провадження не містять і суду таких не надано.
Протоколами пред`явлення особи для впізнання від 08.11.2013 року 24.12.2013 року судова колегія своїх висновків не обгрунтовує.
За обставин,що викладені вище,вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст..289 ч.2 КК України слід скасувати як необґрунтований та ухвалити новий відповідно до вимог ст.ст.407 ч.1 п 3,420 ч.1 п.3 КПК України,яким визнати ОСОБА_9 винуватим у скоєнні цього злочину
Отже,апеляційним судом встановлено,що 31.10.2013 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 ,повторно,відчинивши дверцята,проник у автомобіль марки «Опель-Кадет» д/н НОМЕР_2 , червоного кольору,який був припаркований у дворі буд. АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_26 . Після цього ОСОБА_27 завів двигун залишеним власником ключем запалювання та поїхав у м.Чернівці.Рухаючись на викраденому автомобілі у м.Чернівці з вулиці Ватутіна у напрямку площі Театральної із порушенням вимог Правил дорожнього руху України, був помічений працівниками ІДПС УДАІ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_14 та ОСОБА_13 ,які на службовому автомобілі виконували обов`язки із забезпечення безпеки дорожнього руху та вжили заходів до припинення порушення та зупинки автомобіля під керуванням ОСОБА_9 .З метою уникнути затримання та відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 залишив автомобіль«Опель-Кадет» д/н НОМЕР_2 на Театральній площі та втік.
Отже, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення,передбачене ст..289 ч.2 КК України- незаконне заволодіння транспортним засобом,вчинене повторно.
Із матеріалів провадження вбачається,що потерпілим ОСОБА_12 був заявлений цивільний позов до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 680 грн. та моральної шкоди,заподіяної злочином-2 000 грн..(т.2 а.с.135-137).
Позовна заява потерпілого оголошувалась у ході судового розгляду у районному суді,позовні вимоги ОСОБА_12 підтримав у повному обсязі (т.3 а.с.283). Обвинувачений заперечував проти задоволення позову.
У поданій на вирок рай онного суду апеляційній скарзі прокурор просив,в тому числі,задовольнити заявлений потерпілим ОСОБА_12 цивільний позов.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала подану апеляційну скаргу у повному обсязі.
За змістом позовних вимог потерпілий просив стягнути із обвинуваченого на відшкодування матеріальної шкоди 680 грн,із яких: 480 грн- витрати на відновлення двох дверних замків автомобіля та 200 грн-вартість поїздки у м.Чернівці ,щоб забрати автомобіль,який був виявлений там працівниками міліції.
Судова колегія вважає,що цивільний позов в цій частині підлягає задоволенню частково на суму 480 грн,оскільки такі витрати документально підтверджені товарним чеком,який досліджувався у суді першої інстанції(т.2 а.с.137). В іншій частині позову про відшкодування матеріальної шкоди слід відмовити,оскільки доказів здійснення потерпілим витрат на суму 200 грн(вартість поїздки до м.Чернівці) суду не надано
Підстав для задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди у розмірі 2000 грн судова колегія не вбачає,оскільки стан хвилювання потерпілого внаслідок заволодіння його транспортним засобом не був тривалим,так як автомобіль був розшуканий працівниками міліції нерез незначний проміжок часу після повідомлення про його викрадення.Інші обставини,якими потерпілий обґрунтовував позов в цій частині(щодо поїздки у Польщу) доказами не пітверджені.
Відповідно до ст. 65 КК України ,п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначене районним судом ОСОБА_9 покарання за ст.185 ч.1 КК України таким вимогам відповідає у повній мірі,оскільки суд врахував,що таке кримінальне правопорушення є середньої тяжкості злочином,викрадене майно потерпілому повернуте.Обставиною,яка обтяжує покарання,суд врахував вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та не встановив обставин,які би покарання пом`якшували.

При призначенні покарання за ст.289 ч.2 КК України судова колегія враховує ступінь тяжкості цього злочину ,який відповідно до ст.12 КК України є тяжким,дані про особу обвинуваченого,який позитивно характеризується по місцю проживання,раніше судимий за аналогічний злочин та скоїв нові умисні злочини в період іспитового строку,отже не зробив для себе належних висновків.
Обставин,які би пом`якшували покарання,колегією не встановлено.
Судова колегія вважає таким,що не доведене допустимими доказами посилання у обвинувальному акті на стан алкогольного сп`яніння ,у якому перебував ОСОБА_9 під час заволодіння автомобілем ОСОБА_12 ,тому не визнає таке як обставину,що обтяжує покарання при його призначенні за ч.2 ст.289 КК України.
При призначенні покарання за цією статтею у виді позбавлення волі,яке є безальтернативним,колегія не вбачає встановлених законом підстав для застосування вимог ст.69 КК України та призначення ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі,встановленої санкцією цієї частини статті.
На думку судової колегії,покарання у виді позбавлення волі,призначене згідно санкцій ст.ст.185 ч.1,289 ч.2 КК України та за сукупністю злочинів буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Із наявної у матеріалах провадження та дослідженої копії вироку Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 05.06.2012 року вбачається,що ОСОБА_9 був засуджений цим судом за ст.ст.286 ч.1,289 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
Оскільки нові злочини вчинені обвинуваченим в період іспитового строку,судова колегія призначає обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст..71 КК України.
У відповідності з вимогами ст.124 КПК України стягненню із обвинуваченого підлягають витрати за залучення експертів,якими під час досудового розслідування проведені: судово-трасологічна експертиза №101 від 10.12.2013 року (у розмірі 305,90 грн-т.1 а.с.156) та дактилоскопічна експертиза №100 від 10.12.2013 року( у розмірі 195,60 грн-т.1 а.с.165)
Керуючись ст.ст.404,405,407,418,420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 20 січня 2015 року в частині виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.289 КК України скасувати.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст. 289 ч.2 КК України та призначити йому покарання за даною статтею у виді 5(п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ст.185 ч.1 КК України на 1(один) рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 05 червня 2012 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5(п`яти) років 1(одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Взяти ОСОБА_9 під варту у залі суду.

Строк відбування покарання обчислювати із 23 квітня 2015 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задовольнити частково.Стягнути із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 на відшкодування матеріальної шкоди-480(чотириста вісімдесят) грн..В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути із ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів: у розмірі 305,90 грн(судово-трасологічна експертиза №101 від 10.12.2013 року), у розмірі 195,60 грн (дактилоскопічна експертиза №100 від 10.12.2013 року), а всього на суму 501 грн 50 коп
В іншій частині вирок районного суду відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення,а засудженим,який тримається під вартою- у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_2