АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 11-277/11
Справа № 11-277/11 Головуючий в 1-й інстанції: Охтень A.A.
Категорія: ч.2 ст. 368 КК України Доповідач: Пляс М.Г.
УХВАЛА

іменем України

22 лютого 2011 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Пляса М.Г.,

суддів Коровайка О.І., Красновського І.В.,

з участю прокурора Литвиненка О.О.,

засудженої ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_1А на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 грудня 2010 року, -

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Херсона, раніше не судима,

засуджена за ч.2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на три роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнена від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на три роки, і на неї покладено обов'язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судові витрати на користь держави за проведення експертиз в сумі 1195грн.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_1 визнано винною та засуджено за те, що вона, перебуваючи на посаді державного виконавця ВДВС Голопристанського РУЮ, будучи службовою особою -представником влади, що здійснює примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, здійснюючи виконавче провадження справ №№ 462,463,464,465, відкритих на підставі виконавчих листів №2-2202/08, виданих Дніпровським районним судом м. Херсона про стягнення з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь Херсонської обласної кредитної спілки «Єдність» - 29393,32грн., наклала арешт на житловий будинок, який належить боржникам та розташований за адресою: Херсонська область, м. Гола Пристань, с. Нова Софіївка, вул. Молодіжна, 18, оціночною вартістю 98842 грн., та передала на реалізацію Херсонській філії TOB «ЮНОР», проте прилюдні торги з реалізації будинку не відбулись, у зв'язку з відсутністю покупців. Наприкінці травня 2009 року ОСОБА_1 повідомила ОСОБА_6 про можливість придбання будинку, належного боржникам, при цьому, усвідомлюючи, що має службові повноваження по проведенню переоцінки зазначеного майна із визначенням відсотка зменшення його вартості та, усвідомлюючи потребу ОСОБА_6 у придбанні зазначеного житла, вимагала у останнього незаконну грошову винагороду у вигляді 2 тисяч гривень за проведення переоцінки даного нереалізованого будинку шляхом максимального зменшення його ціни на 30% з 98842 грн. до 69189,40 грн. 01.06.09р. близько 09.00 години ОСОБА_1, знаходячись в приміщенні службового кабінету ВДВС Голопристанського РУЮ, розташованого за адресою: Херсонська область, м. Гола Пристань, вул. Кірова, 4, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом та ціллю незаконного збагачення, отримала від ОСОБА_7, шляхом передачі в поштовому конверті, грошові кошти в сумі 2 тис. грн. за виконання в інтересах ОСОБА_7 дій з використанням наданих їй службових повноважень, а саме, за проведення переоцінки нерухомого майна шляхом зменшення на 30 % ціни з 98842 грн. до 69189,40 грн.

В своїй апеляції ОСОБА_1 вважає вирок суду незаконним через однобічність досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону. Вказує, що обвинувальний висновок та вирок суду побудовані на припущеннях, чим порушена ст. 62 Конституції України. Зазначає, що на досудовому слідстві докази, а саме, аудіо записи начебто її із ОСОБА_7 розмов, здобуті з порушенням вимог ст.ст. 65, 66 КПК України, а суд незаконно поклав ці докази в основу обвинувального вироку. Також в судовому засіданні не були допитані ряд свідків, а лише оголошені їх показання на підставі заяв про розгляд справи без їх участі, що, на думку ОСОБА_1, є не допустимим при розгляді даної справи. Ні досудове слідство, ні суд не з'ясували, який і порядок реалізації майна, на яке накладено майно, та який порядок зменшення його вартості. В справі відсутні дані з ВІТ УМВС України в Херсонській області про те, що відносно неї була заведена оперативно-розшукова справа, її номер та дата заведення. В справі відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що хтось проводив відеозапис начебто її з ОСОБА_7 розмови. Просить вирок скасувати, а кримінальну справу повернути органу досудового слідства для проведення додаткового розслідування.

Іншими учасниками судового розгляду вирок не оскаржується.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення засудженої ОСОБА_1, яка підтримала свою апеляцію, думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляції без задоволення, останнє слово засудженої, в якому вона просить вирок скасувати, а кримінальну справу повернути органу досудового слідства для проведення додаткового розслідування, перевіривши матеріали справи і доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 в отриманні хабара у сумі 2 тис.грн. від ОСОБА_7 за встановлених і викладених у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами

Твердження ОСОБА_1 під час судового розгляду справи про те, що вона не отримувала хабара від ОСОБА_7, були перевірені судом першої інстанції і спростовуються наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7, який пояснив, що у травні 2009 року, маючи необхідність в придбанні житла, після огляду будинку № 18 по вул. Молодіжній, що належав сім'ї ОСОБА_5 і підлягав реалізації за борги, він домовився із державним виконавцем Луковською Г.А. про його продаж за ціною менш ніж оціночна у розмірі 98 тис. грн., а саме за 69 тис. грн., після передачі їй винагороди в сумі 2 тис. грн. 01.06.09 року в її кабінеті. Цього дня приблизно о 9 годині в кабінеті ОСОБА_1 він отримав від неї конверт з вимогою помістити в нього кошти у розмірі 2 тис. грн. Вимогу він виконав та передав ОСОБА_1 конверт з грошима, остання поклала його в папку з документами по реалізації будинку ОСОБА_5, яка знаходилася перед нею на робочому столі;

- показаннями свідка ОСОБА_8, яка пояснила, що 01.06.09 року до ОСОБА_1 прийшов молодий чоловік. Після розмови з ним до кабінету зайшли співробітники міліції та здійснили огляд робочого столу ОСОБА_1 В ході огляду папки виконавчого провадження, яке знаходилося на виконанні у останньої, співробітниками міліції було виявлено поштовий конверт, в якому знаходитися 2 тис. грн.;

- показаннями свідка ОСОБА_9, який пояснив, що 01.06.09 приблизно о 6 год. 30 хв. в Херсонський міський відділ міліції звернувся ОСОБА_6 із заявою про факт вимагання у нього хабара. У присутності понятих грошові кошти в сумі 2 тис. гривень, купюрами по 200 грн. і 100 грн. були помічені спеціальною хімічною речовиною та вручені заявникові ОСОБА_7 Приблизно о 9 годині після відвідування ОСОБА_7 ВДВС Голопристанського РУЮ члени оперативної групи спільно з понятими провели огляд робочого місця ОСОБА_1 На столі у виконавчому провадженні по реалізації житлового будинку ОСОБА_5 був виявлений конверт, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 2 тис. грн., купюрами по 200 і 100 грн. Під світлом лампи з ультрафіолетовим світлом на виявлених купюрах було видно нашарування речовини, що світилася жовтувато-зеленим кольором;

- показаннями свідка ОСОБА_10, який пояснив, що 01.06.2009 роки приблизно о 08 годині співробітники міліції в його присутності за допомогою аерозольного балона помітили хімічною речовиною грошові кошти в сумі 2 тис. гривень, купюрами по 200 і 100 грн., та передали їх молодому чоловіку, що назвався ОСОБА_6 Через деякий час у його присутності співробітники міліції оглянули кабінет і службове місце державного виконавця (підсудної). В ході огляду на столі у папці з документами був виявлений конверт, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 2 тис. грн., купюрами по 200 і 100 грн. Кошти підсвітили лампою з ультрафіолетовим світлом, під впливом якої на виявлених купюрах було видно нашарування речовини, що світилася жовтувато-зеленим кольором.

- заявою ОСОБА_6 від 01.06.09 року про факт вимагання у нього хабара державним виконавцем Голопристанського РУЮ Деркач (нині ОСОБА_1) Г.А. (т.1, а.с.2)

- актом помітки грошових купюр від 01.06.09 року, згідно якого грошові кошти в сумі 2 тис. грн., а саме 8 грошових купюр номіналом 200 грн.: АГ 9194409, ВА 0017113, ВИ 8597065. ВД 1982313, АС 8010072. АЕ 3330917, АЛ 0018739, АМ 9446232 та 4 грошових купюри номіналом 100 гри.: ГГ 6047762, ВВ3320225, ВБ 9720685. ГЄ 3089916 помічено спеціальною хімічною речовиною (т.1, а.с.З);

- актом вручення грошових коштів від 01.06.09 року, згідно якого ОСОБА_11 вручено помічені грошові кошти, а саме 8 грошових купюр номіналом 200 грн.; АГ 9194409, ВА 0017113, ВИ 8597065. ВД 1982313, АЄ 8010072. АЕ 333 0917, А Л 0018739, АМ 9446232 та 4 грошових купюри номіналом 100 грн.. ГГ 6047762, ВВ3320225. ВБ 9720685, ГЄ 3089916 для передачі ОСОБА_12 в якості хабара (т.1, а.с.4);

- протоколом огляду, перегляду та прослуховування карти пам'яті типу «mikroSD», інвентарний № 507, та адаптер до неї, інвентарний № 507, (легалізований матеріал), згідно якого встановлено, що відеозапис відбувався 01.06.09 в приміщенні ВДВС Голопристанського РУЮ. На відеозапису видно, як ОСОБА_1. дістала з робочого столу стопку поштових конвертів, з якого вибрала один конверт і дала його людині за кадром. Потім ця людина вийшла на вулицю і через деякий час повернулася в службовий кабінет і сіла на стілець біля робочого місця ОСОБА_1 Далі ця людина передала поштовий конверт, а ОСОБА_1 взяла його двома пальцями правої руки і поклала між сторінок папки з документами, що знаходиться перед нею на робочому столі, і закрила її. (т.1 а.с.144);

-протоколом огляду місця події від 01.06.09 року, в ході якого в службовому кабінеті ОСОБА_1 ВДВС Голопристанського РУЮ у папці з пакетом документів по реалізації описаного та арештованого майна боржників ОСОБА_5 виявлено та вилучено грошові кошти (8 грошових купюр номіналом 200 грн.: АГ 9194409, В А 0017113, ВИ 8597065, ВД 1982313, АЄ 8010072*, АЕ 3330917,АЛ 0018739, АМ 9446232; 4 грошових купюри номіналом 100 грн.: ГГ 6047762, ВВ3320225, ВБ 9720685, ГЄ 3089916), які під дією світла ультрафіолетової лампи випромінювали жовтий колір (т.1, а.с.8-10);

-висновком криміналістичної експертизи спецбарвника № 1039 від 16.06.09р., згідно якого на купюрах номіналом 200 грн.: АГ 9194409, ВА 0017113, ВИ 8597065. ВД 1982313, АС 8010072, АЕ 3330917,АЛ 0018739. АМ 9446232; і номіналом 100 грн.: ГГ 6047762, ВВ3320225, ВБ 9720685. ГЄ 3089916 на момент дослідження маються нашарування спеціальної хімічної речовини -люмінору. Нашарування СХР на зазначених грошових купюрах та СХР, наданої в якості зразка для порівняння, мають спільну родову приналежність (т.1, а.с.151-152).

Суд обгрунтовано не прийняв до уваги показання ОСОБА_1 в частині того, що вона не одержувала хабара, та розцінив їх як бажання уникнути відповідальності за скоєний злочин, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Всебічно і повно дослідивши зібрані у справі докази, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обгрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини засудженої ОСОБА_1, як представника влади, в одержанні з використанням наданих їй службових повноважень від ОСОБА_6 хабара у сумі 2000грн. за проведення переоцінки нерухомого майна шляхом зменшення на 30% його ціни.

Таким чином, посилання апелянта на однобічність досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально-процесуального закону не грунтується на матеріалах справи.

Також безпідставним є доводи апелянта стосовно того, що в справі відсутні дані з ВІТ УМВС України в Херсонській області про те, що відносно неї була заведена оперативно-розшукова справа, її номер та дата заведення, оскільки в матеріалах справите (т.2, а.с.116) є повідомлення начальника УДСБЕЗ УМВС України в Херсонській області про те, що оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_1 проводились відповідно до вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" у рамках заведеної оперативно-розшукової справи № 2409526 від 30.05.2009р.

Необгрунтованими є також посилання ОСОБА_1 в апеляції на те, що в справі відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що хтось проводив відеозапис начебто її з ОСОБА_6 розмови, оскільки цей відеозапис на флеш-карті «mіkroSD», інвентарний № 507, та адаптер до неї, інвентарний № 507, був наданий слідчому на його запит управлінням ДСБЕЗ як легалізований матеріал оперативно-технічних заходів, здійснених в рамках оперативно-розшукової справи (т.1, а.с.142-143).

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необгрунтовано кваліфікував дії засудженої за ч.2 ст.368 КК України за кваліфікуючою і ознакою - вимагання хабара.

Так, відповідно до п.4 примітки до ст.368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Оскільки ОСОБА_6 не мав будь-яких прав і законних інтересів щодо житлового будинку ОСОБА_5, який підлягав реалізації з прилюдних торгів, і не був зобов'язаний придбавати зазначене нерухоме майно, то у разі непроведения ОСОБА_1 переоцінки цього майна шляхом зменшення на 30% його ціни він міг не приймати участі у прилюдних торгах з реалізації цього майна, і при цьому не була би заподіяна шкода будь-яким його правам чи законним інтересам.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок і перекваліфікувати дії засудженої із ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара, і пом'якшити покарання.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію засудженої ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України і призначити їй покарання у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на два роки.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, і зобов'язати її повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

У решті цей вирок залишити без зміни.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_13

Судді: (три підписи)

Згідно оригінала суддя М.Г. Пляс