Справа №489/7309/14-к 22.01.2015 22.01.2015 22.01.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11 -кп/784/55/15 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
Обвинувачений - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Українка Жовтневого району Миколаївської області, раніше не судимий, учень Миколаївського професійного машинобудівного ліцею, не одружений, проживає в кімнаті АДРЕСА_1 , зареєстрований з матір`ю в АДРЕСА_2 .
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Обвинувачений - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Новосевастополь Березнегуватського району Миколаївської області, раніше не судимий, учень Миколаївського професійного машинобудівного ліцею, не одружений, проживає з матір`ю в АДРЕСА_3 .
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 .
Просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 листопада 2014 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік.
На підставі п.п. 3, 4 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обов`язки: з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та навчання.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 .
Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.
Вказує, що, окрім пояснень ОСОБА_7 під час одночасного допиту в ході досудового слідства, які той змінив в суді, інших доказів вини ОСОБА_6 не має.
Зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 базуються на припущеннях, оскільки нічим не підтверджені, так як ОСОБА_6 ніяких дій відносно потерпілого ОСОБА_11 не вчиняв.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони 18 вересня 2014 року, приблизно о 2 годині, діючи за попередньою змовою, знаходячись в м. Миколаєві на вул. Космонавтів, 72, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилося в нанесенні ОСОБА_11 удару в потилицю, від чого останній впав на землю, шляхом ривку, відкрито заволоділи майном потерпілого, а саме:
чоловічою сумочкою вартістю 30 грн.;
грошовими коштами в сумі 367 грн.;
блокнотом вартістю 20 грн.;
візитними картками та ручкою, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, завдавши ОСОБА_11 збитки на загальну суму 417 грн.
З викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , думку прокурора, які просили залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є неповнолітніми, останньому виповнилося лише 15 років, а тому, враховуючи положення КПК України, порядок кримінального провадження визначається певними особливостями.
Так, згідно ст. ст. 44, 488 КПК України у кримінальному провадженню за участю неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого, як додаткову гарантію забезпечення прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, який не може самостійно реалізувати надані їм як учасникам кримінального провадження процесуальні права, а тому й ефективно захистити свої законні інтереси, беруть участь батьки або інші законні представники, про залучення яких слідчий, прокурор виносить постанову, а суд - постановляє ухвалу, копія якої вручається законному представнику. Законні представники користуються процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена представнику.
Згідно ст. 226 КПК України допит неповнолітньої особи провадиться у присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря, яким роз`яснюється їхній обов`язок бути присутніми при допиті, а також право заперечувати проти запитань та ставити запитання.
Як вбачається із технічного носія інформації фіксації судового розгляду, судом першої інстанції зазначені норми закону не дотримано в повному обсязі.
Залучивши в ході судового розгляду як законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 - батька - ОСОБА_12 , який в ході досудового слідства участі не приймав, суд не постановляв відповідну ухвалу, не перевірив отримання ним копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування. Порушуючи права законних представників суд першої інстанції в ході підготовчого судового засідання не з`ясував у законних представників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 думку щодо можливості призначення судового розгляду. Більше того, в порушення вимог ч. 2 ст. 314 КПК України, суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання не виконав вимоги ст. 344 КПК України, не оголосив склад суду і не роз`яснив право відводу.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції, без перевірки документів, що їх посвідчує, обмежившись лише прізвищем, належним чином не встановлювалася особа законних представників. В порушення вимог ч. 2 ст. 345 КПК України, у законних представників, а також в інших осіб, які брали участь у судовому розгляді, окрім обвинувачених, не з`ясовано чи зрозумілі їм їх права та обов`язки. Також в порушення положень ст. 364 КПК України законні представники були позбавлені права виступити в судових дебатах.
Допит неповнолітніх обвинувачених провадився у відсутності педагога чи психолога.
Також судом першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 485, 487 КПК України фактично залишилися не з`ясовні: стан здоров`я, рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ставлення до вчиненого ними діяння, умови їх життя та виховання (склад сім`ї, обстановку в ній, взаємини між дорослими членами сім`ї та дорослими і дітьми, ставлення батьків до виховання неповнолітнього обвинуваченого, контроль за його поведінкою, морально-побутові умови сім`ї, обстановку в ліцею, де навчаються обвинувачені, їх ставлення до навчання, взаємини з вихователями, учителями, однолітками, характер і ефективність виховних заходів, якщо такі раніше застосовувалися до них, зв`язки та поведінку ОСОБА_6 і ОСОБА_7 поза домом, навчальним закладом), наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального провадження.
Під час судового розгляду, як вбачається із журналу судового засідання та технічного носія інформації фіксації судового розгляду, прокурором було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів кримінального провадження даних, що характеризують осіб обвинувачених.
Але, з`ясування вказаних обставин, шляхом допиту в якості свідків законних представників неповнолітніх обвинувачених не відбувалося. Також такі обставини фактично не було з`ясовані і під час допиту самих обвинувачених.
В порушення вимог ст. 496 КПК України суд першої інстанції не повідомив відповідну службу у справах дітей та кримінальну міліцію у справах дітей про час і місце судового розгляду даного кримінального провадження, що позбавило можливості представників зазначених органів приймати участь у судовому розгляді, мати право заявляти клопотання, ставити запитання неповнолітнім обвинуваченим, їх законним представникам, потерпілому, свідку, висловлювати думку з приводу найбільш доцільних заходів щодо обвинувачених з метою їх перевиховання.
Окрім того, допит свідка ОСОБА_14 , показання якого взяті судом першої інстанції як доказ, також був проведений з порушенням КПК України.
Так, як вбачається із технічного носія інформації фіксації судового розгляду, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 352 КПК України провів допит свідка, не встановивши його вік, не обговоривши, у разі малолітнього чи неповнолітнього віку, участь при цьому законного представника, педагога чи психолога.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією ж підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Хоча у даному кримінальному провадженні встановлені порушення ч. 1 ст. 412 КПК України, але з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК України, на порушення судом загальних засад кримінального провадження - законності, забезпечення права на захист та беручи до уваги положення ч. 2 ст. 404 КПК України, постановлений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції належить усунути порушення вказані в даній ухвалі. При цьому, оскільки вирок скасовано з процесуальних підстав, також слід перевірити і доводи викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 .
Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості зробити висновки по суті обвинувачення ОСОБА_6 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів в апеляційному суді і їх оцінкою, але відсутнє клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як це передбачено вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України.
З цих підстав не підлягає задоволенню апеляція захисника ОСОБА_9 в частині її доводів, які пов`язані з недоведеністю обвинувачення ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 листопада 2014 року у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду з підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: