Ухвала

іменем україни

21 жовтня 2014 року
м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі колегії:

головуючого Єленіної
Ж.М.,суддів:Романець Л.А., Щепоткіної
В.В.,при секретарі судового засідання
Зінорук В.В.,

розглянувши в судовому засіданні
кримінальне провадження № 000084
щодо

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина
України, уродженця с. Кіровки
Кіровського району Автономної
Республіки Крим, жителя АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні
кримінального правопорушення,
передбаченого ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК
України,

за участю захисника
ОСОБА_6,засудженого ОСОБА_5,прокурора
Деруна А.І.,

у с т а н о в и в:

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5
порушує питання про зміну вироку
Вознесенського міськрайонного суду
Миколаївської області від 28 листопада
2013 року та ухвалу Апеляційного суду
Миколаївської області від 19 лютого 2014
року щодо нього у зв'язку з істотним
порушенням вимог кримінального
процесуального закону. Зазначає, що суд
апеляційної інстанції всупереч
вимогам статей 49, 52 КПК України
розглянув апеляційну скаргу без
захисника, участь якого була
обов'язковою, порушивши право на
захист. У доповненні до касаційної
скарги засуджений ОСОБА_5 указує на те,
що апеляційний суд безпідставно не
взяв до уваги висновків
судово-психіатричної експертизи від 23
травня 2014 року № 579 та думку експерта
щодо вчинення злочину у стані
фізіологічного афекту. Просить змінити
вирок суду першої інстанції від 28
листопада 2013 року та ухвалу
апеляційного суду від 19 лютого 2014 року,
перекваліфікувавши його дії з ч. 1 ст. 115
КК України на ст. 116 КК України.

Так, вироком Вознесенського
міськрайонного суду Миколаївської
області від 28 листопада 2013 року ОСОБА_5
засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК
України, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 10 років.

За вироком суду першої інстанції
ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено
за те, що він ІНФОРМАЦІЯ_2 року близько
17.00 год. приїхав за місцем проживання
ОСОБА_8 в будинок АДРЕСА_2 для
проведення масажу спини. ОСОБА_8
перебував у стані алкогольного
спґяніння і запропонував перенести
сеанс масажу на наступний день, при
цьому запропонував ОСОБА_5 залишитись у
нього вдома на ніч, із чим останній
погодився. Чоловіки почали вечеряти,
потерпілий продовжив вживати спиртні
напої. Потім, вони пішли до кімнати
дивитися музичні кліпи, ОСОБА_8
підійшов до ОСОБА_5, який сидів на
стільці, й почав торкатися руками за
інтимні місця останнього. В цей час у
ОСОБА_5 виник умисел на позбавлення
життя потерпілого, він взяв ніж і
умисно завдав йому численних ударів в
область шиї. Від отриманих тілесних
ушкоджень потерпілий помер на місці.
Крім того, після скоєння умисного
вбивства, ОСОБА_5 перебуваючи у
домоволодінні потерпілого, викрав
фотоапарат «Панасонік», та зник з місця
злочину.

Апеляційний суд в порядку апеляційної
процедури залишив без задоволення
апеляційну скаргу ОСОБА_5, а вирок суду
першої інстанції щодо засудженого - без
змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
сторони захисту (засудженого та його
захисника) на підтримання доводів,
викладених у скарзі, думку прокурора,
який вважав, що скарга підлягає
частковому задоволенню, ухвала
апеляційного суду - скасуванню з
призначенням нового розгляду в
апеляційному суді із-за порушення
права обвинуваченого на захист,
перевіривши матеріали кримінального
провадження, обговоривши доводи,
викладені у скарзі, суд касаційної
інстанції дійшов висновку про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України
підозрюваний, обвинувачений,
виправданий, засуджений має право на
захист, яке полягає, крім іншого, у
наданні йому можливості користуватися
правовою допомогою захисника.

Згідно зі ст. 52 КПК України участь
захисника у кримінальному провадженні
є обов'язковою, зокрема у справах про
особливо тяжкі злочини. У цьому випадку
участь захисника забезпечується з
моменту набуття особою статусу
підозрюваного. Захисник запрошується
підозрюваним, а у випадку відмови
слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд
призначають захисника в порядку,
передбаченому ст. 49 цього ж Кодексу.
Залучення захисника за призначенням у
передбачених цією статтею випадках є
обов'язком указаних осіб, обумовленим
не тільки інтересами самого
підозрюваного, обвинуваченого, а й
публічними інтересами, які полягають у
вирішенні завдань кримінального
провадження, визначених ст. 2 КПК
України, зокрема щодо охорони прав,
свобод та законних інтересів його
учасників. Виходячи із цих завдань,
уявляється необхідно поширити дію
публічності як засади кримінального
провадження, що передбаченої ст. 25
вказаного Кодексу, не тільки на
компетенцію уповноважених осіб щодо
початку досудового розслідування,
встановлення події кримінального
провадження та особи, яка його вчинила,
а й на імперативний характер обов'язку
слідчого, прокурора, слідчого судді й
суду щодо охорони прав, законних
інтересів учасників кримінального
провадження.

Статтею 6 Конвенції про захист прав
людини і основоположних свобод (далі -
Конвенція), передбачено, що кожний
обвинувачений у вчиненні
кримінального правопорушення має
щонайменше право захищати себе
особисто чи використовувати юридичну
допомогу захисника, обраного на
власний розсуд, або - за браком
достатніх коштів для оплати юридичної
допомоги захисника - одержувати таку
допомогу безоплатно, коли цього
вимагають інтереси правосуддя.

Як визначив Європейський суд з прав
людини у справах «Мефта та інші проти
Франції» (п. 40 рішення від 26 липня 2002
року), «ФамХоанг проти Франції» (п. 39
рішення від 25 вересня 1992 року) та
«Максименко проти України» (п. 32
рішення від 20 грудня 2011 року), гарантії
забезпечення права на захист не
припиняють своєї дії після закінчення
провадження в суді першої інстанції.
Забезпечення обвинуваченому
юридичної допомоги є однією з гарантій,
що здійснюється й у випадку, коли
інтереси правосуддя вимагають, щоб цій
особі було надано таку допомогу. Згідно
з практикою Європейського суду
інтереси правосуддя в принципі
вимагають забезпечення представництва
у випадку, коли йдеться про позбавлення
свободи.

Наведених положень закону, Конвенції
та практики Європейського суду не
врахував апеляційний суд.

Перевіркою матеріалів кримінального
провадження встановлено таке:
постановою слідчого від 08 квітня 2013
року ОСОБА_5 було призначено захисника
ОСОБА_10 (т. 1, а.п. 73), яка представляла
його інтереси під час досудового
розслідування; під час провадження у
суді першої інстанції ОСОБА_5 було
призначено захисника - адвоката ОСОБА_11
(т. 1, а.п. 184).

Відповідно до обвинувального акта
ОСОБА_5 було висунуто обвинувачення у
вчиненні кримінальних правопорушень,
передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК
України. Судовий розгляд проводився в
межах цього обвинувачення. ОСОБА_5
засуджено за вчинення в тому числі
особливо тяжкого злочину,
передбаченого ч. ст. 115 КК України і
призначено покарання відповідно до ч. 1
ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення
волі на строк 10 років. А тому участь
захисника у кримінальному провадженні
щодо нього була обов'язковою.

Засуджений ОСОБА_5 оскаржив зазначений
вирок у частині кваліфікації дій,
вважаючи, що його дії слід
кваліфікувати за ст. 116 КК України як
умисне вбивство, вчинене у стані
сильного душевного хвилювання
внаслідок образливих дій потерпілого.

Захисник засудженого ОСОБА_5 - адвокат
ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду в
судове засідання не з'явився. При цьому
суд не мав підстав вважати, що захисник
був належним чином повідомлений про
дату, час та місце апеляційного
розгляду щодо ОСОБА_5, оскільки
матеріали кримінального провадження
не містять підтвердження цього.

Разом із тим, матеріали кримінального
провадження містять заяву ОСОБА_5 від 19
лютого 2014 року (т. 2, а.п. 245), в якій він
просив апеляційний розгляд здійснити
за відсутності його захисника ОСОБА_11

Водночас відповідно до журналу
судового засідання та запису судового
засідання суд роз'яснив ОСОБА_5, що
участь захисника у судовому засіданні
апеляційної інстанції не є
обов'язковою, оскільки злочин, за яким
йому пред'явлено обвинувачення ч. 1 ст.
115 КК України, не передбачає
обов'язкової участі захисника, і
прийняв рішення щодо розгляду
кримінального провадження в порядку
апеляційної процедури без участі
захисника.

Таким чином, заява ОСОБА_5 про відмову
від захисника у кримінальному
провадженні в порядку апеляційної
процедури не може вважатися такою, що
супроводжувалася мінімальними
гарантіями, співмірними з її
важливістю. Крім того, видається, що
вона не сумісна з вимогами
українського законодавства, яке для
випадку ОСОБА_5 передбачало обов'язкову
участь захисника, від якого він
вимушено відмовився.

Отже, розглянувши провадження в
апеляційному порядку без участі
захисника, суд порушив право ОСОБА_5 на
захист.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними
порушеннями вимог кримінального
процесуального закону є такі порушення
вимог цього Кодексу, що перешкодили чи
могли перешкодити суду ухвалити
законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 2 цієї статті
здійснення судового провадження за
відсутності захисника, якщо його
участь є обов'язковою, входить до
переліку істотних порушень вимог
кримінального процесуального закону,
які вимагають скасування судового
рішення в будь-якому разі (тобто
незважаючи на те, чи було дотримано
вимог ч. 1 цієї статті).

Враховуючи викладене, касаційний суд
приходить висновку, що ухвала
апеляційного суду не може залишатися в
силі й підлягає скасуванню із
призначенням нового розгляду у суді
апеляційної інстанції, під час якого
суду необхідно ретельно перевірити
доводи, наведені в поданій апеляції,
забезпечити участь захисника у
кримінальному провадженні, і з
урахуванням усіх обставин прийняти
законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 436-438 КПК України,
суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу засудженого
задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду
Миколаївської області від 19 лютого 2014
року щодо ОСОБА_5 скасувати і
призначити новий розгляд у суді
апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення й оскарженню не
підлягає.

Судді:

Ж.М. ЄленінаЛ.А. РоманецьВ.В. Щепоткіна