11-кп/775/146/2015(м)
263/7510/13-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі Донецької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, що мешкав по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 04 березня 2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 190 КК України з передачею на поруки матері;

2) 19 жовтня 2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України зі звільненням від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію»;

3) 21 січня 2013 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

4) 12 червня 2013 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 червня 2013 року, остаточно визначене покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Приблизно у середині квітня 2013 року, точної дати не встановлено, у вечірній час, ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, спільно з особою, матеріали, відносно якої виділені в окреме провадження, проник до приміщення гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу № НОМЕР_2 «Дружба» по вул. Конноармійській,4 в Жовтневому районі м. Маріуполя, звідки таємно, повторно викрав майно ОСОБА_9 : лист металу розміром 52х85 см. вартістю 600 гривень, перекидач для кантування автомобілю з двох частин вартістю 300 гривень, бачок бензоріза вартістю 150 гривень, привід для склоочищувача автомобіля марки «Москвич ИЖ 21251» вартістю 250 гривень, саморобну мототяпку «культиватор» вартістю 50 гривень, колісний автомобільний диск вартістю 150 гривень, зварювальну проволоку діаметром 1 мм. з нержавіючої сталі довжиною 10 метрів вартістю 15 гривень, металобрухт: панчохи заднього мосту, нижній важіль автомобіля марки «Москвич ИЖ 21251», диск культиватора, опору, струбцину, корпус редуктора, дві шестерні з редуктора, загальною вагою 19 кг. вартістю 2 гривні за 1 кілограм на суму 38 гривень, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1 553 гривні.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити рішення, яким кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 закрити у зв`язку з не встановленням в суді першої інстанції достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого.

В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з істотним порушення діючого кримінального процесуального законодавства, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що у провадженні відсутні будь-які належні та достатні докази, які свідчать про причетність його до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд однобічно, з обвинувальним ухилом дослідив докази у провадженні.

Вважає, що при постановленні вироку судом першої інстанції істотно були порушені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття судом кримінального провадження його не було закрито.

Крім того, зазначив, що суд першої інстанції, в супереч вимогам ст. 67 КК України, безпідставно в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, оскільки обставина «повторність» передбачена інкримінованою статтею обвинуваченому, тому суд не має права ще раз враховувати обставину «рецидив».

Заслухавши доповідача, думку захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги, висновок прокурора, який вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове розслідування і судовий розгляд проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, спрямованих на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин провадження.

Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у повторному таємному викраденні чужого майна, за попередньою згодою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами в їх сукупності, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст.185 КК України.

Так, винність обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що він працює охоронцем на пункті прийому металобрухту та добре пам`ятає, що саме обвинувачений ОСОБА_8 зі своїм товаришем принесли на металевому листі перекидач для кантування автомобілю з двох частин, бачок бензоріза, привід для склоочищувача автомобіля марки «Москвич ИЖ 21251», саморобну мототяпку «культиватор», колісний автомобільний диск, зварювальну проволоку діаметром 1 мм. з нержавіючої сталі довжиною 10 метрів, металобрухт: панчохи заднього мосту, нижній важіль автомобіля марки «Москвич ИЖ 21251», диск культиватора, опору, струбцину, корпус редуктора, дві шестерні з редуктора, які наступного дня впізнав потерпілий ОСОБА_9 .

Також, свідок ОСОБА_10 за фотознімками при пред`явлені особи для впізнання впізнав ОСОБА_8 у якого він придбав вище перелічений металобрухт. (а. с. 42-44 т. 2).

Крім того, суд досліджував і інші докази по даному кримінальному провадженню, а саме: протокол огляду місця події від 15 квітня 2013 року, згідно якого цегляна стіна під дахом гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу № НОМЕР_2 «Дружба» по вул. Конноармійській,4 в Жовтневому районі м. Маріуполя Донецької області має пошкодження у вигляді отвору розміром 40х50 сантиметрів. (а. с. 5 8 т. 2).

Протоколами огляду місця події, огляду зважування майна від 24 квітня 2013 року відповідно до яких на пункті прийому металобрухту по АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено майно викрадене у потерпілого ОСОБА_9 (а. с. 1519, 32-35, 47-48 т. 2).

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку та поставився критично до показань обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його непричетності до крадіжки та продажу вкраденого, оскільки дані свідчення обґрунтовано визнані безпідставними і недостовірними, зумовленими позицією захисту та бажання уникнути кримінальної відповідальності, із зазначенням мотивів їх неприйняття.

Тому, колегією суддів не приймаються до уваги апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , як такі, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, у тому числі й те, що обвинувачений вчинив тяжке кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, в період іспитового строку, раніше неодноразово був притягнути до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих правопорушень у зв`язку з чим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, тому суд обґрунтовано призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частина 4 статті 67 КК України передбачає, що якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, яка передбачає таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, оскільки ознака «повторність» передбачена в статті Особливої частини КК України, якою обвинувачується ОСОБА_8 , то не може враховуватися в якості обставини, що обтяжує покарання «рецидив злочину», тому, доводи апеляційної скарги з цього приводу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Порушень процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, органом досудового слідства та судом першої інстанції допущено не було.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_8 посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує йому покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4