Справа
№ 28 / 07
Категорія: ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2
інстанції: Сурніна Л.О. Доповідач:
УХВАЛА

іменем України

6 березня 2007
року. Колегія суддів судової палати по
кримінальних справах апеляційного суд)

Луганської області
в складі: головуючого: Буханько
В.П.

суддів:
Каткова И.А., Шмігельського
І.В.

за
участю прокурора: Чистяка Є.І.

адвоката:
ОСОБА_1.

розглянула у
відкритому судовому засіданні в місті Луганську матеріали справи по апеляції
прокурора відділу прокуратури Луганської області Соколова А.В. на постанову
судді Ленінського районного суду міста Луганська від 2 лютого 2007 року про
задоволення скарги ОСОБА_2, скасуванню постанови прокурора відділу нагляду
прокуратури Луганської області Соколова А.В. про скасування постанови про
відмову в порушенні кримінальної справи і порушення кримінальної справи № 37/
06/ 9094 від 15 листопада 2006 року стосовно директора Товариства з обмеженою
відповідальністю «Фінансова група «Донбас» ОСОБА_2 за фактом вчинення злочину, передбаченого
ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України і постанови прокурора відділу нагляду
прокуратури Луганської області Соколова А.В. про порушення кримінальної справи
№ 37/06/ 9200 від 22 листопада 2006 року стосовно директора Товариства з
обмеженою відповідальністю «Фінансова група «Донбас» ОСОБА_2 за фактом вчинення
злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, відмові в порушенні кримінальних
справ стосовно ОСОБА_2 за ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України.

Зі
змісту постанови Ленінського районного суду міста Луганська від 2 лютого 2007
року про задоволення скарги ОСОБА_2, скасуванню постанови прокурора відділу
нагляду прокуратури Луганської області Соколова А.В. про скасування постанови
про відмову в порушенні кримінальної справи і порушення кримінальної справи №
37/06/ 9094 від 15 листопада 2006 року стосовно директора Товариства з
обмеженою відповідальністю «Фінансова група «Донбас» ОСОБА_2 по факту вчинення
злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України і постанови прокурора
відділу нагляду прокуратури Луганської області Соколова А.В. про порушення
кримінальної справи № 37/06/ 9200 від 22 листопада 2006 року стосовно директора
Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова група «Донбас» ОСОБА_2 по
факту вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, відмові в
порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.2
ст. 366 КК України видно, що ОСОБА_2 звернувся 15 грудня 2006 року в суд зі
скаргою на постанову прокурора відділу нагляду прокуратури Луганської області
Соколова А.В. про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної
справи і порушення кримінальної справи № 37/06/ 9094 від 15 листопаду 2006 року
стосовно директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова група
«Донбас» ОСОБА_2 по факту вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст.
191 КК України і 29 грудня 2006 року звернувся до суду з доповненням до скарги
на постанову прокурора відділу

2

нагляду
прокуратури Луганської області Соколова А.В. про порушення кримінальної справи
№ - 37/06/ 9200 від
22 листопаду 2006
року стосовно директора
Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова група «Донбас»
ОСОБА_2 по факту вчинення
злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України.

У своїй скарзі і доповненні до скарги заявник ОСОБА_2 указав про те, що
кримінальні справи № 37/06/ 9094 і № 37/06/ 9200 порушені в порушення вимог
ст.ст. 6, 94, 98 КПК України, ст. 19 Конституції України і просив їх скасувати.

У своїй апеляції прокурор відділу прокуратури Луганської області Соколов
А.В. просить скасувати постанову Ленінського районного суду міста Луганська від
2 лютого 2007 року, якою задоволено скаргу ОСОБА_2 і скасовано постанови про
порушення стосовно заявника кримінальних справ за ст.ст. 191, 366 КК України з
одночасним прийняттям рішення про відмову в порушенні кримінальної справи,
відмові ОСОБА_2. у задоволенні скарги про скасування постанов про порушення
стосовно нього кримінальних справ за ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК
України. -

Заслухавши
доповідача, прокурора, який підтримав цілком апеляцію прокурора відділу
прокуратури Луганської області Соколова А.В., представника заявника-адвоката ОСОБА_1., яка вважає за
необхідне постанову судді Ленінського районного суду міста Луганська від 2 лютого
2007 року про задоволення скарги ОСОБА_2, скасуванню постанови прокурора
відділу нагляду прокуратури Луганської області Соколова А.В. про скасування
постанови про відмову в порушенні кримінальної справи і порушення кримінальної
справи № 37/ 06/ 9094 від 15 листопада 2006 року стосовно директора Товариства
з обмеженою відповідальністю «Фінансова група «Донбас» ОСОБА_2 за фактом
вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України і постанови
прокурора відділу нагляду прокуратури Луганської області Соколова А.В. про
порушення кримінальної справи № 37/06/ 9200 від 22 листопада 2006 року стосовно
директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова група «Донбас»
ОСОБА_2 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України,
відмові в порушенні кримінальних справ стосовно ОСОБА_2 за ч.2 ст. 15, ч.5 ст.
191, ч.2 ст. 366 КК України, залишити без зміни, а апеляцію прокурора відділу
прокуратури Луганської області Соколова А.В. без задоволення, вивчивши доводи
апеляції прокурора відділу прокуратури Луганської області Соколова А.В.,
матеріали справи, колегія суддів судової палати по кримінальних справах вважає,
що апеляція прокурора відділу прокуратури Луганської області Соколова А.В.
підлягає частковому задоволенню.

Колегія
суддів судової палати по кримінальних справах вважає неспроможними доводи
апеляції прокурора відділу прокуратури Луганської області Соколова А.В. про те,
що постанова суду першої інстанції від 2 лютого 2007 року є незаконною і
підлягає скасуванню внаслідок того, що суддею порушено норми матеріального
права, оскільки суддею в постанові обгрунтовано зазначено те, що предметом
злочинного посягання, передбаченого ст. 191 КК України, є майно, яке
знаходиться у правомірному володінні або віданні винного, що останній, розкрадаючи
майно, використовує наявні у нього правомочності щодо предмету розкрадання, а
тому апеляція прокурора відділу прокуратури Луганської області Соколова А.В.
підлягає частковому . задоволенню.

В той же
час колегія суддів судової палати по кримінальних справах вважає обгрунтованими
доводи апеляції прокурора відділу прокуратури Луганської області Соколова А.В.
про те, що приводом для порушення кримінальних справ №37/06/9094 та №
37/06/9200 стало безпосереднє виявлення прокурором ознак складу злочинів, передбачених
ч.2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366 УК
України, в діях директора ТОВ „Фінансова група ,Донбас" ОСОБА_2, а
підставою для порушення кримінальних справ № 37/ 06/ 9094 та № 37/ 06/ 9200
можуть бути, після належної оцінки суддею, матеріали дослідчої перевірки, а
тому є передчасними твердження судді першої інстанції в постанові від 2 лютого
2007 року про ігнорування прокурором вимог ст. 94 ч.2 КПК України у зв'язку з
відсутністю на час порушення кримінальних справ достатніх даних, які б
вказували на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочинів, передбачених ч.2 ст.15,
ч.5 ст. 191,

3

ч.2 ст.
366 КК України, оскільки суддею першої інстанції не були виконані вимоги ст. 94
ч.2 КПК України і зроблено передчасний висновок про відсутність достатніх
даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 ознак згаданих злочинів,
оскільки суддя першої інстанції дала оцінку- не всім - зібраним по справі
фактичним даним, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому
постанова судді першої інстанції, згідно ст. 370 КПК України, підлягає
скасуванню з направленням матеріалів справи по скарзі заявника ОСОБА_2 на новий
судовий розгляд.

З урахуванням наведеного колегія суддів судової палати по кримінальних
справах вважає, що при новому судовому розгляді суддя першої інстанції повинен
дати належну оцінку і визначити достатність чи недостатність наступних
встановлених по справі даних, які вказують на наявність ознак злочинів,
передбачених ч.2 ст.15, ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України, в діях ОСОБА_2, а
саме:

-постанові
Луганського Апеляційного господарського суду по справі № 8/700 від 26.06.2006
року, :яка набула законної чинності з моменту проголошення,: якою задоволено
апеляційну скаргу ДШ у Жовтневому районі м. Луганська від 27.01.2006 p., a TOB
„Фінансова група „Донбас" відмовлено у стягненні на користь підприємства з
Державного бюджету України заборгованості з ПДВ за червень 2004 року в сумі 1
346 768 грн.;

-акту
про результати документальної невиїзної перевірки податкової декларації з
податку на додану № 342/23-2/23485508 від 03.08.2006 p., згідно якому
сума ПДВ, заявлена до відшкодування з бюджету за червень 2004 р. у розмірі 1
346 768 грн., не може бути відшкодована ТОВ „Фінансова група „Донбас"

-податковому
повідомленню- рішенню форми „В1" № 000021340/0, винесене ДШ у Жовтневому
районі м. Луганська 10.08.2006 p.,
яким ТОВ „Фінансова група „Донбас" зменшено суму бюджетного
відшкодування у розмірі 1 346 768 грн.;

-копії висновку санітарно-епідеміологічної експертизи №
8/1598 від 20.04.2005 p.,

проведеної інститутом гігієни та медичної екології на
ім'я О.М. Марзеєва Академії медичних наук

України, згідно якому Біологічно
активна добавка -„Еректіум-Форте" за ТУУ 15.8-2-2003 є
небезпечною для здоров'я людини і не може бути використана в якості біологічно
активної добавки до раціону харчування;

-копії
висновку криміналістичної експертизи № 9785, складеного фахівцями Харківського
науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України
26.11.2004 p.;

-копії
протоколу допиту у якості свідка ОСОБА_3., який показав, що державний кордон
України не перетинав і не знає, яким чином його паспортні дані потрапили у
доручення від 11.03.2003 p.,
видане на його ім'я фірмою Koral Enterprises. Ніякого відношення до цієї фірми
він не має, за адресою, вказаною у дорученні він ніколи не мешкав, контракти
від імені Koral Enterprises не підписував;

-копії
протоколу допиту у якості свідка ОСОБА_4., який показав, що 17.05.2004 року він
продав ПП „Пегас-2000" ОСОБА_5.
і 20.05.2004 р. передав останньому фінансово-господарські документи та
печатку підприємства. До 17.05.2004 р. ОСОБА_5. обов'язки директора ПП „Пегас-2000" не виконував,
тому всі документи складені ОСОБА_5.
до 17.05.2004 р. є нелегітимними (у тому числі акт прийняття-передачі
товару № 1 та видаткова накладна № 18 від 05.05.2004 г. по взаємовідносинам з
ТОВ „Укрфарммед");

-копії
протоколу допиту у якості свідка ОСОБА_5.,
який підтвердив свідчення ОСОБА_4. та показав, що документи з
купівлі-продажу товару -БАД „Еректіум-Форте" доставлялись йому поштою та чоловіком
на ім'я „ІНФОРМАЦІЯ_1". Ці документи він підписував задніми числами, товар
ніколи не бачив, сертифікати якості на біологічно-активну добавку він не
отримував, з будь-ким з працівників ТОВ „Укрфарммед" та Koral Enterprises не
знайомий.

-копії
уточнюючого розрахунку податкових зобов'язань з податку на додану вартість у
зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок за червень 2004 p., наданого ОСОБА_2
до ДШ у Жовтневому районі м. Луганська та зареєстрованого за вхідним № 1540 від
09.02.2006 г., в якому
той протиправно заявив до відшкодування з бюджету держави ПДВ в розмірі 1 346
768 грн.

4

З
урахуванням наведеного колегія судців судової палати по кримінальних справах
вважає за необхідне судді першої інстанції при новому судовому розгляді скарги
заявника ОСОБА_2 виконати вимоги ст.ст. 94, 97, 98 КПК України, а також вимоги
ст. 236- 8 ч.2 КПК України, " згідно якої суддя, приймаючи до уваги зміни
в кримінально-процесуальний закон, які набрали чинності на момент розгляду
скарги, повинен винести постанову про відкриття провадження за скаргою на
постанову про порушення справи, в якій вирішити питання про доцільність
зупинення слідчих дій у справі на час розгляду скарги, після чого визначити, чи
дають достатні підстави у сукупності зібрані в ході дослідчої перевірки
матеріали стверджувати про фіктивність здійснення ТОВ „Фінансова група
„Донбас" операцій з придбання та подальшої експортної" реалізації БАД
„Еректіум-Форте", а потім прийняти законне і обгрунтоване рішення.

На
підставі викладеного, керуючись ст.ст. 366, 377, 382 УПК України, колегія
суддів судової палати по кримінальних справах,

УХВАЛИЛА:

Постанову
судді Ленінського районного суду міста Луганська від 2 лютого 2007 року про
задоволення скарги ОСОБА_2, скасуванню постанови прокурора відділу нагляду
прокуратури Луганської області Соколова А.В. про скасування постанови про
відмову в порушенні кримінальної справи і порушення кримінальної справи № 37/
06/ 9094 від 15 листопада 2006 року стосовно директора Товариства з обмеженою
відповідальністю «Фінансова група «Донбас» ОСОБА_2 за фактом вчинення злочину,
передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України і постанови прокурора відділу
нагляду прокуратури Луганської області Соколова А.В. про порушення кримінальної
справи № 37/06/ 9200 від 22 листопада 2006 року стосовно директора Товариства з
обмеженою відповідальністю «Фінансова група «Донбас» ОСОБА_2 за фактом вчинення
злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, відмові в порушенні кримінальних
справ стосовно ОСОБА_2 за ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України
скасувати, а матеріали кримінальної справи по скарзі заявника ОСОБА_2 на
постанову прокурора відділу нагляду прокуратури Луганської області Соколова
А.В. про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи і
порушення кримінальної справи № 37/ 06/ 9094 від 15 листопада 2006 року
стосовно директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова група
«Донбас» ОСОБА_2 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст.
191 КК України і постанову прокурора відділу нагляду прокуратури Луганської
області Соколова А.В. про порушення кримінальної справи № 37/06/ 9200 від 22
листопада 2006 року стосовно директора Товариства з обмеженою відповідальністю
«Фінансова група «Донбас» ОСОБА_2 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2
ст. 366 КК України, направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в
іншому складі суддів, задовольнивши частково апеляцію прокурора відділу
прокуратури Луганської області Соколова А.В..