11-кп/775/21/2015(м)
263/513/14-к

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
1) 13.06.1993 р. Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.3 ст.81, 17, 208, ч.1 ст.89, 42 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
2) 08.12.1998р. Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.140, ч.2 ст.17, ч.1 ст.81 КК України до 1 року виправних робіт з утриманням 15%;
3) 04.11.2002 р. Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі;
4) 18.02.2008 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;
5) 04.08.2011 р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст. 263, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
6) 25.11.2013 р. Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст. 263, 75,76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки;
7) 17.12.2013 р. Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, строк покарання відраховувати з дня затримання,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 17.12.2013 р., остаточно призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25.11.2013 р., яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений від покарання, згідно ст.ст. 75, 76 КК України із випробуванням на 2 роки підлягає самостійному виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 у вересні 2013 року, у денний час, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, знаходячись у парку ім. Петровського в Іллічівському районі м. Маріуполя, повторно, без мети збуту, незаконно придбав (зірвав) кущі рослин дикоростучої коноплі, які незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання - в будинок АДРЕСА_1 , де обірвав листя з рослин коноплі та поклав їх сушитися, після чого шляхом механічного подрібнення перетирання долонями рук, із вказаного листя рослин дикоростучої коноплі незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, який помістив в паперовий згорток та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.

6 січня 2014 року близько 10.00 год. ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції на зупинці громадського транспорту по пр. Металургів біля ТЦ «Браво» в Жовтневому районі м. Маріуполя за куріння цигарок в громадському місці та доставлений до Жовтневого РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області для складання протоколу про адміністративне правопорушення, де цього ж дня, близько 10.30 год., в службовому кабінеті № 36 Жовтневого РВ Маріупольського МУ, під час особистого огляду ОСОБА_8 , працівники міліції виявили та вилучили з кишені одягнутого на ньому пальто паперовий згорток з подрібненою рослинною речовиною загальною масою 7,7 г, маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в якій в перерахунку на суху речовину становить 7,0 г.

Не погодившись з судовим рішенням, прокурор прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доказів вини обвинуваченого у скоєному ним кримінальному правопорушенні, просить вирок суду скасувати в частині призначеного судом покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати частково невідбуту частину покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25.11.2013 р., яким призначено покарання у виді 3років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком приєднати частково невідбуту частину покарання у виді 5 місяців позбавлення волі за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 17.12.2013 р., яким призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що згідно ч.1 ст. 71 КК України, покарання призначається у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин. Суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції у вироку від 12.02.2014 р. при визначенні покарання ОСОБА_8 повинен був за правилами ст. 71 КК України до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25.11.2013 р., тоді як суд вказав, що вказаний вирок підлягає самостійному виконанню.

Крім того, при визначенні покарання ОСОБА_8 суд, згідно ст. 71 КК України, повинен був до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 17.12.2013 р., оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України після постановлення вироку Іллічівським районним судом м. Маріуполя від 17.12.2013 р. та до повного відбуття покарання, призначеного за цим вироком.

Таким чином, суд мав призначити ОСОБА_8 остаточне покарання згідно ч.4 ст.71 КК України, яке мало бути більшим, ніж покарання, призначене вироками від 25.11.2013 р. та 17.12.2013 р., тобто більше 3 років позбавлення волі.

Заступник прокурора Донецької області ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуті покарання за вироками Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25.11.2013р. та від 17.12.2013 р., остаточно призначивши покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що згідно з вимогами ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами статей 71,72 КК України. Тоді як суд, в порушення зазначених вимог, покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25.11.2013 р. визначив виконувати самостійно.

Із апеляційними скаргами не погодився адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого, і в запереченнях на апеляційні скарги прокурорів вказав, що ОСОБА_8 зірвав кущі дикої рослини коноплі, виготовив та зберігав наркотичний засіб канабіс у вересні 2013 року, тобто до винесення вироку Іллічівським районним судом м. Маріуполя та призначення йому покарання, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 309 КК України. Справа розглянута судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.

Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність його провини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

В апеляційних скаргах прокурорів зазначено про порушення судом застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Перевіривши доводи апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу, в зв`язку з чим вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню.

Так, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі, до призначеного покарання на підставі ст.71 КК України частково приєднав покарання призначене вироком Іллічівського районного суд м. Маріуполя від 17.12.13 року, проте помилково постановив рішення про самостійне виконання вироку Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25 листопада 2013 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, а на підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Таким чином, відповідно до п. 4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 12 лютого 2014 року, ОСОБА_8 у вересні 2013 року, повторно, без мети збуту, незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого вчинив триваючи злочинні дії - незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб повторно, його злочинні діяння були закінчені в момент припинення вчинення вказаного злочину 06 січня 2014 року при виявлені та вилучені у ОСОБА_8 працівниками міліції особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

При постановлені оскаржуваного вироку та призначенні покарання, судом не було враховано, що ОСОБА_8 вчинено декілька альтернативних діянь, а саме незаконні придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених дій.

Кримінальне правопорушення за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 лютого 2014 року було вчинено ОСОБА_8 у період з вересня 2013 року по 06 січня 2014 року, тобто після постановлення вироків від 17.12.13 року та від 25 листопада 2013 року.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги вимоги ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити апеляційний вирок в цій частині.

Так, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попе¬реднім вироком.

Згідно з вимогами ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами статей 71,72 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 , не відбувши покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25.11.2013 року, яким був засуджений за ч.1 ст. 263, 75, 76 КК України до позбавлення волі строком 3 роки зі встановленням іспитового строку у 2 роки, вчинив вказаний злочин в період іспитового строку, а також ним вчинений вказаний злочин після постановлення щодо нього вироку Іллічівським районним судом м. Маріуполя від 17.12.2013 р., яким його засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити за сукупністю вироків із застосуванням вимог ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутих частин покарання за попередніми вироками Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25.11.2013р. та від 17.12.2013 року.

Враховуючи викладене та вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, колегія суддів прийшла до висновку про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуту частину покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25.11.2013 р., яким призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком приєднати частково невідбуту частину покарання у виді 5 місяців позбавлення волі за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 17.12.2013 р., яким призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Керуючись ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційні скарги прокурорів - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 лютого 2014 року стосовно ОСОБА_8 у часті призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, до призначеного покарання за ч.2 ст. 309 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 25.11.2013 р. за ч.1 ст. 263, 75,76 КК України - у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 17.12.2013 року за ч.2 ст. 309 КК України - у виді 5 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в слідчому ізоляторі м.Маріуполя залишити без зміни.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 15 січня 2014 року.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 12 лютого 2014 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді