Головуючий суддя 1 інстанції: Полтавець
Доповідач: Музикант С.Л.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2013 року колегія суддів судової
палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Донецької області у
складі:

головуючого судді: Музиканта С.Л.

суддів: Кулагіної В.Г., Кленцаря В.Б.

при секретарі судового засідання:
Чаладзе Г.Г.

за участю:

прокурора Джегеріс Д.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в приміщенні Апеляційного
суду Донецької області кримінальне
провадження № 252/4344/13-к, 11кп/775/1151/13 по
обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.
Зав'язанці Мостиського району
Львівської області, громадянина
України, працюючого приватним
підприємцем, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального
правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172
КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого
ОСОБА_1 на вирок Микитівського
районного суду Донецької області від 09
жовтня 2013 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винним у
вчиненні кримінального
правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172
КК України та призначено покарання у
виді штрафу 1700 грн.

Згідно вироку суду, під час судового
розгляду встановлено, що ОСОБА_1,
працюючи на посаді головного інженера
комунального підприємства
«Микитівьский» ЕДРПОУ 31190651 юридична
адреса: м. Горлівка, вул. Дарвіна, 5,
фактичні адреси: м. Горлівка, вул.
Фадєєва, 79 вул. Дарвіна, 5, згідно наказу
№ 34 від 07.07.2012 року директора КП
«Микитівський» ОСОБА_2 на час її
чергової відпустки виконуючи обов'язки
директора комунального підприємства
«Микитівський» з 9 липня 2012 року по 25
липня 2012 року, будучи особою, яка
зобов'язана додержувати вимоги чинного
трудового законодавства і яка наділена
правом прийняття та звільнення
найманих працівників, зобов'язана
вживати заходи щодо забезпечення
підприємства кваліфікованими кадрами,
найкращого використання безпечних і
сприятливих умов праці, діючи умисно, в
порушення положень ст. ст. 43, 46
Конституції України, ст. ст. 2, 21, 24, 48, 253
КЗпП України, ст. ст. 12, 21, 22, 30 ЗУ «Про
оплату праці», не уклав трудовий
договір з неповнолітнім ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, у
письмовій формі на вакантну посаду
двірника з виконанням певного об'єму
робіт, а саме покосу трави бензиновою
газонокосаркою, з неповним робочим
днем. Крім того, ОСОБА_1, в порушення ст.
21 КЗпП України у тижневий термін з
моменту фактичного доступу
неповнолітнього найманого працівника
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, до
виконання обов'язків двірника (покіс
бензиновою газонокосаркою), не уклав у
письмовій формі трудовий договір із
зазначеним найманим працівником, не
зареєстрував його в державній службі
зайнятості населення, не оформив
трудову книжку і не вніс до неї
відповідних записів, тим самим скоїв
грубе порушення трудового
законодавства.

Фактично трудовий договір ОСОБА_1
підмінив цивільно-правовим, який має
всі ознаки трудового договору. Так,
згідно наказу № 18/1 від 12.07.2012 року
прийнятий на тимчасову працю згідно
цивільно-правового договору № 19 від
12.07.2012 року ОСОБА_3 двірником (покіс
трави бензиновою 1 газонокосаркою) з
неповним робочим днем.

Надання наказу про прийом на працю
вказує на ознаку трудового договору
відповідно до ч.З ст. 24 КЗпП України.

Вказаний договір є угодою між
роботодавцем та працівником, що є
головною ознакою трудового договору
відповідно до ст. 21 КЗпП України.

Пунктом 1 договорів передбачено, що
ОСОБА_3 запрошується для роботи
двірником (покіс трави).

Прийом на працю здійснений для
виконання певної роботи (певних
функцій) за конкретною кваліфікацією,
професією, що є ознакою трудового
договору.

Пунктом 4 передбачено, що ОСОБА_3
підпорядковується вказівкам директора
підприємства, що освідчить про ознаки
трудового договору відповідно до ст. 21
КЗпП України.

Пунктом 5 договору № 19 передбачено, що у
вигляді винагороди за роботу працівник
отримує 5,99 грн. За кожну відпрацьовану
годину, що є ознакою трудового
договору, тому що до сплати належить
процес праці, оплата і погодинно.

Пунктом 6 передбачено, що працівник
несе матеріальну відповідальність за
наданні йому цінності згідно з КЗпП
України.

Посилання на вимоги КЗпП України є
ознакою трудового договору.

Пунктом 7 передбачено, що ОСОБА_3
зобов'язаний виконувати вимоги
нормативно-правових актів з охорони
праці, пожежної безпеки, поводження з
механізмами, обладнанням та іншими
засобами індивідуального захисту, що
свідчить про ознаку трудового
договору, тому що виконання робіт за
цивільно-правовим договором
виконується на власний страх та ризик.

За цивільно-правовим договором процес
організації трудової діяльності
залишається за його рамками, метою
договору є отримання певного
матеріального результату. Особа, що
прийнята на роботу на підставі такого
договору, на відміну від працівника, не
підпорядковується правилам
внутрішнього трудового розпорядку,
вона сама організовує свою роботу і
виконує її на власний ризик.

Однак, неповнолітній ОСОБА_3, щоденно,
крім суботи та неділі, приходив на
підприємство на 7.00 годин, отримував
наряд на роботу, тобто адресу де
необхідно провести покіс трави.

Вказане є ознакою трудового договору,
ОСОБА_3 підпорядковується правилам
внутрішнього трудового розпорядку
підприємства, організація роботи
проводилася вказівками адміністрації.

Вищевказане свідчить про те, що за
змістом цього договору, режимом роботи
неповнолітнього з ним фактично був
укладений трудовий договір, однак
роботодавець не вніс запис до трудової
книжки неповнолітнього, відрахування
до фондів державного соціального
страхування не проводилося, не надано
право використання днів відпустки, що
свідчить про порушення відносно
неповнолітнього ст. ст. 21, 24 КЗпП
України.

Відносно неповнолітнього ОСОБА_3
порушено рівність трудових прав
громадянина.

У порушення ст. 187 КЗпП України, згідно
штатного розкладу підприємства
чисельність одиниць двірників складає
7 осіб. На час укладання
цивільно-правового договору на
підприємстві працювало 5 двірників, з
якими укладені трудові договори, 2
одиниці були вакантні, про що свідчить
звіт про наявність вакансій станом на
01.07., 24.07, 03.08.2012 року. Однак, при
наявності вакансій трудовий договір
відповідно до законодавства про працю
не був укладений, що свідчить про
порушення рівності прав
неповнолітнього з іншими працівниками
підприємства.

У порушення ст. 190 КЗпП України,
застосування праці неповнолітніх на
роботах з шкідливими та небезпечними
умовами праці.

Однак у порушення вищевказаної норми,
неповнолітній ОСОБА_3 виконував роботи
за професією двірника, косив траву
бензиновою газонокосаркою. Відповідно
до ст. 37 Наказу Міністерства охорони
здоров'я України «Про затвердження
Переліку важких робіт і робіт із
шкідливими і небезпечними умовами
праці, на яких забороняється
застосування праці неповнолітніх» № 46
від 31.03.1994 року забороняється праця
неповнолітніх робітників, зайнятих у
виробництвах і на роботах, пов'язаних з
застосуванням вибухонебезпечних
речовин.

Застосування праці неповнолітнього з
використанням бензинової
газонокосарки свідчить про порушення
ст. 190 КЗпП України, а саме застосувався
труд неповнолітнього із шкідливими і
небезпечними умовами праці.

У порушення ст. 191 КЗпП України ОСОБА_3
було прийнято на роботу без проведення
попереднього медичного огляду.

У порушення ст. 188 КЗпП України
потерпілого прийнято на роботу без
згоди одного із батьків.

Неукладення трудового договору у
відповідність з чинним законодавством
України про працю, призвело до того, що
стосовно неповнолітнього найманого
працівника ОСОБА_3 відсутні підстави
для проведення відповідних
відрахувань по фондам
загальнообов'язкового державного
соціального страхування, що є істотним
обмеженням його прав, як найманого
працівника, на соціальний захист і
грубим, триваючим порушенням вимог ст.
253 КЗпП України, ст. 23 ЗУ «Про
загальнообов'язкове державне
соціальне страхування у зв'язку з
тимчасовою втратою працездатності та
витратами, пов'язаними з народженням та
похованням» від 18.01.2001 року № 2240, ст. 17
Закону України «Про
загальнообов'язкове державне
соціальне страхування на випадок
безробіття» від 02.03.2000 року № 1533, ст. 47
Закону України «Про
загальнообов'язкове державне
соціальне страхування від нещасних
випадків на виробництві та
професійного захворювання, які
спричинили втрату працездатності» в
частині проведення відповідних
відрахувань по фондах соціальної
спрямованості.

В результаті цього, використовуючи
працю неповнолітнього найманого
працівника ОСОБА_3, який виконував
роботу згідно вищевказаного договору в
період часу з 12.07.2012 року по 31.07.2012 року,
ОСОБА_1 скоїв грубе порушення трудового
законодавства, що призвело до
суттєвого обмеження прав і свобод
вищевказаного найманого працівника,
оскільки особа, що працює за трудовим
договором на підприємствах, установах,
організаціях незалежно від форм
власності, види діяльності та
господарювання, або у фізичної
особи-підгіриємця, підлягає
загальнообов'язковому державному
соціальному страхуванню.

В апеляції обвинувачений просить вирок
скасувати та закрити провадження за
відсутністю в його діях складу злочину.
Звертає увагу на той факт, що судом не
було у повному обсязі з'ясовані
фактичні обставини, які мають значення
для справи. Вказує, що судом не
з'ясовано, коли був виданий наказ № 18/1
від 12.07.2012 року, та чому до втканого
наказу відсутня його заява з його
підписом до відділу кадрів, що було б
підставою для видання наказу про
прийом на роботу ОСОБА_3. Вважає, що
вказаний накази надрукований та
підкладений директором ОСОБА_2 у період
з 27.09.2012 року по 07.10.2012 рік. Крім того не
було взято до уваги судом, що на момент
отруєння потерпілим бензином його
взагалі не було на роботі.

Заслухавши суддю-доповідача,
обвинуваченого, який підтримав доводи
апеляції, прокурора, який вважав
необхідним вирок суду залишити без
зміни, дослідивши матеріали
кримінального провадження,
перевіривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга не підлягає задоволенню, а вирок
суду слід залишити без змін, з
наступних підстав.

Так, не дивлячись на повне невизнання
своєї провини ОСОБА_1, до
інкримінованого ним кримінального
правопорушення, вина його у скоєнні
злочину за обставин, зазначених у
вироку доведена матеріалами справи, і
висновки суду засновані на доказах,
досліджених у ході судового слідства,
яким дана належна оцінка.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані згідно
здобутих доказів правильно.

Доводи ОСОБА_1 про необ'єктивність
розгляду справи судом є
необґрунтованими, оскільки
спростовуються наведеними у вироку
доказами.

Згідно до пояснень потерпілого ОСОБА_3
допитаного у судовому засіданні
пояснив, що влітку 2012 року він
влаштувався на роботу до КП
«Микитівський» у якості двірника,
проте займався лише покосом трави. На
той час він був неповнолітнім. Його
приймав на роботу безпосередньо
ОСОБА_1, який запитував вік, чи є у нього
навики роботи з газонокосаркою. При
цьому він підписав якийсь договір,
після чого, ОСОБА_1 йому повідомив, що
він буде працювати з 7 до 15 години,
вихідні дні - субота та неділя, копію
зазначеного договору йому не надав,
трудову книжку не запитував, про
необхідність проходження медичного
огляду не казав. Після підписання
договору ОСОБА_1 пояснив йому як
необхідно працювати з газонокосаркою,
та де необхідно виконувати покіс. Під
час виконання роботи, у зв'язку зі
спекотною погодою, йому стало зле. У
нього з собою було дві пляшки: одна з
напоєм, інша - з бензином. Оскільки
суміші були однакового кольору, він
помилково випив бензин та потрапив у
лікарню. Всього у КП «Микитівський він
пропрацював з 12 липня 2012 року по
початок серпня 2012 року. Заробітну
платню він одержував.

Законний представник потерпілого
ОСОБА_4 у судовому засіданні пояснив, що
потерпілий ОСОБА_3 є його син. Влітку 2012
року його син влаштувався до КП
«Микитівський», з сином був укладений
договір, перед прийомом на роботу його
син лікарню не проходив та трудову
книжку до підприємства не надавав.
Робочі години сина були з 7 до 15 годин.
Під час виконання роботи з його сином
стався нещасний випадок він отруївся

Свідок ОСОБА_2, допитана у судовому
засіданні пояснила, що працюючи на
посаді директора КП «Микитівський» у
період часу з 09 по 29.07.2012 року вона
знаходилась у черговій відпустці. На
цей час, відповідно по наказу, її
заміщав головний інженер ОСОБА_1, який
прийняв на роботу неповнолітнього
ОСОБА_4 на підставі цивільно-правового
договору. Після того, як вона вийшла з
відпустки, ОСОБА_4 ще продовжував
працювати на підприємстві.

Свідок ОСОБА_5, допитана у судовому
засіданні пояснила, що вона працює
головним державним інспектором праці
Територіальної державної інспекції
праці в Донецькій області та проводила
перевірку в КП «Микитівський» відносно
праці, оплати праці та оформлення
трудових відносин стосовно
неповнолітніх працівників. Під час
перевірки нею було встановлено, що
12.07.2012 року між роботодавцем ОСОБА_2 та
неповнолітнім ОСОБА_4 була укладена
трудова угода. Ця угода мала ознаки
трудового договору. Для перевірки їй
були надані трудова угода та наказ про
прийом на роботу неповнолітнього
ОСОБА_4 Під час перевірки були
встановлені наступні порушення: не
проводився медичний огляд
неповнолітнього ОСОБА_4, не проводився
облік неповнолітніх працівників, не
вівся табель обліку роботи
неповнолітнього, порушена рівність між
неповнолітнім працівником та іншими
працівниками. Відповідно до закону,
при,прийомі на роботу неповнолітнім
має укладатись письмовий трудовий
договір, який є основним документом, а
вже після укладання трудового договору
оформлюється наказ про прийом на
роботу, який необхідний для внесення
записів до трудової книжки. Трудовий
договір з неповнолітнім ОСОБА_4 не
укладався, проте наказ про його прийом
на роботу був оформлений.

Свідок ОСОБА_6, допитана у судовому
засіданні пояснила, що з 10.04.2012 року по
29.12.2012 року вона працювала у КП
«Микитівський» та їй відомо, що при
прийомі на роботу неповнолітнього
ОСОБА_4 з ним укладався
цивільно-правовий договір, копія якого
ОСОБА_4 не надавалась.

Свідок ОСОБА_7, допитаний у судовому
засіданні пояснив, що він працював у КП
«Микитівський», та йому відомо, що
після звільнення ОСОБА_1 з підприємства
на його робочому столі залишились лише
папери щодо проведення інструктажу,
ніяких інших документів там не було.

Крім того, провина обвинуваченого
підтверджується наступними доказами, а
саме: наказом від 7.07.2012 р. про
покладання обов'язків директора КП
«Микитівський» на ОСОБА_1 з 09.07.2012 р. по
25.07.2012 р., наказом від 12.07.2012 р. про прийом
на тимчасову працю згідно
цивільно-правового договору ОСОБА_4,
цивільно-правовим
договором-дорученням від 12.07.2012 р. між
ОСОБА_2 та ОСОБА_3, висновком експерта,
згідно якому підпис біля прізвища
ОСОБА_2 в цивільно-правовому договорі-
дорученні від 12.06.2012 р. виконана ОСОБА_1,
протоколом про порушення санітарних
норм, оскільки праця неповнолітніх
пов'язана зі шкідливими умовами праці
заборонена, актом перевірки додержання
суб'єктами господарювання
законодавства про працю та
загальнообов'язкове державне
соціальне страхування згідно якому з
неповнолітнім ОСОБА_3 укладений
цивільно-правовий договір, який має усі
ознаки трудового договору, без
попереднього медичного огляду
неповнолітнього в порушення ст. 191 КЗпП
України, неповнолітній ОСОБА_3
виконував роботу двірника, косив траву
бензиновою газонокосаркою, відповідно
до ст.. 37 наказу Міністерства охорони
здоров'я України «Про затвердження
Переліку важких робіт і робіт із
шкідливими і небезпечними умовами
праці, на яких забороняється праця
неповнолітніх робітників, зайнятих у
виробництвах і на роботах, пов'язаних з
застосуванням вибухонебезпечних
речовин, чим порушена ст. 190 КЗпП
України.

Судом першої інстанції були досліджені
всі надані сторонами докази в повному
обсязі і дана їм належна юридична
оцінка .

Суд першої інстанції дав обгрунтовану
оцінку показаннями обвинуваченого
ОСОБА_1 який заперечував у
пред'явленому йому обвинуваченню,
вказавши мотиви їх неприйняття

Висновки суду першої інстанції,
викладені у вироку, не містять
протиріч.

Таким чином, колегія суддів дійшла
висновку, що суд першої інстанції,
давши аналіз дослідженим у справі
доказам у їх сукупності, і належним
чином їх оцінивши, обґрунтовано визнав
винним ОСОБА_1 у скоєнні вказаного у
вироку злочину правильно
кваліфікувавши його дії за ст.172 ч.2 КК
України .

При призначенні покарання суд належним
чином врахував обставини вчинення
злочину, ступінь тяжкості вказаного
злочину, дані про особу обвинуваченого,
призначивши йому покарання у межах
санкції інкримінованої статті КК
України. Покарання є необхідним і
достатнім для виправлення засудженого
та попередження нових злочинів,
відповідає вимогам ст. 65 КК України .

Порушень процесуального закону, що
тягнуть скасування вироку , судом 1 - ї
інстанції допущено не було.

На підставі викладеного та керуючись
ст. 404, 405, 407,409 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого
ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Вирок Микитівського районного суду м.
Горлівки Донецької області від 09
жовтня 2013 року відносно ОСОБА_1 -
залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом трьох місяців з дня її
проголошення.

Колегія суддів Апеляційного

суду Донецькоі області