У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1.,
суддів:ОСОБА_2., ОСОБА_3.,
за участю прокурора ОСОБА_4.,
засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 лютого 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 червня 2014 року щодо них,

встановила:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2013 року засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 громадянина України, такого, що судимості не мав,

· за ч. 2 ст. 3641 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 12 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 204 000 грн. з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 роки;

· за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням йому іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обовʼязків, передбачених ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи і періодично з'являтися для реєстрації в цей орган.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, такого, що судимості не мав,

· за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки;

· за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 роки;

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням йому іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обовʼязків, передбачених ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи і періодично з'являтися для реєстрації в цей орган.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 19 червня 2013 року вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2013 року, постановлений відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінено.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з частини другої на частину першу статті 366 КК України (в редакції статті від 5 квітня 2001 року) та звільнено його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України (в редакції статті від 5 квітня 2001 року) у зв'язку із закінченням строків давності.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з частини другої на частину першу статті 366 КК України (в редакції статті від 5 квітня 2001 року) та звільнено його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції статті від 5 квітня 2001 року) у зв'язку із закінченням строків давності.

Виключено із резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції на застосування до ОСОБА_6 статей 70, 75, 76 КК України та до ОСОБА_5 статті 70 КК України при призначенні засудженим покарання. В решті вирок залишити без зміни.

ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнано винуватими у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_6 будучи службовою особою юридичних осіб приватного права, перебуваючи на посадах: з 1 червня 2009 року - директора приватного підприємства «Земля-2009», що є державним реєстратором Бориспільської міської ради, а також директором ТОВ «Агати-5» а з 2 червня 2009 року за сумісництвом - ще й заступником директора вказаного ТОВ, зареєстрованого державним реєстратором Бориспільської районної державної адміністрації, а ОСОБА_5 будучи службовою особою: з 28 вересня 2009 року - виконуючим обовʼязки начальника управління Держкомзему у Бориспільському районі Київської області, а з 11 лютого 2010 року - начальником вказаного управління,обидва умисно, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, вчинили злочинні дії, внаслідок яких із власності держави протиправно вибули землі водного фонду, що розташовані на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області загальною площею 4,131 га. вартістю 6 348 435 грн., що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді заподіяння збитків на вказану суму.

Так, у період вересня - грудня 2009 року ТОВ «Агати-5» та ПП «Земля-2009», в особі ОСОБА_6 було розроблено проект землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки ОСОБА_7 для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області площею 0,6638 га., яка є землями прибережної захисної смуги Канівського водосховища р. Дніпро, тобто землями водного фонду, і їх надання у приватну власність суперечить вимогам законодавства.

ОСОБА_6 з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_7 у вигляді незаконного набуття останньому приватну власність зазначеної земельної ділянки,всупереч інтересам юридичної особи, будучи достовірно обізнаним про те, що земельна ділянка, яка підлягала відведенню у власність ОСОБА_7 площею 0,6638 га знаходиться в межах прибережної захисної смуги Канівського водосховища р. Дніпро відноситься до земель водного фонду, що відповідно до законодавства не може надаватися у приватну власність, перебуваючи в приміщенні ТОВ «Агати-5» (ПП «Земля-2009»), що у місті Борисполі Київської області по вул. Котляревського, 12, приблизно 1 жовтня 2009 року надав вказівку працівникам вказаних ТОВ та ПП на виготовлення проектів погоджувальних документів управління земельних ресурсів у Бориспільському районі, а саме - Умов відведення земельних ділянок; висновку «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність»; висновку «Про наявні обмеження на використання земельної ділянки, яка надається у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_7 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області», а також підписав та скріпив печаткою ПП «Земля-2009» кадастровий план на вказану земельну ділянку, який містив завідомо неправдиві відомості - у ньому не було відображено даних про те, що зазначена земельна ділянка знаходиться в межах прибережної захисної смуги Канівського водосховища р. Дніпро, є землями водного фонду та межує з Канівським водосховищем р. Дніпро, у неї не внесені усі елементи ситуації, зокрема з приводу межування вказаної земельної ділянки із Канівським водосховищем р. Дніпро. Крім того, при розробці зазначеного кадастрового плану ані ОСОБА_6, ані будь-хто з працівників ПП «Земля-2009» та ТОВ «Агати-5» до місця розташування земельної ділянки, не виїжджав та перенесення в натуру (на місцевість) межі земельної ділянки не здійснював.

ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7, перебуваючи у службовому кабінеті у приміщенні управління земельних ресурсів у Бориспільському районі за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 79,:

· 1 жовтня 2009 року погодив, підписав та скріпив відтиском гербової печатки управління земельних ресурсів у Бориспільському районі надані директором ТОВ «Агати-5» ОСОБА_6 документи, а саме Умови відведення вказаної земельної ділянки ОСОБА_7; висновок «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність»; висновок «Про наявні обмеження на використання земельної ділянки, яка надається у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_7 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області», а також план відведення земельної ділянки на території Вишеньківської сільської ради, які не підлягали і погодженню управлінням земельних ресурсів у Бориспільському районі, оскільки земельна ділянка, погоджена для відведення у власність ОСОБА_7 є землями прибережної захисної смуги Канівського водосховища р. Дніпро, тобто землями водного фонду і їх надання у приватну власність суперечать вимогам законодавства;

· 1 жовтня 2009 року погодив, підписав та видав, складену в управлінні земельних ресурсів у Бориспільському районі довідку з державної статистичної звітності по формі 6-зем, в яку було внесено завідомо неправдиві відомості про те, що земельна ділянка площею 0,6638 га, що відводиться у власність ОСОБА_7 для ведення особистого селянського господарства згідно з державною звітністю по формі 6-зем вважається землею загального користування (чагарниками);

· достовірно знаючи, що розробку проекту землеустрою з відведення у приватну власність земельної ділянки ОСОБА_7 проведено з порушенням норм законодавства України, внаслідок чого до складу земельної ділянки ОСОБА_7 незаконно включена прибережна захисна смуга Канівського водосховища р. Дніпро, тобто землі водного фонду, площею 0,6638 га, у грудні 2009 року погодив шляхом підписання (візування) підготовлений в управлінні земельних ресурсів у Бориспільському районі проект розпорядження голови Бориспільської райдержадміністрації «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_7 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області», на підставі якого було виготовлено Державний акт на право власності на земельну ділянку, який у лютому 2010 року ОСОБА_5 підписав перебуваючи вже на посаді начальника управління земельних ресурсів.

За аналогічних обставин, внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які виразилися у зловживанні першим повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права та зловживанні другим повноваженнями та службовим становищем, а також у службовому підробленні обома, у період з грудня2009 року по березень 2010 року із земель державної власності всупереч вимогам законодавства, а саме ст. 13.14 Конституції України, ст.ст. 58, 59,60, 84 Земельного кодексу України та ст.ст. 4, 88, 89 Водного кодексу України, неправомірно у власність ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 надано земельні ділянки загальною площею (з урахуванням земельної ділянки ОСОБА_7.) 4,131 га, що є землями прибережної захисної смуги Канівського водосховища річки Дніпро, тобто землями водного фонду, що не підлягають наданню у приватну власність.

Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, зокрема на порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, просить скасувати судові рішення, а справу закрити. Мотивуючи скаргу ОСОБА_5 зазначає про безпідставність висновків експерта, на які посилається суд при кваліфікації його дій, та відповідно до яких земельні ділянки віднесено до земель водного фонду та до прибережної захисної смуги. Зазначає, що експерт вийшла за межі спеціальних знань при виготовленні своїх висновків. Скаржник твердить про необхідність скасування судових рішень і закриття справи через відсутність складу злочину в його діях, оскільки обвинувачення ґрунтується виключно на зазначених висновках експерта, що є єдиним доказом віднесення виділених земельних ділянок до земель водного фонду та знаходження цих земельних ділянок у прибережній захисній смузі.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилаючись на неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації його дій, просить скасувати судові рішення, а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Обґрунтовуючи скаргу засуджений вказує, що досудовим слідством та судом не доведено факту належності земельних ділянок, виділених ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, до земель водного фонду, а також факт перебування цих ділянок у межах прибережної захисної смуги Канівського водосховища р. Дніпро,та твердить про те, що ці ділянки знаходяться у адміністративних межах Вишеньківської сільської ради Бориспільського району за межами населеного пункту, а відтак розпорядження ними відноситься до виключної компетенції Бориспільської районної державної адміністрації. Крім того, ОСОБА_6 вказує й на наявність судових рішень у цивільних справах, якими встановлено факт відсутності у місці знаходження спірних ділянок як водоохоронної зони, так і прибережної захисної смуги, як її складової частини. Також засуджений ОСОБА_6 посилається на порушення вимог кримінально процесуального законодавства апеляційним судом, який не дав відповіді на доводи його апеляції щодо неправильної кваліфікації дій за ч. 2 ст. 366 КК України та погіршив його становище виключивши з вироку ст.ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши доповідача, засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які підтримали свої касаційні скарги, прокурора, який просив частково задовольнити касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та скасувати ухвалу апеляційного суду щодо нього, а справу направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, а касаційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про винність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні ними зазначених у вироку злочинів, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким судом дано належну оцінку. Кваліфікація дій засуджених відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи.

Засудженими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у касаційних скаргах порушується питання про перегляд судових рішень щодо них у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та однобічністю і неповнотою досудового і судового слідства. Проте, зазначені обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанцій, та їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України в редакції 1960 року, вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. Тому, при розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи встановлених судами.

Суд належним чином проаналізував наявні в матеріалах справи докази, на підтвердження винності засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, у вчиненні інкримінованих їм злочинів й дотримуючись вимог ст. 334 КПК України в редакції 1960 року, належно обґрунтував свої висновки у вироку та відповідно до них кваліфікував злочинні дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні й детально викладених у вироку, і є обґрунтованим.

Суд, безпосередньо дослідив зібрані по справі докази, здійснив їх оцінку у повній відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, встановивши обставини справи з належною повнотою.

Зокрема, винність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтверджується крім показань свідків, розпорядженнями голови Бориспільської районної державної адміністрації № 2505 від 28.07.09, №3503 від 18.11.09, №3801 від 23.12.09, проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_7 для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, договором № 201 від 24.12.09, укладеним між ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та приватним підприємством «Земля-2009» в особі ОСОБА_6, на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, розташованої в адміністративних межах Вишеньківської сільської ради (а.с. 254, т.10), проектом землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 загальною площею 4,2397 га, для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, що розроблений ПП «Земля-2009», який містить підписане ОСОБА_6 від імені виконавця робіт технічне завдання (а.с.17-77, т.3), відповідно до листів головного управління Держкомзему у Київській області №07-02-3/9768 від 03.05.12, №07-02-3/5734 від 22.03.12, №07-02-3/10342 від 11.05.12, проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, не проходили державну експертизу (а.с. 103, 107, 111, т.10), розпорядженнями голови Бориспільської районної державної адміністрації №3821 від 24.12.09, № 118 від 22.01.10, №3788 від 23.12.09, якими затверджено проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області. Вказані розпорядження спочатку були погоджені ОСОБА_5, а в подальшому внесені до Бориспільської районної державної адміністрації (а.с.12-13, 128-129, т.4; а.с.97-98, т.3), державним актом серії НОМЕР_1 на право власності на земельну ділянку площею 0,6638 на ім'я ОСОБА_7, який підписаний ОСОБА_5 та виданий на підставі розпорядження Бориспільської РДА, завізованого ОСОБА_5 (а.с.21,т.4), фактичними даними, які містяться в протоколах огляду місця події від 01.03.12, 30.03.12, фототаблицях до них та схем розташування земельних ділянок на аерофотознімку і топографічній карті, висновком судово - технічної експертизи Київського державного підприємства геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика» №01-09/768 від 18.06.12, згідно з яким земельна ділянка площею 0,6638 га, що надана у власність ОСОБА_7, належить до земель водного фонду та знаходиться у прибережній захисній смузі Канівського водосховища річки Дніпро (а.с.85-91, т.8), висновком будівельно-технічної експертизи Київського науково - дослідного інституту судових експертиз №3998/3999/12-42 від 22.06.12, згідно з яким станом на лютий 2010 року вартість земельної ділянки, розташованої на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району площею 0.6638 га, яка надана у власність ОСОБА_7, становила 1 362 516 грн. (а.с.31-39, т.8), висновком судово - почеркознавчої експертизи №425 від 01.06.12, згідно з яким умови відведення земельної ділянки № 3527-д від 01.10.09, довідка з державної статистичної звітності по формі 6-ЗЕМ №485-п від 01.10.09, висновок №486-п від 01.10,09 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_7, висновок № 9366-в від 01.10.09 про наявні обмеження на використання земельної ділянки, яка надається у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_7 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області, ситуаційна схема та план відведення земельної ділянки ОСОБА_7 площею 0,6638 га, державний акт на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_1 та розпорядження №3821 від 24.12.09 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_7 на території Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області» від імені начальника управління Держкомзему у Бориспільському районі ОСОБА_5 та управління земельних ресурсів у Бориспільському районі - підписані ОСОБА_5 (а.с.141-148, т.8), висновком експерта Київського державного підприємства геодезії, картографії, кадастрових та геоінформаційних систем «Київгеоінформатика» №01-09/765 від 18.06.12 року (а.с. 67-74, т.8), висновком будівельно- технічної експертизи Київського науково - дослідного інституту судових експертиз №4287/4288/6438-6445/12-42 від 25.06.12 року (а.с. 8-20, т.8), висновками інших експертиз проведених в рамках розслідування даної кримінальної справи, яким судом дана належна оцінка.

Зазначені у касаційних скаргах доводи про те, що висновки суду не ґрунтуються на матеріалах справи, є необґрунтованими, оскільки суд, у відповідності до вимог ст. 323 КПК України в редакції 1960 року, дав оцінку доказам, ґрунтуючись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання ОСОБА_5 призначено з дотриманням загальних засад, передбачених ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особи засудженого, характеру посягання та інших обставин.

Апеляційний суд, відповідно до ст. 377 КПК України в редакції 1960 року, при перегляді справи за апеляційними скаргами засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, перевірив усі викладені в них доводи, аналогічні доводам, викладеним у касаційних скаргах засуджених та зробив правильний висновок про те, що судом першої інстанції було взято до уваги всі обставини справи, які також були предметом розгляду суду апеляційної інстанцій, і яким судом дана належна оцінка, зазначивши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, апеляційний суд при розгляді справи в апеляційному порядку, в порушення вимог процесуального закону, вийшов за межі апеляційних вимог засудженого ОСОБА_6 та приймаючи рішення про виключення з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_6 статей 75, 76 КК України, погіршив становище засудженого. Оскільки судом першої інстанції ОСОБА_6 було призначено покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України. Виключивши ст. 75 КК України суд апеляційної інстанції призначив реальне покарання у виді штрафу.

За таких обставин, судове рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа в цій частині - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, та постановити законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України1960 року, п. 11 Розділу XI «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу в цій частині направити на новий апеляційний розгляд.

В решті рішення апеляційного суду залишити без зміни.

Судді:

_________________ ________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3