АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/20/15 Справа № 1-205/12 Категорія ч.1 ст.187 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - суддіОСОБА_2
суддів секретаря ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

засудженого ОСОБА_10

розглянувши кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 6 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м.Черкаси, громадянин України, з середньою

освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за

адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -

засуджений за ч.2 ст.187 КК України до 7 /семи/ років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_10 змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою після вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання рахується з дня його фактичного затримання, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 08.10.2008 року по 16.12.2008 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 4 380 грн. 50 коп. матеріальної шкоди та 30 000 грн. моральної шкоди, завданої злочином, а всього 34 380 грн. 50 коп..

Вирішено питання про речові докази по справі.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він 23 липня 2005 року, близько 20-00 год., знаходячись на території розважального пляжного комплексу «Рив`єра», що розташований по вул. Гагаріна, в м. Черкаси, діючи умисно, за попередньою змовою та разом з ОСОБА_11 (якого визнано неосудним), вчинили розбійний напад на гр. ОСОБА_7 , під час якого з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, заволоділи майном останнього, що виразилось в тому, що він, домовившись зі своїм братом ОСОБА_11 (якого визнано неосудним) про спільне заволодіння майном ОСОБА_7 , якого зустрівши за вказаною адресою, покликали останнього для розмови, під час якої ОСОБА_11 (якого визнано неосудним) наніс ОСОБА_7 один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи, від якого ОСОБА_7 , втративши рівновагу почав падати на землю, а ОСОБА_11 (якого визнано неосудним) в цей час, правою рукою зірвав з шиї ОСОБА_7 золотий ланцюг на якому мався золотий хрестик та при падінні у останнього, з нагрудної кишені теніски, випав мобільний телефон. Після чого він разом з ОСОБА_11 (якого визнано неосудним), розташувавшись по різні сторони по відношенню до ОСОБА_7 , який в той час знаходився на землі обличчям до низу спертим на руки та коліна, нанесли останньому по декілька ударів ногами в область голови та тулубу, чим спричинили ОСОБА_7 тілесні ушкодження, у вигляді: перелому дев`ятого ребра зліва, крововиливу грудної клітки зліва, забою м`яких тканин голови, гортані, крововиливів обох губ, рани та садна нижньої губи, забою м`яких тканин підборіддя та правої кисті, які згідно висновку судово - медичного експерта № 1041/271 від 03.10.2005 року, відносяться: перелом дев`ятого ребра зліва, крововилив грудної клітки зліва - до категорії тілесних пошкоджень середнього ступеню тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я; забій м`яких тканин голови, гортані, крововиливи обох губ, рана та садно нижньої губи, забій м`яких тканин підборіддя та правої кисті - до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого він разом з ОСОБА_11 (якого визнано неосудним) умисно, відкрито, з корисливих спонукань, заволоділи: золотим ланцюгом вартістю 800 грн., золотим хрестиком вартістю 300 грн., золотим браслетом вартістю 864,50 грн., мобільним телефоном марки «Nокіа 6230i» вартістю 2236 грн., в якому знаходилась сім картка мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., на рахунку якої мались гроші в сумі 120 грн., чохлом для мобільного телефону вартістю 25 грн., шнурком до мобільного телефону вартістю 10 грн., а всього викрали майна, яке належить ОСОБА_7 на загальну суму 4380,50 грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим втекли, чим спричинили ОСОБА_7 матеріальний збиток на вищевказану суму.

В своїй апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції вказує на незаконність вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що при винесенні вироку відносно ОСОБА_10 суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що злочин, скоєний засудженим відноситься до категорії тяжких та має підвищений рівень суспільної небезпечності. Крім цього, ОСОБА_10 ні на досудовому слідстві, ні в ході судового розгляду справи вину в скоєному злочині не визнав, не зважаючи на докази його вини, що свідчить про стійке неприйняття останнім загальноприйнятих норм поведінки в суспільстві. В зв`язку з цим прокурор просив вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 6 листопада 2014 року відносно ОСОБА_10 за ст.187 ч.2 КК України скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого та постановити в справі новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляції адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку місцевого суду, яким засуджений ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України та постановленням відносно нього виправдувального вироку, оскільки, на думку адвоката, вирок є незаконним внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону. Зазначає, що всі докази, які були досліджені в судовому процесі і на які суд послався у вироку, як на докази вини ОСОБА_10 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України не підтверджують, що останній вчинив інкримінований йому злочин.

В доповненні до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , поданої в інтересах ОСОБА_10 , висловлюється прохання про скасування вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 06 листопада 2014 року відносно ОСОБА_10 та закриття кримінальної справи відносно нього у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину. При цьому адвокат посилається на те, що докази вини ОСОБА_10 , які маються у кримінальній справі не підтверджують, що останній вчинив інкримінований йому злочин. Вказує, що ні ОСОБА_12 , ні його брат ОСОБА_13 у господаря прокатного пункту човнів потерпілого ОСОБА_7 , ніякого майна не викрадали, а удар йому був нанесений у відповідь на словесні образи.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора з вказаних у ній мотивів та заперечував проти задоволення апеляції адвоката ОСОБА_9 з доповненнями до неї в інтересах ОСОБА_10 , пояснення потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 про підтримку вимог апеляції прокурора та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , думки адвоката ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_10 про необхідність задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши по справі часткове судове слідство та дослідивши матеріали справи і обміркувавши над доводами апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про винність засудженого ОСОБА_10 відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом.

Вина засудженого ОСОБА_10 стверджується:

- даними протоколу усної заяви (повідомлення) про злочин від ОСОБА_7 від 25.07.2005 року про те, що 23.07.2005 року о 21-15 год. на пункті прокату човнів пляжу поблизу розважального пляжного комплексу «Рив`єра» на розі вулиць Гагаріна Розкопна безпідставно невідомі нанесли йому тілесні ушкодження та заволоділи його особистим майном, а саме: мобільним телефоном, золотим ланцюжком ( т. 1 а. с. 6 );

- даними протоколу огляду предметів від 13.03.2009 року, а саме огляду рентгенівського знімку грудної клітки, згідно опису якого у ОСОБА_7 мається консолідований перелом 9,-го ребра з вираженою кістковою мозоллю (т. 2 а. с. 88, 94 );

- даними протоколу пред`явлення фотокарток для впізнання ОСОБА_7 від 19.09.2007 року, при проведенні якого останній на фотокартці під номером № 2, впізнав чоловіка ОСОБА_11 , який 23.07.2005 року близько 21-15 год., знаходячись на території розважального комплексу «Рив`єра», що на вул. Гагаріна в м. Черкаси, першим наніс йому правою рукою удар в область нижньої щелепи, внаслідок чого він впав на землю обличчям до низу, після чого ОСОБА_13 разом з братом ОСОБА_14 почали наносити удари ногами по правій стороні тулуба та по іншим частинам тіла та викрали його майно ( т. 1 а. с. 96-97);

- даними протоколу пред`явлення фотокарток для впізнання ОСОБА_7 , від 19.09.2007 року, при проведенні якого останній на фотокартці під номером № 3, впізнав чоловіка ОСОБА_10 , який 23.07.2005 року близько 21-15 год., знаходячись на території розважального комплексу «Рив`єра», що по вул. Гагаріна в м. Черкаси, після того як брат останнього ОСОБА_13 першим наніс йому правою рукою удар в область нижньої щелепи, внаслідок чого він впав на землю обличчям до низу, і ОСОБА_12 разом з братом ОСОБА_13 почали наносити удари ногами по різним частинам тіла, частіше по тулубу, після чого викрали його майно ( т. 1 а. с. 98-99 );

- даними протоколу відтворення обстановки і обставин події з участю ОСОБА_7 від 19.09.2007 року, при проведенні якого ОСОБА_7 вказав яким чином йому брати ОСОБА_15 наносили тілесні ушкодження та як останні заволоділи його майном ( т. 1 а. с. 101-105 );

- даними протоколу очної ставки між ОСОБА_16 та ОСОБА_10 від 29.10.2008 року, при проведенні якої останні розповіли про події, що відбувались 23.07.2005 року близько 20-00 год. на території розважального комплексу «Рив`єра» ( т. 1 а. с. 154-156 );

- даними протоколу очної ставки між ОСОБА_16 та ОСОБА_11 від 29.10.2008 року, при проведенні якої останні розповіли про події що відбувались 23.07.2005 року близько 20-00 год. на території розважального комплексу «Рив`єра» ( т. 1 а. с. 157-159 );

- даними протоколу очної ставки між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 29.10.2008 року, при проведенні якої останні розповіли про події що відбувались 23.07.2005 року близько 20-00 год. на території розважального комплексу «Рив`єра» ( т. 1 а. с. 160-161 );

- даними протоколу очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 від 25.12.2008 року, при проведенні якої кожен наполіг на своїх показах ( т. 1 а. с. 240-248 );

- даними протоколу відтворення обстановки і обставин події з обвинуваченим ОСОБА_10 , від 26.12.2008 року з фототаблицею до нього, при проведенні якого останній вказав, як наносив один удар ОСОБА_7 в область обличчя (т. 2 а. с. 1-10 );

- даними протоколу відтворення обстановки і обставин події з обвинуваченим ОСОБА_11 , від 26.12.2008 року з фототаблицею до нього, при проведенні якого останній вказав, як його брат ОСОБА_10 наносив один удар ОСОБА_7 в область обличчя ( т. 2 а. с. 11-20 );

- даними висновку судово-медичної експертизи № 1041/271 від 03.10.2005 року, згідно якого у ОСОБА_7 мали місце пошкодження: перелом дев`ятого ребра зліва, крововиливи грудної клітки зліва, забій м`яких тканин голови, гортані, крововиливи обох губ, рана та садно нижньої губи, забій м`яких тканин підборіддя та правої кисті, та які відносяться: перелом дев`ятого ребра зліва, крововиливи грудної клітки зліва - до категорії пошкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я; забій м`яких тканин голови, гортані, крововиливи обох губ, рана та садно нижньої губи, забій м`яких тканин підборіддя та правої кисті - до категорії легких тілесних пошкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я ( т. 1 а. с. 40-41 );

- даними висновку додаткової судово-медичної експертизи № 1041/271 від 14.01.2009 року, згідно якого тілесні ушкодження у ОСОБА_7 могли виникнути при обставинах, на які він вказує в протоколі відтворення обстановки і обставин події від 19.09.2007 року. Всі тілесні ушкодження у ОСОБА_7 не могли виникнути при обставинах, на які вказують ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в протоколах відтворення обстановки та обставин події від 26.12.2008 року. Судово-медичні дані, які б свідчили про отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, в тому числі і перелому дев`ятого ребра зліва, раніше як 23.07.2005 року - на експертизу не надавались (т. 2 а. с. 35-36 );

- даними протоколу допиту свідка ОСОБА_17 про те, що 23.07.2005 року близько 20.00 год. він знаходився на роботі, а саме на території пункту прокату човнів, який розташований біля розважального комплексу «Рив`єра», що по вул. Гагаріна в м. Черкаси та в той час до касира підійшли троє молодих чоловіків, які хотіли забрати залишені під заставу речі, які вони заставили при наданні на прокат човна, але так як вони зламали весло, то повинні були відшкодувати збитки, але оскільки грошей у чоловіків не було, то речей останнім не повернули. Приблизно через 20 хвилин до прокатного пункту човнів під`їхав власник прокатного пункту гр. ОСОБА_7 , потім він побачив що троє чоловіків підійшли до ОСОБА_7 та про щось з останнім розмовляли. В той час він знаходився біля катамарану та виконував свою роботу, але періодично слідкував за розмовою чоловіків та ОСОБА_7 .. Після чого він побачив як один з трьох чоловіків кулаком руки наніс удар в обличчя ОСОБА_7 , внаслідок чого останній впав на землю, після чого чоловік який наніс перший удар разом з іншим чоловіком, почали наносити удари ногами по різним частинам тіла ОСОБА_7 , який в той час знаходився лежачи на землі. Після нанесення першого удару в той час, коли ОСОБА_7 падав, то з кишені сорочки останнього випав мобільний телефон, та який з землі підняв хлопець, котрий наніс перший удар ОСОБА_7 .. Після чого він разом зі своїм сином ОСОБА_18 почали підбігати на допомогу ОСОБА_7 , на що двоє хлопців, які наносили удари ОСОБА_7 ногами по тулубу та по голові почали тікати, а третій хлопець, який в той час був з ними разом, але не бив ОСОБА_7 залишився стояти на місці. Підбігши до ОСОБА_7 він допоміг останньому підвестися і відвів вмитися, а його син залишився біля третього хлопця ОСОБА_16 та розпитав останнього про двох хлопців, які побили ОСОБА_7 .. Він повідомив, що ОСОБА_7 побили його товариші ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які є рідними братами. Через деякий час, коли ОСОБА_7 оговтався від даного випадку, останній помітив, що після даного конфлікту в нього зник мобільний телефон марки «Nокіа 6230І» та золотий ланцюжок, а саме браслет, який до конфлікту знаходився в ОСОБА_7 на руці, після чого вони відпустили ОСОБА_16 ( т. 1 а. с. 25-26, т. 2 а. с. 41-45);

-даними протоколу допиту та додаткового допиту свідка ОСОБА_18 , який дав аналогічні покази (т. 1 а. с. 27-28, т. 2 а. с. 52-56 );

- показами потерпілого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні підтримав

покази, які давав на досудовому слідстві та пояснив, що перший удар йому наніс ОСОБА_10 , потім його били ногами підсудний та його брат. Під час бійки у нього з шиї зірвали золотий ланцюжок та з руки браслет.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи орган досудового розслідування інкримінував, а суд першої інстанції засудив ОСОБА_10 за вчинення злочину, а саме: що він 23 липня 2005 року, близько 20-00 год., знаходячись на території розважального пляжного комплексу «Рив`єра», що розташований по вул. Гагаріна, в м. Черкаси, діючи умисно, за попередньою змовою та разом з ОСОБА_11 (якого визнано неосудним), вчинили розбійний напад на гр. ОСОБА_7 , під час якого з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, заволоділи майном останнього.

Проте, відповідно до норми Закону за співучасті у вчиненні злочину беруть безпосередню участь декілька осіб (дві чи більше), які задовольняють вимогам, що пред`являються до суб`єкта злочину. Тобто кожний із них повинен бути особою фізичною, осуд¬ною, яка досягла віку кримінальної відповідальності.

Це означає, що вчинен¬ня злочину особою (суб`єктом злочину) з участю неосудного або особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності (шістнадцяти років, а у випадках, передбачених ч. 2 ст.22 КК чотирнадцяти), не утворює співучасті в злочині. Не утворює співучасті у злочині також і залучення до участі у вчи¬ненні злочину іншої особи, яка хоч і має ознаки суб`єкта злочину, але вчи¬няє суспільно небезпечне діяння внаслідок фізичного або психічного приму¬су, виконання наказу чи розпорядження за наявності підстав, що виключа¬ють злочинність діяння, а також обма¬ну, коли особа, перебуваючи в омані, впевнена, що вчиняє правомірні дії.

Місцевий суд не звернув уваги на вищезазначене положення Закону і виніс рішення, яким визнав винним та засудив ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, тобто за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим за попередньою змовою групою осіб.

Проте з таким висновком місцевого суду колегія суддів апеляційного суду не погоджується з вищезазначених підстав.

За таких обставин, вчинення ОСОБА_10 за участю неосудного ОСОБА_11 злочину, не утворює співучасті у злочині.

Із висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи №672 від 05.11.2008 року вбачається, що ОСОБА_11 страждає хронічним психічним захворюванням у формі шизофренії параноідної форми з епізодичним перебігом. На період часу, до якого відноситься інкриміновані ОСОБА_11 діяння, у нього відмічалася ремісія після перенесеного приступу шизофренії із змінами емоційно-вольової сфери, ізольованими елементами шизотипового спектру ендогенного походження, через що він не був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії і керувати ними.

На теперішній час у ОСОБА_11 відмічається ремісія вказаного хронічного психічного захворювання на шизофренію з епізодичним перебігом, з відсутністю актуальної продуктивної психопатологічної симптоматики та виражених негативних розладів, збереженістю соціальної адаптації. Але наявність в клінічній картині проявів деякої емоційної монотонності, окремих елементів шизотипового спектру, ознак структурно-логічних порушень мислення, зниження прогнозу і вольового контролю обумовлює нездатність підекспертного повною мірою усвідомлювати свої дії і керувати ними, самостійно здійснювати свої процесуальні права і обов`язки в період досудового слідства і в судовому процесі. Зважаючи на вищезазначене ОСОБА_11 потребує застосування примусового заходу медичного характеру, у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

Відповідно до ст.18 КК України, кожен зі співучасників повинен бути особою фізичною, осудною, яка вчинила злочин у віці, з якого наступає кримінальна відповідальність.

Виходячи з наведеного, дії засудженого ОСОБА_10 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.187 на ч.1 ст.187 КК України з відповідним пом`якшенням призначеного йому покарання.

Даними матеріалів кримінальної справи встановлено, що ОСОБА_10 виключно позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, неофіційно займається суспільно корисною працею.

Враховуючи наявність вищезазначених обставин та збіг надзвичайно тривалого часу з моменту вчинення ним злочину /майже 10 років/, які на думку колегії суддів істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_10 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі і вважає за необхідне звільнити його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку.

Тому вимоги прокурора про скасування вироку суду та постановлення у справі нового вироку із-за м`якості призначеного покарання засудженому, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не підлягають до задоволення.

Доводи адвоката ОСОБА_9 про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину передбаченого ст.187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки висновки суду підтверджені доказами, зібраними згідно з нормами КПК, дослідженими в судовому засіданні, не містять ніяких протиріч і належним чином мотивовані.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при проведенні досудового і судового слідства по справі не встановлено.

В решті частини вирок суду стосовно засудженого ОСОБА_10 підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 371, 373 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Апеляцію адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 з доповненнями до неї задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 6 листопада 2014 року відносно ОСОБА_10 змінити.

Дії ОСОБА_10 перекваліфікувати з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України і призначити йому покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного йому покарання звільнити з випробуванням та встановленням іспитового строку 1 /один/ рік.

На підставі ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_10 покласти обов`язки:

1). не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;

2). повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3). періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

В решті частини цей же вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді :