АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засіданні ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 грудня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 грудня 2013 року
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Києві та проживає в

АДРЕСА_1 , зареєстрований в

АДРЕСА_2 , не судимий в силу ст. 89 КК
України
засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки; за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією всього майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , щодо якої вирок не оскаржений.

Згідно до вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів за таких обставин.

7 березня 2012 року, близько 14 год. 20 хв., ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 незаконно з метою збуту придбав у ОСОБА_8 та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 1,09 грама.
Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 цього ж дня близько 14 год. 30 хв. поблизу будинку № 10 по вулиці Шліхтера в м. Києві незаконно збув за 130 грн. ОСОБА_9 , яка проводила оперативну закупівлю.

10 березня 2012 року близько 15 год. 55 хв. ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 повторно незаконно придбав у ОСОБА_8 і зберігав при собі з метою збуту та для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,16 грама.
Цього ж дня близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 поблизу будинку № 10 по вулиці Шліхтера в м. Києві повторно незаконно збув за 240 грн. ОСОБА_9 , яка проводила оперативну закупівлю, придбаний у ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,45 грама.

10 березня 2012 року близько 16 год. 10 хв. ОСОБА_7 поблизу будинку № 7 по вул. Тампере в м. Києві повторно незаконно збув за 120 грн. ОСОБА_10 , кримінальна справа щодо якої закрита на підставі ч.4 ст. 309 КК України, придбаний у ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 7,42 грама.

Крім того, ОСОБА_7 повторно незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту придбаний у ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 6, 29 грама, до його виявлення та вилучення працівниками міліції 10 березня 2012 року близько 16 год. 20 хв. у ході огляду в приміщенні ТВМ-4 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що по вул. Баумана, 4 в м. Києві.

В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, в зв`язку з невідповідністю призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки, за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, а на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
На обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що злочини, вчинені ОСОБА_7 відносяться до категорії тяжких, ним вчинено декілька епізодів збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, що належно не враховано судом першої інстанції, а тому вважає, що призначене засудженому покарання в його мінімальних межах є недостатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання, посилаючись на його надмірну суворість, із застосуванням ст. 69 КК України або на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_7 зазначає, що судом першої інстанції не враховано пом`якшуючі обставини через відсутність на той час документів про вагітність його цивільної дружини, яка має неповнолітню дитину, і які знаходяться на його утриманні. Крім того, апелянт зазначає, що має неповнолітню дитину від першого шлюбу, яка також знаходиться на його утриманні. Він офіційно працевлаштований в ТОВ „Елітспецбуд, визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину та щиро кається у вчиненому.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора і заперечував проти апеляції засудженого, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію засудженого та заперечували проти апеляції прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів уважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція засудженого підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до положень ч.1 ст. 365 КПК України 1960 року апеляційним судом не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді ніким із учасників судового розгляду не оспорювалися і стосовно них відповідно до вимог ст.ст. 299, 301-1 КПК України 1960 року докази не досліджувалися.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України кваліфіковані вірно.

При перевірці кримінальної справи будь-яких порушень кримінально-процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких відноситься до тяжких злочинів, інший до злочинів середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який неофіційно працює, за місцем проживання характеризується позитивно, має неповнолітню дитину, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вину у вчиненні злочинів визнав.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає безпідставними доводи апеляції прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості і не убачає підстав для її задоволення.

Разом з тим, колегія суддів уважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляції засудженого про суворість призначеного йому покарання.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, вказавши, окрім інших даних, наведених у вироку, на наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не встановив підстав для застосування положень ст. 69 КК України при визначені виду та міри покарання, яке необхідно призначити засудженому.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не погоджується і вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України мав підстави для застосування правил призначення покарання, передбачених ст. 69 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, яке виразилося у повідомленні органам досудового слідства даних про особу, у якої він придбавав наркотичні засоби, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, з урахуванням даних про особу ОСОБА_7 , який зайнятий суспільно корисною працею та позитивно характеризується за місцем роботи, не має судимості в силу ст. 89 КК України, і уважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Ухвалою суду касаційної інстанції від 27 листопада 2014 року через невмотивованість рішення апеляційної інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання була скасована ухвала колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 14 травня 2014 року та зазначено, що суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки ступеню тяжкості, конкретним обставинам вчинених злочинів та кількості епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 .

Тяжкість кримінально караного діяння визначається тим, до якої категорії кримінальних правопорушень воно віднесене, ступенем його тяжкості, суспільної небезпечності особи та видом і строком передбаченого за нього покарання.

Згідно до положень ст. 12 КК України вчинені ОСОБА_7 злочини відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого.
Згідно обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, ОСОБА_7 вчинено три епізоди незаконного збуту наркотичних засобів, з яких два епізоди під час проведення оперативної закупівлі.
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_7 в цих двох епізодах придбавав наркотичні засоби на прохання особи, яка проводила оперативну закупівлю.

Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_7 до постановлення оскаржуваного вироку 17 грудня 2013 року та після його зміни 14 травня 2014 року, постійно працював та працює монтажником санітарно-технічних систем в ТОВ «Елітспецбуд», за місцем роботи характеризується позитивно, фактично проживає в АДРЕСА_1 з цивільною дружиною ОСОБА_11 , яка не працює в зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за малолітньою дитиною, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також неповнолітню дитину сина дружини 2004 року народження, за місцем фактичного проживання характеризується позитивно, після вчинення інкримінованих йому діянь до його арешту за вироком суду та звільнення за рішенням апеляційної інстанції жодних протизаконних дій не вчиняв, відповідно до положень ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, у вчиненому щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину, колегія суддів уважає, що вказані обставини, які характеризують його поведінку до вчинення караного діяння та після цього, відсутність ініціативи вчинення такого діяння, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, яке він висловлював як в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційної інстанції, тривалість часу, що пройшла з моменту вчинення ним злочинів, зміни в сімейному житті і відсутність обставин, які обтяжують покарання, свідчать про істотне зменшення суспільної небезпечності особи засудженого та дають підстави визнати можливим його виправлення без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає можливим задовольнити апеляцію засудженого та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та визначити йому іспитовий строк 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пп. 2 4 ст. 76 КК України.

Відповідно до положень ст. 77 КК України призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна виключається.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п.15 розділу ХІ „ Перехідні положення КПК України 2012 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши йому покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації до кримінально виконавчої інспекції.

В решті цей же вирок залишити без зміни.

С У Д Д І:

________________ __________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11/796/740/2014 Категорія КК: ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13
Доповідач ОСОБА_1