АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/892/2012 Номер провадження 11/1690/892/2012Головуючий у 1-й інстанції Гафяк Віктор Михайлович Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2012 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі

головуючого - Нізельковської Л.В.

суддів - Харлан Н.М., Кисіля А.М.

при секретарі Войтенко Є.О.

за участю прокурора Ситника Р.Г.

захисника ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Полтава кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м.Кременчук Полтавської області, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 24 липня 2012 року.

Цим вироком

засуджений за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним в наступному.

В лютому 2012 року ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно, з метою збуту придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

07.02.2012 року близько 20.40 год. ОСОБА_3 в підїзді будинку №3 по просп. 50 років Жовтня м.Кременчук незаконно збув ОСОБА_4 2,5 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,021 г.

14.02.2012 року близько 20.10 год. ОСОБА_3 в підїзді будинку №3 по просп. 50 років Жовтня м.Кременчук повторно, незаконно збув ОСОБА_4 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,0064 г.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його мякості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ст.309 КК України, оскільки суд неправильно оцінив фактичні обставини справи, послався на неправдиві докази, не звернув увагу на те, що при проведенні затримання та обшуку працівниками міліції порушені вимоги кримінального-процесуального законодавства

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, апелянтів, які підтримали свої апеляції, провівши часткове судове слідство, заслухавши виступи учасників судового розгляду у судових дебатах та останнє слово засудженого, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінальної справи, приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляція засудженого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненому злочині за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на матеріалах справи, підтверджується доказами, що досліджувались у судовому засіданні та приведені у вироку судом першої інстанції.

Так, згідно актів огляду покупця від 07.02.2012 та від 14.02.2012 працівники міліції в присутності понятих проводили огляд залегендованих осіб, впевнившись тим самим у відсутності у них сторонніх речей, вручали ОСОБА_5 гроші, з яких перед цим зняли ксерокопії, записували номінал, серії та номери грошових купюр. (а.с. 9-11, 15, 33-36)

Протоколами оперативних закупок зафіксовано факт видачі ОСОБА_4 в зазначені вище дні медичних шприців, заповнених рідиною, яку вона з ОСОБА_6 придбали у ОСОБА_3 за гроші, видані працівниками міліції. (а.с.12,37)

Згідно висновків судово-хімічних експертиз №314 від 20.02.2012 та №376 від 18.03.2012 у виданих ОСОБА_4 медичних шприцах знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований обємом та масою, вказаних у вироку. (а.с.27-28, 52-53)

В ході проведення огляду у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено гроші, які використовувались при оперативній закупці 14.02.2012. (а.с.47)

Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були присутні в якості понятих під час проведення оперативних закупок, підтвердили факт здійснення залегендованими особами закупок у засудженого за обставин, викладених у вироку.

Свідок ОСОБА_11 розповів, що працівники міліції в його присутності та в присутності ще одного понятого виявили та вилучили у ОСОБА_3 гроші, зазначені в протоколі огляду.

Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які безпосередньо проводили закупку наркотичного засобу у ОСОБА_3, повідомили, що придбавали наркотик за гроші, видані працівниками міліції, саме у засудженого, а потім придбаний засіб ОСОБА_4 видавала працівникам міліції в присутності понятих, про що складався протокол. ОСОБА_4 вказала, що гроші у ОСОБА_3 вона не позичала і, відповідно, не розраховувалась з ним наркотиком, а саме придбавала у засудженого наркотики, оскільки знала, що ця особа займається їх збутом.

Викладене підтверджує висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів. Підстав не довіряти показанням свідків, які узгоджуються між собою та підтверджуються висновками експертиз, актами огляду, протоколами оперативних закупок та протоколом огляду колегія суддів не вбачає. Докази по справі здобуті відповідно до вимог КПК України, істотних порушень під час дізнання, досудового та судового слідства не встановлено. Тому твердження апеляції ОСОБА_3 про непричетність до збуту наркотичних засобів та про недоведеність його вини не заслуговують на увагу.

В той же час, призначаючи ОСОБА_3 покарання за вчинені злочини, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь їх тяжкості, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, і прийшов до помилкового висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, суд може призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Як видно із матеріалів справи, ОСОБА_3 вчинив тотожні тяжкі корисливі злочини, раніше неодноразово судимий. Свою вину у вчиненні злочинів не визнав та не розкаявся, давав неправдиві показання, чим намагався ввести органи досудового слідства і суд в оману та ухилитися від покарання. Тому судом безпідставно визнано обставинами, що помякшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Інші обставини, що помякшують покарання ОСОБА_3, відсутні. При цьому суд не врахував, що ОСОБА_3 вчинив новий умисний злочин, маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення інших умисних злочинів, що згідно ст.ст. 34, 67 КК України є рецидивом злочину і, відповідно, обставиною, яка обтяжує покарання. Таким чином відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України та призначення засудженому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, а тому доводи прокурора в апеляції про це є слушними.

Враховуючи викладене, вирок суду в частині призначення покарання на підставі ст. 372 КПК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_3 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, суд першої інстанції помилково визначив початок строку відбуття покарання 14.01.2012, хоча фактично ОСОБА_3 затриманий 14.02.2012, а тому вирок в цій частині також підлягає уточненню.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково, а апеляцію засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 24 липня 2012 року відносно ОСОБА_3 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишити у вигляді взяття під варту.

Початок строку відбуття покарання рахувати з 14.02.2012.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Вирок може бути оскаржений у місячний термін до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ: засудженим - з моменту отримання копії вироку, іншими учасниками з моменту оголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: