Номер провадження: 11-кп/785/304/15
Номер справи місцевого суду: 518/2294/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

в присутності потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 02.12.2014 р. по кримінальному провадженню №11-кп/785/304/15 відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. А.-Іванове Миколаївського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 8-го класу Миколаївської ЗОШ-інтернат, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ст. 185 ч. 3 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Березівка Одеської області, українця, громадянина України, з освітою 9 класів, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ст. 185 ч. 3 КК України, та

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. А.-Іванове Миколаївського району Одеської області, українця, громадянина України, учня 8-го класу Миколаївської ЗОШ-інтернат, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 02.12.2014 р. неповнолітній обвинувачений ОСОБА_13 засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; обвинувачений ОСОБА_14 засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; неповнолітній обвинувачений ОСОБА_15 засуджений за ст. 185 ч. 1 КК України до 150 годин громадських робіт; за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі; відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; стягнуто солідарно із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 6 785 грн. 70 коп.

Вказаним вироком неповнолітні обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та обвинувачений ОСОБА_14 засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.

15.03.2013 р., приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_15 зі своєю матір`ю ОСОБА_16 прийшли в гості до ОСОБА_17 , яка проживає в будинку АДРЕСА_3 . Переконавшись, що ОСОБА_17 немає вдома, ОСОБА_15 зайшов в кімнату ОСОБА_17 та скориставшись відсутністю сторонніх осіб та тим, що його матір не звертає на нього уваги, з корисних мотивів та особистої зацікавленості, таємно викрав з кімнати ОСОБА_17 належні їй: мобільний телефон марки Fly-DS 113 чорного кольору б/в, вартістю 320 грн. з картою пам`яті на 0, 4 Гб б/в, вартістю 35 грн., після чого ОСОБА_15 зник з місця злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд.

22.03.2014 р., приблизно в 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , прибули на задній двір магазину Парус, розташованого по АДРЕСА_4 , котрий належить ОСОБА_8 . Скориставшись відсутністю сторонніх осіб, вони на задньому дворі магазину знайшли дерев`яну драбину, по якій лізли на горище магазину Парус, де тайно зірвали дерев`яний щит, котрий закривав отвір до приміщення магазину та проникли в магазин, звідки таємно викрали значну кількість промислових і продовольчих товарів, в тому числі продукти харчування, на загальну суму 6785, 70 грн. та гроші - 700 грн., після чого з викраденим зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 7485 грн. 70 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить зазначений вирок суду змінити, ОСОБА_15 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 120 годин громадських робіт, а за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі; згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на ПМП без дозволу органу КВС, повідомляти органи КВС про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок стосовно ОСОБА_13 змінити, доповнити резолютивну частину вироку посиланням на ст. 104 КК України при звільненні його від відбування призначеного покарання з випробуванням за ст. 75 України. Вирок в частині розв`язання цивільного позову стосовно ОСОБА_15 та ОСОБА_13 скасувати, матеріали провадження в цій частині направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, вислухавши: прокурора, який підтримав апеляцію та просив виправити описку у вироку, де в резолютивній частині вироку відносно ОСОБА_14 помилково вказано його ім`я ОСОБА_18 , тоді як в у документах та вступній частині вироку він значиться як ОСОБА_19 , захисника, яка діючи в інтересах неповнолітніх обвинувачених не заперечувала проти апеляції, потерпілу ОСОБА_8 , яка також не заперечувала проти апеляції, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 98, ст. 100 КК України неповнолітній особі може бути призначено покарання у виді громадських робіт, але на строк від 30 до 120 годин.

Проте як видно із вироку при призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_15 суд не застосував ст. 100 КК України, яка встановлює особливості призначення покарання у виді громадських робіт неповнолітній особі та допустив помилку, призначивши обвинуваченому за ст. 185 ч.1 КК України покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Також при звільненні неповнолітнього від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд має посилатись на ст. 104 КК України, якою встановлені особливості звільнення від відбування покарання неповнолітніх осіб. А як видно із резолютивної частини вироку, при звільненні неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_15 суд не послався на ст. 104 КК України, хоч мав це зробити.

Відповідно до ст.409 ч.1 п.4 та ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни судового рішення, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

При розгляді цивільного позову суд також допустив порушення як процесуального законодавства, так і матеріального закону.

Так, відповідно до матеріалів судового провадження (а.п.217-221 т.1) в позовній заяві ОСОБА_8 , яка наявна в матеріалах досудового розслідування, долучених до матеріалів судового кримінального провадження, не вказано до кого пред`явлено позов не зазначені відповідачі, але в резолютивній частині потерпіла просить стягнути збитки з усіх обвинувачених, в тому числі з 2-х неповнолітніх, не обґрунтовуючи таку вимогу наявністю у них самостійного заробітку, іншого доходу чи майна.

Відповідно до журналу підготовчого судового засідання та журналу судових засідань під час розгляду кримінального провадження по суті, питання про цивільних відповідачів не вирішувалось та не приймалось рішення про притягнення до участі у справі цивільних відповідачів осіб, які несуть цивільну відповідальність за дії неповнолітніх обвинувачених.

Задовольняючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 , суд солідарно стягнув як з усіх неповнолітніх обвинувачених так і з повнолітнього ОСОБА_14 завдану шкоду, що є прямим порушенням діючого законодавства.

Так, відповідно до ст. 1179 ЦК України неповнолітня особа у віці від 14-ти до 18-ти років відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах якщо у неї є майно, за рахунок якого можливо відшкодувати шкоду.

Частиною другою вказаної статті встановлено, що у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Статтею 1182 ЦК України встановлено, що шкода, завдана спільними діями кількох неповнолітніх осіб, відшкодовується ними у частці, яка визначається за домовленістю між ними, або за рішенням суду, що судом не взято до уваги та прийнято рішення про солідарну відповідальність, в тому числі разом із повнолітньою особою, що взагалі не передбачено законом.

Вказані порушення свідчать про незаконність прийнятого рішення в частині розгляду цивільного позову потерпілої, що тягне за собою необхідність скасування вироку в цій частині. При цьому апеляційний суд позбавлений можливості розглянути цивільний позов по суті, так як діючим КПК та нормами ЦПК України не передбачена можливість притягнути до участі у справі цивільних відповідачів на даній стадії процесу. А тому після скасування цивільний позов потерпілої підлягає розгляду судом першої інстанції в порядку цивільного судочинства відповідно до правил встановленої законом підсудності.

Суд у вироку допустив і описку, яку слід виправити. Так суд у вступній частині вироку вказав обвинуваченого ОСОБА_14 , а в резолютивній частині вироку засудив ОСОБА_14 , помилково вказавши інше ім`я.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження в усіх документах, в тому числі процесуальних, обвинувачений Труш значиться як ОСОБА_19 . Відповідно до форми №1, копія якої представлена апеляційному суду прокурором, обвинувачений ОСОБА_20 ІНФОРМАЦІЯ_4 значиться як ОСОБА_21 .

На підставі встановленого, в резолютивну частину вироку також потрібно внести зміни, виправивши вказану описку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409,413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити, вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 02.12.2014 р. стосовно ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 - змінити:

- доповнити резолютивну частину вироку стосовно ОСОБА_13 посиланням на ст. 104 КК України при звільненні його від відбування призначеного судом покарання на підставі ст. 75 КК України;

- резолютивну частину вироку в частині призначення покарання ОСОБА_15 викласти в наступній редакції: за ст. 185 ч.1 КК України 120 годин громадських робіт; за ст.185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі; за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_15 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладанням на нього обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої служби, повідомляти органи кримінально-виконавчої служби про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- вирок в частині задоволення цивільного позову скасувати та призначити новий розгляд цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 в порядку цивільного судочинства за підсудністю відповідно до норм ЦПК України;

- виправити описку в резолютивній частині вироку, вказавши ім`я обвинуваченого ОСОБА_20 як ОСОБА_19 , замість ОСОБА_18 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4