АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/51/15 Справа № 711/4145/14-к Категорія: ст.190 ч.2 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретаря ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляціями прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.11.2014 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, неодруженого, має на утриманні малолітню дитину віком три роки, непрацюючого, раніше судимого:

- 23.12.2003 р. Черкаським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ст..ст.75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Постановою Черкаського районного суду Черкаської області від 29.11.2004 р. Направлений у місця позбавлення волі на 3 роки, звільнений 20.10.2007 р.;

- 12.04.2013 р. Черкаським районним судом Черкаської області за ст..395, ч.1 ст.125, ст..70 КК України до арешту на 1 місяць 15 днів. Звільнений 04.05.2013 р.

- 19.04.2014 р. Черкаським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.263, ст..395, 70, 75, 76 КК України до 04 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, -

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більше суворим остаточно 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 змінено на тримання під вартою.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він 08.06.2013 р. близько 10 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 в гостях у свого знайомого потерпілого ОСОБА_10 , під приводом необхідності здійснити телефонний дзвінок, попросив у останнього мобільний телефон, завідомо не маючи наміру повертати його та отримавши від останнього, мобільний телефон «Самсунг -дуос », вартістю 400 грн. з сімкартою оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 15 грн., а всього на загальну суму 415 грн., з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Як вбачається з апеляції прокурора, останній не оспорюючи доведеність вини та кваліфікації дій ОСОБА_8 - просить вирок відносно обвинуваченого змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч.4 ст.70 КК України, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі та вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19.04.2014 р. виконувати самостійно, а в решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.11.2014 р.

В апеляції обвинуваченого порушується питання про скасування вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.11.2014 року, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та зміну запобіжного заходу, мотивуючи тим, що право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 було порушено, а саме судове засідання відбулося без присутності останнього, копію вироку особисто не отримав.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора який підтримав апеляцію, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляцію, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляцію обвинуваченого необхідно задовольнити частково.

Так, висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину передбаченого за ч.2 ст. 190 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам справи, при цьому обвинувачений визнав весь об`єм пред`явленого обвинувачення прокурором, в порядку ч.3 ст.349 КПК України визначено недоцільним досліджувати докази. З урахуванням вищевказаного дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України вірно.

Колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає зміні, як того просить прокурор у апеляції в частині призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до змісту ч.2 ст.50 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання" особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Так згідно матеріалів кримінальної справи, вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 19.04.2014 р. ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.263, ст..395, на підставі ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, а на підставі ст.75 КК України звільнено останнього від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, при цьому, злочин, передбачений ч. 2 ст.190 КК, за який ОСОБА_8 засуджено у цьому провадженні до покарання, яке належить відбувати реально, вчинено ним 08.06.2013 р., тобто до постановлення щодо нього вироку від 19.04.2014 р.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, як вірно зазначив прокурор, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_8 в супереч ч.4 ст.70 КК України та вимогам постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 р. не вірно застосував принцип поглинення покарань, оскільки вищевказані вироки відносно обвинуваченого мають виконуватись самостійно.

У зв`язку з вищевказаним, необхідно виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.11.2014 року, рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України - поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Черкаського районного суду від 19.04.2014 р. Вважати останнього засудженим за ч.2 ст.190 КК України до 1 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначене покарання за цим вироком та покарання, призначене йому вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 19.04.2014 р. виконувати самостійно.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 було порушено, а саме судове засідання відбулося без присутності останнього є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема журналом судового засідання та звукозаписом судового засідання від 31.10.2014 р., згідно якого ОСОБА_8 був присутнім в судовому засіданні: права йому зрозумілі та від захисника відмовився.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що копію вироку особисто не отримав, чим було грубо порушено його право на захист, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки статтею 376 КПК України не передбачена обов`язкова участь обвинуваченого при проголошенні рішення, при цьому, обвинувачений ОСОБА_8 був присутнім в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження відносно останнього та йому було достовірно відомо те, коли буде проголошення вироку, оскільки при видаленні до нарадчої кімнати головуючий суддя під звукозапис оголосив, що проголошення відбудеться в понеділок 03.02.2014 р., що підтверджується звукозаписом судового засідання. Крім того, 03.11.2014 р. на адресу ОСОБА_8 було направлено копію вироку відносно нього (а.с. 89 а).

Доводи ОСОБА_8 про те, що суд 1 інстанції не розглянув угоду про примирення між обвинуваченим та потерпілим, є необґрунтованими. Так, з матеріалів справи вбачається, що судом 1 інстанції дана угода була розглянута в судовому засіданні і відмовлено в її затверджені, про що було винесено відповідну ухвалу.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити, апеляцію обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.11.2014 року, відносно ОСОБА_9 змінити в частині, призначеного покарання.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.11.2014 року, відносно ОСОБА_9 вказівку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19.04.2014 р. відносно ОСОБА_9 виконувати самостійно.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.11.2014 року, відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :