Номер провадження: 11-кп/785/228/15
Номер справи місцевого суду: 521/8268/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року, -

встановила:
вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судимий 14.09.2011 року Тарутинським районним судом Одеської області за ст. ст. 289 ч. 2, 69, 185 ч. 3, 69, 70 КК України до 2-х років і 6-ти місяців позбавлення волі звільнився 17.01.2013 р. умовно-достроково на 2 місяця 17 днів, засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 14.09.2011 р. і остаточно покарання ОСОБА_8 призначено у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки і 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислений з 29.03.2013 р.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Одеській області судові витрати в сумі 5146 грн. 50 коп.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 28.03.2013 р., приблизно 0 18 годині, знаходячись у кв. АДРЕСА_1 , застосувавши фізичну силу, змусив потерпілого ОСОБА_11 лягти на підлогу, після чого, зв`язавши йому руки та ноги мотузкою для білизни, діючи з корисливих мотивів, умисно, відкрито заволодів його майном, спричинивши майнову шкоду на загальну суму 800 грн.

Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 , також, відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_12 , яке знаходилось в цій же квартирі, спричинивши їй майнову шкоду на загальну суму 8111 грн. 25 коп., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:
- заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років 5 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, яка складає 3 дні позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 5 місяців 3 днів позбавлення волі. У резолютивній частині вироку вказати, що витрати на залучення експерта у сумі 5146 грн. підлягають стягненню з ОСОБА_8 на користь держави;

- прокурор прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років та 5 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 14.09.20111 року, остаточно визначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати за проведення експертиз в сумі 5146 грн. 50 коп. на користь держави;

- адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та пом`якшити призначене покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляції прокурора прокуратури району повністю, а заступника прокурора області частково, адвоката ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи своєї апеляції і заперечували доводам апеляцій прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурорів і захисника з наступних підстав.

Судове рішення по даному кримінальному провадженню винесено при істотних порушеннях судом вимог кримінального процесуального закону, що, в силу ст. ст. 412, 409 КПК України, тягне за собою необхідність скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового судового розгляду.

З матеріалів справи вбачається, що в ході судового слідства прокурор змінив обвинувачення ОСОБА_8 зі ст. 187 ч. 2 КК України на ст. 186 ч. 2 КК України обвинувальним актом від 14.02.2014 року (а.с. 78).

В той же час, з 14.02.2014 року по 24.11.2014 року дату винесення вироку, потерпілі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 не приймали участь в судовому засіданні.

Суд направив повідомлення потерпілим про зміну прокурором обвинувачення, роз`яснив право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, повідомив дату наступного судового засідання (а.с. 79).

Однак, відомостей про отримання потерпілим ОСОБА_11 вказаного повідомлення матеріали справи не містять.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про суттєве порушення судом першої інстанції прав потерпілого, передбачених ч. 3 ст. 56 КПК України, який здійснив судове провадження за новим обвинуваченням за відсутності потерпілого.

Обгрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника про порушення судом першої інстанції ст. ст. 331, 36 КПК України.

Із матеріалів судового розгляду вбачається, що судове засідання 31.10.2013 року, 21.11.2014 року проводилося без участі прокурора.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що малолітній син потерпілої ОСОБА_12 , свідок в справі ОСОБА_13 , не міг бачити через вікно обставин, які відбувалися в кімнаті в силу свого зросту, в зв`язку з чим вважає, що потерпіла ОСОБА_12 обмовляє його.

Вказані доводи обвинуваченого і захисту підлягають перевірці, здійснити яку в ході апеляційного розгляду, в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, не є можливим.

Розглядаючи доводи апеляцій прокурорів про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів приходить до висновку про те, що при новому судовому розгляді, у випадку доведеності вини ОСОБА_8 в скоєнні злочину за пред`явленим йому обвинуваченням, покарання, призначене йому судом по даному вироку, слід визнати м`яким.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:

Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області, прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси та захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси 24 листопада 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складу суду.

Міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити тримання під вартою, до 19 квітня 2015 року.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4