Справа №11-318/11 24.05.2011 24.05.2011 24.05.2011
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-318/11 Головуючий суду 1-ї інстанції
Категорія ст. 365 ч.2 суддя: Крутій Ю.П.
КК України Доповідач апеляційної інстанції
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2011 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого: Хоміка І.М.

суддів: Гребенюк В.І., Маркової Т.О.

секретаря: Єфимцевій К.О.

за участю прокурора: Гаврилко О.О.

потерпілого: ОСОБА_2

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

засуджених: ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8, ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляціями потерпілого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3 в інтересах потерпілого ОСОБА_2, прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 лютого 2011 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, не працює, має на утриманні малолітніх дітей 1996 та ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий, проживає в ІНФОРМАЦІЯ_5 кім.309

- засуджений за ст. 365 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбуття покарання звільнено з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п. 4 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_7, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_8, одружений, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий, проживає за адресою: м. Миколаїв, вул.. 11-та лінія, 115, кв.51

- засуджений за ст. 365 ч.2 КК України до 3-х років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбуття покарання звільнено з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п. 4 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

ПРАДКО ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_10, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_11, не одружений, раніше не судимий, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_12

- засуджений за ст. 365 ч.2 КК України до 4-х років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8. від відбуття покарання звільнено з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п.п. 3,4 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_13, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_14, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_11, одружений, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий, проживає за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_15

- засуджений за ст. 365 ч.2 КК України до 3-х років 6 міс. позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 від відбуття покарання звільнено з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п.4 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

Крім того вироком суду було постановлено стягнути з засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_2 20 000 грн. у відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином.

Згідно вироку суду ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 визнано винним у тому, що вони, будучи службовими особами, згідно з планом-завданням, затвердженого командиром підрозділу «Беркут» УМВС в Миколаївській області з 9 годин 22.11.2008 року перебували при виконанні службових обов'язків на добовому чергуванні по охороні суспільного порядку в Ленінському районі м. Миколаєва.

В цей день, близько 09-30 год. засуджені рухались на службовому автомобілі по пр.-ту Жовтневий м. Миколаєва. В районі міжміського автовокзалу їх зупинив директор охорони ТОВ «Центуріон Юг» ОСОБА_11А.і попросив застосувати заходи впливу на чоловіка, який на території автовокзалу порушував громадський порядок.

Зайшовши в адміністративну будівлю автовокзалу засуджені ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 побачили потерпілого ОСОБА_2 Засуджені, будучи співробітниками підрозділу «Беркут», запропонували ОСОБА_2 піти з ними до службового автомобілю з метою доставки потерпілого в Ленінський РВ ММУ. У відповідь на це ОСОБА_2 висловився в адресу засуджених нецензурною лайкою. ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 сприйняли вислови потерпілого як особисту образу, в результаті чого в них виник умисел на перевищення наданих їм службових повноважень шляхом спричинення ОСОБА_2 тілесних пошкоджень.

Реалізуючи свій умисел, діючи в порушення ч.2 ст.12 Закону України «Про міліцію», а саме: за відсутності загрози їх життю та здоровю, перевищуючи свої службові обовязки, маючи фізичну та кількісну перевагу над ОСОБА_2, засуджені ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 застосували фізичне насильство, наносячи удари руками, ногами і спецзасобом резиновою дубінкою.

В результаті дій засуджених потерпілому ОСОБА_2 були заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження за ознакою тривалого розладу здоровя.

В апеляційній скарзі прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, просить вирок щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, що полягає в застосуванні норм закону, які не підлягали застосуванню, а також неточному і не чіткому визначення посад, права обіймати які засуджених позбавлено за вироком суду.

Крім того прокурор вказує на істотне порушення кримінально процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особам засуджених.

Вважає, що призначене засудженим покарання із застосуванням ст.75 КК України є надмірно мяким, зокрема з урахуванням того, що засуджені свою вину не визнали. При цьому кваліфікацію дій ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 апелянт не оспорює.

Прокурор просить апеляційний суд справу прийняти до свого провадження та постановити новий вирок, яким призначити за ч.2 ст.365 КК України покарання:

- ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 2 роки;

- ОСОБА_12 у виді позбавлення волі строком на 3 роки позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 2 роки;

- ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 2 роки;

- ОСОБА_9 - у виді позбавлення волі на строк 3р.6міс. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 2 роки.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового і судового слідства, невідповідністю висновків суду першої фактичним обставинам справи та істотними порушеннями кримінально-процесуального закону. Посилається на фальсифікованість кримінальної справи , а також на те, що суд не перевірив усіх доказів у справі та правильність висновків судово-медичної експертизи. Вважає, що висновки Ленінського районного суду м. Миколаєва, викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Стверджує, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.365 КК України.

В аналогічних за змістом апеляційних скаргах потерпілий ОСОБА_2 та представник потерпілого адвокат ОСОБА_3 просять вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва скасувати, призначити засудженим ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, повязане з реальним позбавленням волі, а також стягнути з засуджених в солідарному порядку на користь ОСОБА_2 44 000 грн. у відшкодування моральної шкоди. Мотивують це тим, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину та особи засуджених. Посилаються на неповноту дослідження судом обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив вирок скасувати та постановити відносно засуджених свій вирок, засудженого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_4, які просили вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 скасувати та закрити провадження по справі, адвоката засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_5, яка просила вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове досудове слідство, потерпілого ОСОБА_2, а також його адвоката, які просили вирок скасувати в частині призначеного покарання, перевіривши доводи апеляції та вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_12 підлягає задоволенню, а апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_2, адвоката потерпілого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, зроблені на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні, і детально викладених у вироку, але доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, в якому він обвинувачується, не здобуто. В судовому засіданні ніхто із свідків не підтвердив, що ОСОБА_7 застосовував фізичну силу до ОСОБА_2 Більш того, сам потерпілий як на досудовому слідстві так і в суді пояснив, що він не бачив хто йому наносив удари. Тому колегія суддів вважає, що висновки суду щодо доведеності вини засудженого ОСОБА_7 ґрунтуються на припущеннях.

Більш того, відповідно до ст.365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам. Ця норма закону є бланкетною і відсилає до інших нормативних актів, які встановлюють повноваження і права службової особи. Тому, відповідно до зазначеної статті Кримінального кодексу України, характер та обсяг повноважень працівників міліції, а також порядок їх реалізації, визначаються не тільки нормами КПК України, а й іншими нормами, які закріплені в статутах, положеннях, інструкціях, наказах, правилах, тобто в інших нормативних актах.

Згідно ст. 11 Закону України "Про міліцію" і Положення про підрозділ міліції спеціального призначення "Беркут", затвердженого наказом МВС України № 529 від 18.05.2004 року засуджені як працівники міліції мають право вимагати від громадян та посадових осіб, які порушують суспільний порядок, припинення правопорушень і дій, які перешкоджають виконанню повноважень міліції, виносить на місці усні зауваження особам, які допустили адміністративні правопорушення, а в разі невиконання вказаних вимог застосовувати передбачені Законом "Про міліцію" примуси.

При вирішенні питання про те, чи виходять вчинені засудженими, як службовими особами, в даній обстановці дії за межі тих прав і повноважень, які надані їм за службою, органами слідства і суду було в повній мірі з'ясовано, якими нормативними актами вони регулюються і які саме положення чи пункти нормативного акту були порушені засудженими у конкретному випадку. Але не дивлячись на це, в порушення вимог законодавства, органами досудового слідства та судом не було встановлено, чи були ці порушення адекватні обстановці, яка склалася, і чи виходили дії засуджених за межі наданих прав або повноважень. Так, виходячи з функціональних обовязків міліціонера РМОП «Беркут», закріплених в статуті, положеннях та інструкціях міліціонера РМОП «Беркут», під час служби посадова особа РМОН «Беркут» зобовязана виконувати загальні та спеціальні обовязки з охорони громадського порядку, суворо дотримувати законність і непримиримість в боротьбі із злочинністю і порушеннями громадського правопорядку, на основі вивчення обстановки визначати найбільш доцільні тактичні дії на місці несення служби при виконанні поставлених завдань.

З'ясування зазначених обставин має істотне значення, дають можливість правильно встановити фактичні обставини справи та надати правильну юридичну оцінку діям засуджених. Так, відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 - при розгляді справ про перевищення влади або службових повноважень суди відповідно до вимог ст. 161 Кримінально-процесуального кодексу України повинні, зберігаючи обєктивність і неупередженість, створювати необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обовязків та здійснення наданих їм прав, зокрема щодо зясування всіх фактичних обставин справи; службового становища й кола повноважень особи, обвинувачуваної у вчиненні злочину; мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх звязку зі службовим становищем зазначеної особи та наслідками, що настали; даних, що характеризують цю особу, її поведінку до вчинення злочину.

Відповідно до ст. 365 КК перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. При цьому, якщо службова особа перевищила владу або службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, і їх не можна було відвернути іншими засобами, то такі дії як вчинені в стані необхідності відповідно не можуть бути визнані злочинними.

Згідно п. 8 Пленуму Верховного Суду України № 2 № «Про практику застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 року повернення справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Неповним досудове слідство визнається, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 та 64 КПК України не були досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Так важливими, на думку колегії, є наступні обставини:- за показаннями свідка ОСОБА_13, які надавалися ним під час досудового та судового слідства, він працював охоронцем в охоронній фірмі ООО «Центаріон Юг». 22.11.2008 року, перебуваючи на чергуванні, ОСОБА_13 затримав ОСОБА_2, який порушував громадський порядок і намагався його заспокоїти. ОСОБА_2 почав поводитися неадекватно, наніс удар свідку в обличчя, у звязку з чим ОСОБА_13 по радіостанції попросив іншого охоронця ОСОБА_11 викликати наряд міліції для надання допомоги. Приблизно через годину до адміністративної будівлі автовокзалу зайшли засуджені ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і забрали ОСОБА_2

Через деякий час ОСОБА_13 звернувся до Ленінського РВ і написав заяву по факту нанесення йому ОСОБА_2 удару в область обличчя, але при цьому в медичну установу він з метою зняття побоїв не звертався. З показань, які ОСОБА_13 надавав під час судового засідання вбачається, що через деякий час до нього приходив адвокат ОСОБА_14 і просив забрати з Ленінського РВ свою заяву.

Свідок ОСОБА_11 на судовому слідстві пояснив, що він займається охороною громадського порядку на території автовокзалу. 22.11.2008 року дізнався, що охоронці фірми ООО «Центаріон Юг» затримали чоловіка ОСОБА_2, який порушував громадський порядок, а саме : перебуваючи в стані алкогольного спяніння, висловлювався нецензурною лайкою, наполягав відвідувачці бару надати йому інтимні послуги за гроші, намагався влаштувати бійку з іншими відвідувачами бару, що знаходиться на території автовокзалу. ОСОБА_13 попросив його викликати наряд міліції, так як не зміг заспокоїти ОСОБА_2 ОСОБА_11 сказав черговому, щоб той викликав міліцію. Так як протягом 40 хвилин наряд міліції не прибув, свідок вирішив вийти їм на зустріч. На вулиці побачив автомобіль співробітників «Беркут», в якому перебували засуджені, і попросив їх допомогти затримати правопорушника. Засуджені погодилися і вивели ОСОБА_2 з будівлі автовокзалу. Приблизно через годину він дізнався, що правопорушник ОСОБА_2 влаштував бійку з співробітниками «Беркут».

З матеріалів справи вбачається, що факт хуліганських дій ОСОБА_2 на території автовокзалу також знаходить своє підтвердження з пояснень свідка ОСОБА_15, офіціанта бару на міжміському автовокзалі «Минутка» ОСОБА_16, оперативного чергового ОСОБА_17,охоронця ОСОБА_18 тощо.

Крім того, на досудовому та судовому слідстві було встановлено, що в ході затримання потерпілого ОСОБА_2, одним із засуджених проводилася відео зйомка процесу затримання на особистий мобільний телефон, з якої вбачалося, що в момент затримання потерпілий чинив опір працівникам міліції, намагався втікти, на зауваження і пропозиції припинити опір не реагував, виражався нецензурною лайкою і виражав в голос свої наміри по продовженню опору. У звязку з такою поведінкою потерпілого, засуджені були змушені застосувати блокуючи прийоми та захвати відносно ОСОБА_2

Під час досудового та судового слідства залишилися не з'ясованими обставини, при яких було вчинено злочин, спрямованість умислу, мотив, мету та характер дій кожного з учасників конфлікту. Тож висновки органів слідства і суду щодо вчинення ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дій, які виходять за межі наданих їм прав чи повноважень, не є переконливими і не спростовують доводи останніх про правомірність застосування спеціальних засобів.

В звязку з тим, що висновки суду містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а також відсутність мотивації причин, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Разом з тим, кримінальна справа не може бути розглянута в новому судовому засіданні, так як при апеляційному її розгляді встановлено таку однобічність і неповноту, допущену органами досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Зібравши докази по кримінальній справі, зазначені вище, органи досудового слідства не звернули уваги, що вони суперечать показанням свідків ОСОБА_19, ОСОБА_18, ОСОБА_17, ОСОБА_20 по обставинам конфлікту з потерпілим та обставин спричинення тілесних ушкоджень. Провівши формально відтворення обстановки та обставин події, органи досудового слідства притягнули засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, виклавши в постановах про притягнення в якості обвинувачених лише ті обставини події, які вказав сам обвинувачений, не перевіривши їх достовірності. Так, із змісту обвинувального висновку не вбачається, в який саме момент засуджені розпочали дії, що свідчили про перевищення ними своїх службових повноважень, зокрема не розмежовано періодів, коли дії засуджених відносно потерпілого мали характер тих, які дозволені та передбачені функціональними обовязками міліціонера РМОН «Беркут», і тих дій засуджених, які обумовили наявність складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Колегія суддів вважає необхідним проведення по справі детального відтворення обстановки та обставин події з залученням до цієї слідчої дії спеціаліста судової медицини.

Крім цього, слід провести комісійну судово-медичну експертизу, про що в суді першої інстанції вносив клопотання захисник ОСОБА_4, але яке фактично судом безумотивовано клопотання відхилялося, що вказує і на обвинувальний ухил розслідування та розгляду справи. Адже, ні на досудовому, ні на судовому слідстві не було взято до уваги і проаналізовано факту кодування потерпілого від алкогольної залежності та проходження ним 2-х місячного лікування. Тому під час проведення експертизи, колегія суддів вбачає необхідність дослідження тієї обставини, що подія сталася на фоні алкогольного спяніння потерпілого в період його кодування, зокрема встановлення ймовірності причинного звязку між вживанням алкогольних напоїв в період кодування та розладами здоровя, що настали, встановлені актом медичного обстеження № 622 від 17.12.2008 року.

У звязку з цим, апеляція засудженого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали неправильності та неповноти досудового слідства.

Під час додаткового розслідування справи повинні бути усунуті зазначені вище порушення закону, недоліки і упущення, ретельно, повно і обєктивно досліджені обставини справи, перевірені дані та твердження засуджених, потерпілого та свідків, і в залежності від встановленого, має бути прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.362, 365, 366, 374, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, апеляцію потерпілого ОСОБА_2 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_3, - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 лютого 2011 року відносно ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а кримінальну справу направити прокурору для проведення додаткового досудового слідства.

Головуючий:

Судді: