Номер провадження: 11-кп/785/758/15
Номер справи місцевого суду: 521/2542/14-к
Головуючий у 1-ій інстанці ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.06.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0008866 від 29.12.2013 року за апеляційним скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.02.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ., згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі; строк відбування покарання обчислений з 29.12.2013 року; запобіжний захід відносно обвинуваченого у вигляді тримання під вартою залишено без змін,-

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він 29 грудня 2013 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на ґрунті виниклих ревнощів по відношенню до ОСОБА_9 , з метою заподіяння смерті останній, став наносити їй чисельні удари руками та ногами, чим завдав тілесні ушкодження у вигляді двох синців лобової і скроневої області, садна скроневої області зліва, синця верхнього віка та зовнішнього кута правого ока, синця нижнього віка лівого ока, двох саден виличної області, крововиливу червоної облямівки верхньої губи справа, шести крововиливів слизової оболонки верхньої губи, двох крововиливів слизової оболонки щік, синця підборідного виступу, крововилив в м`яких тканинах лобової області по центру та зліва, крововиливи в м`яких тканинах потиличної області праворуч, синця та множинних саден передній поверхні шиї справа, синця тильній поверхні правої кисті, синця зовнішньої поверхні лівого колінного суглоба, двох синців внутрішньої поверхні лівого колінного суглоба, чотирьох синців передньої та зовнішньої поверхні лівої гомілки, двох синців тильній поверхні обох стоп.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на вбивство ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом перекриття своєю долонею дихальних шляхів ОСОБА_9 , заподіяв смерть останній.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_7 посилаючись на допущену судом неповноту та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи вказав, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, мотивуючи свої доводи тим, що:
- під час досудового розслідування, при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження не був залучений захисник, у зв`язку із чим було порушено його право на захист;

- суд безпідставно відхилив усі його клопотання щодо виклику свідків;

- він безпосередньо не був допитаний в судовому засіданні;

- не усунуті протиріччя в показах свідка ОСОБА_10 , а також не з`ясовані причини ворожого ставлення ОСОБА_10 до потерпілої ОСОБА_9 ;

- не були взяті для проведення експертизи речі ОСОБА_10 , а також не встановлені дані про її судимість та спосіб життя;

Крім того вказав, що коли він виходив з квартири ОСОБА_11 була жива, а коли повернувся в квартирі були працівники міліції, ОСОБА_9 була мертва, в зв`язку з чим у нього відбувся стрес та що відбувалося далі він не пам`ятає;

Просить вирок суду скасувати і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі.

Захисник ОСОБА_8 , діючий в інтересах підзахисного ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального і процесуального права, та таким, що підлягає скасуванню, мотивуючи свої доводи тим, що:
- органом досудового розслідування було порушено вимоги ст. 290 КПК України та матеріали кримінального провадження не були відкриті захиснику;

- суд, не зважаючи на клопотання сторони захисту про визнання доказів не допустимими дослідив їх під час судового розгляду та визнав допустимими;

- обвинувачений не був допитаний ні по обвинуваченню висунутому органом досудового розслідування ні по обвинуваченню висунутому прокурором;

- допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 також вказав, що при проведені судово-медичного дослідження трупа, їм була у носовій порожнині виявлена рідина - кров, яка також могла викликати механічну асфіксію;

- відповідно до пункту 9 (13) судово-медичної експертизи за фактом смерті гр. ОСОБА_9 № 46-4382/2013 від 19.02.2014 року, медичних даних, що вказують на удавлення шиї руками або іншими предметами при дослідженні трупа ОСОБА_9 не виявлено.

Просить вирок суду скасувати і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ним апеляції; прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги та послався на допущені місцевим судом порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідністьчасткового задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, враховуючи позицію та пояснення прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг заслуговують на увагу, підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню, а обвинувальний акт підлягає поверненню на новий розгляд до районного суду, з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч.4 ст.349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Як видно з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, після проведення підготовчого судового засідання, суд призначив справу до судового розгляду, та 12.03.2014 року розпочав розгляд справи по суті (т.2 а.с.29-31). Предметом розгляду був обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , який був складений та затверджений 21 лютого 2014 року.

Розпочавши розгляд обвинувального акту, суд роз`яснив ОСОБА_7 суть обвинувачення, вияснив при цьому його відношення до злочину, у вчинені якого він обвинувачується та встановивши його відношення до зазначеного обвинувачення, а саме часткове визнання ним вини у вчиненому злочині. Після цього суд, ухвалив рішення, яким визначив обсяг доказів, що підлягає дослідженню та порядок їх дослідження, в тому числі зазначив необхідність допиту потерпілої та обвинуваченого.

У судовому засіданні, яке відбулося 18.03.2015 року суд допитав потерпілу та обвинуваченого по обвинувальному акту від 21.02.2014 року. Надалі, згідно доповідної секретаря судового засідання було встановлено, що в зв`язку зі збоєм програми комп`ютера, звукозапис та журнал судового засідання не збереглися та були втрачені.

В судовому засіданні, яке відбулося 09.04.2014 року, судом на обговорення було поставлено питання щодо визнання процесуальних дій, які були проведені 18.03.2014 року такими, що відбулися, та з урахуванням думки усіх у часників судового розгляду постановлено рішення про визнання судового засідання, проведеного 18.03.2014 року таким, що відбулося (т.2 а.с.70-73).

В подальшому, в ході судового слідства прокурором було змінено обвинувачення та надано суду новий обвинувальний акт від 14 квітня 2014 року.

Як видно з журналу судового засідання, новий обвинувальний акт від 14.04.2014 року був оголошений прокурором у судовому засіданні 27.05.2014 року (т.2 а.с.89), однак після його оголошення суть нового обвинувачення ОСОБА_7 роз`яснена не була, його відношення до зміненого обвинувачення не вияснено. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 виявив бажання давати пояснення по суті зміненого обвинувачення у кінці судового слідства.

В подальшому суд, взагалі не надав обвинуваченому ОСОБА_7 можливості надати пояснення по новому обвинуваченню та у порушення вимог ч.4 ст.349 КПК України, не допитав його в якості обвинуваченого по факту вчинення вбивства гр. ОСОБА_13 .

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадків, якщо він відмовився від давання показань.

Відповідно до вимог п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 412 та ч. 1 ст. 415 КПК України законодавець визначив перелік підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає ці доводи апеляції обвинуваченого та його захисника в частині порушення судом норм кримінального процесуального закону обґрунтованими, в зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність задоволення їх апеляцій, скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на ту обставину, що при новому розгляді, під час проведення підготовчого судового засідання, суду необхідно належним чином перевірити виконання органом досудового розслідування вимог ст.290 КПК України, а саме відкриття захиснику матеріалів кримінального провадження та доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист.

При новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, перевірити й інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, забезпечити швидкий, повний і неупереджений судовий розгляд та з дотриманням вимог кримінального процесуального і кримінального законів постановити обґрунтоване, законне та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.02.2015 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишити раніше обрану тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .