АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5897/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/123/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 16 червня 2015 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні №0000568 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2014 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.1 ст.121 КК України до позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 , від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 :
- не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 коштів в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування заподіяної йому в результаті вчинення кримінального правопорушення матеріальної шкоди - 9 617,83 гривень 83 коп., в рахунок відшкодування заподіяної йому в результаті вчинення кримінального правопорушення моральної шкоди 30 000 гривень 00 коп.
В іншій частині позовні вимоги ОСОБА_7 залишено без задоволення.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати у кримінальному провадженні №0000568 на залучення експерта у сумі 195 гривень 60 коп., за проведення дактилоскопічної експертизи №57/07-192.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9

потерпілий ОСОБА_7

представник потерпілого ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить перекваліфікувати його дії з ст.121 КК України на ст.124 КК України; встановити, чи мало місце в його діях кримінальне правопорушення; у задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 в частині відшкодування моральної шкоди відмовити, в частині відшкодування підтвердженої матеріальної шкоди відмовити або задовольнити, - в залежності від відсутності або наявності його вини в були кримінальному правопорушенні; речовий доказ револьвер EKOL Аrda _EAR1250325 передати на зберігання до КЗ «Міський історико-краєзнавчий музей»; поставити питання перед компетентними у даній правовій галузі органами щодо відповідності особи та професійних здібностей судді Довгинцівського районного суду м. Кривого рогу ОСОБА_1 займаній посаді.

В зміненій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.12.2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без застосування норм ст.75 КК України, стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування завданої йому в результаті кримінального правопорушення матеріальної шкоди 17 564,32 грн., в рахунок відшкодування йому в результаті вчинення кримінального правопорушення моральної шкоди 100 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.12.2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити відносно нього свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задовольнити у повному обсязі: у частині матеріальної шкоди на суму 17 564,32 грн., моральної шкоди на суму 100 000 грн. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого образливе чіплянні потерпілого, а також «зазначені дії потерпілого ОСОБА_7 у сукупності з індивідуально-психологічними особливостями обвинуваченого, зокрема, як низька комунікабельність, маловиразність зовнішніх проявів, підвищена внутрішня чутливість, тривожність, схильність до фіксації на переживаннях та негативній інформації, які загострюються у проблемних ситуаціях».

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24.12.2014 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , 12 лютого 2013 року, приблизно о 00:15 год., знаходячись з правої сторони крамниці «АТБ-маркету №92», розташованого в будівлі №9 вул. Водоп`янова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючі свій раптово виниклий намір, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_7 , дістав з кишені куртки належний йому пневматичний пістолет, який згідно висновку експерта №57/07-192 від 26.04.2013 року являється пістолетом марки «FІоbert», моделі «ЕКОL Агdа №ЕАR №1250325 калібру 4 мм, і призначений для навчально-тренувальних цілей, і виробництва пострілів у межах тиру, після чого направив вищевказаний пістолет в область обличчя гр. ОСОБА_11 , і усвідомлюючи, що постріл в обличчя з вищевказаного пістолету може привести до тілесних ушкоджених, припускаючи настання наслідків, шляхом натиску на пусковий гачок пістолету здійснив постріл, та влучив в область лівого ока гр. ОСОБА_7 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального наскрізного поранення лівої орбіти та лівого ока, що призвело до розвитку гемофтальму та відшарування сітківки, зниження гостроти зору (з 1,0 до 0,02 одиниць), які згідно висновку експерта № 960 від 15.05.2013 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою розладу здоров`я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (35 %).
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції є суперечливим та побудований на перекручуванні фактів. Судом були знехтувані показання свідків, пояснення самого обвинуваченого. Вважає, що в його діях відсутні суб`єктивна та об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.121 КК України. Зброя була застосована ним в метою самозахисту. Вирок суду першої інстанції ухвалений без об`єктивної оцінки реальних подій, тому є упередженим та безпідставним. Крім того, при ухваленні вироку судом першої інстанції було порушено норми Кримінального процесуального кодексу України, Кримінального кодексу України та постанови Пленуму Верховного Суду України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст.121 ч.1 КК України та обставин скоєння ним злочину посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, судом першої інстанції невірно дано оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, а саме не враховано той факт, що обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення не розкаявся, завдані матеріальні збитки не відшкодував, а також той факт, що потерпілий у зв`язку із перенесеною травмою переніс зниження гостроти зору, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. Крім того, судом обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 враховано образливе чіплянні потерпілого, а також «зазначені дії потерпілого ОСОБА_7 у сукупності з індивідуально-психологічними особливостями обвинуваченого, зокрема, як низька комунікабельність, маловиразність зовнішніх проявів, підвищена внутрішня чутливість, тривожність, схильність до фіксації на переживаннях та негативній інформації, які загострюються у проблемних ситуаціях». Також, потерпілим ОСОБА_7 заявлено цивільний позов про відшкодування завданої йому матеріальної шкоди на суму 17 564,32 грн. та моральної шкоди на суму 100 000 грн., який прокурором підтримано у повному обсязі. Однак, судом першої інстанції цивільний позов задоволено частково, а саме на суму 9 617, 83 грн. матеріальної шкоди та 30 000 грн. моральної шкоди. Але, вказаний цивільний позов необхідно задовольнити у повному обсязі, так як потерпілим надано підтвердження завданих йому матеріальних збитків, він проходить лікування, отримав інвалідність , втратив зір на ліве око, не має змоги у повному обсязі забезпечувати себе та спілкуватися з оточуючими.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_7 , не оскаржуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст.121 ч.1 КК України та обставин скоєння ним злочину, посилається на ті обставини, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є несправедливим внаслідок м`якості. Так, судом першої інстанції не було враховано те, що обвинувачений вину у скоєному кримінальному правопорушенні не визнав, щиро не розкаявся, всілякими шляхами намагався уникнути відповідальності за скоєне, намагаючись ввести суд в оману. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 до цього часу не здійснив жодного відшкодування завданої йому матеріальної та моральної шкоди, не вибачився перед ним. Крім того, суд першої інстанції не в повному обсязі врахував характер тілесних ушкоджень, які були завдані йому обвинуваченим. Тому вважає за необхідне обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_6 покарання у вигляді реального позбавлення волі без застосування норм ст.75 КК України.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у задоволенні частини позовних вимог про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, адже у вироку не наведено, з яких підстав та яку саме частину позовних вимог суд визнав такою, що не підтверджується належними доказами, чому та які суми виключено зі складу тих, що підлягають задоволенню. Суд, належним чином не перевіривши його позовні вимоги, докази, що їх підтверджують, неправильно визначив розмір матеріальної та моральної шкоди, що підлягала задоволенню на його користь та не навів належного обґрунтування підставам часткового задоволення його позовних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги, вважають апеляційні скарги прокурора на потерпілого необґрунтованими та безпідставними, просили у їх задоволенні відмовити.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, також підтримав апеляційну скаргу потерпілого, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 просив залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_7 та його представник ОСОБА_10 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу потерпілого та просили задовольнити її в повному обсязі, також просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Відповідно до ст.402 КПК України обвинуваченим ОСОБА_6 були надані заперечення на апеляційні скарги прокурора та потерпілого, в яких він просив відмовити в задоволенні зазначених апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, вислухавши думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції частковому скасуванню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України ґрунтується на зібраних у справі доказах, які були перевірені у судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку у вироку відповідно до вимог ст.374 КПК України.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого також знайшла своє повне підтвердження матеріалами справи.
На думку колегії суддів, докази, на які послався суд в обґрунтування своїх висновків доведеності вини ОСОБА_6 узгоджуються між собою, а тому повністю спростовують доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 .
Так, обвинувачений ОСОБА_6 як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні винним себе не визнав, але визнав факт здійснення пострілу у область голови потерпілого, від якого ОСОБА_7 було спричинено наскрізне поранення лівої орбіти та лівого ока, що призвело до розвитку гемофтальму з відшаруванням сітківки.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на відсутність у нього умислу на заподіяння ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень. Зокрема, ОСОБА_6 зазначає, що діяв з метою захистити себе, тобто в його діях вбачаться умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони або при перевищенні заходів необхідних для затримання злочинця, в нього не було умислу на заподіяння ОСОБА_7 тяжкого тілесного ушкодження, він діяв з метою захистити себе від протиправних дій з боку потерпілого.
Дані показання обвинуваченого ОСОБА_6 перевірялися судом першої інстанції та були спростовані показами потерпілого, свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до пояснень потерпілого ОСОБА_7 , під час спілкування з обвинуваченим біля крамниці «АТБ-Маркет», ніякої агресії він з друзями до обвинуваченого не проявляли, фізичних дій до нього не застосовували, обвинувачений також вів себе спокійно, по його зовнішньому вигляду не було видно, що вони його пригнічували чи лякали. Ніяких непристойних реплік, у тому числі щодо вусів обвинуваченого вони не казали. Після того, як обвинувачений вийшов з крамниці, він почав йти від нього бистрою ходою. Тоді, потерпілий тримаючи у руках телефон, швидко пішов слідом за обвинуваченим та просив його залишитись. За кутом крамниці обвинувачений дістав щось з кишені та сказав йому «Стій! У мене зброя!». Вони зупинились, між ними була відстань приблизно 3 метри. Після чого обвинувачений вистрілив у нього та потрапив в око.
Вказані обставини також підтверджуютьсявідеозаписом з камери зовнішнього спостереження, який був переглянутий колегією суддів під час підготовки до розгляду апеляційних скарг.

Пояснення потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Перевіряючи обставини кримінального провадження, суд першої інстанції аналізував докази надані сторонами. Суд першої інстанції:

- допитав обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були свідками безпосередньо перед вчиненням кримінального правопорушення обвинуваченим по відношеню до потерпілого, під час спілкування з обвинуваченим вони ніякої агресіє не проявляли.

- свідка ОСОБА_16 , який не був безпосередньо свідком спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , але бачив спілкування потерпілого ОСОБА_7 з обвинуваченим ОСОБА_6 перед вчиненням ним криіманального правопорушення. При цьому вони пояснили, що някої агресії потерпілий до ОСОБА_6 не проявляв, фізичну силу до обвинуваченого не застосовували.

- свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що він проживає за адресою АДРЕСА_2 . Його квартира розташована на другомі поверсі вказаного будинку. З потерпілим ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_6 він не знайомий. 12 лютого 2013 року приблизно о першій годині ночі він вийшов на балкон квартири покурити. Балкон його квартири розташований метрів за 20 (двадцять) від місця де сталася подія. Він стояв на балконі та курив, у цей час з-за рогу крамниці «АТБ» вийшов обвинувачений та попрямував широким кроком. Обвинувачений пройшов не більше десяти метрів, після чого з-за рогу крамниці з`явився потерпілий. Обвинувачений зупинився і розвернувся обличчям до потерпілого. Відстань між обвинуваченим та потерпілим була приблизно метрів п`ять. Обвинувачений підняв руку у напрямку потерпілого і щось сказав останньому, що саме - він не чув. Також він не розгледів, що саме було у руці обвинуваченого. Він чув, що обвинувачений та потерпілий про щось розмовляють,але зміст їх розмови він не чув, вони розмовляли не голосно. Бачив як обвинувачений весь час тримав руку витягнутою у напрямку перед потерпілим, потерпілий, після того як обвинувачений підняв руку у його напрямку, залишався на місці, не наближався до обвинуваченого, та не робив ніяких рухів руками у напрямку обвинуваченого. У процесі цієї розмови він почув постріл. Після першого пострілу потерпілий залишався на місці. Приблизно через три секунди після першого пострілу пролунав другий постріл, після якого обвинувачений розвернувся, та швидким кроком рушив у напрямку сходів, що ведуть до центрального входу крамниці «АТБ», а потерпілий присів на асфальт та почав кричати. Після того, як потерпілий почав кричати, з-за рогу крамниці «АТБ» вибігли два молодих чоловіка, підбігли до потерпілого, потім один з них залишився біля потерпілого, а іншій побіг за ріг крамниці у тому напрямку, куди раніше побіг обвинувачений. Відразу інший молодий чоловік, що залишався біля потерпілого, також побіг у напрямку, куди раніше побіг обвинувачений.
Крім того, перевіряючи обставини справи, зазначені в обвинувальному акті, суд першої інстанції, аналізував докази надані сторонами. Вина обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 121 КК України підтверджується також і іншими доказами, які були досліджені в суді першої інстанції, а саме:
- протоколом огляду місця події від 12 лютого 2013 року із фототаблицями, у яких зафіксовано огляд місця події біля крамниці «АТБ», розташованої за адресою м.Кривий Ріг, вул. Водоп`янова, 9, де саме 12 лютого 2013 року потерпілому ОСОБА_7 були нанесені тілесні ушкодження (том 1а.кп.7-11);
- довідкою №248 від 12 лютого 2013 року, виданою Комунальним закладом «Криворізька міська лікарня №4» з якої вбачаєьбся, що 12 лютого 2013 року об 00:48 годин потерпілому ОСОБА_7 надана ургентна допомога у зв`язку з подвійним проникаючим пораненням ока чужорідним предметом (кулею), алкоголь 0,5%.(том 1 а.кп.13);
- довідкою №16-76 від 12 лютого 2013 року виданою Комунальним закладом «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» з якої вбачається, що 12 лютого 2013 року потерпілому ОСОБА_7 надана медична допомога у зв`язку з проникаючим пораненням правого ока чужорідним предметом (кулею) (том 1 а.кп.16);
- протоколом огляду від 12 лютого 2013 року із фототаблицею, про огляд та вилучення пістолету марки «FІоbert», моделі «ЕКОL Агdа №ЕАR №1250325 калібру 4 мм, який був переданий співробітникам міліції ОСОБА_13 . Вказаний пістолет ОСОБА_13 відібрав 12 лютого 2013 року у чоловіка на ім`я ОСОБА_17 біля крамниці «АТБ», розташованої за адресою м.Кривий Ріг вул.Водоп`янова 9 (том 1 а.кп.35-36);
- висновком експерта №960 від 15 травня 2013 року, з якого вбачається, що у потерпілого ОСОБА_7 на підставі судово-медичної експертизи виявлено наскрізне поранення лівої орбіти та лівого ока, що призвело до розвитку гемофтальму з відшаруванням сітківки, зниження гостроти зору з 1.0 до 0.02 одиниці. При цьому характер тілесного ушкодження у потерпілого свідчить про те, що ушкодження у нього виникло від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, який мав достатню кінетичну енергію, що підтверджується наявністю стороннього тіла. Виявлене у потерпілого ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою розладу здоров`я поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (35%) (том 1 а.кп.52-53);
- висновком експерта №57/07-192 від 26 квітня 2013 року, з якого вбачається що пістолет марки «FІоbert», моделі «ЕКОL Агdа №ЕАR №1250325 калібру 4 мм, не відноситься до категорії вогнепальної зброї, а призначений для навчально-тренувальних цілей і виробництва пострілів у тирі (том 1 а.кп.57-59);
- відеозаписом (отичний DVD-R диск «VIDEX» №SS10Е0408СО9506 з камер зовнішнього спостереження «АТБ-маркету №92», розташованого по вул.Водоп`янова,9 м.Кривий Ріг), яким підтверджуються пояснення допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 ,
- оптичним CD-R диском із відеозаписом «відео-0001», здійсненим 12 лютого 2013 року потерпілим ОСОБА_7 на мобільному телефоні, що йому належить, безпосередньо перед нанесенням йому обвинуваченим ОСОБА_6 тілесних ушкоджень;
- актом №121 амбулаторної судово-психіатричної експертизи, за висновком якої рекомендовано провести ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стаціонарну судово-психіатричну експертизу (том 1 а.кп.95-103);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 04 червня 2013 року за участю ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_9 щодо обставин нанесення 12 лютого 2013 року ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 (том 1 а.кп.104-106);
- відеозаписом від 04.06.2013 року проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_9 щодо обставин нанесення 12.02.2013 року ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , під час проведення якого обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що цілився він на рівні голови і в нього не було цілі промахнутися;
- згідно акту стаціонарної судової комісійної комплексної психолого-психіатричної експертизи №184 від 29 серпня 2013 року, проведеної щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у період правопорушення, в скоєнні якого підозрюється ОСОБА_6 він виявляв ознаки змішаного розладу особистості. За своїм психічним станом у період правопорушення, у скоєнні якого підозрюється ОСОБА_6 він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (том 1 а.кп.174 -188).

Аналізуючи зібрані по справі докази, колегія суддів вважає, що суд, розглядаючи справу, прийшов до обґрунтованого висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст. 121 КК України.

На думку колегії суддів, умисел ОСОБА_6 був направлений на заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_7 і тому обвинувачений має нести відповідальність за тяжке тілесне ушкодження, яке фактично заподіяв потерпілому.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на незаконність вироку, а саме невірну кваліфікацію його дій за ст.121 ч.1 КК України, оскільки в його діях вбачається склад злочину, передбачений ст.124 КК України, безпідставні, та необгрунтовані, а винність ОСОБА_6 встановлена доказами по справів, які суд дослідив у судовому засіданні і дав їм належну оцінку у вироку суду.

Суд першої інстаціїї при оцінці дій ОСОБА_6 в повній мірі врахував спосіб заподіяння умисного тілесного ушкодження, що спричинило наскрізне поранення лівої орбіти та лівого ока та призвело до розвитку гемофтальму з відшаруванням сітківки. При цьому характер тілесного ушкодження у потерпілого свідчить про те, що ушкодження у нього виникло від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, який мав достатньо кінетичну енергію, що підтверджується наявністю стороннього тіла. Виявлене у потерпілого ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою розладу здоров`я поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (35%).
Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена сукупністю досліджених та наведених у вироку доказів.

Даних про те, що з боку потерпілого ОСОБА_7 по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_6 були агресивні дії та вчинено суспільно-небезпечне посягання, яке б загрожувало його життю чи здоров`ю, про що вказує обвинувачений, не виявлено. Отже, за встановлених судом фактичних обставин справи, дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України судом першої інстанції кваліфіковані правильно.

Колегія суддів також не може погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого в тій частині, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, що суд безпідставно взяв до уваги одні докази і відхилив інші, про те, що показання потерпілого та свідків мають розбіжності є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Під час підготовки до розгляду апеляційних скарг, колегією суддів було прослухано аудіо записи судових засідань під час яких було допитано обвинуваченого, потерпілого та свідків,та не встановлено будь-яких розбіжностей в їх поясненнях.

Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_6 , суд першої інстанції при оцінці дій обвинуваченого в повній мірі врахував спосіб заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , оскільки доведеність умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого потерпілому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, крім показань обвинуваченого ОСОБА_6 про суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій, підтверджується сукупністю усіх обставини, при яких було скоєно злочин.

Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив усі обставини кримінального провадження відносно ОСОБА_6 проаналізував і оцінив надані сторонами докази, визнав їх належними, допустимими і достовірними, як кожний окремо так і в совокупності, і на думку колегії суддів, зробив правильний висновок про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
Крім того колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого, щодо питання відповідності особи та професійних здібностей судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_1 до компетенції апеляційного суду не відноситься і не впливає на законність та обгрунтованість прийнятого судом рішення, тому задоволенню не підлягають.

Також не підлягають задоволенню вимоги обвинуваченого про передачу речового доказу револьвера EKOL Аrda _EAR1250325 на зберігання до КЗ «Міський історико-краєзнавчий музей», оскільки судом першої інстанції питання про речові докази вирішено без порушення чинних норм кримінального процесувального законодавства.

Що стосується доводів апеляції потерпілого та прокурора щодо скасування вироку в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів вважає, що дані вимоги підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з вироку суду, суд першої інстаціїї при вирішенні питання про відшкодування матеріальної шкоди, яку потерпілий ОСОБА_7 просив стягнути з обвинуваченого задовольнив частково та правомірно стягнув з обвинуваченого матеріальну шкоду у розмірі 9 617 гривень 83 копійки, яка була обґрунтована потерпілилим.

Що стосується відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого, колегія суддів вважає, що в цій частині вирок підлягає зміні.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31 березня 1995 року (з подальшими змінами) «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Аналізуючи фактичні обставини справи колегія суддів приходить до висновку про те, що визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди у розмірі 30 000 грн., стягнутий з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_7 не відповідає обсягу фізичних та моральних страждань потерпілого, що мали місце внаслідок спричинених тілесних ушкоджень.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що потерпілому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження - наскрізне поранення лівої орбіти та лівого ока, що призвело до розвитку гемофтальму з відшаруванням сітківки. Виявлене у потерпілого ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою розладу здоров`я поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (35%).
Факт довгострокових фізичних страждань потерпілого є доведеним тривалістю лікування, яке як на день ухвалення вироку так і на день розгляду в апеляційному суді ще не є таким, що його закінчено, куля залишилася в голові потерпілого, він продовжує лікуватися, крім того його визнано інвалідом, він втратив зір на ліве око, стійкою та значною втратою працездатності, що суттєво обмежує можливості потерпілого, щодо вибору професії в подальшому та матеріального забезпечення, в зв`язку з чим він відчуває душевні страждання та переживання, не має можливості спілкуватися з оточуючими в звичайному режимі, змінився його спосіб життя.

Також, колегія суддів приймає до уваги ставлення самого обвинуваченого до питання відшкодування моральної шкоди потерпілому, який у період з моменту спричинення тяжких тілесних ушкоджень до теперішнього часу не відшкодував матеріальну та моральну шкоду.

Отже, виходячи з зазначених обставин, колегія суддів, беручи до уваги конкретні обставини справи, наслідки, що наступили, тяжкість тілесних ушкоджень, завданих потерпілому, характер і тривалість фізичних і моральних страждань, істотність вимушених змін в його життєвих стосунках, вважає, що розмір моральної шкоди, визначений судом першої інстанції, у розмірі 30 000 грн. не відповідає засадам розумності та справедливості.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляції потерпілого та прокурора з приводу того, що судом першої інстанції при вирішенні питання розміру стягнутої моральної шкоди, не в повній мірі враховані всі обставини справи та вважає, що на користь потерпілого з обвинуваченого ОСОБА_6 слід стягнути 50 000 гривень.

Що стосується вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_7 з приводу скасування вироку суду першої інстанції внаслідок м`якості призначеного покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При призначенні покарання, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України не були виконані вимоги ст.65 КК України.
Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, послався на наявність пом`якшуючих обставин, таких, як наявність в діях потерпілого ОСОБА_7 образливого чіпляння до обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому суд зазначив, що ці дії потерпілого у сукупності з індивідуально-психологічними особливостями обвинуваченого, зокрема, як низька комунікабельність, маловиразність зовнішніх проявів, підвищена внутрішня чутливість, тривожність, схильність до фіксації на переживаннях та негативній інформації, які загострюються в проблемних ситуаціях, є обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 скоїв умисний злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких. Крім того,обвинувачений ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення не розкаявся та, враховуючи його пояснення як в суді першої, так і апеляційної інстанції, не усвідомив, що вчинив тяжкий злочин. Також, завдані матеріальні та моральні збитки потерпілому не відшкодував.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги той факт, що потерпілий ОСОБА_7 у зв`язку з спричиненою травмою переніс зниження гостроти зору, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Втім, ці обставини, які у сукупності свідчать про відсутність підстав для застосування положень ст.75 КК України, суд першої інстанції фактично при призначенні покарання обвинуваченому не врахував та не вмотивовував яким чином обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення та свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, посилання суду на вищезазначені пом`якшуючі покарання обставини, висновків колегії суддів щодо м`якості обраного ОСОБА_6 покарання не спростовують.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що аргументи апеляційних скарг прокурора та потерпілого в цій частині є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, згідно ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів. Пом`якшуючих або обтяжуючих покарання обставин колегією суддів не встановлено.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно (том 1 а.кп.198), раніше не судимий (том 1 а.кп.193, 194), не одружений, не працює, також враховує стан його здоров`я та думку потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання в мінімальних межах санкції ст.121 ч.1 КК України у вигляді позбавлення волі.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням свого вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.2 ч.1 .420 КПК України , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24 грудня 2014 року в частині призначеного покарання за ч.1 ст.121 КК України скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту виконання вироку.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 моральну шкоду у розмірі 50 000 гривень.

В решті вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку, а засудженим в той, же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

____________________________________________________________________________________________________________________________

Провадження №11-кп/774/123/к/15 Суддя І інстанції ОСОБА_1

Категорія ст.121 ч.1 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2