Ухвала

іменем україни

02 квітня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_6,

суддів ОСОБА_7, ОСОБА_8,

при секретарі ОСОБА_9,

за участю прокурора ОСОБА_10,

представника цивільного позивача ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000803 відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_3 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 17 березня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 07 серпня 2014 року,

в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Мена Чернігівської області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, раніше несудимого,

засуджено за:

ч. 2 ст. 199 КК з застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 510 000 грн.;

ч. 3 ст. 299 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 3 877 500 грн. без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією і знищенням відповідної продукції, знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення;

ч. 1 ст. 204 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

ч. 2 ст. 204 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 3 877 500 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді штрафу в розмірі 3 877 600 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, з конфіскацією і знищенням відповідної продукції, знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, раніше несудимого,

засуджено за ч. 2 ст. 204 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 3 877 500 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

Цим же вироком ОСОБА_4 виправдано за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 229, ч. 1 ст. 204 КК за недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в солідарному порядку на користь ПАТ «АТ «Тютюнова компанія «ВАТ «Прилуки» матеріальну шкоду в сумі 3 877 500 грн.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Апеляційний суд Сумської області залишив без зміни зазначений вирок місцевого суду.

Як зазначено у вироку суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засуджені за незаконне виготовлення тютюнових виробів шляхом відкриття підпільного цеху, що забезпечує масове виробництво таких товарів. ОСОБА_3 також засуджений, а ОСОБА_4 виправданий за незаконне придбання та зберігання з метою збуту підакцизних товарів та зберігання з метою збуту тютюнових виробів; придбання, зберігання з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного збору за попередньою змовою групою осіб, а також за незаконне використання знака для товарів і послуг за попередньою змовою групою осіб, чим завдано правоволодарям матеріальної шкоди в особливо великому розмірі. Ці злочини ними були вчинені за наступних обставин.

В лютому 2012 року ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 та невстановленими особами на території колишнього консервного заводу ім. Петровського по АДРЕСА_3 відкрили підпільний цех з виготовлення тютюнових виробів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво, використовуючи при цьому знаки для товарів виробника "VICEROY", ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки», з використанням при продажу товарів підроблених марок акцизного податку на тютюнові вироби, які ними були придбані у невстановлених осіб. Також на даній території було облаштовано складські приміщення для тимчасового незаконного зберігання з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів та матеріалів для їх виробництва.

18.05.2013 року в ході обшуку у вказаному підпільному цеху та складських приміщеннях, які ОСОБА_3, ОСОБА_4 та невстановленими особами облаштовано обладнанням, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, зокрема марки "VICEROY", було виявлено та вилучено таке обладнання, а саме компресор «АВАС», 4 електродвигуни, сигаретну машину «MARK-8» та пакувальне устаткування «HLP-150», які ОСОБА_3, ОСОБА_4 та невстановлені особи використовували для незаконного виготовлення тютюнових виробів, які відповідно до ст. 215.1 Податкового кодексу України є підакцизним товаром, і, виготовивши на ньому 258 500 пачок сигарет, які відносяться до контрафактних зразків продукції і на яких були незаконно використані знаки для товарів і послуг "VICEROY", ліцензійним користувачем якої є ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки», завдали цій компанії шкоду в розмірі 3 877 500 грн., що є особливо великим розміром.

Крім цього, в цьому ж підпільному цеху 18.05.2013 року було виявлено та вилучено 55 388 підроблених марок акцизного збору і 258 500 пачок сигарет з підробленими марками акцизного збору на тютюнові вироби, які згідно висновків судових технічних експертиз документів № 6/219 від 19.05.2013 року та № 6/278 від 04.07.2013 року не відповідають аналогічним маркам акцизного податку на тютюнові вироби, які знаходяться в офіційному обігу і які ОСОБА_3 та невстановлені особи придбали у невстановлених осіб та зберігали з метою їх використання при продажу товарів.

Крім цього, 18.05.2013 року в ході обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 вилучено одну пачку сигарет "VICEROY" з маркою акцизного збору на тютюнові вироби, яка згідно висновку судової технічної експертизи № 6/298 від 08.07.2013 року виготовлена не поліграфічним підприємством «ДЕРЖЗНАК ПК «України», що здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби, яку ОСОБА_3 та невстановлені особи придбали з метою її використання при продажу товарів.

На вказаних 258 500 пачках сигарет, що були вилучені в підпільному цеху, які згідно висновку експертизи об'єктів інтелектуальної власності № 1793 від 29.05.2013 року відносяться до контрафактних зразків продукції і не являються оригінальним товаром також були незаконно використані знаки для товарів і послуг "VICEROY", ліцензійним користувачем якої є ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки», чим ОСОБА_3 та невстановленими особами було завдано шкоду ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» в розмірі 3 877 500 грн., що є особливо великим розміром і підтверджується висновком експертизи об'єктів інтелектуальної власності № 919 від 27.09.2013 року.

В цьому ж підпільному цеху було виявлено та вилучено 145 блоків сигарет без маркування та 152 ящика з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової біологічної експертизи № 5817/13-34 від 08.10.2013 року являє собою частки рослин виду Тютюн справжній та які ОСОБА_3 та невстановлені особи придбали у невстановлених осіб з метою збуту та зберігали з цією метою.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3, посилаючись на неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення у частині призначення йому покарання та вирішення цивільного позову. При цьому засуджений зазначає, що внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення матеріальної шкоди у розмірі 3 877 600 грн. ним завдано не було, а тому положення ч. 2 ст. 53 КК при призначенні покарання у виді штрафу застосовані безпідставно. Безпідставно, на думку засудженого, задоволено і цивільний позов, оскільки матеріальної шкоди ПАТ «АТ «Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» завдано не було.

Засуджений зазначає, також, що судами необґрунтовано, при призначенні йому покарання, не застосовані вимоги ст. 69-1 КК.

Просить визначити йому остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 51 000 грн. та відмовити у задоволенні цивільного позову.

Представник цивільного позивача адвокат ОСОБА_1, вказуючи на безпідставність доводів, наведених у касаційній скарзі засудженим, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення відносно нього - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, представника цивільного позивача ОСОБА_1, який просив судові рішення залишити без зміни, захисника ОСОБА_2, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 229, ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

Так, захисник ОСОБА_5 у апеляційній скарзі просила скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 229 КК, а провадження в цій частині закрити через відсутність в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення. Також просила змінити вирок суду в частині призначення ОСОБА_3 покарання за ч. ч. 1, 2 ст. 204 КК , визначивши покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 грн. При цьому посилалась на те, що вилучені у засудженого сигарети з марками акцизного збору не свідчать про наявність в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 229 КК, та що судом не встановлено наміру у ОСОБА_3 на продаж вилучених сигарет. Вказувала, що діями ОСОБА_3 не було завдано матеріальної шкоди ПАТ «АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки». Крім того захисник зазначала, також, що суд, в порушення ст. 69-1 КК, призначив покарання більше за 2/3 максимального розміру.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі посилався на суворість призначеного йому покарання. Також зазначав, що вилучені під час обшуку сигарети не завдали збитків у виді упущеної вигоди ПАТ «АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки».

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за вказаними апеляційними скаргами, дійшов висновку про їх безпідставність та залишив вирок суду без зміни.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Разом із тим, указаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не виконав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник та засуджений в апеляційних скаргах наводили доводи щодо відсутності завданої протиправними діями ОСОБА_3 матеріальної шкоди ПАТ «АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки»

Разом із цим, апеляційний суд, погоджуючись із висновком суду першої інстанції щодо завданої діями ОСОБА_3 матеріальної шкоди на суму 3 877 500 грн., доводи, наведені в апеляційних скаргах засудженого та його захисника, належним чином не перевірив, відповідних мотивів на їх спростування в ухвалі не навів.

Як вбачається з матеріалів провадження висновком експертизи об'єктів інтелектуальної власності №919 від 27 вересня 2013 року встановлено розмір збитків, які завдані ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» внаслідок незаконного виготовлення контрафактної тютюнової продукції.

Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що на вирішення експертизи ставилось питання про встановлення розміру матеріальної шкоди, а не завданих збитків.

При цьому апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційних скарг, фактично ототожнив завдані збитки з матеріальною шкодою і залишив поза увагою, що кваліфікуючою ознакою правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 229 КК, є саме завдання матеріальної шкоди в особливо великих розмірах. Саме цей розмір і впливає на застосування при призначенні покарання вимог ч. 2 ст. 53 КК.

Поряд з цим апеляційний суд не мотивував, також, і висновок про механізм та реальність завдання матеріальної шкоди, її розміри, не вказав, у чому полягає зменшення майнової сфери цивільного позивача внаслідок виготовлення контрафактної продукції, та не обґрунтував причинного зв'язку між діями ОСОБА_3 та завданою цивільному позивачу матеріальною шкодою, яка зазначена в обвинуваченні.

Виходячи з наведеного, висновок апеляційного суду щодо законності вироку суду в частині визначення завданої матеріальної шкоди є передчасним.

З огляду на зазначене, передчасним є і висновок апеляційного суду про правильність призначення ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 204 КК відповідно до вимог ч. 2 ст. 53 КК. При цьому поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось і те, що диспозицією даної статті не передбачено такої кваліфікуючої ознаки як завдання матеріальної шкоди.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за фальшування марок акцизного збору» від 18.09.2012 року, який набрав чинності з 18.10.2012 року, статтю 199 КК викладено в новій редакції, якою передбачено кримінальну відповідальність за придбання, зберігання підроблених марок акцизного збору. При цьому редакція ст. 199 КК, яка діяла до вказаних змін, не передбачала кримінальну відповідальність за придбання, зберігання підроблених марок акцизного збору.

Разом з цим, апеляційний суд, перевіряючи висновки суду першої інстанції про правильність засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 199 КК та призначення за цією статтею покарання у виді штрафу, належним чином не перевірив пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення за вказаною статтею щодо часу вчинення правопорушення.

З огляду на наведене, висновок апеляційного суду про правильність призначення ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 199 КК є, також, передчасним.

Зазначені порушення колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у кримінальному провадженні в апеляційній інстанції.

З огляду на наведене ухвала апеляційного суду, яка постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_3 - частковому задоволенню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК, з послідуючим призначенням йому покарання у виді штрафу, пов'язано із таким же обвинуваченням ОСОБА_3 та призначенням останньому покарання у виді штрафу.

У зв'язку з тим, що ухвала апеляційного суду відносно ОСОБА_3 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, скасуванню в порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягає і ухвала апеляційного суду в частині залишення без зміни вироку суду першої інстанції щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 204 КК.

Під час нового розгляду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах засуджених та захисників, перевірити обґрунтованість вимог, наведених у касаційній скарзі, і постановити законне та мотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 376, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 07 серпня 2014 року щодо ОСОБА_3 та, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК у частині залишення вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 17 березня 2014 року щодо засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 204 КК - скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8