Справа
№ 11- 171 2008 року Головуючий в
ст. 190 ч.4 КК України
Доповідач Бойко Л.В.
УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

19 березня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Хмельницької області в складі:

Головуючого-судді
Ковтуна В.П.

суддів Бойко
Л.В., Цугеля І.М.

з участю
прокурора Бантюка І.М.

захисника ОСОБА_2

цивільного
позивача ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому
кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Городоцького районного суду
від 21 грудня 2007 року та апеляцією директора Хмельницької філії Приватбанку
Браніцького Ю.О. на постанову Городоцького районного суду від 20 грудня 2007
року.

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Городка,
АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, працює охоронцем
„Маркет-Центр” та слюсарем на ПП ”Городоцький цукровий завод”, неодружений,
несудимий,

засуджений за ч.4 ст.190 КК України
на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з
випробуванням і встановленням іспитового строку на 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на засудженого покладено обов'язок
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання,
роботи або навчання.

За ч.3 ст.362 КК України ОСОБА_1 виправдано.

Знаходиться на підписці про невиїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ЗАТ КБ „Приватбанк” 105816 грн.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, перебуваючи на
посаді менеджера по банківському обслуговуванню фізичних осіб Городоцького
відділення Хмельницької філії „Приватбанку”, упродовж липня 2005 року - червня
2006 року, під приводом систематичного здійснення технічного обслуговування банкомату
САНМ-3418, розташованого в м. Городку по вул. Грушевського, 86, шляхом
багаторазового проведення тестування грошових касет, що знаходились в сейфовій
частині вищевказаного банкомату, умисно заволодів коштами в сумі 197910 грн. та
8000 доларів США, що становить 40480 грн., а всього на загальну суму 238390
грн.

Постановою цього ж суду залишено без розгляду скаргу директора Хмельницької
філії Приватбанку Браніцького Ю.О. на постанову прокурора Городоцького району
від 10.07.07 р. про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_4,
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст.364, 365, 367 КК
України за відсутністю в їх діях складу зазначених злочинів.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду та постановити новий
вирок, за яким ОСОБА_1 призначити покарання за ст.ст.190 ч.4, 362 ч.3 КК України 9 років позбавлення волі з
конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати посади або займатися
діяльністю, пов'язаною з банківською сферою. Посилається на те, що при обранні
міри покарання судом не в повній мірі враховано тривалість злочинних дій
засудженого, тяжкість наслідків, оскільки збитки в 1355 разів перевищують
законодавчо встановлений розмір податкової соціальної пільги на 2006 рік.

Браніцький Ю.О. в апеляційній скарзі просить скасувати постанову суду, а
матеріали справи повернути на новий судовий розгляд. Вказує, що право
цивільного позивача на оскарження дій прокурора не обмежується частиною, що
стосується цивільного позову.

Заслухавши доповідача, прокурора, представника цивільного позивача ОСОБА_3,
які підтримали доводи своїх апеляцій, захисника ОСОБА_2 та засудженого про
залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши
доводи апеляцій, колегія суддів, -

з н а х о д и т ь:

Апеляцію прокурора підлягаючою частковому задоволенню.

Апеляцію цивільного позивача не підлягаючою задоволенню.

Слідчий при складанні обвинувального висновку допустив істотні порушення
вимог кримінально-процесуального закону, що тягне скасування вироку суду.

Відповідно до вимог ст.223 КПК України в описовій частині обвинувального
висновку зазначаються: обставини справи як їх встановлено на досудовому
слідстві, місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого
обвинуваченим.

Проте, слідчий цих вимог не дотримався і склав обвинувальний висновок, який
не містить формулювання, яким саме способом засуджений заволодів коштами з
банкомату САНМ-3418, належного Городоцькому відділенню „Приватбанку”, в сумі
197910 грн. та 8000 доларів США на суму 40480 грн., а всього на суму 238390
грн., що має суттєве значення для визначення кваліфікації дій скоєного.

Крім того, відповідно до вимог ст.374 КПК України вказівки суду, який
розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання і
досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при
повторному розгляді справи.

Проте, як убачається з матеріалів справи, вказівки, які викладені в ухвалі
суду апеляційної інстанції від 20 лютого 2007 року, слідчими органами, а також
судом залишились без виконання. У даному випадку залишилися не з'ясованими
фактичні обставини справи, які характеризують об'єктивну сторону злочину.
Відповідно до ст.190 КК України ознаки шахрайства полягають в тому, що
потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно
або право на майно, уважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для
нього, що він зобов'язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за
часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення
правомірності такої передачі.

Отже, особливістю цього складу злочину є добровільність передачі майна
винному. У цьому випадку обман чи зловживання довірою виступають як спосіб
зовні законного, за згодою потерпілого отримання майна або придбання права на
майно.

Проте, ознаки цього злочину в діях ОСОБА_1 слідчими органами не
встановлені. Як установлено у справі, вилучення грошей з банкомату відбувалось
таємно. При цьому останній скористався тим, що на нього були покладені
відповідальні обов'язки, які входили в компетенцію службових осіб відділення,
та їх службовою недбалістю. Ці обов'язки були передані у виконання засудженого
без відповідного оформлення.

Так, обов'язки по занесенню на сайт Головного банку інформації про
проведення перезагрузок банкомату за даними чеків банкомату були покладені на
головного бухгалтера Городоцького відділення філії ОСОБА_5 відповідно до наказу
Банку від 16.09.2005 року № 1804 та функціональних обов'язків. Фактично звіти
про проведення перезагрузок банкоматів складались ОСОБА_1, який вносив до
звітів недостовірну інформацію про суми вигружених з банкомату грошових коштів.
Вищевказане він пояснив, що посадові особи відділення банку не здійснювали
контроль за достовірністю звітів. Інкасація та технічне обслуговування банкомату
здійснювались в більшості випадків одноособово ОСОБА_1, в той час, коли дані
операції проводяться обов'язково в присутності трьох відповідальних осіб
відділення: відповідальної за збереження ключа від сейфової частини банкомата,
відповідальної за збереження та заміну коду
сейфової частини, відкриття сейфової частини банкомату під час
інкасації, відповідальної за заправку касет з готівкою в банкомат.

Таким чином, зловживання довірою, за ознакою якої кваліфікуються дії
ОСОБА_1, в даному випадку є лише способом отримання доступу до майна, а саме
вилучення майна відбувалось таємно. Із матеріалів справи слідує, що договір про
матеріальну відповідальність з менеджером по банківському обслуговуванню
індивідуального бізнесу ОСОБА_1 не було укладено.

За таких обставин і з урахуванням того, що порушення органами досудового
слідства вимог кримінально-процесуального закону, їх недоліки та упущення
залишились поза увагою суду першої інстанції, вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає
скасуванню як незаконний, а справа направленню на додаткове розслідування, під
час якого мають бути всебічно, повно та об'єктивно досліджені обставини справи
і виконані вказівки попередньої ухвали апеляційного суду.

Варто погодитись із доводами апеляції прокурора, якщо буде доведена вина ОСОБА_1 у вчиненні цього злочину, то
призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України слід визнати
м'яким.

Проте підстав для задоволення апеляції цивільного позивача колегія суддів не знаходить, оскільки
відповідно до ст.236-1 КПК України цивільний позивач в особі директора
Хмельницької філії „Приватбанку” не наділений правом на оскарження постанови
про відмову в порушенні справи відносно конкретних осіб.

Дії прокурора району він може оскаржити до прокуратури області.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія
суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора частково задоволити.

Апеляцію цивільного позивача залишити без задоволення.

Вирок Городоцького районного суду від 21 грудня 2007 року щодо ОСОБА_1
скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Городоцького
району.

Постанову Городоцького районного суду від 20 грудня 2007 року про залишення
без розгляду скарги директора Хмельницької філії Приватбанку на постанову
прокурора Городоцького району від 10 липня 2007 року про відмову в порушенні
кримінальної справи відносно ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про відсутність в їх
діях складу злочинів, передбачених ст.ст.364, 365, 367 КК України - без зміни.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити підписку про невиїзд.

Головуючий

Судді