АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
засудженого ОСОБА_9
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 17 березня 2015 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Баловне Новоодеського району Миколаївської області, українець, громадянин України, раніше судимий: 22.03.2010 року Новоодеським районним судом Миколаївської області за ст.185 ч.1 КК України до 150 годин громадських робіт; 22.08.2011 року Новоодеським районним судом Миколаївської області за ст.389 ч.2 КК України до 2 років 15 днів обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
- засуджений за ст. 153 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі; за ст. 152 ч.3 КК України до 9 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено 9 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 22.08.2011 року та остаточно призначено до відбування покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
Провадження № 11/784/24/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ст. 152 ч. 4 КК України Доповідач: ОСОБА_1
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Баловне Новоодеського району Миколаївської області, українець, громадянин України, раніше не судимий,
- засуджений за ст. 152 ч.3 КК України до 8 років позбавлення волі.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винними у скоєнні злочинів за наступних обставин.
01.01.2012 року, в період з 02 год. до 05 год., ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились біля будинку культури по АДРЕСА_1 . Знаходячись у вказаному місці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирішили зґвалтувати знайому ОСОБА_12 ..
Спочатку у ОСОБА_9 виник умисел на задоволення статевої пристрасті з ОСОБА_12 неприродним способом. При цьому ОСОБА_10 попрямував за ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .
ОСОБА_9 , посягаючи на статеву свободу та недоторканість ОСОБА_12 , з застосуванням фізичного насильства по відношенню до потерпілої, схопив її за одежу, обмеживши особисту свободу, затягнув за будівлю туалету, де поштовхом звалив на землю. Потім ОСОБА_9 встав над потерпілою, став утримувати її, та задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом.
Після того, як ОСОБА_12 вчинила опір та вкусила ОСОБА_9 , він почав бити потерпілу ногами, внаслідок чого вона впала на землю. ОСОБА_9 сказав ОСОБА_10 бити ОСОБА_12 , бо він її вб`є.
ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , з метою подолання фізичного опору ОСОБА_12 , для того щоб учинити з нею природний статевий акт, стали вдвох наносити їй удари ногами в область голови, кінцівок та тулубу, спричинивши тілесні ушкодження у виді чисельних крововиливів і саден в області голови, обличчя, тулубу і кінцівок. Від вказаних ударів потерпіла втратила свідомість.
Скориставшись безпорадним станом потерпілої, маючи умисел на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_10 роздягнув ОСОБА_12 , яка лежала на землі, та почав здійснювати з нею статевий акт природним способом. В цей час потерпіла прийшла до свідомості та побачила зазначені протиправні дії ОСОБА_10 , після чого знову втратила свідомість. Задовольнивши статеву пристрасть, ОСОБА_10 припинив статевий акт та відійшов від потерпілої.
В свою чергу ОСОБА_9 , в такому ж положенні, почав ґвалтувати потерпілу, в ході чого вона знову прийшла до свідомості та побачила, як її ґвалтує ОСОБА_9 . Потерпіла стала просити ОСОБА_9 припинити свої протиправні дії та відпустити її. Під час групового зґвалтування ОСОБА_12 неодноразово втрачала свідомість. Вказані протиправні дії були припинені свідком ОСОБА_13 , яка відігнала ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від потерпілої.
В апеляції прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає, що суд неправильно застосував кримінальний закон в частині засудження ОСОБА_9 за ст. 153 ч.1 КК України. Вказує, що диспозиція ст. 153 КК України передбачає вчинення особою дій, які полягають у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Посилається на те, що судом правильно встановлена винуватість ОСОБА_9 у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_12 , однак дії ОСОБА_9 за ст. 153 ч.1 КК України кваліфіковані неповно, а саме як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. При цьому не надано правової кваліфікації згідно обставин, встановлених вироком суду.
В апеляції засуджений ОСОБА_9 посилається на істотні порушення кримінально-процесуального законодавства допущені органами досудового слідства та судом. Вказує, що в постанові про порушення кримінальної справи слідчий не послався на ст. 95 КПК України ( в ред. 1960 року) та не направив копію цієї постанови потерпілій. Зазначає, що у справі відсутній наказ про доручення розслідування справи декільком слідчим. Посилається на те, що в матеріалах кримінальної справи міститься протокол огляду місця події слідчим ОСОБА_21 , однак не міститься даних про підстави, з яких саме цей слідчий проводив слідчі дії. Зазначає про відсутність письмових дозволів на огляд домоволодіння ОСОБА_9 (а.с. 15,20,23). Звертає увагу на те, що в деяких документах (довідці з лікарні, актах судово-медичного дослідження) зазначені дати 02.01.2011 року, 03.01.2011 року, хоча подія злочину відбулась 01.01.2012 року. На думку апелянта, протоколи допиту потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 складені з порушенням, оскільки з них не зрозуміло, яким чином були посвідчені особи допитуваних. Вказує, що під час затримання йому не були роз`яснені його процесуальні права. Посилається й на те, що в постанові про прийняття справи до свого провадження слідчий ОСОБА_22 виклав обвинувачення таким чином, що його вина вже доведена. Вказує, що з протоколу про відібрання експериментальних зразків слини та крові вбачається, що вказані зразки відбирав слідчий, а не медичні працівники. Зазначає, що при призначенні експертиз він та ОСОБА_10 були позбавлені можливості поставити питання експертам. Вказує, що постанова про обрання запобіжного заходу була винесена 07.02.2012 року, однак підписку про невиїзд він засвідчив своїм підписом лише 16.05.2012 року, що на думку апелянта, свідчить про порушення слідчим строків для проведення слідчих дій. Зазначає, що проведення судово-психіатричної експертизи потерпілої не передбачено КПК України (в ред.1960 року), а тому ця експертиза була проведена незаконно. Звертає увагу й на безпідставність неодноразового зупинення досудового слідства. Вказує, що суд безпідставно не допитав потерпілу ОСОБА_12 в судовому засіданні, хоча про це наголошувалось в ухвалі апеляційного суду від 28.10.2014 року. Зазначає, що органом, який проводив досудове розслідування не було належним чином виконано доручення суду в порядку ст. 315-1 КПК України про допит потерпілої. Просить скасувати вирок суду, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування або направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 прокурор прокуратури Новоодеського району Миколаївської області вказує, що розбіжності в показаннях потерпілої ОСОБА_12 були усунуті під час допиту її в порядку ст. 315-1 КПК України (в ред.1960 року), а сам допит проведений без порушень норм КПК, оскільки прокурор може брати участь у провадженні дізнання і досудового слідства, а в необхідних випадках особисто провадити окремі слідчі дії. На думку прокурора, суд обґрунтовано визнав неявку потерпілої з поважних причин, оскільки суду були надані відповідні довідки з медичних установ. Вказує, що свідок ОСОБА_13 в суді, ознайомившись з протоколами допиту наданого в ході досудового слідства пояснила, що показання давала особисто і вони відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що доводи захисників щодо показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є надуманими, оскільки матеріалами справи не підтверджуються. На думку прокурора, суд надав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 . Вказує, що фотографії ОСОБА_10 зроблені під час святкування Нового Року з іншими особами не спростовують його винуватості у скоєні злочину. Зазначає, що доводи захисників про наявність у ОСОБА_10 статевого контакту з іншою жінкою після 01.01.2012 року нічим не підтверджуються та показання ОСОБА_12 не спростовують. Просить доводи апеляції залишити без задоволення.
В запереченнях на апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 прокурор прокуратури Новоодеського району Миколаївської області вважає, що істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства органом досудового слідства і судом допущено не було та всі доводи засудженого ОСОБА_9 стосуються лише технічних порушень в діяльності слідчого в ході розслідування кримінальної справи, які не впливають на належність і допустимість доказів і не спростовують винуватості ОСОБА_9 у скоєні злочину. Вказує, що під час досудового слідства ОСОБА_9 визнав вину у скоєні злочину, однак в подальшому від своїх показань відмовився і перестав визнавати вину. Просить доводи апеляції залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді; думку прокурора на підтримку доводів апеляції, поданої прокурором, який брав участь у розгляді справи та який вважав за необхідне залишити апеляції засудженого ОСОБА_9 та захисників без задоволення; пояснення засудженого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляцію та просив направити справу на новий судовий розгляд або на додаткове розслідування з підстав порушення кримінально-процесуального законодавства; пояснення захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали подану ними апеляцію та погоджувались з апеляцією прокурора лише в частині необхідності скасування вироку, але з інших підстав, ніж зазначав прокурор; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, скарги захисників та засудженого ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в скоєні злочинів, за які вони засуджені, за обставин встановлених судом першої інстанції, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку, яким дано належний аналіз.
Доводи захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про невинуватість засудженого ОСОБА_10 у скоєні злочину, а також твердження засудженого ОСОБА_9 про непричетність до злочинів, є неспроможними.
Так, з пояснень засудженого ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції слідує, що він не ґвалтував ОСОБА_12 . В ніч з 31.12.2011 року на 01.01.2012 року святкував в клубі Новий Рік з друзями. Виходив на вулицю за приміщення будинку культури, однак то було до зґвалтування. Звідки на його статевому органі епітеліальні клітини ОСОБА_12 не знає.
Разом з тим, надаючи пояснення в судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_9 не заперечував, що у вказаний судом день і час він дійсно на святкуванні Нового Року спілкувався з потерпілою ОСОБА_12 та домовився з нею про статеві зносини, для чого відвів її за будівлю туалету, розташованою за клубом. Намагався вступити в статеві зносини з потерпілою, однак у нього це не вийшло через фізіологічну неспроможність внаслідок вживання алкоголю. Вказував, що насильство до потерпілої не застосовував і всі дії з її боку були добровільними.
З показань засудженого ОСОБА_10 в суді першої інстанції вбачається, що він зустрічав Новий Рік з родиною, а потім пішов до клубу. В ході святкування без друзів нікуди не виходив. ОСОБА_12 не гвалтував, а свідок ОСОБА_13 його від потерпілої не відштовхувала. В зв`язку з чим потерпіла та свідок ОСОБА_13 обмовляють його, не знає.
Разом з тим, з перевірених судом первинних показань потерпілої ОСОБА_12 слідує, що під час святкування Нового Року 01.01.2012 року в клубі с.Баловне Новоодеського району, коли вона вийшла на вулицю, її схопив ОСОБА_9 , відвів за клуб, де вдарив, став штовхати, зірвав з неї одяг та задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом. Вона чинила опір, в результаті чого ОСОБА_9 почав бити її руками і ногами. Вона декілька разів втрачала свідомість. При цьому ОСОБА_9 продовжував свої насильницькі дії. Чи вступав він з нею в статеві зносини природнім способом вона не пам`ятає, оскільки втрачала свідомість. Також зазначала, що поруч був ще один чоловік.
З подальших показань потерпілої ОСОБА_12 , які вона надала під час досудового слідства, вбачається, що 01.01.2012 року вона святкувала Новий Рік в будинку культури в с.Баловне Новоодеського району Миколаївської області разом з друзями та родичами. Приблизно о 03 год. 30 хв. вона зібралась піти додому, однак зустріла ОСОБА_10 , який вмовив її повернутись, на що вона погодилась. Приблизно о 05 год. вона пішла до туалету, який знаходився за будинком культури. До неї підбіг ОСОБА_9 , схопив її рукою за волосся і потягнув до туалету. При цьому вона бачила, що поруч йшов ОСОБА_10 . ОСОБА_9 схопив її за плечі та штовхнув від чого вона упала і вдарилась головою об землю. ОСОБА_9 встав над нею, став утримувати та задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом. Вона вчинила опір, вкусивши ОСОБА_9 , та він почав її бити ногами. Потім він сказав ОСОБА_10 бити її, бо він її вб`є. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 стали вдвох наносити їй удари ногами в область голови, кінцівок та тулубу. Після цього ОСОБА_10 роздягнув її та почав здійснювати з нею статевий акт природним способом. Вона втратила свідомість, а коли прийшла до свідомості, то її ґвалтував ОСОБА_9 , після чого вона знову втратила свідомість. Потім почула крики ОСОБА_24 , яка відігнала ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від неї і допомогла їй одягнутись та вона пішла додому.
Аналогічні показання потерпіла ОСОБА_12 надала в ході допиту її прокурором на виконання доручення суду в порядку ст. 315-1 КПК України ( в ред. 1960 року) та пояснила, що її ґвалтував ОСОБА_9 природнім та неприроднім способом, а також ґвалтував ОСОБА_10 природнім способом. При цьому вони обоє били її та застосовували насильство.
Показання потерпілої ОСОБА_12 про її зґвалтування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_25 , які вона надала в ході досудового слідства та з яких вбачається, що 31.12.2011 року вона разом зі своїм хлопцем ОСОБА_9 святкувала Новий Рік в будинку культури в с.Баловне. ОСОБА_9 вийшов на вулицю і вона пішла його шукати. Коли зайшла за приміщення будинку культури, то побачила ОСОБА_26 , який палив цигарку. Підійшовши ближче, вона також побачила ОСОБА_10 , який тримав ззаду за волосся ОСОБА_12 і ґвалтував її. ОСОБА_12 плакала і просила відпустити. При цьому казала: « ОСОБА_27 відпусти». Вона підійшла до ОСОБА_10 , штовхнула його, допомогла ОСОБА_12 піднятись і одягнутись та направила її додому.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_25 пояснила, що була на місці зґвалтування ОСОБА_12 , однак не пам`ятає всіх обставин події через депресію у зв`язку з пологами. При цьому, після оголошення протоколів її допитів на досудовому слідстві та ознайомлення з ними, свідок ОСОБА_25 вказала, що протоколи підписані нею особисто та всі обставини, викладені в протоколах відповідають дійсності.
Показання свідка ОСОБА_25 , надані нею в ході досудового слідства та підтверджені в суді першої інстанції, узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_12 , наданими на досудовому слідстві та в ході допиту на виконання доручення суду в порядку ст. 315-1 КПК України.
Крім того, показання потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_25 про те, що ОСОБА_12 ґвалтували ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , узгоджуються з дослідженими та перевіреними судом показаннями ОСОБА_9 , які він надавав в ході досудового слідства в якості підозрюваного.
Так, будучи допитаним в якості підозрюваного ОСОБА_9 пояснював, що святкуючи Новий Рік 01.01.2012 року в клубі в с.Баловне він зустрів свою знайому ОСОБА_12 , з якою вони вийшли з приміщення клубу до туалету. На питання, чи не хоче вона вступити з ним в статевий зв`язок, ОСОБА_12 йому відмовила. Тоді він почав наполягати на цьому, але ОСОБА_12 знову відмовила. Після цього він наніс їй удари по обличчю в область щоки, роздягнув її, однак статеву пристрасть задовольнити не зміг, оскільки був нетверезий, а ОСОБА_12 опиралась. В цей час його покликала ОСОБА_13 , а до ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_10 та почав її обіймати. Потім він бачив, як ОСОБА_12 та ОСОБА_10 лежали на землі.
Суд також надав правильну оцінку показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які пояснили, що зі слів потерпілої ОСОБА_12 їм стало відомо про те, що в ніч з 31.12.2011 на 01.01.2012 року останню зґвалтував ОСОБА_9 за приміщенням клубу с.Баловне.
Визнаючи ОСОБА_28 та ОСОБА_10 винними у скоєні злочинів, суд першої інстанції правильно послався й на висновки судових експертиз.
Так, згідно висновку судово-медичної експертизи № 469/01-12 від 16.02.2012 року при огляді ОСОБА_12 були виявлені ушкодження у вигляді чисельних синців і садна в області голови, тулуба, кінцівок. В області статевих органів на межі входу в піхву виявлено садно, яке могло утворитись від дії тупого твердого предмету в строк і при обставинах, вказаних оглянутою, можливо, при статевому акті. Згідно медичних документів у ОСОБА_12 мали місце тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, удару шийного відділу хребта. Вказані ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів, не виключено в строк і при обставинах, вказаних оглянутою. По ступеню тяжкості вказані ушкодження відносяться до категорії: крововиливи і садна на обличчі, закрита черепно-мозкова травма зі струсом головного мозку до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я; - крововиливи і садна в області кінцівок, правої молочної залози до категорії легких тілесних ушкоджень.
Відповідно до висновку експерта № 113 від 03.03.2012 року на спідній білизні і куртці, наданих на експертизу, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_12 , виявлена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_12 .
Як слідує з висновку експерта № 210/02-12 від 06.02.2012 року, при огляді статевого органу ОСОБА_9 виявлено садно на лівій стінці, яке утворилось від дії тупого твердого предмету, з терміном давності не менше доби до часу огляду, не виключено від дії зубів людини. Тобто, дані вказаного висновку узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_12 про те, що під час ґвалтування ОСОБА_9 неприроднім способом вона намагалась чинити опір та вкусила його за статевий орган.
Згідно акту судово-медичного обстеження № 20 від 20.01.2012 року, при судово-цитологічному дослідженні на статевому органі ОСОБА_9 виявлені епітеліальні клітини жіночої генетичної статі.
Як слідує з висновку експерта № 2/91 від 25.05.2012 року, генетичні ознаки епітеліальних клітин статевого органу ОСОБА_9 є змішаними та містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_9 та генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_12 .
Доводи захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_6 про суперечливість показань потерпілої ОСОБА_12 , є неспроможними.
Так, потерпіла ОСОБА_12 весь час в своїх показаннях вказувала, що в момент ґвалтування її ОСОБА_29 поруч була присутня ще одна особа. Те, що ОСОБА_12 під час першого допиту не вказала, що другою особою був саме ОСОБА_10 , не свідчить про те, що в подальшому вона надала неправдиві показання та обмовила його. Свої показання про її зґвалтування ОСОБА_9 і ОСОБА_10 потерпіла ОСОБА_12 підтвердила при проведенні відтворення обстановки і обставин події та на очних ставках з обома підозрюваними (т.2 а.с.87-94 по обвинуваченню ОСОБА_30 ; т.2 а.с.74-82 по обвинуваченню Бандури).
Як вбачається з показань свідка ОСОБА_14 , наданих в суді першої інстанції, ОСОБА_12 розповіла їй, що її зґвалтував ОСОБА_9 та поруч була ще одна особа, яку вона не пам`ятає через те, що втрачала свідомість. В подальшому, знаходячись в лікарні, ОСОБА_12 сказала їй, що її ґвалтував ОСОБА_10 , однак вона не може згадати його. Коли ОСОБА_14 показала їй фотографію ОСОБА_10 , то ОСОБА_12 сказала, що саме він її ґвалтував разом з ОСОБА_9 .
Аналогічні показання надала свідок ОСОБА_15 , якій від ОСОБА_14 стало відомо про зґвалтування ОСОБА_12 .
Вказані показання свідка ОСОБА_14 узгоджуються з первинними показаннями потерпілої ОСОБА_12 , в яких вона пояснювала про те, не пам`ятає іншу особу, яка її ґвалтувала, а також з подальшими показаннями потерпілої, в яких вона вказала на ОСОБА_10 , як на чоловіка, який її ґвалтував.
Доводи захисників та засудженого ОСОБА_9 про відсутність поважних причин неявки ОСОБА_12 в судові засідання являються безпідставними.
Як вбачається з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_12 неодноразово направляла до суду заяви про розгляд справи у її відсутність в яких вказувала, що не може з`явитись в судові засідання у зв`язку з важким фізичним та психічним станом. (т.7 а.с. 190, 236). При цьому, в кожній заяві потерпіла ОСОБА_12 зазначала, що обвинувачення підтримує проти ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в повному обсязі.
Згідно довідки Новоодеської районної лікарні від 01.12.2014 року ОСОБА_12 за станом здоров`я протипоказані додаткові психотравмуючі ситуації і, зокрема, присутність на засіданнях суду (т.6 а.с.240). В результаті зазначених злочинних дій ОСОБА_12 стала інвалідом 2 групи.
Крім того, згідно ст. 49 КПК України (в ред. 1960 року), участь в судовому засіданні є правом, а не обов`язком потерпілого.
За таких обставин, з урахуванням наданих заяв потерпілої та наявних в справі медичних документів, з яких слідує, що участь в судовому засіданні матиме негативний вплив на стан здоров`я ОСОБА_12 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав причини неявки потерпілої з поважних причин, дослідив її показання, надані на досудовому слідстві та, з метою усунення розбіжностей в цих показаннях, надав судове доручення про допит потерпілої органом, що проводив досудове слідство.
Розбіжності в показаннях потерпілої ОСОБА_12 були усунуті шляхом її допиту 24 лютого 2015 року в порядку ст. 315-1 КПК України (т.6 а.с.249-250). В ході цього допиту потерпіла підтвердила свої показання про задоволення статевої пристрасті ОСОБА_9 неприродним способом та природним способом обома обвинуваченими та однозначно вказала на те, що, крім ОСОБА_9 , її ґвалтував також і ОСОБА_10 .
Те, що вказаний допит був проведений прокурором, не свідчить про порушення норм КПК України (в ред. 1960 року). Статтею 227 вказаного закону, окрім іншого, передбачено також і те, що прокурор може брати участь у провадженні дізнання і досудового слідства, провадити окремі слідчі дії або розслідування в повному обсязі.
Отже, допит ОСОБА_12 був проведений прокурором в межах його компетенції. Тому, підстав вважати вказані показання потерпілої неналежним доказом апеляційний суд не вбачає.
Те, що цей допит потерпілої ОСОБА_12 був проведений без її представника також не свідчить про недопустимість вказаного доказу, оскільки цим процесуальні права потерпілої порушені не були. Кримінально-процесуальним Кодексом України (в ред. 1960 року) не передбачена обов`язкова участь представника потерпілого під час допиту потерпілого.
Доводи захисників та засудженого ОСОБА_9 про те, що неявка потерпілої ОСОБА_12 до суду свідчить про невпевненість у своїх показаннях щодо ОСОБА_10 є неспроможними та ґрунтуються на припущеннях. З показань потерпілої вбачається, що вона неодноразово вказувала, що її ґвалтували двоє осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Посилання апелянтів на те, що суд дав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , наданим на досудовому слідстві, є необґрунтованими.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 дійсно вказала, що не пам`ятає обставин зґвалтування ОСОБА_12 , оскільки у неї депресія, викликана пологами. Однак, після оголошення показань вказаного свідка, які вона надала на досудовому слідстві, свідок ОСОБА_13 пояснила, що всі протоколи допитів підписані нею та відомості, що в них викладені, відповідають фактичним обставинам злочину.
Тому, суд першої інстанції, дослідивши показання свідка ОСОБА_13 , надані в ході досудового слідства, надав їм правильну оцінку.
Посилання захисників на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , як на доказ невинуватості ОСОБА_10 у скоєні злочину, є безпідставними.
Так, з показань вказаних свідків вбачається, що ОСОБА_10 постійно знаходився в полі їх зору, відлучався тільки в туалет.
Між тим, як встановлено в ході розгляду справи, ОСОБА_10 постійно в приміщенні клубу не перебував, виходив на вулицю, і саме біля туалету, розташованого за клубом відбулось зґвалтування ОСОБА_12 .
Тому, на думку апеляційного суду, показання вказаних свідків не спростовують вину ОСОБА_10 у скоєні злочину, а лише підтверджують його перебування в сільському клубі в період часу з 2 до 5 год. 1.01.2012 року.
Фотографії із зображенням ОСОБА_10 та свідків під час святкування Нового Року в клубі також не спростовують вини ОСОБА_10 у зґвалтуванні ОСОБА_12 .
Твердження засудженого ОСОБА_9 про порушення норм кримінально-процесуального законодавства під час розслідування справи являються необґрунтованими.
Так, відсутність в постанові про порушення кримінальної справи посилання слідчого на ст. 95 КПК України (в ред. 1960 року) не є істотним порушенням законодавства, оскільки з самої постанови прямо слідує, що приводом до порушення кримінальної справи стала заява ОСОБА_12 про її зґвалтування.
При цьому, в постанові міститься відмітка про ознайомлення ОСОБА_9 з вказаною постановою, що підтверджено його підписом.
Потерпілій ОСОБА_12 , у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства, було повідомлено про порушення кримінальної справи.
Те, що слідчо-оперативна група по розслідуванню даного злочину була створена наказом, не свідчить про його незаконність. Згідно положень Інструкції з організації діяльності органів досудового слідства в системі МВС України та взаємодії їх з іншими структурними підрозділами органів внутрішніх справ України у розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої наказом МВС України від 25.12.2003 року № 1600, слідчо-оперативна група створюється за спільним рішенням (наказом чи розпорядженням) начальників ОВС та слідчого підрозділу.
Та обставина, що огляд місця події та складення відповідного протоколу були здійснені слідчим ОСОБА_21 не вказує на порушення норм кримінально-процесуального законодавства. Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що слідчий ОСОБА_21 проводив невідкладні слідчі дії (огляд місця події), а в подальшому була створена слідча група, яка займалась розслідуванням даної справи.
Огляд території за місцем проживання потерпілої ОСОБА_12 проводився з письмового дозволу ОСОБА_33 , а за місцем проживання ОСОБА_9 з дозволу ОСОБА_34 матері засудженого. Про такий дозвіл прямо зазначено в самих протоколах огляду. Порушень при проведенні вказаних слідчих дій не встановлено.
Те, що в медичних документах потерпілої, зокрема довідці про стаціонарне лікування в травматологічному відділенні Новоодеської лікарні вказана дата 02.01.2011 року є технічною помилкою і не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_9 .
З аналогічних підстав є неспроможними доводи ОСОБА_9 про відсутність доказового значення даних, що містяться в протоколах огляду місця події, в яких зазначена дата 02.01.2011 року та 03.01.2011 року.
Так, матеріалами справи встановлено, що події відбувались 01.01.2012 року та досудове слідство по справі провадилось у 2012 року. Тому, зазначення в протоколах про складення цих процесуальних документів у 2011 році є технічною помилкою. Аналогічно, зазначення в актах судово-медичних експертиз вказівки про їх проведення у 2011 році також є технічною помилкою.
Ці описки у вказаних документах не впливають на достовірність викладених в них даних та на належність і допустимість вказаних доказів і не спростовують доведеності винуватості засуджених у вчинені інкримінованих їм злочинів.
Доводи засудженого ОСОБА_9 про те, що під час допитів не було належним чином встановлено особу потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , є неспроможними. З протоколів допитів слідує, що особи допитуваних були встановлені, про є відповідні відмітки. Кримінально-процесуальний Кодекс України (в ред. 1960 року) не містить вимог щодо необхідності зазначення в протоколах допиту номеру та серії документа, що підтверджує особу.
Твердження засудженого ОСОБА_9 про те, що йому не було роз`яснено право на захист також є неспроможними та спростовуються відповідним записом в протоколі затримання особи, підозрюваної у скоєні злочину. ОСОБА_9 власноручним записом зазначив про ознайомлення зі ст. 21 КПК України та вказав, що права йому зрозумілі і послуг захисника він не потребує.
Посилання ОСОБА_9 на порушення слідчим ОСОБА_22 презумпції невинуватості під час винесення постанови про прийняття справи до свого провадження, є безпідставними. З вказаного протоколу вбачається, що слідчим викладені обставини злочину, як вони були відомі на той час. Висновків слідчого про визнання вини ОСОБА_9 доведеною, в даному протоколі не міститься.
Доводи засудженого ОСОБА_9 про те, що експериментальні зразки слини та крові у нього відбирав слідчий, а не лікар, являються необґрунтованими.
Як вбачається з відповідних протоколів, експериментальні зразки були відібрані працівниками медичних установ, про що є відповідні відмітки в протоколах.
Доводи про відсутність можливості поставити запитання експертам при призначенні експертиз не підтверджуються матеріалами справи. Крім того, після ознайомлення з висновками експертиз, ані ОСОБА_9 , ані ОСОБА_10 не висловлювали непогодження з зазначеними висновками. Питання про проведення додаткових експертиз для встановлення будь-яких нових доказів обвинувачені не ставили.
Та обставина, що постановою слідчого від 07.02.2012 року до участі у справі адвокат ОСОБА_35 був допущений як захисник потерпілої, а не як її представник, не є істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства і не впливає на правильність судового рішення.
Що стосується строків розслідування справи, то 07.02.2012 року слідчим була винесена постанова про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 . Між тим, оскільки ОСОБА_9 перебував у розшуку, його було ознайомлено з даною постановою 16.05.2012 року та відібрано підписку про невиїзд. В той же день ОСОБА_9 був ознайомлений з протоколом роз`яснення йому процесуальних прав.
Та обставина, що відносно потерпілої ОСОБА_12 було проведено судово-психіатрична експертиза не є порушенням норм кримінально-процесуального закону, оскільки КПК України (в ред. 1960 року) передбачає випадки обов`язкового проведення судово-психіатричної експертизи. Між тим, проведення такої експертизи в інших необхідних випадках не заборонено. З протоколу ознайомлення підозрюваного ОСОБА_9 з постановою про призначення вказаної експертизи вбачається, що ОСОБА_9 заяв, зауважень та клопотань не мав.
Таким чином, засуджений ОСОБА_9 в апеляції посилається на обставини, які не впливають на належність і допустимість доказів та не спростовують його винуватості у скоєні злочину.
Доводи прокурора про необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ст. 153 КК України також є необґрунтованими.
Твердження апелянта, що дії ОСОБА_9 , за цією статтею кримінального закону кваліфіковані неповно, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Так, диспозиція ст. 153 КК України передбачає вчинення особою дій, які полягають у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Як вбачається з вироку суду, в його описовій частині суд правильно виклав обставини скоєння злочину, передбаченого ст. 153 КК України, встановивши, що до потерпілої з боку засуджених було застосовано фізичне насильство.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за цією статтею кримінального закону, суд також зазначив про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, тобто судом зазначена обов`язкова ознака об`єктивної сторони цього злочину фізичне насильство.
Тому, підстав для скасування вироку в цій частині з постановленням нового вироку, як просить прокурор, апеляційний суд не вбачає.
Істотних порушень вимог КПК України, які б вказували на необхідність скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Покарання засудженим призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості скоєних злочинів, один з яких є злочином середньої тяжкості, а інший - особливо тяжким злочином та даних про їх особи, які характеризуються задовільно. Суд обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання для обох засуджених вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Також суд правильно призначив ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами ст.71 ч.1 КК України.
Цивільні позови потерпілої розглянуті відповідно до вимог діючого законодавства, з урахуванням понесених нею матеріальних збитків, внаслідок лікування та моральних страждань.
Підстави для скасування вироку, про що просять апелянти, відсутні.
Керуючись ст. 365, 366, 379 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, засудженого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення, в вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 17 березня 2015 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той же строк з дня отримання її копії.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3