АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/51/15 Справа № 711/3320/13-к Категорія ст.128 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів прокурорів потерпілої адвоката засудженогоОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 січня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м.Новокузнецька, Кемеровської області, Російської

Федерації, житель АДРЕСА_1 ,

громадянин України, українець, з вищою освітою, вдівець, утриманців

не має, працюючий майстром зміни в ПАТ «Азот», раніше не судимий,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, -

визнаний винним та засуджений за ст.128 КК України до 1 /одного/ року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від відбуття покарання з випробуванням звільнено, якщо він протягом іспитового строку в 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.2-4 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися до неї на реєстрацію.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишити попередній - підписку про невиїзд.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_9 1120 гривень в рахунок відшкодування майнової шкоди - задоволений. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 1120 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_9 100 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди задоволений частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 2000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання про речові докази по справі.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 03 травня 2012 року близько 20.00 год., перебуваючи на третьому поверсі в восьмому під`їзді у тамбурі поряд з квартирою АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклого конфлікту з потерпілою ОСОБА_7 , проявив безпечність, злочинну недбалість, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, штовхнув металеві двері квартири, внаслідок чого умисно наніс удар по пальцю останньої, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді: відкритого перелому нігтьової фаланги першого пальця правої кисті з частковою ампутацією частини нігтьової фаланги, які згідно висновку судово-медичної експертизи №461 від 25 травня 2012 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

В своїй апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи, вказує на незаконність вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що при винесенні вироку відносно ОСОБА_9 суд першої інстанції не в повній мірі врахував, засуджений після вчинення ним злочину вину не визнав, перед потерпілою не вибачився та не відшкодував завдані збитки, що свідчить про відсутність каяття з його боку. В зв`язку з цим прокурор просив вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 січня 2015 року відносно ОСОБА_9 за ст.128 КК України скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та постановити в справі новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ст.128 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, згідно ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст.76 КК України.

В апеляції засудженого ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку місцевого суду, яким засуджений ОСОБА_9 за ст.128 КК України та повернення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_9 прокурору для проведення додаткового розслідування, оскільки, на його думку, висновки у вироку суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, судове та досудове слідство проведено однобічно.

Вважає, що єдиним прямим доказом його вини є покази потерпілої по вказаній кримінальній справі ОСОБА_7 .. Жодний інший доказ по вказаній кримінальній справі не підтверджує, що саме він наніс тілесні ушкодження ОСОБА_7 .. Тобто, ні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не бачили хто саме штовхнув вхідні двері у квартиру АДРЕСА_2 , чим саме було нанесено ОСОБА_7 тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Крім того вказує на те, що до показів потерпілої по вказаній кримінальній справі необхідно відноситись критично, оскільки обвинувачує його потерпіла ОСОБА_13 не тільки в даному злочині, а і в інших злочинах, оскільки у них довготривалий конфлікт який триває близько 25 років, між ОСОБА_13 та ним. Під час досудового слідства і у суді потерпіла ОСОБА_13 неодноразово звинувачувала його у вчиненні різних злочинів, від крадіжки в її квартирі електроенергії до крадіжки майна з її квартири. Жодних доказів цього ОСОБА_13 не надавала. А щодо крадіжки електроенергії з її квартири мною, то цей факт спростовується наданою мною до кримінальної справи довідкою, про те, що на її неодноразові заяви здійснював вихід електрик, який жодного стороннього підключення до квартири АДРЕСА_3 не встановив.

Потерпіла ОСОБА_13 під час допитів вказувала, що засуджений зайшов до тамбуру з велосипедом, коли його вхідні двері, ще не були відкриті. Але під час відтворення обстановки та обставин події за участю засудженого було встановлено, що у даному випадку зайти до квартири засудженого АДРЕСА_3 , просто не можливо, що і було занесено до протоколу вказаної слідчої дії.

Дане протиріччя не було усунуто під час судового слідства, а суд під час постановлення вироку взагалі не взяв даний факт до уваги, та у своєму вироку не зазначив, чому саме відтворення обстановки та обставин події з потерпілою ОСОБА_13 він прийняв до уваги, а відтворення обстановки та обставин події проведене з засудженим відкинув.

Вказаним суд допустив однобічність та неповноту досудового та судового слідства, яку не можливо усунути в судовому засіданні.

Крім того зазначав, що як було встановлено у судовому засіданні та зазначено у вироку суду ОСОБА_13 знаходилась на лікуванні у Черкаській обласній психіатричній лікарні, а на даний час знаходиться на обліку у Черкаському обласному психіатричному диспансеру, з різними психічними захворюваннями. Вказане суд не прийняв до уваги, що також вказує на однобічність судового слідства.

Також вказує на те, що він з самого початку досудового слідства припускав, що вхідні двері до квартири гр. ОСОБА_13 могли зачинитись під дією протягу, враховуючи, те, що у цей час на вулиці була гроза, вікна у квартирі гр. ОСОБА_13 були відкриті, що підтвердила свідок ОСОБА_10 , вхідні двері у квартиру гр. ОСОБА_13 були відкриті, що підтвердила сама потерпіла, а двері до тамбуру квартир АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 відкрив він сам. Вказане твердження судом першої інстанції не було перевірено та не дано йому оцінки, під час дізнання, досудового та судового слідства. Це також вказує на те, що суд допустив однобічність та неповноту судового слідства, що не може бути усунено у судовому засіданні.

Зазначає, що його покази були послідовні та незмінні під час дізнання, досудового та судового слідства, що частково підтверджуються відтворенням обстановки та обставин події проведеного за його участю. А саме, в частині, що: - « з початку він заходить до тамбуру, щоб відкрити вхідні двері без велосипеда, після чого відкриває вхідні двері до своєї квартири, та повертається на площадку, забирає велосипед і заводить його до своєї квартири».

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора з вказаних у ній мотивів та заперечував проти задоволення апеляції засудженого ОСОБА_9 , пояснення потерпілої ОСОБА_13 на підтримку вимог апеляції прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 , думки засудженого ОСОБА_9 та його адвоката ОСОБА_8 про необхідність задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, дослідивши матеріали справи і обміркувавши над доводами апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про винність засудженого ОСОБА_9 в необережному середньої тяжкості тілесному ушкодженні відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом.

Вина засудженого ОСОБА_9 стверджується:

- показаннями допитаної в судовому засіданні в якості потерпілої ОСОБА_7 , яка показала, що 03 травня 2012 року вона перебувала за місцем проживання близько 20 год. 00 хв. в неї не було світла. Вона знаходилася у своїй квартирі, до неї зателефонував телефон, вона відчинила двері на 20-30 см, тому що у тамбурі було світло. Вона взяла трубку та почула як кричав підсудний щоб вона закрила двері, бо він з велосипедом не може зайти до квартири. Вона стояла в квартирі біля порогу і трималася правою рукою за одвірок. Потім вона виглянула до нього і сказала щоб він їй не грубив. Але він їй кричав щоб вона зачинила двері. Вона йому сказала щоб він пройшов поставив велосипед і повернувся до неї, підсудний взяв її двері за ручку і закрив з усієї сили. Коли він стукнув дверима, вона впала на підлогу і відчула біль, потім піднялася на коліна. Потім, вона трішки відчинила двері, так як вони були повністю зачинені і побачила на світлі дуже багато крові та те, що в неї немає пальця. Вона побігла на четвертий поверх, потім на другий, перший але нікого не було. Тоді вона пішла до сусідки з квартири АДРЕСА_6 , вона вийшла і вони пішли до її квартири, а на зустріч вийшов підсудний, він тримав в руках бинт та перекис водню. Підсудний повідомив що викликав швидку, перед цим підсудний з сусідкою обробили їй рану. Вона йому сказала що приїде швидка і їй потрібні гроші, сказала щоб дав їй гроші не менше 100 гривень. Потім, сусідка допомогла їй зайти до квартири, де вона переодяглася, а тим часом ОСОБА_14 , сусідка, подивилися чи зачинені в неї всі вікна. В цей час приїхала швидка, лікар повідомив їй щоб вона збиралася і її відвезли до Третьої міської лікарні;

- показаннями допитаного в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_15 , який показав, що ним був проведений судово-медичний огляд потерпілої у результаті якого було складено акт судово-медичного обстеження, який міститься в матеріалах кримінальної справи 12.07.2012 року на підставі постанови був складений висновок, даний висновок було складено на основі акту і протоколу. У підсумках висновку зазначено, що у потерпілої ОСОБА_7 мало місце ушкодження: відкритий перелом нігтьової фаланги першого пальця правої кисті з частковою ампутацією частини нігтьової фаланги. Вказане ушкодження виникло від дії тупого предмета, по давності виникнення може відповідати часу, вказаному у фабулі постанови про призначення експертизи та відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`ю. Додав, що коли він проводив огляд, то рана була вже заживша, він оглядав ампутовану частину пальця, також, якщо вдарити сокирою або сапою, буде інший характер перелому, тому дія гострого предмету виключається;

- даними протоколу допиту в якості свідка ОСОБА_10 , згідно якого, 03 травня 2012 року близько 20.00 год. вона перебувала дома, і в той час у будинку вимкнули світло. В цей час в двері хтось постукав. Відкривши, вона побачила сусідку з квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_7 ; яка стояла посеред коридору та голосно плакала. У неї з пальця правої руки йшла кров і вона просила про допомогу. Вона запитала в останньої, що трапилося, на що отримала відповідь, що сусід з квартири АДРЕСА_5 ОСОБА_9 забив їй пальця дверима. В цей час з своєї квартири вийшов ОСОБА_9 , тримаючи у руках бинт та перекис водню, та повідомив, що викликав швидку допомогу, і разом з нею почав перев`язувати пальця ОСОБА_7 .. Остання сказала ОСОБА_9 , щоб він дав їй коштів у лікарню, на що той виніс та дав їй грошові кошти в сумі 100 грн.. Через деякий час на поверх зайшов лікар швидкої медичної допомоги, який звертаючись до ОСОБА_7 сказав, щоб вона поквапилася. Вона допомогла ОСОБА_7 зібратися до лікарні (а.с. 24-25);

- даними протоколу допиту в якості свідка ОСОБА_11 , згідно якого, він працює фельдшером швидкої медичної допомоги, і 03 травня 2012 року близько 20.00 год. його бригада отримала виклик за адресою: АДРЕСА_7 . Під під`їздом його зустрів невідомий чоловік, який провів його на поверх під`їзду. Там знаходилася жінка, яка сказала, що сусід, вказавши на чоловіка, який привів його, дверима прищемив їй пальця та продовжувала сваритися на останнього. Коли він почав з`ясовувати обставини, то встановив, що жінка ОСОБА_7 , отримала забиття фаланги першого пальця правої кисті. Оглянувши рану, він обробив рану, провів перев`язку, та повідомив щоб ОСОБА_7 збиралася до лікарні. В цей час на поверсі були присутні ще одна жінка та той же чоловік, він зрозумів, що це були сусіди ОСОБА_7 . Також він пригадує, що чоловік, на якого вказувала ОСОБА_7 , як на того, що завдав їй тілесні ушкодження, передав їй у під`їзді гроші, але яку саме суму йому не відомо. Вже у кареті швидкої медичної допомоги ОСОБА_7 розповіла йому, що вказаний сусід наніс їй дані тілесні ушкодження у зв`язку із конфліктом між ними та пояснила, до між ними виникла сварка, в ході якої сусід, з усього маху, металевими дверима її квартири, прибив їй пальця, який та тримала на одвірку (а. с. 31-32);

- даними протоколу відтворення обстановки та обставин події від 11 липня 2012 року з

(фототаблицею, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_7 показує і розказує як та при яких обставинах підсудний ОСОБА_16 спричинив їй тілесні ушкодження (а.с. 17-19);

- даними протоколу виїмки від 07 серпня 2012 року, з якого вбачається, що у потерпілої ОСОБА_7 вилучена муміфікована дистальна фаланга першого пальця з наявною нігтьової пластиною;

- даними висновку судово-медичної експертизи №461/135 від 13 липня 2012 року, згідно якого у потерпілої ОСОБА_7 мали місце тілесні ушкодження: відкритий перелом нігтьової фаланги першого пальця правої кисті з частковою ампутацією частини нігтьової фаланги, яке виникло від дії тупого предмета; по давності виникнення може відповідати часу вказаному в фабулі постанови про призначення експертизи та відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я. Відмічене ушкодження ОСОБА_7 могла отримати при обставинах, на які вона вказала в протоколі відтворення обстановки та обставин події від 11 липня 2012 року. Виявлене у ОСОБА_17 ушкодження першого пальця правої кисті не характерне для тих, які виникають від падіння з положення стоячи або наближеного до такого та іншими доказами, які маються в матеріалах кримінальної справи.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції, визнавши винним ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст.128 КК України та засудивши його за вчинення цього злочину вказав у мотивувальній частині вироку - формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст.128 КК України умисно, тоді, як стаття 128 КК України передбачає лише необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Місцевий суд не звернув уваги на вищезазначене положення Закону і виніс рішення, в мотивувальній частині якого, використав визначення того, що ОСОБА_9 вчинив злочин умисно.

За таких обставин з мотивувальної частини вироку, а саме з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку суду про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст.128 КК України умисно необхідно виключити.

Крім того відповідно до п.7 ч.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст.7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

З матеріалів справи вбачається, що засуджений ОСОБА_9 є пенсіонером, оскільки досягнув спеціального пенсійного віку, а тому до нього неможуть бути застосовані всі види покарання, які передбачені ст.128 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне звільнити засудженого ОСОБА_9 від призначеного йому покарання у виді 1 /одного/ року обмеження волі в зв`язку з передбаченою ч.3 ст.61 КК України забороною для його застосування та неможливістю застосування з тих же підстав /ч.3 ст.56 та ч.2 ст.57 КК України/ інших покарань, передбачених санкцією ст.128 КК України у виді громадських та виправних робіт.

Обираючи покарання підсудному ОСОБА_9 суд, відповідно до положень ст.65 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, особу підсудного, який за місцями проживання та роботи характеризується позитивно. Пом`якшуючих та обтяжуючих покарання підсудного ОСОБА_9 обставин суд не вбачав.

Враховуючи тяжкість вчиненого підсудним ОСОБА_9 злочину, особу винного, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючої відповідальність обставини, суд вважав, що виправлення та перевиховання підсудного ОСОБА_9 можливе при призначенні покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі шляхом застосування ст.75 КК України з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду Черкаської області.

Враховуючи вищезазначене, вимоги прокурора про скасування вироку суду та постановлення у справі нового вироку із-за м`якості призначеного покарання засудженому, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не підлягають до задоволення.

Доводи засудженого ОСОБА_9 про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та однобічність досудового та судового слідства, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки висновки суду підтверджені доказами, зібраними згідно з нормами КПК, дослідженими в судовому засіданні, не містять ніяких протиріч і належним чином мотивовані.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при проведенні досудового і судового слідства по справі не встановлено.

В решті частини вирок суду стосовно засудженого ОСОБА_9 підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 371, 373 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та апеляцію засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 січня 2015 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, а саме з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку суду про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст.128 КК України умисно.

Звільнити засудженого ОСОБА_9 від призначеного йому покарання у виді 1 /одного/ року обмеження волі в зв`язку з передбаченою ч.3 ст.61 КК України забороною для його застосування та неможливістю застосування з тих же підстав /ч.3 ст.56 та ч.2 ст.57 КК України/ інших покарань, передбачених санкцією ст.128 КК України у виді громадських та виправних робіт.

В решті частини цей же вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді :