Справа № 11-243/12 Головуючий у І інстанції Зарічна Л.А.
Категорія - 205 ч.1 КК Доповідач Воронцова С. В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
суддів: Мельниченка Ю.В., Борисенка І.П.,

з участю:

прокурора Похілько Я.М.,

захисника адвоката ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 січня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючий директором ПП «Ресурс-Постач», одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий,

Засуджений за ч. 1 ст. 205 КК України на два роки обмеження волі.

Звільнений від призначеного покарання на підставі ст. 1 п. «в» Закону України Про амністію у 2011 році.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_3 на користь держави судові витрати за проведення судово-почеркознавчих експертиз в розмірі 3752 грн.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, органами досудового слідства ОСОБА_3 предявлено обвинувачення в тому, що він, не маючи на меті фактично здійснювати фінансово-господарську діяльність, в інтересах інших осіб (матеріали кримінальної справи відносно яких виділені в окреме провадження) створив 21.07.2010 року (зареєстрував в органах державної влади) приватне підприємство Ресурс-Постач (код за ) з метою проведення безтоварних (фіктивних) операцій з іншими субєктами господарської діяльності.

Так, не маючи досвіду ведення господарської діяльності, відповідного фаху та матеріально-технічних ресурсів ОСОБА_3, без справжнього наміру здійснювати діяльність, повязану з виробництвом та продажем товарно-матеріальних цінностей, виконанням робіт або наданням послуг створив юридичну особу ПП «Ресурс-Постач», яку зареєстрував у Прилуцькій райдержадміністрації.

З метою створення ПП «Ресурс-Постач» ОСОБА_3, користувався порадами і практичною допомогою свого знайомого ОСОБА_4, який 13.07.2010 року подав власноруч заповнену заяву про резервування найменування «Ресурс Постач» і самостійно оплатив дану послугу ДП «Інформаційно-ресурсний центр» та цього ж числа заяву з квитанцією про оплату надав Державному реєстратору. Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на створення фіктивного підприємства ОСОБА_3 20.07.2010 року склав заяву про створення ПП «Ресурс Постач» за юридичною адресою: АДРЕСА_2 , яку посвідчив у нотаріуса, підписав Статут ПП «Ресурс Постач», який 21.07.2010 року зареєстрував у Прилуцькій райдержадміністрації. Після цього ОСОБА_3 21.07.2010 року отримав свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи ПП «Ресурс Постач» серії А 01№ 155617 під номером 0000487 ЄДР від 21.07.2010 року.

Після створення, підприємство 22.07.2010 року за № 2675 у встановленому порядку було взяте на податковий облік в Прилуцькій ОДПІ та 20.09.2010 року - як платник податку на додану вартість.

Продовжуючи свої дії, спрямовані на створення субєкта підприємницької діяльності (юридичної особи) ОСОБА_3 було замовлено та отримано у ФОП ОСОБА_5 печатку підприємства, 18.08.2010 року відкрито розрахунковий рахунок в ПАТ «Брокбізнесбанк», якими ОСОБА_3 користувався з метою прикриття незаконної діяльності, повязаної з формуванням податкового кредиту іншим субєктам господарської діяльності на прохання невстановлених осіб (матеріали кримінальної справи відносно яких виділені в окреме провадження). Починаючи з 01.10.2010 року підписувались бухгалтерські, договірні та платіжні документи про фактично неіснуючі фінансово-господарчі операції ПП «Ресурс Постач» з продажу паливно-мастильних матеріалів. Після цього , суми ПДВ відображувались в податкових деклараціях з ПДВ, у тому числі в додатку № 5 до податкових декларацій («Розшифровка податкових зобовязань та податкового кредит в розрізі контрагентів») і засвідчували про відображення протягом часу з жовтня 2010 року по березень 2011 року податкового кредиту з ПДВ від ПП «Ресурс Постач».

Впродовж періоду часу з 01.10.2010 рок по 31.03.2011 року ПП «Ресурс Постач» неправомірно сформував субєктам господарської діяльності податковий кредит з ПДВ на загальну суму 1 216 120 грн., що більше ніж в тисячу разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто заподіяло велику матеріальну шкоду державі.

Протягом зазначеного періоду ОСОБА_3 не займався підприємницькою діяльністю в розумінні ст. 1 Закону України «Про підприємництво», тобто безпосередньо самостійною, систематичною, на власний ризик діяльністю по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг та заняття торгівлею з метою одержання прибутку.

ОСОБА_3 не обізнаний про обставини здійснення господарської діяльності, зокрема про місця відвантаження паливно-мастильних матеріалів, їх зберігання, перевезення, який товар фактично придбавався у кожного з продавців, що підтверджує фактична відсутність товарно-матеріальних цінностей, зазначених у фінансово-господарських та бухгалтерських документах ПП «Ресурс Постач».

Саме такі дії ОСОБА_3, які виразились у фіктивному підприємництві, тобто створенні субєкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, органи досудового слідства кваліфікували за ст. 205 ч. 2 України.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду, у звязку з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, щодо засудженого ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі.

Доводи апеляції зводяться до того, що мотивувальна частина постановленого вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину.

Крім того, суд постановляючи вирок не вирішив питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений та інші питання.

На думку прокурора, у мотивувальній частині вироку акцентується увага лише на тому, в чому органи досудового слідства обвинувачують ОСОБА_3 і аж ніяк на тому, що встановив місцевий суд. Зокрема, неправильно застосовано ч.1 ст. 205 КК України, за якою кваліфікували дії ОСОБА_3 в частині створення субєкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, оскільки даний злочин необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 205 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, вважаючи вирок суду незаконним та просив про його скасування з направленням справи на новий судовий розгляд, пояснення засудженого, який заперечуючи проти апеляції прокурора , підтримав подану суду першої інстанції заяву про звільнення його від кримінальної відповідальності внаслідок Закону України „Про амністію в 2011 році, думку захисника, який не погодився з апеляцією прокурора та вважав законним вирок суду щодо звільнення його підзахисного від покарання згідно акту амністії, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до вимог п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно зі ст. 334 КПК України та розяснень викладених у пунктах 16-18 Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 (зі змінами, внесеним постановами від 4.06.1993 року №3, 3.12.1997 року №12, 30.05.2008 року №6) „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку , у мотивувальній частині вироку разом з іншими обставинами наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним. Суд у цій частині зазначає мотиви, з яких він бере до уваги одні докази та відкидає інші. При цьому суду належить дати аналіз усім зібраним у справі доказам, вказавши які обставини передбачені ст. 64 КПК України, ними стверджуються чи спростовуються, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, або назвою письмового доказу чи проведеної слідчої дії. При цьому мотивувальна частина обвинувального вироку, згідно ст. 334 КПК України, повинна містити чітке формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину , форми та мотивів злочину.

Формулювання обвинувачення, що визнане судом доведеним,

необхідно викладати у ствердній формі. Відповідно до п.15 постанови Пленуму 1990р за №5 з послідуючими змінами та доповненнями слідує що формулювання недоведеної частини предявленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнане недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.

Згідно із зазначеною постановою Пленуму, обвинувачення має бути обґрунтовано конкретними доказами, за кожним епізодом,

визнаним судом доведеним. Суду належить дати належний аналіз зібраних у справі доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення. В основу вироку, суд повинен покласти лише достовірні докази належно досліджені в судовому засіданні.

Керуючись законом, суд повинен дати остаточну оцінку доказам

щодо їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності

для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК, котрі

вирішуються судом при постановленні вироку. Висновки суду щодо

оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних

судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи

іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом

повинно бути обовязково мотивованим у вироку.

Однак постановляючи обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_3 , суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

В мотивувальній частині обвинувального вироку суд виклав обвинувачення що було предявлене ОСОБА_3 органом досудового слідства, при цьому належним чином не сформулював обвинувачення визнане судом доведеним із зазначенням місця , часу та способу вчинення, наслідків злочину, його мотивів та форми вини, та не навів доводів щодо зміни обвинувачення та перекваліфікації дій засудженого.

Що дає підстави колегії суддів вважати про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог статей 332-335 КПК України, що тягне за собою безумовне скасування постановленого судом першої інстанції рішення.

Також вирішуючи в мотивувальній частині вироку питання про призначення ОСОБА_3 покарання , суд першої інстанції , прийшов до висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. При цьому в резолютивній частині вказаного судового рішення , суд засудив останнього до двох років обмеження волі, що свідчить по невідповідність висновків суді викладених в мотивувальній та резолютивній частинах вироку.

Окрім того як вбачається з матеріалів справи, на а.с. 33 т.10 знаходиться заява ОСОБА_3 від 27 грудня 2011 року , в якій останній просив суд першої інстанції звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 6 Закону України „Про амністію в 2011 році у відповідності до ст. 1 вказаного Закону, оскільки він є батьком двох неповнолітніх дітей.

Проте вказана заява останнього судом у відповідності з вимогами ст. 6 Закону України „Про амністію в 2011 році вирішена не була.

Відповідно до ст. 6 Закону України „Про амністію в 2011 році від 08.07.2011року, підлягають звільненню від кримінальної відповідальності у порядку та на умовах, визначених цим Законом особи, які підпадають під дію статті 1 цього закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цим Законом.

На підставі п.„в ст. 1 названого Закону звільняються від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не повязаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини , які не є тяжкими або особливо тяжкими , відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими, відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Згідно положень частини 1 статті 5 КК України є формою реалізації частини 1 статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони помякшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно із частиною 2 статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до частини 4 статті 5 КК України якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, помякшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Аналіз положень Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року та Закону України «Про застосування амністії в Україні» (у редакції Закону від 02 червня 2011 року) дає підстави для висновку, що положення Закону України «Про амністію у 2011 році» є більш сприятливими для осіб, котрі притягуються до кримінальної відповідальності за діяння, які вони вчинили до набрання чинності цим Законом включно.

Також вказаний Закон не містить застережень про втрату чинності Законом України «Про амністію у 2011 році» із 01 січня 2012 року, а також Закон України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року не містить застережень про його незастосування у звязку із новою редакцією Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Таким чином, враховуючи положення статті 5 КК України, при вирішенні питань застосування амністії за діяння, які були вчиненні до набрання чинності Законом «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року включно, колегія суддів вважає за необхідне застосовувати положення цього Закону, оскільки це поліпшує становище засудженого.

Положення кримінально-процесуального закону на відміну від закону про кримінальну відповідальність не містять норм про зворотну дію процесуального закону в часі. Так, згідно з частиною 2 статті 3 КПК України при провадженні у кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи.

Законом України «Про застосування амністії в Україні» (у редакції Закону від 02 червня 2011 року) внесено зміни до статті 6 КПК України. Так, виключено пункт 4 частини 1 статті 6 КПК України; частину 3 статті 6 КПК України викладено у новій редакції; частину 4 статті 6 КПК України виключено.

Враховуючи положення частини 1 статті 58 Конституції та статті 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення пункту «а», частини 2 статті 8 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року, який застосовується щодо осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні органів дізнання та досудового

слідства, за поданням цих органів, погодженим із прокурором, чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цим Законом

за заявою самої особи, її захисника чи законного представника.

Злочин , передбачений ч.2 ст. 205 КК України, за який ОСОБА_3 притягується до кримінальної відповідальності не є тяжким, останній має на утриманні неповнолітніх дітей , та є субєктом ст. 1 п. в Закону України «Про амністію у 2011 році», проти застосування до нього вказаного Закону не заперечує та подав заяву про звільнення його від кримінальної відповідальності. Кримінальна справа надійшла для розгляду до місцевого суду д 01.01.2012 року.

За таких підстав колегія суддів приходить до висновку про можливість звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 6 Закону України „Про амністію в 2011 році у відповідності до ст. 1 п. в вказаного Закону, та закриття щодо нього кримінальної справи про його обвинувачення в скоєні злочину передбаченого ч.2 ст. 205 КК України.

У відповідності до ст. 93 КПК України та розяснень п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 липня 1995 року за №11 „Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи , яка потерпіла від злочину , та судових витрат із змінами та доповненнями , внесеними Постановою Верховного Суду України від 03 грудня 1997 року №12, судові витрати в кримінальній справі покладаються на засуджених.

З урахуванням підстав для закриття кримінальної справи щодо засудженого ОСОБА_3 та скасування постановленого відносно нього вироку суду першої інстанції, підстав для стягнення з нього судових витрат немає. В звязку з чим судові витрати повязані з проведенням по справі судово почеркознавчих експертиз на суму 3752 грн. належить віднести на рахунок держави.

Речові докази які зберігаються в матеріалах справи (т.4 а.с. 117, 235; т.5 а.с. 8,81,228; т.9 а.с. 159) належить залишити при справі.

Міра запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 в виді підписки про невиїзд піддягає скасуванню.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366, 376 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 січня 2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати.

Звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 1 п. „в Закону України „Про амністію в 2011 році.

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 в скоєнні злочину передбаченого ст. 205 ч.2 КК України закрити відповідно до ст.ст. 6,8 Закону України „Про амністію в 2011 році.

Судові витрати, повязані з проведенням по справі судово почеркознавчих експертиз на суму 3752 грн. віднести на рахунок держави.

Речові докази які зберігаються в матеріалах справи (т.4 а.с. 117, 235; т.5 а.с. 8,81,228; т.9 а.с. 159) залишити при справі.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 в виді підписки про невиїзд - скасувати.

СУДДІ:

ОСОБА_6 ОСОБА_1 ОСОБА_7