АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/4125/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/124/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , Пістун

при секретарі - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 25 лютого 2015 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000023 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 грудня 2014 року, відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився: м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта:повнавища, одруженого, працюючого: Товариство з обмеженою відповідальністю ВБК Мастерс- директором, зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 366 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу в доход держави в розмірі 600 (шістьсот ) гривень, без застосування додаткової міри покарання без позбавлення права займати посаду директора чи займатися певною діяльністю.

Запобіжний захід ОСОБА_5 не обирався.

Речові докази: копії документів матеріалів наданих Криворізькою південною обєднаною державною податковою інспекцією, копії документів матеріалів перевірки наданих Інгулецьким відділом ДВС КМУЮ, директором, а також документи надані ТОВ ВБК Мастерс, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження №0000023 (т.2 а.с.130)- залишино при матеріалах кримінального провадження.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення

Ухвалити свій вирок, яким визнати винним за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання ОСОБА_8 11 у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 4 250 гри. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік. В решті вирок залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_5 , будучи призначеним згідно наказу № 35п від 01.11.2001 року на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича будівельна компанія Мастерс (далі ТОВ ВБК Мастерс) і будучи відповідно до розділу II,III посадової інструкції директора ТОВ ВБК Мастерс, затвердженої 19.12.2001 року службовою особою, наділеною правом здійснювати обов`язки адміністративно-господарського та організаційно-розпорядчого характеру, а саме:

п.2.1. визначати, формулювати, планувати, здійснювати і координувати всі види діяльності підприємства;

п.2.14. представляти підприємство в органах державної влади, п.3.1. без доручення діяти від імені підприємства,

п.2.2. представляти інтереси підприємства у взаємодіях з громадянами, юридичними особами та в органах державної влади,

п.3.3. розпоряджатись майном підприємства з дотриманням вимог, визначених законодавством, статутом підприємства, іншими нормативно- правовими актами, в органах державної влади, кримінальне правопорушення при наступних обставинах: так, ТОВ ВБК Мастерс є платником податків, зборів (обов`язкових платежів) і перебуває на податковому обліку в Криворізькій південній обєднаній державній податковій інспекції.

Згідно договору оренди від 30.05.2007 р. за № 660827 та додаткової угоди про продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки від 10.07.2012 р., ТОВ ВБК Мастерс має в користуванні земельну ділянку для розміщення виробничої бази, яка знаходиться за адресою: вул. Домнобудівна, 1 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу.

Згідно наданою 15.02.2012 року ОСОБА_5 декларацією з плати за землю на 2012 рік до Криворізької південної об`єднаної державної податкової інспекції, в якій він самостійно нарахував суму податкового зобов`язання, що підлягає сплаті помісячно у сумі 17798,25 гривень.

20.09.2012 року, директор ТОВ ВБК Мастерс достовірно знаючи про неспроможність виконувати сплати сум податкового зобов`язання, що підлягають сплаті помісячно, з метою уникнення опису працівниками Криворізької південної об`єднаної державної податкової інспекції рухомого майна підприємства в якості податкової застави- знаходячись на робочому місці по вул.Домнобудівна, 1 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, використовуючи своє службове становище, умисно, за допомогою електронно- обчислювальної техніки, склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме оформлений документ довідку про рухоме майно підприємства, що містить завідомо неправдиві відомості, щодо наявності рухомого майна, а саме: трубоукладач ТГ-124, заводський номер № 59884, двигун № 323088, шасі 9031695, державний номер НОМЕР_1 ; трактор гусеничний ДТ-75, 1987 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , державний № НОМЕР_3 ; автомобіль ЗИЛ 5301, 2002 року випуску, двигун № НОМЕР_4 , шасі НОМЕР_5 , державний № НОМЕР_6 , про те не вказавши про наявність на балансі підприємства навантажувача з телескопічною стрілою Caterpiller ТН - 50, 2008 року випуску, реєстраційний № НОМЕР_7 , для подальшого його використання з метою отримання прибутку, посвідчивши вказаний документ власним підписом та печаткою ТОВ ВБК Мастерс, надавши довідці вид офіційного документу.

Після чого, того ж дня в приміщенні Криворізької південної об`єднаної державної податкової інспекції, надав уповноваженій особі вказану довідку, яка містила завідомо неправдиві відомості про наявність на ТОВ ВБК Мастерс рухомого майна, а саме: трубоукладач ТГ-124, заводський номер № 59884, двигун № 323088, шасі 9031695, державний номер НОМЕР_1 ; трактор гусеничний ДТ-75, 1987 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , державний № НОМЕР_3 ; автомобіль ЗИЛ 5301, 2002 року випуску, двигун № НОМЕР_4 , шасі НОМЕР_5 , державний № НОМЕР_6 , в якій було відсутні відомості про наявність на балансі підприємстві навантажувача з телескопічною стрілою Caterpiller ТН - 50, 2008 року випуску, реєстраційний № НОМЕР_7 .

Своїми умисними діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення за ст.366 ч.1 КК України за ознаками складання і видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягав застосуванню, оскільки, призначаючи ОСОБА_5 основне покарання за ч.1 ст. 366 КК України у вигляді штрафу, ним не призначено обов`язкове додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно- розпорядчих та адміністративно - господарських повноважень на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності без застосування ст. 69 КК України та наведення відповідних мотивів для її застосування.

У порушення вимог ст. 374 КПК України, ст. ст. 50, 65 КК України призначене місцевим судом покарання ОСОБА_8 у вигляді штрафу у мінімальному розмірі є невмотивованим, при цьому не реалізовуватиметься мета покарання, яке передбачає кару як відплату за вчинений злочин, виправлення злочинця, неминучість та невідворотність покарання, попередження скоєння злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, схильними до їх вчинення, які усвідомлюватимуть, що можуть безперешкодно приховувати від податкових органів майно, яке підлягає опису для податкової застави, що унеможливлює роботу податкових органів щодо виявлення та звернення стягнення на майно боржників, які мають податкові зобов`язання перед бюджетом, оскільки будуть впевненими, що суд за подібні злочини призначить їм мізерні покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що суд при призначенні покарання у вигляді штрафу та незастосування додаткового покарання не допустив порушень закону про кримінальну відповідальність у звязку з цим просить відхилити апеляційну скаргу прокурора, а вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 29.12.2014 року залишити без змін.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати на підставах зазначених в апеляційній скарзі та ухвалити свій вирок.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_5 просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду залишити без змін

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи та заперечення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому з ухваленням нового вироку виходячи з наступного.

Враховуючи, що кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч.1 ст.366 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає що заслуговують на увагу доводи прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та неправильне призначення покарання обвинуваченому.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання необхідно скасувати і постановити новий вирок з призначенням покарання відповідно до норм КПК і КК України .

Законом України № 3207-17 від 07.04.2011 року внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення, зокрема стаття 366 КК України була викладена в новій редакції, санкція ч.1 ст. 366 КК України , відповідно до цієї редакції, передбачає покарання у виді штрафу в розмірі до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Тобто, у санкцію ч.1 ст. 366 КК України , яка була чинною на час учинення злочину, внесено зміни законодавцем в частині розділового знаку кома ,передбачається застосування одного із основних покарань штрафу чи обмеження волі із обов`язковим призначенням до кожного із цих видів додаткового покарання - позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України цих вимог закону не дотримався та додаткового покарання не призначив, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до пункту 4 ч.1ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання.

Відповідно до санкції ст. 366 ч. 1 КК України покарання у виді штрафу призначається з обов`язковим додатковим покаранням у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певою діяльностю, тому незаcтосування додаткового покарання може мати місце лише із підстав, передбачених ст. 69 КК України на що обґрунтовано посилається прокурор.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_5 знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Враховуючи вище зазначене, колегія суддів, на підставі ст. 413 КПК України вирок Інгулецького райнного суду м. Кривого Рогу від 29 грудня 2014 року в частині призначення ОСОБА_5 покарання скасовує і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалює свій вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, враховувати характеризуючи дані особи, суспільно-небезпечний характер їх діяння, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого; має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів

Cуд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч.1 ст 366 КК України , послався на ті обставини, що останній вчинив злочин невеликої тяжкості, не перебуває на обліках у лікарів психіатра і нарколога, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, одружений, врахував пом`якшуючі обставини : визнання вини і щіре каяття, та відсутність обтяжуючих обставин і призначив штраф у мінімальному розмірі не обґрунтувавши призначення мінімального розміру штрафу.

Тому колегія суддів погоджується з посиланням прокурора на те, що порушено вимоги ст. 374 КПК України, ст.ст. 50, 65 КК України при призначенні місцевим судом покарання ОСОБА_8 у вигляді штрафу у мінімальному розмірі

Колегія суддів, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч.1 ст 366 КК України, з врахуванням вищезазначеного ,виходить із ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості,враховуючи особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно (т.1, а.кп.144), на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває (т.1, а.кп.141,142), одружений, раніше не судимий (т.1, а.кп.137-140) враховуючи обставини, які пом`якшують покарання передбачені ст.66 КК України, до яких колегія суддів відносить визнання вини, щіре каяття та відсутність обставин, передбачених ст.67 КК України, які б обтяжували покарання.

При цьому враховуючи мету покарання ,неминучість та невідворотність покарання, попередження скоєння злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, суспільно-небезпечний характер діяння, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання враховуючи вимоги ст.ст.50, 65КК України,колегія суддів вважає необхідним і достатнім призначити покарання у вигляді штрафу з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності і не знаходить підстав для застосування ст.69 КК України, як до основного так і до додаткового покарання .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413,420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_5 в частині призначеного йому покарання - скасувати.

Визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити ОСОБА_5 за ч.1 ст.366 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 180 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що складає -3 060 гри. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_5 не обиралась.

В іншій частині вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 грудня 2014 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9