Справа № 461/9800/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/325/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2015 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 22 січня 2015р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 18.05.2010р. Залізничним районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 296, ч. 1 ст. 304 КК України на 4 роки позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, останній раз - 24.06.2014р. Залізничним районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненому від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу постановлено рахувати з часу фактичного затримання з 11.07.2014р.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014р.» ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено особисте зобов`язання.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується, 15.07.2013р. близько 23 год. 50 хв., перебуваючи по вул. Б. Лепкого, 4 у м. Львові, в групі з невстановленою особою, вчинили хуліганство, тобто, умисно грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, що виразилось у наступному. Обвинувачені, діючи з хуліганських мотивів, нехтуючи елементарними правилами моральності та добропристойності, на зауваження потерпілого ОСОБА_11 відреагували грубою нецензурною лайкою, після чого безпричинно, з хуліганських міркувань, нанесли останньому удари руками та ногами по голові і тулубу, внаслідок чого ОСОБА_11 отримав, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1258 від 22.08.2013р., перелом кісток носа, садно в ділянці спинки носа, краєві дефекти ріжучих країв двох нижніх зубів і злам коронкової частини одного нижнього зуба, що відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, тобто, вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 20.10.2013р., близько 23 год. 55 хв., перебуваючи на площі Кропивницького у м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Нокія» вартістю 300 грн. та 4 банківськими картками «Приват Банк», з яких у подальшому зняв грошові кошти в сумі 8198, 80 грн., що належить ОСОБА_12 , тобто, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду в частині засудження ОСОБА_7 , апеляційні скарги подали захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурор.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_13 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185 КК України, призначивши обвинуваченому покарання в межах санкцій вказаних статей. В обґрунтування покликається, що вирок щодо ОСОБА_7 занадто суворий, не відповідає фактичним обставинам справи та особі засудженого. Вважає, що суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 296 КК України, оскільки в ході судового розгляду по епізоду із потерпілим ОСОБА_11 не було встановлено грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, а мало місце заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень, що не заперечили обвинувачені. Отже, вважає, що дії ОСОБА_7 по епізоду із потерпілим ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 125 КК України.

Покликається на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_7 і по епізоду із потерпілим ОСОБА_12 , оскільки не було здобуто доказів вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, що стверджується показаннями обвинуваченого та потерпілого. З огляду на це, вважає, що дії ОСОБА_7 по епізоду із потерпілим ОСОБА_12 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання слід визнати як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вірність кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування покликається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції порушив вимоги ст. 65 КК України та не у повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який є тяжким. Визнав обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин та визнання обвинуваченим своєї вини. Разом з тим, судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності, судимість не знята та не погашена, вини у скоєному не визнав.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора у підтримку апеляційної скарги прокурора та заперечення щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та заперечили апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, а вирок суду до скасування, виходячи із наступного.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог п. 3 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Згідно вимог ч. 3 ст. 36 КПК України участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених КПК України.

Статтею 37 КПК України передбачено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Як вбачається з кримінального провадження обвинувальні акти у ньому затвердив прокурор ОСОБА_14 , участь під час судового провадження здійснювали прокурори: ОСОБА_15 13.10.2014р., 17.10.2014р., 30.10.2014р., ОСОБА_14 28.08.2014р., ОСОБА_16 04.11.2014р., 09.12.2014р., 24.12.2014р., 22.01.2015р.

Однак, згідно повідомлення заступника прокурора Галицького району м. Львова від 19.07.2013р. (арк. 10 матеріалів кримінального провадження) прокурорами у кримінальному провадженні № 0002489 було призначено ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , а згідно повідомлення заступника прокурора Галицького району м. Львова від 01.04.2014р. (арк. 6 матеріалів кримінального провадження) прокурором у кримінальному провадженні № 0001180 було призначено ОСОБА_14 , отже прокурори ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не входять до групи прокурорів, які можуть здійснювати повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, суд при розгляді справи допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Згідно вимог п.1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, встановлено порушення, передбачені п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 22.01.2015р. щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог чинного законодавства, детально дослідивши фактичні обставини кримінального провадження із урахуванням доводів апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 22 січня 2015р. щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у суді 1 інстанції в іншому складі суду.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4