АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/5357/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/134/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краснокаменськ, Читинської області, Російської Федерації, росіянина, громадянина Росії, освіта середньо-технічна, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2008 року народження, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Преображенівка, Царичанского р-н, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середньо-технічна, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2004 року народження, не працюючого, раніше судимого: в останнє 03.10.2014 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців на підставі ст..75, 76 КК України звільнено від покарання з випробуванням 1 рік 6 місяців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 . проживаючого за адресою : АДРЕСА_3
обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, з призначенням ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України у вигляді одного року обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном один рік.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти в зазначений орган про зміну місця проживання і роботи.
ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном один рік шість місяців.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти в зазначений орган про зміну місця проживання і роботи.
В силу ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком від 03.10.2014 року Криворізького районного суду Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України і до відбуття засудженому ОСОБА_7 остаточно призначено три роки шість місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном один рік шість місяців.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти в зазначений орган про зміну місця проживання і роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Питання з речовими доказами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій та винуватість обвинувачених просить, вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 08.01.2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 .Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції від 08.01.2015 року посилання на застосування статтей 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.В іншій частині вирок суду залишити без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 , раніше судимий, 03.10.2014 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців на підставі ст.75, 76 КК України та звільнений від покарання з випробуванням 1 рік 6 місяців, вчинив новий корисливий злочин.
Так, повторно, 30.07.2014 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , діючи за попередньою змовою, реалізуючи раптово виниклий намір направлений на заволодіння чужим майном, з території ПАТ ПівнГЗК, викрав майно, яке належить ТОВ ТПК Памір, а саме: зварювальний кабель КГх35 в кількості 100 метрів.
Так, 30.07.2014 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, проник на територію ПАТ ПівнГЗК, на яку вони мали вільний доступ, оскільки працювали за договором на вказаній територій та мали перепустки про право знаходитись на території ПАТ ПівнГЗК. Де, заздалегідь знавши про те, що в побутовому приміщенні обжигової машини ОК-306 ЦВО-1 зберігається зварювальний кабель КГх35, взламав, разом з ОСОБА_6 , замок на вхідних дверях до вказаного приміщення та увійшов до нього. Після чого реалізуючи свій намір направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 взяв з побутового приміщення обжигової машини ОК-306 ЦВО-1 два мотки зварювального кабелю КГх35, в свою чергу ОСОБА_6 взяв з вказаного приміщення три мотки зварювального кабелю КГх35. Загальна довжина викраденого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зварювального кабелю КГх35 складає 100 метрів.
Приблизно о 23.20 годині 30.07.2014 року, взявши зварювальний кабель ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 покинули побутове приміщення обжигової машини ОК-306 ЦВО-1 та направились з території ПАТ ПівнГЗК, рухаючись у напрямку зупинки громадського транспорту Управління Комбінату.
Однак свій злочинний намір, спрямований на крадіжку чужого майна, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки, в той же день, 30 07 2014 року приблизно о 23.30 годині з викраденим майном п`ятьма мотками зварювального кабеля КГх35 загальною довжиною 100 метрів, були затримані поблизу зупинки громадського транспорту Управління комбінату співробітниками відділу охорони ТОВ СОКІЛ-КР.
Своїми діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали матеріальний збиток ТОВ ТПК Памір на суму 4125 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.
Як вбачається з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Суд першої інстанції безпідставно, в резолютивній частині вироку при призначені покарання ОСОБА_7 двічі застосував статті 75, 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції змінити на підставах зазначених в апеляційній скарзі.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачені кожний окремо, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора
Потерпілий подав заяву про розгляд справи у його відсутності та підтримав апеляційну скаргу прокурора .
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного
Судом першої інстанції розглянуто справу у порядку ч.3 ст. 349 КПК України
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та кваліфікація їх дій за ч. 3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не переглядаються
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цім не погіршується становище обвинуваченого.
Доводи прокурора у апеляційній скарзі про неправильне застосування судом норм КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 03 жовтня 2014 року ОСОБА_7 був засуджений судом Криворізького району Дніпропетровської області та йому було призначено покарання за ч.3ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення вол, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік 6 місяців, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію ( а. кп. 131-133).
Злочин за який обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений оскаржуваним вироком, він скоїв 30.07.2014 р., тобто до ухвалення першого вироку, що свідчить про сукупність злочинів.
У відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання - виходячи з його виду і розміру.
Як убачається з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, звільнив його від відбування призначеного покарання, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст..76 КК України, при цьому двічі застосував статті 75, 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що, в свою чергу, є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції , не погіршуючи становища обвинуваченого
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407- 409, 413, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Змінити вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 08 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в частині призначення покарання ОСОБА_7 .
Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції від 08 січня 2015 року посилання на застосування статей 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не обиралась
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3