АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/155/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.190, ч.1 ст.200, ч.2 ст.200 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури міста Тернополя ОСОБА_10 , представника потерпілого ТзОВ Фінансова компанія Приватні інвестиції ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 лютого 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

1)
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , -
визнано невинним та виправдано за ч.2 ст.190 КК України (в редакції статті 2001) (по епізоду 9 серпня 2015 року), ч.2 ст.190 КК України (в редакції статті 2001 року) (по епізоду 15 серпня 2007 року), ч.1 ст.200 КК України (по епізоду 15 серпня 2007 року), у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Цивільний позов ТзОВ Фінансова компанія Приватні інвестиції про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди в сумі 234 624,78грн., залишено без задоволення.

Накладений арешт на квартиру АДРЕСА_2 , котра належить ОСОБА_7 постановлено скасувати після набрання вироком законної сили.

Згідно обвинувального акту, 2 квітня 2007 року між ВАТ «КРЕДОБАНК» та ОСОБА_12 укладено кредитний договір № 471/2007 відповідно до якого банк зобов`язується надати у власність ОСОБА_12 грошові кошти у розмірі та на обумовлених умовах, а вона у свою чергу зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. Пункт 2.6 кредитного договору №471/2007 передбачає, що кредит видається в готівковій формі, траншами, шляхом видачі кредиту через касу банку ТФ ВАТ «КРЕДОБАНК».

6 квітня 2007 року між ВАТ «КРЕДОБАНК» та ОСОБА_7 укладено іпотечний договір, відповідно до якого останній виступив майновим поручителем за зобов`язаннями ОСОБА_12 під час укладення кредитного договору № 471/2007 від 2 квітня 2007 року.

9 серпня 2007 року у ОСОБА_7 , який був обізнаний про укладення громадянкою ОСОБА_12 кредитного договору № 471/2007 від 2 квітня 2007 року, оскільки виступав майновим поручителем, виник злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, а саме на отримання грошових коштів відповідно до заяви на видачу готівки №239259 від 9 серпня 2007 року .

ОСОБА_7 , розуміючи протиправний характер та значення своїх дій, 9 серпня 2007 року, знаходячись біля приміщення каси Тернопільської філії ВАТ «КРЕДОБАНК», що за адресою м. Тернопіль вул. Руська, 17, ввівши невстановленого слідством працівника каси Тернопільської філії ВАТ «КРЕДОБАНК» в оману, який в свою чергу не встановив особу, яка була зазначена в заяві на видачу готівки № 239259 від 9 серпня 2007 року, а саме те, що отримувачем являється ОСОБА_12 , яка встановлена пред`явленим документом - паспорт НОМЕР_1 , що виданий Тернопільським МУ УМВС України в Тернопільській області від 16.10.1998 року. В подальшому працівник каси надав ОСОБА_7 оригінал заяви на видачу готівки № 239259 від 9 серпня 2007 року, який власноручно виконав підпис в графі «підпис» та «підпис отримувача» та повернув її працівнику каси. На підставі заяви на видачу готівки №239259 від 9 серпня 2007 року, ОСОБА_7 шахрайським шляхом отримав грошові кошти в розмірі 10 000,00 доларів США, що станом на 9 серпня 2007 року становило 50 500,00 гривень, чим завдав значної шкоди потерпілому.

15 серпня 2007 року у ОСОБА_7 , який був обізнаний про укладення громадянкою ОСОБА_12 кредитного договору № 471/2007 від 2 квітня 2007 року, оскільки виступав майновим поручителем, виник злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме на отримання грошових коштів відповідно до заяви на видачу готівки № 243381 від 15 серпня 2007 року.

ОСОБА_7 , розуміючи протиправний характер та значення своїх дій, 15 серпня 2007 року, знаходячись біля приміщення каси Тернопільської філії ВАТ «КРЕДОБАНК», що за адресою м. Тернопіль вул. Руська, 17, повторно, ввівши невстановленого слідством працівника каси Тернопільської філії ВАТ «КРЕДОБАНК» в оману, який в свою чергу не встановив особу, яка була зазначена в заяві на видачу готівки № 243381 від 15 серпня 2007 року, а саме те, що отримувачем являється ОСОБА_12 , яка встановлена пред`явленим документом - паспорт НОМЕР_1 , що виданий Тернопільським МУ УМВС України в Тернопільській області від 16.10.1998 року. В подальшому працівник каси надав ОСОБА_7 оригінал заяви на видачу готівки № 243381 від 15 серпня 2007 року, який власноручно виконав підпис в графі «підпис» та «підпис отримувача» та повернув її працівнику каси. На підставі заяви на видачу готівки №243381 від 15 серпня 2007 року, ОСОБА_7 шахрайським шляхом отримав грошові кошти в розмірі 10 000,00 доларів США, що станом на 9 серпня 2007 року становило 50 500,00 гривень, чим завдав значної шкоди потерпілому.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18.02.2015р., скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається на те, що судом не враховано те, що 4 липня 2014 року постановою прокурора прокуратури міста Тернополя на підставі ч.3 ст.217 КПК України, виділено з кримінального провадження від 04.12.2013 року в копіях матеріали за фактом підроблення ОСОБА_7 документа на переказ, серед яких є усі перелічені і додані стороною обвинувачення документи. Про виділення матеріалів зазначено у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Вважає, що твердження суду про недопустимість висновку експерта №1-623 від 16 липня 2014 року та висновку експерта №1278/13-22 від 22 липня 2013 року як доказів у зв`язку з тим, що вони надані суду у копіях, не грунтується на вимогах ч.2 ст.84 КПК України.

При постановленні вироку судом не дотримані вимоги ст.370 та п.1 ч.3 ст.374 КПК України. Так, залишено поза увагою висновок експерта №1-520/14 від 17 червня 2014 року, відповідно до резолютивної частини якого, підписи у графах Підпис та Підпис отримувача двох заяв на видачу готівки №239259 від 9 серпня 2007 року і №243381 від 15 серпня 2007 виконані ОСОБА_7 .

Суд в порушення вимог КПК України не перевірив докази в кримінальному провадженні.

Також судом першої інстанції встановлено фактичні обставини справи, але дана їм неправильна юридична оцінка.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочинів є помилковим, та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду у зв`язку з чим судом не застосовано Закон про кримінальну відповідальність та порушено вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до ст.ст. 409, 420 КПК України є підставою для скасування вироку.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТзОВ Фінансова компанія Приватні інвестиції просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18.02.2015р., скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.190, ч.1,2 ст.200 КК України та стягнути з нього на корить ТзОВ Фінансова компанія Приватні інвестиції завдану майнову шкоду в розмірі 234 624,78 гривень.

Вважає, що неповнота судового розгляду полягає в тому, що суд першої інстанції не зважаючи на заперечення представника потерпілого, та в порушення ст.321 КПК України, задовольнив клопотання прокурора про виключення свідка ОСОБА_13 з числа осіб, які підлягають допиту в судовому засіданні, у зв`язку з його неявкою та невиконанням ухвал про його привід.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає в наступному.

Свідок ОСОБА_14 у своїх показах вказала, що кошти вона видавала ОСОБА_12 , у зв`язку з тим, що заява була оформлена на ОСОБА_12 . З приводу підпису ОСОБА_7 у вказаній заяві, вона не могла надати жодних пояснень.

Наявність свого підпису на заявах про видачу готівки ОСОБА_7 пояснював тим, що він неодноразово був поручителем та підписував багато документів, не особливо перевіряючи їх зміст, проте жодних договорів поруки останній суду не надав, а суд залишив поза увагою пояснення представника потерпілого, що таких документів не існує.

Заслухавши суддю-доповідача апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без змін, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, представника потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляція представника потерпілого до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Також згідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні. При цьому суд, постановляючи виправдувальний вирок, має керуватись положеннями ч.1 ст.373 КПК України, яка визначає перелік підстав для прийняття такого рішення.

Проте, зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався та прийшов до передчасного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.190 КК України (в редакції статті 2001) (по епізоду 9 серпня 2015 року), ч.2 ст.190 КК України (в редакції статті 2001 року) (по епізоду 15 серпня 2007 року), ч.1 ст.200 КК України (по епізоду 15 серпня 2007 року).

Мотивуючи висновок про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих злочинів, суд у вироку послався на те, що стороною обвинувачення, за виключенням висновку експерта №1-520/14 від 17 червня 2014 року, усі інші матеріали надані суду у світлокопіях жодним чином не завірених. При цьому, обставин, передбачених у ст.99 КПК України, щодо неможливості надання в судовому засіданні оригіналів документів не наведено. Покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в повній мірі суперечать висунутому ОСОБА_7 обвинуваченню.

Судом першої інстанції не дано належної оцінки висновку експерта №1-520/14 від 17 червня 2014 року, відповідно до резолютивної частини якого, підписи у двох заявах на видачу готівки виконані ОСОБА_7 , при цьому дослідження заяв проводилось на підставі наданих експерту оригіналів вказаних документів (а.с. 178-181).

Незважаючи на заперечення представника потерпілого, не допитав свідка ОСОБА_13 , не дав належної оцінки поясненням представника потерпілого ОСОБА_11 про те, що документів, на які посилався обвинувачений ОСОБА_7 , обгрунтовуючи наявність свого підпису у заяві на видачу готівки не існувало.

Також, в порушення вимог ст.358 КПК України, суд не з`ясував звідки взялись копії документів, не дослідив їх походження.

Крім того, у відповідності до ч.1 ст.358 КПК України, суд вправі був витребувати оригінали вищевказаних документів, якщо сумнівався у їх достовірності. При необхідності міг призначити відповідну експертизу для встановлення їх аналогічності.

Як вбачається із довідки прокуратури міста Тернополя №80-3103 вих.-15 від 15.05.2015 року матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_13 за ч.1, 2 ст.200 КК України зберігаються в архіві Тернопільського міськрайонного суду, з яких на підставі постанови від 04 липня 2014 року були виділені копії, які знаходяться в даному кримінальному провадженні і надані як докази прокурором і досліджувались в суді.

Стаття 22 КПК України встановлює змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності судом їх переконливості. В змагальному провадженні суд не несе обов`язку збирання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого, однак він зобов`язаний був перевірити надані докази.

Також відповідно до ч.2 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

В порушення вищевказаної статті, суд перейшов до дослідження доказів, не вирішивши питання про їх допустимість.

Зазначене підтверджує обґрунтованість апеляційних доводів прокурора та представника потерпілого ОСОБА_11 про істотні порушення КПК України, однобічність та неповноту судового слідства.

Крім того, суд першої інстанції розглянув вищевказане кримінальне провадження, не звернувши уваги на те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст.291 КПК України: так, ОСОБА_7 інкримінується обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, про те, не вказано якому саме потерпілому завдано збитків; суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 в обвинувачення ставиться те, що він отримав кошти з ТФ ВАТ Кредобанк, а потерпілим в даному кримінальному провадженні зазначено ТзОВ Фінансова компанія Приватні інвестиції; з фабули кримінального правопорушення не зрозуміло в чому полягало шахрайство; яким чином працівники банку могли переплутати ОСОБА_15 , особу чоловічої статті, з особою жіночої ОСОБА_16 ; з фабули незрозуміло чи був обман, та в чому саме він полягав.

Допущені судом порушення є істотними, ставлять під сумнів повноту та об`єктивність розгляду судом першої інстанції обставин провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому та відповідно до положень п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування оскарженого вироку, оскільки висновки суду містять істотні суперечності, суд не зазначив, чому взяв до уваги одні докази, і відкинув інші, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Виходячи із положень, викладених у ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

При цьому, апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто за змістом ст.404 КПКУкраїни, апеляційний суд без проведення судового слідства та повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції.

Виходячи із завдань судочинства та визначених КПК загальних засад кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вирішує лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Не погоджуючись із вироком суду, та вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, представник потерпілого ОСОБА_11 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, проте клопотання про повторне дослідження обставин провадження, доказів представник потерпілого не заявив.

Не заявлено таке клопотання і іншими учасниками судового провадження.

З огляду на викладене, враховуючи те, що оскаржений вирок не містить результатів дослідження, оцінки всіх доказів наданих сторонами кримінального провадження, за відсутності клопотання про проведення судового слідства та повторного дослідження обставин провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок.

З урахуванням положень ч.6 ст.9, п.2 ч.1 ст.7 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально - процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування за п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.412, 415КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді, суду необхідно відповідно до вимог ст.ст. 94, 95 КПК України дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи прокурора та представника потерпілого, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 410, 412, 419 КПК України колегія суддів, -

1)
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури міста Тернополя ОСОБА_10 задовольнити, а апеляційну скаргу представника потерпілого ТзОВ Фінансова компанія Приватні інвестиції ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 , яким його визнано невинним та виправдано за ч.2 ст.190 КК України (в редакції статті 2001) (по епізоду 9 серпня 2015 року), ч.2 ст.190 КК України (в редакції статті 2001 року) (по епізоду 15 серпня 2007 року), ч.1 ст.200 КК України (по епізоду 15 серпня 2007 року), у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду із стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2