Номер провадження: 11-кп/785/558/15
Номер справи місцевого суду: 494/271/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.05.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ: головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000825 від 02.12.2013 року за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Березівського району Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 20.02.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Березівка Одеської області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , відбуває покарання у Одеській виправній колонії №14, раніше неодноразово судимий останні рази:

· 24 листопада 2009 року Березівським районним судом Одеської області за ст.ст. 185 ч.3, 309 ч.2 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 24.05.2013 року, відбувши термін покарання;

· 03 березня 2014 року Миколаївським районним судом Одеської області за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі

засуджений:

· за ч.2 ст. 185 КК України - до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

· за ч.3 ст. 185 КК України - до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

· за ст. 395 КК України, згідно п/п А п.1 ч.1 ст.72 КК України - до покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі;

У відповідності з ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

У відповідності з ч. 1, 4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 03.03.2014 року у розмірі 6 (шести) місяців і остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислений з 03 березня 2014 року,-

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів при наступних обставинах:

Так, 12 листопада 2013 року ОСОБА_9 , з метою ухилення від встановленого йому 24 травня 2013 року Малиновським районним судом м. Одеси строком на 12 місяців адміністративного нагляду, без дозволу керівництва Березівського РВ ГУ МВС України в Одеській області, самовільно виїхав за межі м. Березівка, Одеської області до м. Одеси, де тимчасово проживав та працював по найму у приватних осіб. 02 грудня 2013 р. його місцезнаходження було встановлено і він був доставлений працівниками міліції Березівського РВ ГУ МВС України до місця проживання.

Крім того, 13 лютого 2014 р. приблизно о 15 годині 30 хвилин продовжуючи свої дії злочинні дії, умисно, з корисливого мотиву і з метою таємного викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 прибув до домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , яке розташовано по АДРЕСА_2 , де впевнившись у відсутності сторонніх осіб переліз через огорожу на територію домоволодіння, далі заліз на дах сараю, з якого шляхом підняття листів шиферу витягнув два алюмінієвих листа, розміром 1,5 х 0,5 метрів, вартістю 250 гривень за лист, з яких один продав за 40 гривень, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 250 гривень.

Крім того ОСОБА_7 , 21 лютого 2014 року, перебуваючи у приміщенні літньої кухні домоволодіння ОСОБА_11 , по АДРЕСА_1 , під час вживання спиртного із господаркою скористався її необачністю і умисно, з корисливого мотиву з метою таємного викрадення чужого майна викрав мобільний телефон марки SAMSUNG, б/в, вартістю 300 гривень із сім-картою мобільного оператора djuice, яка знаходилась в телефоні, вартістю 10 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 310 гривень.

В апеляційних скаргах:
- прокурор прокуратури Березівського району Одеської області ОСОБА_8 , не оспорюючи факт доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого, зазначила, що вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так прокурор вказала, що судом при ухваленні обвинувального вироку, з урахуванням вимог п. 1 ч.І ст.72 КК України, не правильно призначено покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі, оскільки у відповідності до вимог п.2 ст.63 КК України, покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; за ст.395 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1,4 ст.70 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 03.03.2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

- обвинувачений ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, послався на допущені судом на його думку порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до порушення його прав та постановлення судом вироку, який вважає суворим.

Так ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду в частині інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.185 КК України та кваліфікації його дій зазначив, що в його діях відсутній склад зазначеного злочину, оскільки він не вчиняв дій по проникненню у житло чи інше сховище, а алюмінієвий лист, який знаходився біля двору потерпілої ОСОБА_10 він викрав шляхом вільного доступу. Також вважає, що алюмінієвий лист, безпідставно оцінений на суму 250 грн., оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні висновки оціночної експертизи.

Крім того послався на те, що не була проведена слідча дія по відтворенню обстановки та обставин події крадіжки у ОСОБА_10 за його участі та викрадений алюмінієвий лист не був долучений в якості речового доказу, що на його думку є суттєвим порушенням його прав.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечував проти апеляцій обвинуваченого; обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та не заперечував проти апеляції прокурора, а у судових дебатах та останньому слові прохавшого пом`якшити призначене йому покарання; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, вирок суду в частині призначеного покарання зміні, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений підтримав доводи своєї апеляційної скарги, надав відповідні пояснення стосовно обставин його вчинення та при цьому підтвердив факт викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 за вказаних в обвинувальному акті обставин та щиро покаявся у вчиненому. Крім того обвинувачений вказав, що на протязі тривалого часу він постійно перебуває у місцях позбавлення волі, однак після звільнення, не маючи особистого житла, сім`ї та можливості працевлаштуватися, знову вчиняє злочини та фактично постійно перебуває у місцях позбавлення волі. Після відбуття покарання за зазначеним вироком, має намір більше не вчиняти будь яких злочинів, виправитися та стати законослухняним громадянином своєї держави.
При цьому обвинувачений, змінивши своє ставлення до вчиненого, доповнив в судовому засіданні апеляційного суду вимоги своєї апеляції зазначив, що вважає вирок суду в частині призначеного покарання суворим та просить пом`якшити призначене йому покарання.
Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини справи, а також ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та обставин їх вчинення, вартість викраденого майна, відсутність претензій матеріального та морального характеру зі сторони потерпілих, відношення обвинуваченого до вчинених злочинів та його особисті сімейні та життєві обставини, апеляційний суд вважає, що призначене за сукупністю вчинених злочинів обвинуваченому покарання є за своїм розміром явно суворим.

Що стосується доводів прокурора про допущення при постановленні місцевим судом вироку порушень вимог кримінального закону, то судова колегія вважає їх такими, які є обгрунтованими, виходячи з нижче наведеного:

У відповідності до ч.2 ст.63 КК України, позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

Частиною 1 статті 72 КК України, передбачені правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме можливість при складанні покарань за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків переводу менш суворого виду покарання в більш суворий.

Вирішуючи питання про призначення покарання за вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ст.395 КК України, місцевий суд не врахував вимоги ч.2 ст.63 та ст.72 КК України та визнавши обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчинені зазначеного злочину, при призначенні покарання по даному епізоду, неправильно застосував вимоги Закону України про кримінальну відповідальність та безпідставно перевів йому передбачене санкцією зазначеної статі покарання у виді 6 місяців арешту на позбавлення волі, в зв`язку з чим призначив обвинуваченому більш суворе покарання, ніж передбачено санкцією відповідної статті Кримінального кодексу України.

Так, застосування вимог ст.72 КК України можливе саме при складання покарань за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, а не їх перевод при призначенні покарання за конкретний злочин.

Таким чином апеляційний суд прийшов до висновку, що дії місцевого суду, з урахуванням вищевказаних вимог кримінального закону не відповідають нормам кримінального закону, оскільки мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі може становити не менш ніж один рік, а переведення менш суворого виду покарання у більш суворий можливо лише у разі призначення покарання за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків.

Згідно до ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ч. 2 ст.409 КПК України, вирок суду підлягає зміні із зазначених у ч.1 вказаної статті підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

За таких обставин, судова колегія вважає доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та призначення обвинуваченому більш суворого покарання ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність - обґрунтованими, в зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій прокурора та обвинуваченого, зміни вироку суду в частині призначеного покарання, приведення його у відповідність до вимог кримінального закону та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, в тому числі у відповідності до вимог ст.70 та 71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 376, 404, 405, 407-409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Березівського району Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 20 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати його засудженим:
· за ч.2 ст. 185 КК України - до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

· за ч.3 ст. 185 КК України - до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

· за ст. 395 КК України - до покарання у виді 6 (шести) місяців арешту;

У відповідності з ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.

У відповідності з ч. 1, 4 ст. 70 КК України частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 03.03.2014 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити попередній утримання під вартою.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Одеської області: ОСОБА_2 .

ОСОБА_12 .