АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/502/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.06.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , поданою на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ганно-Леонтовичеве Устинівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
· 07.04.2014 року вироком Компаніївського району Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;
· 11.02.2015 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць,
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) гривень 00 копійок.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення умисного легкого тілесного ушкодження.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 03 лютого 2015 року о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні будинку ОСОБА_9 , розташованому по АДРЕСА_2 , під час сварки побутового характеру з ОСОБА_10 , наніс останньому удар в обличчя кулаком правої руки.

Після того, як ОСОБА_10 впав, ОСОБА_7 наніс йому ще три удари ногою в обличчя.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 23 від 09.02.2015 року, ОСОБА_7 своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: множинних саден обличчя з права, синця під правим оком, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вирок суду першої інстанції оскаржений прокурором, який в апеляційній скарзі просить дане судове рішення скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2015 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць двадцять днів.

Також, особа, яка подала апеляційну скаргу, просить новим вироком визнати обставинами, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій прокурором не оспорюється.

Вимоги апеляційної скарги мотивує наступними доводами.

ОСОБА_7 вчинено інкриміноване йому за ч. 1 ст. 125 КК кримінальне правопорушення 03 лютого 2015 року, тобто, до ухвалення стосовно нього обвинувального вироку за ч. 3 ст. 185 КК України Долинським районним судом Кіровоградської області 11 лютого 2015 року.

Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, та призначити покарання за сукупністю злочинів.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому за ч. 1 ст. 125 КК України кримінальне правопорушення, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість.

Проте, судом першої інстанції не враховано рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Тож, судом першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України, не враховано належно обставин, які обтяжують покарання, також, не враховано належно особу обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий притягається до кримінальної відповідальності не вперше, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, характеризується посередньо, не працює, не бажає ставати на шлях виправлення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2015 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць двадцять днів; також новим вироком визнати обставинами, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, також, свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення повністю визнає обвинувачений ОСОБА_7 , колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам по кримінальному провадженні, котрі досліджено судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного легкого тілесного ушкодження доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 125 КК України правильною.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відносно неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність та неповного врахування, відповідно до ст. 65 КК України, особи обвинуваченого та обставин, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Зазначені порушення, що їх допущено судом першої інстанції, полягають у наступному.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно із ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Статтею 35 КК України регламентовано повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 є судимою особою, кримінальне правопорушення вчинив маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість.

Однак, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував зазначену обставину, як таку, яка обтяжує обвинуваченому покарання. Не наведено судом першої інстанції і мотивів свого рішення, як то вимагає ч. 2 ст. 67 КК України.

Тобто, фактично судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не враховано належно особу останнього та обставини, які обтяжують обвинуваченому покарання, що, безумовно, впливає на вид та розмір покарання, що призначається.

Положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Судом першої інстанції не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченим в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального кодексу України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, обвинуваченим вчинене 03 лютого 2015 року, тобто, до ухвалення стосовно нього обвинувального вироку Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України - 11 лютого 2015 року.

Відтак, при призначенні ОСОБА_7 покарання, має застосовуватися наведена норма закону України про кримінальну відповідальність.

Однак, вказану норму закону України про кримінальну відповідальність судом не застосовано.

Зважаючи на наведені вище обставини, оскаржуваний вирок суду першої інстанції безумовно підлягає скасуванню, із ухваленням колегією суддів нового вироку стосовно ОСОБА_7 .

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий посередньо характеризується, не працює, раніше судимий, на шлях виправлення не став, вчинив нове кримінальне правопорушення маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, під час іспитового строку, обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, - визнання винуватості та щире каяття, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.

На підставі означеного, колегія суддів вважає достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів покарання у виді громадських робіт.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, - колегія суддів визнає недостатнім для виправлення обвинуваченого, попередження нових злочинів, таким, що не досягає мети покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Також, колегія суддів визначає ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 даним вироком суду апеляційної інстанції та покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , подану на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2015 року, задовольнити.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 даним вироком суду апеляційної інстанції у виді громадських робіт на строк двісті годин, та покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць двадцять днів.

В іншій частині вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2