АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0005710 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз - 13.03.2009 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 296, ст.70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. Звільненого 23 квітня 2012 року за відбуттям покарання, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, за проведення експертизи, в розмірі 489 грн.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та йому призначено покарання за те, що він, 11 серпня 2013 року, близько 01 години 10 хвилин, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на алеї навпроти будинку АДРЕСА_3 , у процесі сварки з раніш незнайомим ОСОБА_11 , що виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_11 близько 4-5 ударів кулаками в область голови, від яких ОСОБА_11 впав на землю. Після чого, ОСОБА_6 , бажаючи довести до кінця свій злочинний намір, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, діючи умисно, наніс ОСОБА_11 близько 10 ударів руками в область голови, обличчя, та не менше 2 ударів ногою по тулубу, в результаті чого потерпілому були заподіяні численні тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості. Тілесні ушкодження у вигляді крововиливів під м`якою мозковою оболонкою часток головного мозку за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії на ст. 118 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті. В обґрунтування посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншим. Вказує, що під час подій, описаних у вироку, перебував в стані необхідної оборони і його дії були направлені на захист дружини та свого життя і здоров`я, у зв`язку з чим посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 118 КК України.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 на ст. 118 КК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що рішення суду містить суперечності, зокрема в частині висновків суду про наявність або відсутність стану необхідної оборони. Зазначає, що висновки суду про особисті неприязнені відносини між потерпілим та обвинуваченим не відповідають фактичним обставинам, оскільки раніше вони не були знайомі і жодних стосунків не підтримували і такі обставини підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_19 , яким суд не дав належної оцінки. На його думку, встановлені обставини кримінального провадження свідчать, що обвинувачений знаходився в стані необхідної оборони і у зв`язку з конкретними обставинами, що склалися при нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, вийшов за її межі, у зв`язку з чим вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 118 КК України. Також посилається на неповноту судового розгляду, яка на його думку виразилась в тому, що суд безпідставно відмовив в призначенні комплексної судово-медичної експертизи для встановлення різночасності утворення тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповід-ністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через свою м`якість і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, а також у вступній частині вироку зазначити номер кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на невідповідність призначеного покарання вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. Вважає, що суд, при призначенні покарання, не в повному обсязі врахував тяжкість вчиненого злочину, характер і ступінь наслідків, які настали, дані про особу обвинуваченого, його характеристику, те, що він вину визнав частково, не розкаявся, раніше судимий за вчинення тяжкого злочину.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити в повному обсязі, вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого змінити, визнати його винним за ст. 118 КК України і призначити покарання в межах санкції даної статті.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, вважав вирок суду в частині призначення покарання необґрунтованим і просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш сувору міру покарання.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та обвинувачення, визнаного судом доведеним, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до наступних висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Розглянувши доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та необхідності перекваліфікації його дій на ст. 118 КК України, оскільки, на їх думку, обвинувачений перебував в стані необхідної оборони і через обставини, які склалися, перевищив її межі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що потерпілий ОСОБА_11 дійсно вчинив протиправне посягання на здоров`я дружини обвинуваченого свідка ОСОБА_20 та його приятеля свідка ОСОБА_21 , спричинивши їм легкі тілесні ушкодження, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, а тому дії обвинуваченого, які були спрямовані на негайне відвернення такого посягання, а саме: коли обвинувачений відтягнув потерпілого від зазначених осіб та завдав йому декілька ударів в область обличчя, від чого останній впав на землю і вирвав з його рук палицю, - дійсно були вчинені в межах необхідної оборони і не є кримінально караними.

Разом з тим, колегія суддів враховує об`єктивні обставини, які скалилися під час даних подій, зокрема обстановку захисту, знаряддя з яким потерпілий вчинив напад та його стан. Колегія суддів звертає увагу на кількість нападників та тих хто захищався та їхні фізичні дані, а саме що обвинувачений перебував у компанії, де знаходилось 5 чоловіків, при цьому потерпілий був один, в стані сильного алкогольного сп`яніння, що підтверджується висновком судово-токсикологічного дослідження трупа (т. 2 а.к.п. 96-98), а також потерпілий застосовував палицю, яка має невеликі геометричні дані. Згідно протоколу огляду від 11.08.2013 року була оглянута палка, яка була знайдена на місці події і має довжину 54 см. та діаметр 3 см. Отже, співвідношення сил і можливостей захисту були більш сприятливими для обвинуваченого ніж для потерпілого.

Колегія суддів вважає, що після того, як обвинувачений відтягнув потерпілого в сторону від своєї дружини та свідка ОСОБА_21 , вибив з його рук палку та завдав декілька ударів, від чого потерпілий впав на землю, - цих дій було достатньо для відвернення будь-якої загрози з боку потерпілого і для того, щоб інші чоловіки з компанії втрутились і, в разі необхідності, допомогли обвинуваченому.

Як зазначав в судовому засіданні апеляційного суду сам обвинувачений, після описаних його дій, потерпілий ОСОБА_11 висловлювався нецензурною лайкою і намагався вчинювати активні дії, тобто був при свідомості і рухався. Разом з тим, колегія суддів вважає, що такі дії потерпілого в своїх показаннях обвинувачений перебільшує, в частині того, що дії потерпілого створювали реальну загрозу для його життя та здоров`я, оскільки потерпілий перебував в положенні лежачи і об`єктивно вже не міг створити реальної загрози для обвинуваченого з огляду на вищеописану обстановку захисту.

Проте, як було встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 сів зверху на потерпілого і продовжив наносити удари в область голови потерпілого, що підтвердили свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 .
Позиція обвинуваченого згідно якої він, сидячи зверху потерпілого, вимушений був продовжити наносити удари потерпілому, оскільки потерпілий продовжував наносити йому тілесні ушкодження, зокрема колінами в область нирок та ін. є неспроможною і колегія суддів критично відноситься до вказаних показань обвинуваченого та вважає їх такими, що продиктовані бажанням применшити рівень суспільної небезпечності своїх дій і уникнути кримінального покарання за вчинення тяжкого злочину.
Як було зазначено вище, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, лежачи на спині під дорослим чоловіком (обвинуваченим), який наносить удари, потерпілий об`єктивно не міг заподіяти тілесних ушкоджень, які б створили реальну загрозу для життя та здоров`я обвинуваченого. Такі висновки частково підтверджуються як показаннями самого обвинуваченого, так і показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 , а також згідно акту, який був складений працівниками ІТТ, при огляді ОСОБА_6 у нього виявлена гематома правого плеча, яка, як пояснив сам обвинувачений, утворилась внаслідок бійки з потерпілим (т. 1 а.к.п. 213).
Таким чином, після того як обвинувачений вибив палку з рук потерпілого, завдав декілька ударів від чого потерпілий впав на землю, ОСОБА_6 мав реальну можливість припинити наносити удари та піти, ніякої загрози життю та здоров`ю обвинуваченого та інших осіб в той момент вже не було.
Колегія суддів також враховує, що обвинувачений припинив наносити удари потерпілому тільки в результаті втручання свідків; поведінку ОСОБА_6 після того, як він побачив тілесні ушкодження та кров на голові своєї дружини розлютившись, знов підбіг до лежачого потерпілого ОСОБА_11 та продовжив наносити йому удари, що свідчить про наявність умислу на заподіяння тілесних ушкоджень.
Для того, щоб встановити направленість умислу, необхідно враховувати зовнішній прояв діяння, який розкриває внутрішній (психічний) його процес, окреслює суб`єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння.
Аналізуючи в сукупності всі вищенаведені обставини а також докази, які були досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції, беручи до уваги роз`яснення Верховного суду України щодо правильного та однакового застосування законодавства при розгляді справ про злочини проти життя та здоров`я особи, які містяться в Постанові Пленуму Верховного суду України від 7 лютого 20 03 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», враховуючи кількість, механізм та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого, а саме, що обвинувачений наносив удари в голову потерпілому, що є життєво важливим органом, причини припинення злочинних дій винного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений заподіював потерпілому тілесні ушкодження не з метою захисту від протиправних посягань потерпілого, а з умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Також, колегія суддів звертає увагу, що після того як обвинувачений вибив палку з рук потерпілого і наніс декілька ударів від яких останній впав на землю, то потерпілий був при свідомості та міг вчиняти певні дії. Коли ж Твіленьов, розлютившись, знову почав наносити лежачому на землі потерпілому удари по тілу та голові, та його злочинні дії, згідно показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 , були припинені вказаними особами, потерпілий лежав непорушно, без свідомості і не проявляв ознак життя. Вказані свідки виявили, що потерпілий ще живий тільки шляхом нащупування пульсу, який ледь пробивався.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в момент спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть, обвинувачений не знаходився в стані необхідної оборони.
Що стосується доводів обвинуваченого про отримання потерпілим тілесних ушкоджень від яких він помер, до бійки з обвинуваченим, в тому числі і в результаті падіння з висоти свого зросту, колегія суддів вважає таку версію способом захисту ОСОБА_6 від пред`явленого йому обвинувачення. Ця версія належним чином перевірена судом і повністю спростовується матеріалами кримінального провадження.
Так, суд першої інстанції зазначив, що допитаний в ході судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_24 , пояснив, що бачив ОСОБА_25 , близько 22 години 40 хвилин, 10 серпня 2013 року за місцем свого мешкання. В нього дійсно були подряпини в районі обличчя, але він сам пересувався, вільно розмовляв, здійснював активні дії, відмовився від запропонованої медичної допомоги і пішов з квартири близько 23 години 20 хвилин. Як встановлено матеріалами справи та показаннями свідків, останній конфлікт з обвинуваченим у потерпілого мав місце близько 01 години 11 серпня 2013 року, тобто через більш ніж дві години після ймовірного падіння потерпілого або спричинення будь ким іншим йому ударів. Дана обставина виключає наявність причинно-наслідкового зв`язку між можливим спричиненням потерпілому тілесних ушкоджень до конфлікту з обвинуваченим та настанням його смерті, оскільки пройшов великий проміжок часу.
Згідно висновку судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_11 наступила від внутрішньочерепної травми, крововиливів під м`яку мозкову оболонку та у м`які покривні тканини голови. Ушкодження на голові у своїй сукупності призвели до настання смерті. Крім того, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_26 пояснив, що проміжок часу між нанесенням тілесних ушкоджень і настанням смерті потерпілого досить невеликий і може вимірюватися як декількома хвилинами, так і десятками хвилин до години. Якщо проміжок часу доходить до 1 години, то неможливо диференціювати тілесні ушкодження.
Тілесні ушкодження в області голови не виникли в наслідок однієї механічної дії, тільки від кількості ударів вони нашарувались один на одного, від не менш як 5 механічних дій. Всі тілесні ушкодження, які були вказані у висновку на голові не могли виникнути тільки при падіння. Крім того, сам обвинувачений стверджував в судовому засіданні, що наносив 5-7 ударів в голову та шию потерпілого, і не виключає, що саме від його ударів настала смерть потерпілого.
Такі висновки узгоджуються з висновком додаткової судово-медичної експертизи, згідно якої тілесні ушкодження в області голови потерпілого могли бути спричинені при тих обставинах, на які вказували свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 в ході проведення слідчого експерименту за їх участю.
Доводи апеляційної скарги захисника, що у потерпілого та обвинуваченого не було особистих неприязних відносин, об`єктивно спростовуються матеріалами провадження, зокрема свідки та сам обвинувачений пояснили, що за декілька годин до описаних подій між потерпілим та обвинуваченим виник конфлікт біля вказаного магазину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину та доведеності його вини у його вчиненні.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, зокрема і показанням тих свідків, про які вказують захисник та обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Із вироку вбачається, що суд належним чином виклав ознаки умислу обвинуваченого, навів докази на підтвердження такого висновку, правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України.

На підставі вищевикладеного, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ст. 118 КК України, - є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину який, відповідно ст. 12, 24 КК України, відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, направлений проти закріплених Конституцією України природних та не відчужених прав людини: проти життя особи і має підвищений рівень суспільної небезпеки, а також враховано невідворотність наслідків, які настали в результаті вчиненого злочину.

Судом першої інстанції належним чином враховано: дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції правильно відніс скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи наведене, а також характер вчиненого злочину, його підвищену суспільну небезпечність, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства, обравши для цього достатній строк покарання для досягнення його мети, в тому числі й кари.

Таке покарання, на думку колегії суддів, слід вважати достатнім, справедливим, співрозмірним, яке відповідає принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора щодо невідповідності призначного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через свою м`якість, задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4