АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/204/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Тернополя на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 серпня 2014 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Калуш Івано-Франківської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не судимий:

засуджений за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України обвинувачений ОСОБА_8 звільнений від покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічних експертиз на загальну суму 589 грн. 68 коп.

Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду в двадцятих числах квітня 2014 року у ОСОБА_8 , який перебував поблизу смітника у с.м.т. В.Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, побачивши рослини роду "конопля", виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання, перевезення, виготовлення наркотичного засобу для власних потреб без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в двадцятих числах квітня 2014 року, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу смітника у с.м.т. В.Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, знайшовши рослини роду «конопля", в порушення вимог ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року, зірвав і на маршрутному таксі №31 перевіз на вул. Лучаківського, 5, в м. Тернополі, а саме на дах вищевказаного будинку, де висушив, подрібнив та розфасував у два паперових згортки, які заховав у поштову скриньку, яка розміщена у приміщенні під`їзду №2, за адресою м. Тернопіль, вул. Лучаківського, 5, де зберігав їх без мети збуту.

22 травня 2014 року у ОСОБА_8 під час телефонної розмови з ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) виник злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного засобу, який він незаконно придбав, перебуваючи на сміттєзвалищі у с.м.т. В.Березовиця Тернопільського району на початку квітня 2014 року, та зберігав у поштовій скриньці, під`їзду №2, за адресою м. Тернопіль, вул. Лучаківського, 5.

Продовжуючи свої злочинні дії, 22 травня 2014 року, близько 21.30 год., ОСОБА_8 , взявши із собою один із вищевказаних паперових згортків, переніс його на АДРЕСА_2 , де зустрівшись ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) збув йому за гроші в сумі 150 грн. паперовий згорток в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "канабіс", маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,62 грама.

Крім цього, 12 червня 2014 року у ОСОБА_8 під час телефонної розмови з ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) виник злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного засобу, який він незаконно придбав, перебуваючи на сміттєзвалищі у смт. В.Березовиця Тернопільського району на початку квітня 2014 року, та зберігав у поштовій скриньці, під`їзду №2, за адресою м. Тернопіль, вул. Лучаківського, 5.

Продовжуючи свої злочинні дії, 12 червня 2014 року, близько 22 год., ОСОБА_8 , взявши із собою один із вищевказаних паперових згортків, переніс його на АДРЕСА_2 , де зустрівшись із ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) збув йому за гроші в сумі 150 грн. паперовий згорток в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "канабіс", маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,17 грама.

Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року та Списку №1, Таблиці №1, Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМ України №770 від 06.05.2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційний скарзі прокурор прокуратури м. Тернополя, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, просить вирок Тернопільського міськрайонного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Мотивує тим, що висновок суду про необхідність застосування при призначенні покарання ст.ст. 69, 75 КК України є неправильним і таким, що порушує вимоги ст.ст. 65, 69 КК України, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінальних правопорушень та його особу, не призначено покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення мають підвищений суспільно-небезпечний характер, відповідно до ст.12 КК України, відносяться до тяжких, він вчинив кілька кримінальних правопорушень, що свідчить про стійкість протиправної поведінки. Тому, відсутні достатні підстави для застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ст. 69 КК України та звільнення ОСОБА_8 його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст.75 КК України.

Апеляційні скарги іншими учасниками судового розгляду не подавалися.

Заслухавши в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду скасувати внаслідок неправильного застосування кримінального закону та постановити новий вирок за яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

-захисника ОСОБА_7 , який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення,

-в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 який просять вирок суду залишити без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав:

Відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, судом за згодою учасників судового провадження, визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження подій кримінальних правопорушень, винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у їх вчиненні, стосовно тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, за які його визнано винним, разом із кваліфікацією його дій, ніким не оспорюється, тому апеляційний суд переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги та її вимог лише щодо правильності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про те, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням не дотримався вимог кримінального закону обґрунтовані.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. п.1,9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, з внесеними змінами постановою пленуму Верховного суду України №8 від 12 червня 2009 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Покарання має бути достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивоване.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Проте, як вбачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження, ці вимоги суд не виконав та не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення засудженого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання.
Суд, мотивуючи рішення про звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, послався на те, що він визнав себе винним у вчиненому, щиро розкаявся та активно сприяв у розкритті кримінальних правопорушень, його молодий вік, позитивну характеристику за місцем проживання і те, що ОСОБА_8 не вчинив нових кримінальних правопорушень, що свідчить про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Проте, зазначені обставини суд належним чином не перевірив, а тому його рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивоване.

Поверхово дослідивши докази, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 суд не дав їм належної оцінки.

З повторно досліджених в судовому засіданні апеляційного суду акту огляду № 285 спеціальної медичної комісії, (а.с. 39 ) та висновків амбулаторної судово-психіатричної експерти (а.с. 40-41) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабіоїдів, синдром залежності.

З характеристики за місцем проживання ОСОБА_8 ( а.с. 30 ) вбачається, що від сусідів та мешканців будинку за адресою АДРЕСА_1 скарг не надходило, що не дає можливості характеризувати його позитивно чи негативно.

В той же час, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_8 ст.75 КК України судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, їх підвищеній суспільній небезпці, наявності корисливого мотиву.

За таких обставин, суд безпідставно при призначенні покарання ОСОБА_8 застосував ст. 75 КК України.

З врахуванням викладеного, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, є невірним, тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з постановлянням апеляційною інстанцією нового вироку, відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з безпідставним застосуванням ст.69 КК України, вони непереконливі. Твердження, викладені у апеляційному поданні прокурора прокуратури м. Тернополя про безпідставність застосування судом щодо засудженого ОСОБА_8 ст. 69 КК України не ґрунтуються на законі та матеріалах справи.

Згідно зі ст. 69 КК України, призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин може мати місце за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Як убачається з вироку, суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, дотримуючись вимог закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також пом`якшуючі покарання обставини такі як: повне визнання обвинуваченим своєї вини; щире каяття та активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень, а також вірно урахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.

При цьому, колегія суддів вважає, що до пом`якшуючих покарання обставин, у відповідності до ч.2 ст.66 КК України також слід віднести, те що обвинувачений є особою молодого віку, вперше вчинив кримінальні правопорушення, добровільно пройшов курс лікування від наркотичної залежності, за час відбування покарання з випробуванням влаштувався на роботу, де виключно позитивно характеризується.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що пом`якшуючі покарання обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а тому призначення судом першої інстанції покарання, із застосуванням ст.69 КК України, є обґрунтованим.

Враховуючи вказані обставини, що свідчить про бажання обвинуваченого ОСОБА_8 виправитись, призначене судом покарання на підставі ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі є занадто суворим, а тому колегія суддів вважає, що його слід пом`якшити та призначити його нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, його особу, обставини, які пом`якшують покарання.

Вивчаючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він по місцю роботи характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є повне визнання вини, щире каяття та сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, його молодий вік, добровільне лікування від наркотичної залежності, позитивна характеристика за місцем роботи.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не встановлено.

Вищезазначені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і вважає за необхідне застосувати ст.69 КК України і призначити йому| покарання у виді позбавлення волі нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 307 КК України без конфіскації майна.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Тернополя задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 серпня 2014 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 серпня 2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2