Провадження №11кп/792/97/15
Справа №687/1880/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000330 від 17.09.2014 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Чемеровецького районного суду від 04 листопада 2014 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодруженого, з повною середньою освітою, непрацюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

засуджено за:
· ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
· ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

Згідно зі ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточно покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк 2 роки.

У відповідності до ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ; повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи КВІ.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 27 серпня 2011 року близько 23 год. шляхом вільного доступу зайшов на подвір`я господарства, що розташоване по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю власника, з-під приміщення житлового будинку, умисно, таємно викрав бувший у використані двоколісний велосипед марки „Україна, вартістю 200 грн., що належить останній, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду.
Продовжуючи свої злочині дії, 3 серпня 2012 року близько 01 год. ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу зайшов на подвір`я господарства, що розташоване по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , де з-під приміщення житлового будинку, умисно, таємно викрав бувший у використані, двохколісний велосипед марки „Командос, вартістю 1400 грн., який належить ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілим матеріальну шкоду.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16 вересня 2014 року близько 19 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні літньої кухні, j що розташоване по вул.Миру, 19, с.Кочубіїв Чемеровецького району Хмельницької області, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме, умисно наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_13 , внаслідок чого, останній впав на підлогу, після чого ОСОБА_9 наніс ще три удари кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_13 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді чотирьох синяків фіолетового кольору в підочній ділянці зліва, в області верхнього повіку лівого ока, виличній ділянці зліва, на рівні кута нижньої щелепи зліва, на передній поверхні лівої вушної раковини, що по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після нанесених ударів, коли потерпілий ОСОБА_13 лежав на підлозі, ОСОБА_9 із кишені сорочки, в яку був одягнений ОСОБА_13 , відкрито викрав грошові кошти в сумі 300 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду.
В своїй апеляції прокурор просив змінити вирок суду в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, і призначити йому покарання за: ч.1 с.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Прокурор вважає, що вказаний вирок місцевого суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається, що місцевим судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого, оскільки по епізоду вчинення таємного викрадення майна у потерпілої ОСОБА_10 . 27 серпня 2011 року ОСОБА_8 відсутні кваліфікуючі ознаки ч.2 ст.185 КК України, а тому за даним епізодом його дії слід перекваліфікувати на ч.1 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, захисника, який вважає апеляцію обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, які не оспорюються, апеляційним судом не перевіряються.

Враховуючи те, що ніким із учасників судового провадження висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , юридична кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України по епізоду таємного викрадення двохколісного велосипеду марки «Командос», належного ОСОБА_12 і ОСОБА_11 та ч.2 ст.186 КК України, щодо відкритого викрадення грошових коштів ОСОБА_13 в сумі 300 грн., поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, не оспорюється, як і не заперечується вид і розмір призначеного судом першої інстанції остаточного покарання, колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій та призначеного покарання за вказаними кримінальними правопорушеннями.

Разом з тим, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України по епізоду таємного викрадення майна у потерпілої ОСОБА_10 27 серпня 2011 року, колегія суддів приходить на наступного висновку.

Так, у відповідності до роз`яснень, які містяться в п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" від 04.06.2010 року зазначено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

При кваліфікації епізоду щодо викрадення майна у потерпілої ОСОБА_10 27 серпня 2011 року місцевий суд, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України допустився помилки, оскільки відсутні кваліфікуючі ознаки злочину, необхідні для кваліфікації його дій за даною частиною статті, так як судимість у обвинуваченого погашена та відсутні ознаки повторності. Відтак, його дії підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, з призначенням покарання в межах санкції вказаної статті.

Згідно з п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

З огляду на викладене, доводи прокурора щодо зміни кваліфікації дій ОСОБА_8 по вказаному епізоду вчиненого злочину з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, підлягають задоволенню, а вирок місцевого суду зміні.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 04 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.

По епізоду вчинення крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_10 27 серпня 2011 року дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку на 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ; повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи КВІ.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2