Справа № 1 1a-513/2007 р. Головуючий
у 1-ій інстанції-Свірідова В.В
ст. 190 ч.2, 353 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2007 року колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Леона О. І.

суддів Калиняк О.М.,
Волинця М.М.

з участю
прокурора Малиш Н.С.,

захисника
ОСОБА_1

засудженогоОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу
про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст. 190, ст. 353 КК України на вирок
Шевченківського районного суду м. Львова від 14 березня 2007 року,

встановила :

Вироком
Шевченківського районного суду м. Львова від 14 березня 2007 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м. Львова, проживає
у АДРЕСА_1, раніше судимий: 15.09.2005 року Шевченківським районним судом м.
Львова за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.ст.
75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком тривалістю 2 роки,

засуджений за ч.2 ст. 190 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; за
ст. 353 КК України - на 3 (три) місяці арешту.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим за сукупністю злочинів визначено покарання - 1 (один) рік
позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання
частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Шевченківського
районного суду м. Львова від

15.09.2005
року й за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_2 визначено - 4 (чотири)
роки 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід
засудженому ОСОБА_2 залишено взяття під варту.

Строк відбуття покарання засудженим рахується з 19 вересня 2006 року, з
часу його фактичного затримання.

ОСОБА_2визнаний винним у тому, що він 19 вересня 2006
року близько 13.00 год. самовільно
присвоїв повноваження працівника міліції та в цей же день близько 14.00 год. на АДРЕСА_2,
представившись працівником міліції, повторно за попередньою змовою з
невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме
провадження, шляхом обману та зловживання довірою заволодів належним ОСОБА_3
мобільним телефоном моделі „Sony Ericsson К 750і" вартістю 1349 грн.

На вирок суду засуджений подав апеляцію, в якій просить обрати йому
покарання не пов'язане з позбавленням волі. В обґрунтування доводів апеляції
покликається на те, що суд першої інстанції недостатньо врахував такі
обставини: вчинені ним злочини відносяться до злочинів невеликої та середньої
тяжкості; заподіяна майнова шкода потерпілому відшкодована; злочини він вчинив,
будучи неповнолітнім; вину свою повністю визнав і розкаявся, сприяв розкриттю
злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав апеляцію,
думку захисника про задоволення апеляції, зміну вироку та звільнення
засудженого від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а
також прокурора про залишення апеляції без задоволення та приведення у
відповідність до ст. 101 КК України призначеного за ст. 353 КК України покарання,
обговоривши наведені в апеляції доводи й дослідивши матеріали справи, колегія
суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про винуватістьОСОБА_2 в інкримінованих
йому злочинах, вчинених за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим і
відповідає фактичним обставинам справи.

Доведеність вини
та кваліфікація його дій засудженим в апеляції не оспорюється.

При призначенні ОСОБА_2 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України
врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу засудженого, який раніше
притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно,
пом'якшуючі обставини -щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю
злочину, вчинення злочину неповнолітнім.

Саме з врахуванням усіх обставин справи, особи засудженого та пом'якшуючих
покарання обставин суд призначив ОСОБА_2 за ч.2 ст. 190 КК України мінімальне
покарання у вигляді позбавлення волі, а за ст. 353 КК України - покарання у
вигляді арешту та при визначенні покарання за сукупністю злочинів застосував
принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Разом з тим покарання за ст. 353 КК України у вигляді
трьох місяців арешту призначене засудженому з порушенням вимог закону.

Відповідно до ст. 101 КК України арешт полягає у триманні неповнолітнього,
який на момент постановления
вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції на строк від п'ятнадцяти
до сорока п'яти діб.

Оскільки ОСОБА_2вчинив злочин, будучи неповнолітнім, і на момент постановления вироку досяг шістнадцяти
років, покарання у вигляді арешту може бути призначене йому на строк від 15 до
45 діб. Тому відповідно до ст. 365 КПК України вирок суду в частині призначення
покарання за ст. 353 КК України підлягає зміні, й ОСОБА_2 слід призначити
покарання - 45 діб арешту.

При визначенні ОСОБА_2 остаточного покарання за
сукупністю вироків судом першої інстанції були дотримані вимоги ч.4 ст. 71 КК
України, згідно з якими остаточне покарання за сукупністю вироків має бути
більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої
частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2після постановления щодо нього 15
вересня 2005 року вироку Шевченківським районним судом м. Львова, за яким він
був засуджений за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі і на
підставі ст.ст. 75,104 КК України звільнений від відбування покарання з
випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки, під час іспитового
строку, 19 вересня 2006 року, вчинив новий злочин.

Тому суд першої інстанції відповідно до вимог ч.1, ч.4
ст. 71 КК України правильно визначив ОСОБА_2 остаточне покарання - 4 (чотири)
роки 1 місяць позбавлення волі, яке за розміром є більшим від покарання,
призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за
попереднім вироком.

Прохання захисту про звільнення засудженого від
відбування призначеного покарання з випробуванням задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.2 ст. 75, ч.3 ст. 78 КК України вчинення
протягом іспитового строку нового злочину є підставою для направлення
засудженого для відбування призначеного покарання. Виходячи із змісту закону,
Верховний Суд України у п.10 постанови Пленуму від 24.10.2003 року № 7 „Про
практику призначення судами кримінального покарання" рекомендував судам не
застосовувати повторно до таких осіб звільнення від відбування покарання з
випробуванням під час розгляду справи про новий злочин.

Тому суд першої інстанції на виконання вимог закону вірно
визначив ОСОБА_2 за сукупністю вироків покарання, яке належить відбувати
реально.

Що стосується доводів засудженого про неврахування судом тяжкості вчинених
злочинів, пом'якшуючих покарання обставин, то ці доводи є безпідставними і
колегія суддів їх до уваги не бере, оскільки усі дані про особу засудженого та
пом'якшуючі обставини (в тому числі й ті, на які є посилання в апеляції) були в
повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й
наведені у вироку суду.

Як на підставу зміни вироку засуджений в апеляції покликається на те, що
заподіяна потерпілому ОСОБА_3 майнова шкода відшкодована. Дійсно потерпілому
було повернуто мобільний телефон „Sony Ericsson К
750і", яким злочинним шляхом заволодів ОСОБА_2, а мати засудженого -
ОСОБА_4 відшкодувала 50 грн. вартості навушників до телефону. Однак, як вбачається
з матеріалів справи, після вчинення злочину засуджений в цей же день продав
мобільний телефон Колеснику
CM. і вже в
подальшому телефон був вилучений у ОСОБА_5
(а.с.10) та переданий потерпілому. Таким чином повне відшкодування потерпілому
майнової шкоди відбулося завдяки діям працівників міліції, а не внаслідок
добровільного відшкодування засудженим завданої шкоди.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 66 КК України пом'якшуючою
покарання обставиною визнається добровільне (тобто за власною ініціативою, а не
внаслідок дій органів слідства) відшкодування завданого збитку, чого з боку
засудженого не було. Тому в даному випадку відшкодування майнової шкоди
потерпілому не може бути підставою для пом'якшення призначеного засудженому
покарання.

З урахуванням викладеного колегія
суддів приходить до висновку, що апеляція є

необгрунтованою, призначене
засудженому покарання у вигляді чотирьох років одного місяця

позбавлення волі є необхідним для
його виправлення та попередження нових злочинів і

підстав для зміни
вироку та пом'якшення засудженому покарання немає.

Керуючись ст.ст.
365, 366, ст. 367 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію
засудженогоОСОБА_2 залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 365 КПК України вирок Шевченківського
районного суду м. Львова від 14 березня 2007 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Сабрану Дмитру Олександровичу за ст. 353 КК України
призначити покарання - 45 діб арешту.

Визначене судом покарання за ч.2 ст. 190 КК України,
визначені судом покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів
та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а також у решті вирок -
залишити без зміни.