Справа №11- 863 2007р. Головуючий
у 1 інстанції- Ковальов Ю.О.
ст.368 ч.3 КК Доповідач-
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2007р.
Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого- Бех М.О.

суддів -
Колокольнікової Н.М., Шилової Т.С.

з участю
прокурора - Нечепоренко С.М.

захисника -
ОСОБА_3

розглянули у відкритому судовому засіданні в м. Києві
кримінальну справу за

апеляціями державного обвинувача та захисника
ОСОБА_3 на постанову

Обухівського районного суду Київської області від17 квітня 2007
p., якою

кримінальна
справа по обвинуваченню ОСОБА_1. за ст.368 ч.3 КК України повернута прокурору
на додаткове розслідування.

Згідно постанови суду, при попередньому розгляді даної справи виявлені такі
істотні процесуальні порушення, допущені на досудовому слідстві, що
перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Так, згідно вимог ст.ст. 130,132, 140, 223 КПК України формулювання
обвинувачення у постановах слідчого про притягнення як обвинуваченого та у складеному
слідчим і затвердженому прокурором обвинувальному висновку в кримінальній
справі повинно бути несупереч.1ивим і конкретним по суті.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України єдиною підставою кримінальної
відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить
склад певного злочину, передбаченого тим же Кодексом.

За відповідними положеннями Примітки 1 до ст.364 КК України і п. 1
постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 "Про
судову практику у справах про хабарництво" спеціальними суб'єктами
кримінальної відповідальності за інкримінованою обвинуваченому статею 368 КК
України,є виключно службові особи, під якими розуміються особи, які постійно чи
тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи
тимчасово на підприємствах установах чи організаціях незалежно від форми
власності посади,пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи
адміністративно-господарських обов*"язків,або виконують такі
обов"язки за спеціальним повноваженням.

У зв"язку з цим з"ясовано,що ця кримінальна справа за ч.3 ст.368
КК України по факту одержання від ОСОБА_2. хабара в особливо великому розмірі
за підписання акту вибору та обстеження земельної ділянки для відведення
Садовому товариству "Захист",порушувалась проти ОСОБА_1.,лише як щодо
начальника Обухівського міжрайонного управління водного господарства (а.с.1-2
т.1),а також відповідне первісне обвинувачення йому пред'являлось теж як
начальнику вказаного управління (а.с.248-249 т.З) з відповідними саме цій
займаній ним посаді та підтвердженими по справі документально певними статусом
і функціями, що дійсно підпадають під вищенаведене законодавче поняття
службової особи як належного суб"єкта кримінальної відповідальності за
хабарництво.

Однак.у постанові про остаточне притягнення ОСОБА_1. як
обвинуваченого (а.с.299-302 т.З) та в резолютивній частині обвинувального
висновку по справі щодо нього ж (а.с.42-71 т.5) обвинувачення сформульоване
таким чином,що обвинувачений, підпадаючи під поняття службової особи в якості
начальника Обухівського міжрайонного управління водного господарства (далі
-МУВГ) з відповідними цій посаді функціями,обвинувачується в одержанні того ж
хабара за

підписання ним же того ж акту вибору та обстеження земельної ділянки для
відведення (а.с.48 т 1),без чого цей акт, начебто,не мав би сили, в якості
ч.1ена відповідної комісії Обухівської райдержадміністрації без зазначення
аналогічних чи інших кваліфікуючих ознак службової особи саме в такій якості і
з врахуванням статусу та повноважень такої комісії і її ч.1енів, включаючи
ОСОБА_1.

Причому.за відносними до цього матеріалами справи вбачається,що у вичерпний
перелік складу згаданої комісії,передбачений п.4.2. Положення про комісію з
питань вибору земельних ділянок для розміщення об'єктів, затвердженого
відповідним розпорядженням голови Обухівської райдержадміністрації (далі - РДА)
на підставі постанови KM України "Про затвердження Порядку вибору земельних
ділянок для розміщення об'єктів" (а.с.44-45 т. 1) посада начальника МУВГ
взагалі не входить.а п.7 того ж Положення передбачає колегіальний порядок
розгляду відповідних заяв та прийняття рішень комісією.тільки з якими акти
вибору земельних ділянок стають підставами для відповідних розпоряджень
райдержадміністрації.

Також у відносному до цього додатку до відповідного розпорядження голови
РДА про склад даної комісії відсутнє обгрунтування включення до неї ОСОБА_1. у
зв'язку з його посадою начальника МУВГ (а.с.46.47 т. 1),як про те зазначено у
пред'явленому обвинуваченні.

За таких
обставин наявне обвинувачення є супереч.1ивим та неконкретним.

Крім того, відповідно до вимог ст.ст.4,21,22,26,94,95,97,98,114,130,227 КПК
України органи досудового слідства та прокурор в межах своєї компетенції
зобов'язані при достатності приводів і підстав порушити кримінальну справу і
провести її всебічне,повне та об'єктивне рослідування із забезпеченням, при
цьому також і права обвинуваченого на захист

У зв"язку з цим в становлено, що на ас. 10,11 т.4 містяться дві
письмові заяви ОСОБА_4. про притягнення того ж ОСОБА_1. до кримінальної
відповідальності за вимагання інших хабарів.

Однак, жодного з процесуальних рішень за результатами перевірки яких
(матеріали перевірки,в процесі якої ОСОБА_1. допитувався в якості підозрюваного
та проводилось ряд слідчих дій.знаходяться у тому ж томі №4),а тобто про
порушення іншої кримінальної справи чи про відмову в її порушенні або про її
закриття чи про виділення її матеріалів в окреме провадження для додаткової
перевірки у наявних матеріалах справи немає.

Поряд з іншими процесуальними правами,підозрюваний (обвинувчений) та його
захисти при призначенні і проведенні експертиз у кримінальній справі також
мають ряд процесуальних прав,передбачених ст. 197 того ж Кодексу.в т.ч.
заявляти відводи експертам,просити про призначення експертів з числа вказаних
ними осіб і про постановку перед еекпертизою додаткових питань, давати
пояснення експертам,пред"являти додаткові докази,бути присутніми при
проведенні експертиз і давати свої пояснення та заявляти клопотання про
призначення нових чи додаткових експертиз й інші клопотання.

Процесуальним шляхом забезпечення таких прав відповідно до ч.2 ст. 197 КПК
України є обов'язок слідчого по своєчасному та в порядку, встановленому ст.85
того ж Кодексу, ознайомленню зазначених осіб з постановами про призначення
експертиз і по роз'ясненню їм тих же процесуальних прав.

На порушення цих вимог процесуального закону з постановою
слідчого від 23 листопада 2006 року про призначення цільової експертизи
(а.с.1-12 т.2), яка проведена 26 грудня того ж року (а.с.27-32 т.2),ОСОБА_1.
ознайомлений лише 2 лютого 2007 року (а.с. 13 т.2),тобто вже одночасно з
висновком експертизи (а.с.50 т.2).

В такий спосіб обвинувачений і його захисник були позбавлені можливості
своєчасно та у встановленому законом порядку і в повному обсязі реалізувати
свої відповідні процесуальні права на захист.

Згідно п.5 ч.1 ст.237 КПК України,окрім інших питань,які підлягають
з'ясуванню при попередньому розгляді кримінальної справи,є і питання про те,чи
не було допущено під час провадження досудового слідства у справі таких
істотних порушень вимог того ж Кодексу, без усунення яких справа не може бути
призначена до судового розгляду по суті, а відповідно до ч. 1 ст.246 КПК
України за наявності таких порушень справа повертається на додаткове розслідування.

В апеляції держобвинувача ставиться питання про скасування постанови суду
та направлення справи на новий попередній розгляд, оскільки вважає її
незаконною та такою, що не відповідає фактичним обставинам справи.

В апеляції захисник ОСОБА_3 . просить скасувати частково постанову суду, а
саме в частині залишення обраного запобіжного заходу - тримання під вартою та
замінити запобіжний захід щодо ОСОБА_1., оскільки останній має поганий стан
здоров"я, не може перешкоджати встановленню істини по справі, має постійне
місце проживання та інше.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію та
заперечував проти задоволення апеляції захисника, захисника ОСОБА_3, який
просив задовольнити його апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції
держобвинувача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій,
апеляційний суд вважає, що апеляція дежобвинувача задоволенню не підлягає, а
апеляцію захисника слід залишити без розгляду виходячи із слідуючих підстав.

Відповідно до вимог ст. 246 КПК України, при попередньому розгляді справи
суддя повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час
порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені
такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути
призначена до судового розгляду.

Висновок суду про те, що при формулюванні обвинувачення у постановах
слідчого про притягнення як обвинуваченого та у складеному слідчим і
затвердженому прокурором обвинувальному висновку в кримінальній справі порушені
вимоги ст.ст. 130,132, 140, 223 КПК України є вірним та обґрунтованим, оскільки
як вбачається із матеріалів справи, обвинувачення сформульоване таким чином.що
обвинувачений, підпадаючи під поняття службової особи в якості начальника
Обухівського міжрайонного управління водного господарства (далі -МУВГ) з
відповідними цій посаді функціями, обвинувачується в одержанні того ж хабара за
підписання ним же акту вибору та обстеження земельної ділянки для відведення
(а.с.48 т 1), в якості ч.1ена відповідної комісії Обухівської
райдержадміністрації без зазначення аналогічних чи інших кваліфікуючих ознак
службової особи саме в такій якості і з врахуванням статусу та повноважень
такої комісії і її ч.1енів, включаючи ОСОБА_1.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що без усунення вказаного
порушення вимог кримінально-процесуального законодавства справа не може бути
призначена до судового розгляду, а тому її слід направити на додаткове
розслідування. Доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими, а тому апеляційний
суд не може взяти їх до уваги.

Всі інші недоліки, на які вказує суддя в своїй постанові,
не є достатніми для прийняття вищенаведеного рішення суду, а тому їх слід
виключити із постанови про направлення справи на додаткове розслідування.

Апеляцію захисника слід залишити без розгляду, оскільки, відповідно до ч. б
ст. 348 КПК України, обвинувачений, щодо якого справу направлено на додаткове
розслідування, його захисник мають право подати апеляцію лише у частині мотивів
і підстав направлення справи на додаткове розслідування.

Керуючись ст.ст.
365, 366 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив :

апеляції : державного обвинувача -
залишити без задоволення, захисника

ОСОБА_3 - залишити без розгляду, а постанову Обухівського районного

суду Київської області від 17
квітня 2007 p., якою кримінальна справа по

обвинуваченню ОСОБА_1 за ст.368 ч.3 КК України повернута
прокурору на додаткове розслідування - без зміни, з уточненнями, які містяться
у даній ухвалі.