АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/805/2012 Номер провадження 11/1690/805/2012Головуючий у 1-й інстанції Куц Доповідач ап. інст. Гавриш В. М.
Категорія ст. 185 ч. 3 КК Т.З.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді Гавриша В.М.

суддів Корсун О.М. Юренко Л.А.

з участю прокурора Акулової С.М.

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали справи за апеляціями державного обвинувача помічника прокурора м. Комсомольська Полтавської області та засудженого ОСОБА_4 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 26.09.2011 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Комсомольська Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні 2-х неповнолітніх дітей 2003 та 2009 року народження, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 16.09.2008року Комсомольським міським судом за ст. 185 ч.2, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.76 КК України на 5 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 08.02.2011 року тим же судом за ч.2,3 ст.185 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ст.353 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднане не відбуте покарання за вироком Комсомольського міського суду від 08.02.2011 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Бахмач Чернігівська області, громадянина України, українця, неодруженого але маючого на утриманні неповнолітню дитину 2006 року народження, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_2, раніше судимого:

· 04.03.2004 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст. 186, 75 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

· 08.04.2008 року тим же судом за ч.2 ст. 186, 71 КК України на 5 років позбавлення волі.

· Звільнений 13.09.2010 року за постановою Ленінського районного суду м. Полтави умовно-достроково на 11 місяців 20 днів;

· 21.04.2011року Кобеляцьким районним судом за ч.1 ст.187, ч.1 ст. 296, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним та засуджений ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ст. 353 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 21.04.2011 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, працюючого охоронцем « Феррошлях », одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 12.01.2010 року, інвалід ІІІ групи з дитинства, проживаючий за адресою АДРЕСА_3, раніше судимий:

· 31.01.2006 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст. 190, 75 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

· 14.05.2010 року тим же судом за ч.1 ст. 186 КК України на 1 рік позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднане не відбуте покарання за вироком Комсомольського міського суду від 14.05.2010 року і остаточно призначено покарання виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та взято під варту із зали суду.

По справі вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, 28.09.2010 року в вечірній час ОСОБА_2 під час розпивання алкогольних напоїв спільно зі ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, на території ВАТ « Полтавський ГЗК », що розташований за адресою м. Комсомольськ, вул. Будівельників № 16 зі ОСОБА_3, на належному йому мопеді марки «YAMAHA» рама № НОМЕР_1, прибули та проникли до основної виробничої дільниці №2 « Дробарно збагачувальної фабрики », яка охороняється, викрали 60 шт. куль чавунних, діаметром 60 мм, загальною вагою 50 кг, загальною вартістю 257 грн. 50 коп.

Завантаживши викрадене на мопед та рухаючись в напрямку міста, засуджені були затримані працівниками охоронно-детективного агентства за межами виробничої дільниці № 2, а викрадене вилучено.

Крім того, 13.12.2010 року у вечірній час ОСОБА_2 з ОСОБА_4 на території Професійного гірничого ліцею розташованого за адресою м. Комсомольськ, вул. Космонавтів № 10, видаючи себе за працівників громадського формування « Міська міліція », шляхом пред'явлення першим ніби то відповідного посвідчення, з метою заволодіння чужим майно, стали вимагати у потерпілих ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_13 і ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_14 особисті речі ніби то для перевірки.

Засуджені шляхом обману, заволодівши особистими речами ОСОБА_5, а саме мобільним телефоном марки «SAMSUNG» марки «GTC-310» вартістю 450 грн. разом з флеш - картою об'ємом пам'яті 64 Mb та СІМ-картою « КиївСтар » вартістю 25 грн. з 22 грн. на рахунку, провели потерпілих до приймального відділення Комсомольської міської лікарні ніби то для освідування, а самі з місця з злочину зникли.

Внаслідок шахрайських дій поєднаних з самовільним присвоєнням владних повноважень, які підривають авторитет органів державної влади та місцевого самоврядування і їх нормальне функціонування, засуджені заволоділи майном потерпілого ОСОБА_5, чим завдали останньому матеріальної шкоди на загальну суму 497 грн.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи по першій інстанції, подав апеляцію в якій, не заперечуючи кваліфікації дій засуджених та доведеності вини ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих злочинів вважає, що вирок підлягає скасуванню внаслідок надмірної м'якості призначеного покарання.

На думку прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання не взято до уваги, що засуджені вчинили корисливі злочини, являючись неодноразово судимими за аналогічні злочини, мають непогашені судимості, а засудженому ОСОБА_3, на його думку, безпідставно застосовано положення ст.69 КК України, оскільки він вчинив злочин маючи не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість.

Виходячи з цих мотивів, прокурор просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ст. 353 КК України на 2 роки позбавлення волі.

За сукупністю злочинів та на підставі ч.1 ст. 70 КК України просить призначити ОСОБА_2 4 роки позбавлення волі, за ч.4 ст. 70 КК України остаточно йому визначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_3 новим вироком за ч.3 ст. 185 КК України засудити на 3 роки позбавлення волі, за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, остаточно йому призначити 4 роки позбавлення волі.

Прокурор також просить новим вироком ОСОБА_4 засудити за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ст. 353 КК України на 2 роки обмеження волі, за сукупністю цих злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, 3 роки позбавлення волі, а відповідно до ч.4 ст. 70 остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_4 подав апеляцію в якій просить скасувати вирок місцевого суду, матеріали кримінальної справи направити на додаткове розслідування, вважаючи, його вину в інкримінованому злочині не доведеною, а вирок таким, що ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілих.

ОСОБА_4 також посилається на те, що потерпілий ОСОБА_5 його, як особу, яка вчинила злочин не впізнав, речових доказів, по справі не виявлено та свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні не допитувався.

Доповнень до апеляції не подавав

Інші учасники процесу вирок не оскаржили, однак в поданих засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_2 запереченнях на апеляцію прокурора, вони вважають вирок законним та обгрунтованим, як і призначену за ним міру покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора Акулову С.М., яка апеляцію прокурора не підтримала, заперечувала проти задоволення апеляції засудженого ОСОБА_4, вислухавши засудженого ОСОБА_4, який підтримав свою апеляцію, та заслухавши засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які вважають вирок законним і обгрунтованим, обговоривши доводи поданих апеляції та дослідивши матеріали справи, колегія суддів не знаходить підстав до задоволення апеляцій, виходячи з наступного.

Відповідно до п.11 розділу Х1 « Перехідні положення» КПК України в редакції 2012 року справа розглядається в порядку, який діяв до набрання чинності цього Кодексу.

Згідно ст. 22 КПК України ( в ред. 1960 року ) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Колегія суддів вважає що, у відповідності до вимог ст. 22 КПК України ( в ред. 1960 року ), органи досудового слідства обставини вчинених та згодом інкримінованих ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 злочинів з'ясували достатньо повно, всебічно та об'єктивно.

Зібрані по справі докази, які достовірно стверджують причетність ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до вчинення ними злочинів за які вони визнані винними і засуджені, ретельно перевірені судом першої інстанції, а вирок ґрунтується на цих доказах і належним чином вмотивовані.

Як на досудовому слідстві так і в суді, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 підтвердили факт проникнення на територію виробничої дільниці № 2 де таємно викрали чавунні кулі загальною вагою 50 кг. та вартістю 257 грн. 50 коп., однак за межами дільниці були затримані, а викрадене вилучене.

/ т. 1 а. с. 133 -135, 161, 172, 179, т.2 а. с. 218, 219 /

Показання ОСОБА_3 та ОСОБА_2 були перевірені при відтворенні обстановки та обставин вчинення крадіжки з їх участю де вони добровільно розповіли та відтворили обставини вчинення злочину.

/ т. 1 а. с. 162 - 171 182 -186 /

Об'єктивно дані обставини узгоджуються з сукупністю інших доказів по справі, в тому числі протоколами затримання, вилучення викраденого, показаннями свідків, довідками про вартість викраденого, речовими та іншими доказами.

/ т. 1 а. с. 8, 9-11, 20- 24, 187 - 188 /

Одночасно засуджений ОСОБА_2 не заперечував причетність до самовільного присвоєння владних повноважень спільно з ОСОБА_4, фактично не спростовував обставин вчинення протиправних дій відносно учнів Професійного гірничого ліцею 13.12.2010 року, однак наполягав на тому, що мобільним телефоном ОСОБА_5 заволодів саме ОСОБА_4

При відтворенні обстановки та обставин цієї події, ОСОБА_2 також добровільно показав про обставини вчинення злочину спільно з ОСОБА_4

/ т. 1 а. с. 162- 168-170 /

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_4 при проведенні досудового слідства категорично відмовився від дачі будь-яких показань та проведення всіх слідчих дій з його участю, в тому числі очних ставок. Впізнання, відтворення обстановки та обставин вчинення злочину, а також впізнання.

/ т. 1 а. с. 202 /

Між тим, серед 6-ти осіб пред'явлених ОСОБА_9 на впізнання, він впізнав ОСОБА_4, як одну із тих двох осіб, які 13.12.2010 року представилися правоохоронцями та заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_5

/ т. 2 а. с. 7 - 9 /

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 також підтвердив факт заволодіння його мобільним телефоном ОСОБА_4 та ОСОБА_2, при цьому останній пред'являв посвідчення працівника міліції, а потім зникли не дійшовши до приміщення лікарні, де його з ОСОБА_9 необхідно було освідувати.

/ т. 2 а. с. 221- 223 /

В суді першої та апеляційної інстанції засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_4 пояснили, що недозволених методів слідства до них не застосовували.

В апеляційній інстанції засуджений ОСОБА_2 підтвердив, що інкримінований злочин вчинив спільно з ОСОБА_4, вирок не оскаржив, оскільки обставини вчинення ними злочину, які встановлені в судовому засіданні та наведені у вироку, відповідають дійсності.

В свою чергу засуджений ОСОБА_4, не погоджуючись з показаннями засудженого ОСОБА_2, будь-яких даних, які б свідчили про недостовірність його показань, підстав до обмовлення не навів, в тому числі стосовно показань потерпілих.

Твердження ОСОБА_4 в апеляції про відсутність по справі речових доказів та невпізнання його потерпілими не відповідає дійсності, а тому може тлумачитися лише як намагання уникнути відповідальності, на що вірно сказав суд першої інстанції та до таких заяв віднісся критично.

Органами досудового слідства 14.12.2010 року було вилучено у громадянина ОСОБА_7 належний та викрадений у потерпілого ОСОБА_5 мобільний телефон, який 13.12.2010 року близько 23 години йому збув ОСОБА_2 за 460 грн. та який визнаний по справі речовим доказом.

/ а. с. 87, 102, 187 /

Дані обставини, як сам факт збуту викраденого у ОСОБА_5 мобільного телефону гр. ОСОБА_7 підтвердив засуджений ОСОБА_2, а тому вимога ОСОБА_4 про обов'язків допит ОСОБА_7 не викликається необхідністю та зумовлений наміром затягнути розгляд справи.

На користь такого висновку колегії суддів свідчить і вимога засудженого ОСОБА_4 в його апеляції щодо скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування.

При проведенні досудового слідства обвинувачений ОСОБА_4, як зазначалося вище, категорично відмовився від проведення з його участю будь-яких слідчих дій.

/ т. 1 а. с. 202 /

При завершення з матеріалами кримінальної справи та ознайомленні з матеріалами справи обвинувачений ОСОБА_4 будь-яких заяв та клопотань про доповнення слідства, проведення додаткових слідчих дій, допит додаткових свідків не заявляв, вважаючи його проведеним повно, всебічно та об'єктивно.

/ т. 2 а. с. 121 /

Виходячи з наведеного, колегія суддів не знаходить підстав до задоволення апеляції засудженого ОСОБА_4

Безпідставним є і заяви засудженого ОСОБА_4 про те, що йому не було повідомлено про апеляційний розгляд його справи, оскільки це спростовується листом № 76/13 від 17.01.2013 року направленим в тому числі на адресу СІЗО № 23, де він утримується.

Не вбачає колегія суддів підстав до скасування вироку за м'якістю призначення засудженим покарання, оскільки судом в повній мірі ураховані конкретні дані по справі, дані про особу засуджених та наслідки від їх злочинних дій.

Так, по справі встановлено, що засуджені мають на утриманні неповнолітніх дітей, а засуджений ОСОБА_2 двох неповнолітніх дітей 2003 та 2009 року народження, за місцем проживання засуджені характеризуються не негативно, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 активно сприяли досудовому слідству, визнали вину, мають твердий намір стати на шлях виправлення, що вони підтвердили в апеляційній інстанції.

Колегія суддів також вважає важливим і те, що в обох випадках викрадене не становить значного розміру та повернуте потерпілим, які будь-яких матеріальних претензій до засуджений не мають.

За таких умов, реальне покарання у вигляді позбавлення волі призначене засудженим за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, є достатнім для їх виправлення, а тому справедливим та таким, що відповідає вимогам ст. 64 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає апеляцію прокурора в якій він ставить питання про скасування вироку внаслідок призначення надмірно м'якої міри покарання безпідставною і не підлягаючою до задоволення.

Поряд з цим вирок слід уточнити в частині визнання винними та засудженими ОСОБА_2 і ОСОБА_4 за ст. 353 КК України, оскільки редакція цієї статті після 2010 року вносилися зміни.

Приймаючи до уваги, що на момент вчинення засудженими злочинних дій, які передбачені ст. 353 КК України, діяла редакція цієї статті від 2001 року, вироку суду в цій частині слід уточнити.

Керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України в редакції 1960 року та п.11 розділу Х1 « Перехідні положення » колегія суддів :

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію помічника прокурора м. Комсомольська та засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Уточнити вирок в тій частині, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 засуджені за ст. 353 КК України в редакції 2001 року.

В решті вирок Комсомольського міського суду від 26.09.2011 року стосовно ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 залишити без змін.

С У Д Д І:

Гавриш В.М. Корсун О.М. Юренко Л.А.