Справа № 203/3376/12
Провадження №11/772/195/2013
Головуючий у суді 1-ї інстанції: Шевчук
Доповідач : Мішеніна С. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А
Ї Н И

28 лютого 2013 року

Колегія суддів Судової палати у
кримінальних справах Апеляційного
суду Вінницької області в складі:

Головуючого-судді Мішеніної С.В.

суддів: Кривошеї А.І., Нагорняка Є.П.

за участю прокурора Миколайчука Д.Г.

засудженого ОСОБА_2

розглянула 28 лютого 2013 року у
відкритому судовому засіданні у м.
Вінниці кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який затверджував
обвинувальний висновок по справі,
Мартьоли С.Б. на вирок Вінницького
районного суду від 24.12.2012 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Парма Усинського району,
Республіки Комі, Росія, громадянина
Росії,

освіта вища, працюючого директором ТОВ
"ОК Фортеця - плюс", одруженого, жителя
АДРЕСА_1

раніше несудимого,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України до
чотирьох років позбавлення волі з
позбавленням права займати посади,
пов'язані зі здійсненням
організаційно-розпорядчих функцій на
всіх підприємствах та в установах
незалежно від форм власності строком
на два роки зі сплатою штрафу в розмірі
500 (п'ятисот) неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян в сумі 8 500
(вісім тисяч п'ятсот) гривень в дохід
держави; за ч. 1 ст. 209 КК України до
чотирьох років шести місяців
позбавлення волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані зі
здійсненням організаційно-розпорядчих
функцій на всіх підприємствах та в
установах незалежно від форм власності
строком на три роки з конфіскацією
коштів або іншого майна, одержаних
злочинним шляхом.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів, шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим
визначено остаточне покарання у виді
чотирьох років шести місяців
позбавлення волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані зі
здійсненням організаційно-розпорядчих
функцій на всіх підприємствах та в
установах незалежно від форм власності
строком на три роки зі сплатою штрафу в
розмірі 500 (п'ятисот) неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян в сумі 8 500
(вісім тисяч п'ятсот) гривень в дохід
держави з конфіскацією коштів або
іншого майна, одержаних злочинним
шляхом.

На підставі ст. 75 КК України
звільнено від відбування призначеного
основного покарання у виді чотирьох
років шести місяців позбавлення волі з
випробуванням, з іспитовим строком 3
(три) роки.

Відповідно ст. 76 КК України
покладено обов 'язки не виїжджати за
межі України на постійне проживання
без дозволу органів
кримінально-виконавчої інспекції,
повідомляти органи
кримінально-виконавчої інспекції про
зміну місця проживання чи роботи.

Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду ОСОБА_2
визнаний винним та засуджений за
вчинення наступного.

Так, ОСОБА_2, являючись з 01.12.2006
року, згідно протоколу засновників № 1
та статуту співзасновником та
співвласником ПП "Сігма-С",
зареєстрованого в с. Зарванці
Вінницького району Вінницької області,
вул. Клубна, 1, будучи наділеним
адміністративно-господарськими та
організаційно-розпорядчими
повноваженнями, являючись службовою
особою, зловживаючи своїм службовим
становищем, умисно, з корисливих
мотивів, всупереч інтересам служби,
заволодів коштами в сумі 444 480,65 грн.,
перерахованих йому районним відділом
Державної виконавчої служби Кам'янець -
Подільського міськрайонного
управління юстиції Хмельницької
області, завдавши збитки кредиторам
підприємствам - Вінницькій міжрайонній
податковій інспекції, Фонду
соціального страхування з тимчасової
втрати працездатності, Вінницькому
районному центру зайнятості,
Управлінню Пенсійного фонду України
Вінницького району на загальну суму 112
373 грн., оскільки інші кошти та майно, на
яке можливо звернути стягнення
відсутні, що спричинило тяжкі наслідки,
за наступних обставин.

Постановою Господарського суду
Вінницької області від 07.10.2010 року ПП
"Сігма-С", зареєстроване в с. Зарванці
Вінницького району, визнано банкрутом,
відкрито ліквідаційну процедуру та
призначено арбітражного керуючого.

Ухвалою Господарського суду
Вінницької області затверджено реєстр
вимог кредиторів, до якого включено
заборгованість перед Вінницькою
міжрайонною податковою інспекцією в
сумі 82 682 грн., перед управлінням
Пенсійного фонду у Вінницькому районі
в сумі 20 970 грн., перед Вінницьким
районним центром зайнятості в сумі 5 263
грн., перед Фондом соціального
страхування від нещасних випадків на
виробництві та професійних
захворювань України в сумі 2 348 грн.,
перед Фондом соціального страхування з
тимчасової втрати працездатності в
сумі 1 109 грн. Загальна сума
заборгованості ПП "Сігма-С"перед
бюджетом та соціальними фондами
становила 112 373 грн.

В травні 2010 року ПП "Сігма-С", з
метою стягнення заборгованості за
надані послуги охорони з ЗАТ "Агрофірма
"Авіс", розташованого в с. Гуменці
Кам'янець-Подільського району
Хмельницької області звернулось з
позовною заявою до Господарського суду
Хмельницької області. Рішенням
Господарського суду Хмельницької
області від 16.09.2010 року у справі №18/942-10
позов ПП "Сігма-С"до ЗАТ "Агрофірма
"Авіс" задоволено частково та стягнуто
з ЗАТ "Агрофірма "Авіс" на користь ПП
"Сігма-С" заборгованість на загальну
суму 444 480,65 грн., про що було видано
судовий наказ.

З метою фактичного стягнення
вказаної заборгованості з ЗАТ
"Агрофірма "Авіс" ОСОБА_2, достовірно
знаючи про наявність боргу перед
бюджетом та соціальними фондами в сумі
112 373 грн., а також те, що згідно ч. 1 ст. 25
Закону України "Про відновлення
платоспроможності боржника або
визнання його банкрутом", ліквідатор з
дня свого призначення виконує функції
з управління та розпорядження майном
банкрута; виконує повноваження
керівника (органів управління)
банкрута; пред'являє до третіх осіб
вимоги щодо повернення дебіторської
заборгованості банкруту; вживає
заходів, спрямованих на пошук,
виявлення та повернення майна
банкрута, що знаходиться у третіх осіб,
зловживаючи службовим становищем,
умисно, з корисливих мотивів, з метою
привласнення бюджетних коштів, 14.01.2011
року звернувся з письмовою заявою до
районного відділу Державної
виконавчої служби Кам'янець -
Подільського міськрайонного
управління юстиції Хмельницької
області про прийняття до примусового
виконання наказу № 18/942-16 від 10.01.2011
року, виданого Господарським судом
Хмельницької області про стягнення з
ЗАТ "Агрофірма "Авіс" на користь ПП
"Сігма-С" заборгованості у сумі 444 480,65
грн., в якій зазначив свої особові
рахунки НОМЕР_1 та НОМЕР_2 відкриті у
відділенні "А-Банк".

20.01.2011 року державним виконавцем
районного відділу Державної
виконавчої служби Кам'янець -
Подільського міськрайонного
управління юстиції Хмельницької
області було відкрито виконавче
провадження з примусового виконання
наказу №18/942-16 від 10.01.2011 року, виданого
Господарським судом Хмельницької
області. За наслідками примусового
виконання вказаного судового наказу
рішення Господарського суду
Хмельницької області виконано в
повному обсязі, стягнуто з ЗАТ
"Агрофірма "Авіс" на користь ПП "Сігма-С"
заборгованість у сумі 444 480,65 грн. та
перераховано на особові рахунки ОСОБА_2
НОМЕР_1 та НОМЕР_2 відкриті у відділенні
"А-Банк", які останній зазначив у заяві.

Вказана заява стала підставою
для перерахування районним відділом
Державної виконавчої служби Кам'янець -
Подільського міськрайонного
управління юстиції Хмельницької
області протягом квітня-червня 2011 року
коштів у сумі 444 480,65 грн. на особовий
рахунок, що належить ОСОБА_2, який в
подальшому дані кошти привласнив та
витратив на власні потреби.

Внаслідок зазначених дій ОСОБА_2
завдані збитки кредиторам
підприємства - Вінницькій міжрайонній
податковій інспекції, Фонду
соціального страхування з тимчасової
втрати працездатності, Вінницькому
районному центру зайнятості,
Управлінню Пенсійного фонду України
Вінницького району на загальну суму 112
373 грн., оскільки інші кошти та майно, на
яке можливо звернути стягнення -
відсутні.

В подальшому ОСОБА_2,
усвідомлюючи, що кошти в сумі 444 480,65 грн.
здобуті ним злочинним шляхом,
легалізував їх шляхом вчинення
фінансових операцій у вигляді їх
зняття зі свого розрахункового рахунку
НОМЕР_2 відкритого у відділенні "А-Банк",
які в подальшому витратив на власні
потреби та на потреби очолюваного ним
підприємства ТОВ "ОК Фортеця".

Зокрема, згідно платіжних
доручень № @ 2РL784017 від 23.05.2011 року, № @
2РL23186 від 09.06.2011 року, № @ 2РL781562 від 22.08.2011
року, № @ 2РL991220 від 07.07.2011 року на
розрахунковий рахунок ТОВ "ОК Фортеця"
НОМЕР_3 відкритий у ВФ ПАТ КБ
"Приватбанк" від ОСОБА_2 надійшли кошти
в якості поворотної фінансової
допомоги на загальну суму 286 000 грн.,
решту грошових коштів в сумі 158 480,65 грн.
ОСОБА_2 витратив на оплату власних
потреб, тим самим вчинив дії,
спрямовані на набуття, володіння та
використання коштів, одержаних
злочинним шляхом.

Не погодившись з вироком суду,
прокурор, який затверджував
обвинувальний висновок по справі,
Мартьола С.Б. подав апеляцію, в якій
просив вирок Вінницького районного
суду відносно ОСОБА_2 змінити,
виключивши з резолютивної частини
вироку щодо призначення покарання за
ч.2 ст.364 КК України вказівку про сплату
штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян в сумі 8500
грн. в дохід держави та вказати при
призначенні додаткового покарання за
ст.209 ч.1 КК України строк позбавленням
права займати посади, пов'язані зі
здійсненням організаційно-розпорядчих
функцій на всіх підприємствах та в
установах незалежно від форм власності
- 2 роки, в решті вирок залишити без змін.

Вимоги мотивовано тим, що при
призначенні покарання за ч.2 ст.364 КК
України у вигляді 4 років позбавленні
волі зі сплатою штрафу в розмірі 500
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян, суд не врахував, що зміни,
внесені до ст. 364 КК України Законом
України від 07.04.2011 року набули законної
сили з 1 липня 2011 року, тому призначене
судом покарання зі сплатою штрафу 8500
грн. в дохід держави є незаконним.

Крім того, при призначенні
ОСОБА_2 додаткового покарання за ч. 1
ст.209 КК України, суд не врахував, що
максимальний термін позбавлення права
обіймати певні посади або займатись
певною діяльністю за санкцією вказаної
статті - 2 роки.

Заслухавши доповідача,
міркування прокурора Миколайчука Д.Г.,
який підтримав апеляцію прокурора,
просив задоволити, засудженого

ОСОБА_2, який просив задоволити
апеляцію прокурора, перевіривши
матеріали справи, обговоривши доводи
апеляції, колегія суддів вважає, що
апеляція підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Відповідно ч.1 ст. 365 КПК України 1960
року вирок суду першої інстанції
перевіряється апеляційним судом в
межах апеляції. Висновки суду першої
інстанції щодо фактичних обставин
справи, які не оспорювалися і стосовно
яких відповідно до вимог частини
першої статті 299 і статті 3011 цього
Кодексу докази не досліджувалися, не
перевіряються.

Висновок суду щодо винності
ОСОБА_2 у вчиненні злочинів при
викладених обставинах ґрунтується на
визнавальних показах засудженого у
судовому засіданні.

Докази у відношенні фактичних
обставин судом першої інстанції не
досліджувалися відповідно вимог ст.ст.
299, 3011 КПК України. Відповідно
апеляційним судом висновки суду щодо
фактичних обставин справи не
перевірялись

Кваліфікація дій засудженого за
ст.364 ч.2, ст.209 ч.1 КК України в апеляції
не оспорюється.

Відповідно ч. 2 ст.4 КК України,
злочинність і караність, а також інші
кримінально-правові наслідки діяння
визначаються законом про кримінальну
відповідальність, що діяв на час
вчинення цього діяння.

Згідно ч.2 ст.5 КК України закон про
кримінальну відповідальність, що
встановлює злочинність діяння, посилює
кримінальну відповідальність або
іншим чином погіршує становище особи,
не має зворотної дії в часі.

Законом України № 3207-VI від 07.04.2011
року «Про внесення змін до деяких
законодавчих актів України щодо
відповідальності за корупційні
правопорушення» , який набув законної
сили з 1.07.2011 року внесено зміни до
Кримінального Кодексу України, статтю
364 ч.2 КК України викладено в новій
редакції, відповідно-

зловживання владою або службовим
становищем, тобто умисне, з корисливих
мотивів чи в інших особистих
інтересах або в інтересах третіх
осіб використання службовою особою
влади чи службового становища всупереч
інтересам служби, якщо воно завдало
істотної шкоди охоронюваним законом
правам, свободам та інтересам окремих
громадян або державним чи
громадським інтересам, або інтересам
юридичних осіб, якщо воно спричинило
тяжкі наслідки, - карається
позбавленням волі на строк від трьох до
шести років з позбавленням права
обіймати певні посади чи займатися
певною діяльністю на строк до трьох
років та зі штрафом від п'ятисот до

тисячі неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян.

Як убачається з матеріалів
кримінальної справи, ОСОБА_2 визнаний
винним та засуджений за вчинення
злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК
України до внесення вказаних змін.

При призначенні покарання за ч.2
ст.364 КК України суд першої інстанції, в
порушення вимог кримінального закону
безпідставно визначив покарання зі
сплатою штрафу, що є підставою для
виключення з резолютивної частини
вироку вказівки щодо штрафу.

Згідно ч. 1 ст. 65 КК України суд
призначає покарання у межах,
установлених у санкції статті (санкції
частини статті) Особливої частини
цього Кодексу, що передбачає
відповідальність за вчинений злочин,
відповідно до положень Загальної
частини цього Кодексу.

Призначаючи додаткове покарання
за ч. 1 ст.209 КК України суд вийшов за
межі санкції статті та призначив
додаткове покарання у виді позбавлення
права обіймати певні посади або
займатись певною діяльністю терміном
на 3 роки, хоча санкцією вказаної статті
передбачено максимальний термін
додаткового покарання 2 роки.

За таких обставин, колегія суддів
вважає за доцільне змінити строк
позбавлення права займати посади,
пов'язані зі здійсненням
організаційно-розпорядчих функцій на
всіх підприємствах та в установах
незалежно від форм власності та
визначити строк на 2 роки.

Згідно ст. 371 КПК України
неправильне застосування
кримінального закону тягне за собою
зміну вироку.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК 1960 року,
п.10 розділу ХІ «Перехідних положень»
КПК України, колегія суддів

У Х
В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який
затверджував обвинувальний висновок
по справі, Мартьоли С.Б. задоволити.

Вирок Вінницького районного суду від
24.12.2012 року змінити, виключивши з
резолютивної частини вироку вказівку
щодо призначення покарання за ч.2 ст.364
КК України зі сплатою штрафу в розмірі
500 неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян в сумі 8500 грн. в дохід держави,
за ст.209 ч.1 КК України вважати ОСОБА_2
засудженим до додаткового покарання у
виді позбавлення права займати посади,
пов'язані зі здійсненням
організаційно-розпорядчих функцій на
всіх підприємствах та в установах
незалежно від форм власності строком
на 2 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

З оригіналом вірно: