АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/409/15 Справа № 176/2868/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000875, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8 ,

Встановила:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2014 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі та за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на неправильність кваліфікації вчиненого ним кримінального правопорушення та спричинення на нього з боку прокурора психологічного тиску при визначенні під час судового розгляду обсягу доказів, що підлягають дослідженню, а саме розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити, пом`якшити призначене покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що в липні 2014 року на території м. Жовті Води Дніпропетровської області він у нічний час проникав у підвальні приміщення житлових будинків, звідки таємно викрадав кабель телефонного зв`язку, чим заподіював матеріальної шкоди ПАТ «Укртелеком».

За таких обставин ОСОБА_6 таємно викрав:

- 21 липня 59 метрів кабелю телефонного зв`язку марки ТПП 100х2,0х0,4 мм вартістю 1 596,36 грн.; 29 метрів кабелю телефонного зв`язку марки ТПП 50х100х2,0х0,4 мм вартістю 280,43 грн; 156 метрів кабелю телефонного зв`язку марки ТПП 10х2,0х0,4 мм вартістю 2 626,68 грн.

- 22 липня 12 метрів кабелю телефонного зв`язку марки ТПП 100х2,0х0,4 мм вартістю 324,48 грн.

Вранці 22 липня ОСОБА_6 з метою крадіжки проник в підвальне приміщення будинку АДРЕСА_1 , де вчинив замах на таємне викрадення 13 метрів кабелю телефонного зв`язку марки ТПП 100х2,0х0,4 мм вартістю 351,54 грн., оскільки злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі - через затримання обвинуваченого працівниками охорони ТОВ «Тортус».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу задовольнити, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене ОСОБА_6 покарання таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України, у зв`язку з чим просила апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Згідно ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте суд цих вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання суду від 13 жовтня 2014 року та його технічної фіксації на носій інформації диск СD-R, обвинувачений ОСОБА_6 в інкримінованих злочинах винним себе визнавав частково, а саме заперечував вчинення ним крадіжки 21 липня 2014 р. з підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 . Крім того, в заяві від 5 листопада 2014 р. обвинувачений оспорював обставини, за яких його було затримано (т.1 а.с.59).

За таких обставин суд першої інстанції був зобов`язаний дослідити всі докази, якими органи досудового розслідування обґрунтували висновок про винність ОСОБА_6 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень. Однак суд цього не зробив і відповідних доводів обвинуваченого не спростував.

Більш того, як видно з матеріалів судового провадження, в судовому засіданні 18 листопада 2014 року суд визнав недоцільним дослідження доказів, якими обґрунтовано пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, і розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Зазначені порушення є істотними відповідно до ч.1 ст.412 КПК України та такими, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.

Згідно ст.404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: 1) якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або 2)якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

З цих підстав доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність пом`якшення призначеного покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України не можуть бути перевірені, оскільки це питання пов`язане з питанням щодо доведеності вини і правильності кваліфікації його дій, яке підлягає перевірці та вирішенню судом першої інстанції під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно ч.3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань учасників процесу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_6 перебуває під вартою з 22 липня 2014 р.

Інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення, кваліфіковані за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, згідно ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів.

При вирішенні питання доцільності продовження тримання під вартою ОСОБА_6 суд враховує наявність доказів про вчинення ним кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у цих злочинах.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий, не працював, за місцем проживання характеризується негативно.

Наведені обставини свідчать про наявність передбачених ст.177 КПК України ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_6 у випадку зміни раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`який може перешкодити судовому провадженню, переховуватись від суду, а також незаконно впливати на потерпілого та вчиняти інше кримінальне правопорушення.

За таких обставин колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою, а тому підстав для скасування або зміни раніше обраного запобіжного заходу на більш м`який, немає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 частково задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий судовий розгляд в тому самому суді в іншому складі.

Раніше обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни і продовжити його до 18 квітня 2015 року.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді