УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2007
року колегія суддів судової палати у
кримінальних

справах
Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого -
судді Лагнюка М. М.

суддів Матієк Т.В., Таргоній С. В.

за участю
прокурора Карпука Ю.А.

захисника ОСОБА_1.

засудженого ОСОБА_2.

розглянула у
відкритому судовому засіданні в м. Києві
кримінальну справу за

апеляцією
потерпілої ОСОБА_3. на вирок Подільського районного суду

м. Києва від 4 квітня 2007 року щодо ОСОБА_2.,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м. Миколаїв, громадянин України, освіта вища,
розлучений, працює директором ТОВ
"Корона Комфорт" та ТОВ СП
"Корона Гмбх", проживає в
АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за
ч. 1 ст.
366 КК України
до штрафу в
розмірі 50

неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян, з
позбавленням права

обіймати керівні
посади чи займатися діяльністю,
пов'язаною з керуванням

товариств
будь-якої форми власності на строк 2 роки.

Згідно з
вироком, 28.02.1994 року наказом № 4
голови зборів засновників ТОВ СП
"Корона Гмбх" відповідно до рішення зборів засновників товариства
від 10.11.1993 року ОСОБА_2. призначено генеральним директором товариства.
Згідно до ст. ст.
14.10.1-14.10.8 Статуту ТОВ СП
"Корона Гмбх" ОСОБА_2 як генеральний директор має право
укладати від імені
Товариства контракти, угоди
та забезпечувати їх

Справа № 11-а-
1413 Категорія КК: ч. 1 ст. 366 Головуючий у першій інстанції Одинець
В.М. Доповідач Матієк Т.В.

виконання;
діяти без довіреності від імені Товариства; представляти Товариство у взаєминах
з українськими, іноземними юридичними та
приватними особами; видавати довіреності; видавати накази та розпорядження, обов»язкові до виконання працівниками
Товариства; приймати на роботу та звільняти з роботи працівників Товариства;
здійснювати керівництво структурними підрозділами Товариства, тобто виконувати організаційно-розпорядчі та
адміністративно-господарські обов»язки,
а тому являється службовою особою.

Відповідно
до ст.
ст. 13.9.2, 13.9.3,
13.9.9 Статуту ТОВ СП
"Корона Гмбх" до виключної компетенції зборів учасників
товариства відносяться питання: внесення змін та доповнень до статуту, зміни розміру статутного фонду, прийом до товариства нових учасників.

В 2002
році ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_3. стати одним із учасників ТОВ СП "Корона
Гмбх", на що остання, обміркувавши протягом року вказану
пропозицію, погодилась.

08.04.2003
року генеральний директор ТОВ СП
"Корона Гмбх" ОСОБА_2.,
будучи службовою особою, у
невстановленому слідством місці,
достовірно знаючи, що зборами
учасників ТОВ СП "Корона
Гмбх" не приймалось рішення щодо прийому до товариства нового учасника
-ОСОБА_3., умисно склав, завіривши своїм підписом, завідомо неправдиві офіційні документи -
протокол № 7 загальних зборів учасників спільного українсько-німецького
підприємства у вигляді ТОВ СП
"Корона Гмбх" від 08.04.2003 року, в якому вказав, що ОСОБА_3
нібито прийнято до складу учасників товариства з внеском в розмірі
64413, 79 гривень та свідоцтво про внесення учасником долі статутного фонду
українсько-німецького підприємства у вигляді ТОВ СП "Корона Гмбх" від 08.04.2003 року, в якому вказав, що ОСОБА_3. є учасником ТОВ СП "Корона
Гмбх" і повністю внесла на користь ТОВ СП "Корона Гмбх" як внесок до статутного фонду
грошові кошти в сумі 64413, 79 гривень.
В цей же день ОСОБА_2 видав ці завідомо неправдиві документи ОСОБА_3., повідомивши її, що вона є учасником вищевказаного товариства
і її доля в статутному фонді складає 10 %

В апеляції
потерпіла ОСОБА_3. просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у
зв»язку, зокрема, з істотним порушенням
кримінально-процесуального закону,
посилаючись на те, що при зміні
прокурором обвинувачення в суді вона заперечувала проти такої зміни, проте суд в порушення ст.
ст. 267, 277 КПК України розглянув справу в межах
нового обвинувачення, не роз»яснивши їй
право підтримувати обвинувачення у раніше пред»явленому обсязі, чим грубо порушив її права. Крім того, вказує на те,
що зміна обвинувачення стосувалась і іншого потерпілого у справі -
ОСОБА_4. , думку якого ніхто не з'ясував. Також апелянт
зазначає, що суд не вирішив долю
заявленого нею цивільного позову, чим
порушив вимоги п. 7 ст. 324,
ст. 328 КПК України.

Заслухавши
доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію потерпілої, пояснення захисника і засудженого, які вважали вирок суду законним і
обґрунтованим, виступи учасників процесу
в судових дебатах, заслухавши останнє
слово ОСОБА_2, перевіривши матеріали
справи та обговоривши доводи апеляції,
колегія суддів вважає, що
апеляція підлягає частковому задоволенню,
а вирок суду слід скасувати з направленням справи на новий судовий
розгляд з наступних підстав.

Відповідно
до положень п.3 ч.1 ст. 367 КПК України
підставою для скасування вироку суду є істотне порушення
кримінально-процесуального закону. Істотним порушенням
кримінально-процесуального закону згідно
ст. 370 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду
повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок суду.

Колегія
судів вважає, що суд першої інстанції
допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, що перешкодили суду повно і всебічно
розглянути справу, встановити істину в
справі, забезпечити права і законні
інтереси учасників процесу, а саме -
потерпілих й винести законний,
обґрунтований і справедливий вирок.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_2. було
пред»явлено обвинувачення в тому, що
він, являючись службовою особою, своїми умисними діями, що виразилися в умисному з корисливих мотивів
використанні свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинили тяжкі наслідки інтересам окремих
громадян (ОСОБА_3.) скоїв злочин,
передбачений ч.2 ст. 364 КК
України, тобто зловживання службовим
становищем, що спричинило тяжкі
наслідки.

Крім
того, ОСОБА_2 обвинувачувався в
тому, що будучи службовою особою, своїми умисними діями, які виразилися у складанні і видачі службовою
особою завідомо неправдивих документів - протоколу №7 загальних зборів
учасників спільного українсько-німецького підприємства у вигляді ТОВ СП "Корона
Гмбх" від 8.04.2003 року та свідоцтва про внесення учасником долі статутного
фонду українсько-німецького підприємства у вигляді ТОВ СП "Корона
Гмбх" від 8.04.2003 року, що
спричинило тяжкі наслідки, скоїв
злочин, передбачений ч.2 ст. 366 КК України, тобто службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Також, ОСОБА_2,
будучи службовою особою,
зловживаючи своїм службовим становищем,
своїми умисними діями, які
виразилися у привласненні, розтраті
чужого майна, яке перебувало в його
віданні та заволодінні чужим майном - грошовими коштами ТОВ «Ідеал» в сумі 145000гривень, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм
службовим становищем, вчинив злочин, передбачений
ст. 191 ч.5 КК України, тобто
привласнення, розтрата чужого майна, яке перебувало в його віданні та заволодіння
чужим майном шляхом

зловживання
службовою особою своїм службовим становищем,
вчинене в особливо великому розмірі (обвинувальний висновок т.4 а.с.
240-256).

Як
вбачається з матеріалів справи,
3.04.2007 року в судовому засіданні державний обвинувач Богородов Р.В.
змінив пред»явлене ОСОБА_2 обвинувачення,
виключивши з нього ч.2 ст. 364 КК
України і ч.5 ст. 191 КК України, та перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України, про що надав суду постанову про зміну обвинувачення
від 5.03.2007 року (т.4 а.с. 337-342). Тобто,
у цій постанові порушується питання про зменшення обсягу обвинувачення
та про застосування кримінального закону,
яким передбачено відповідальність за менш тяжкий злочин.

У такому
випадку, суд був зобов»язаний відповідно
до вимог ч.4 ст. 277 КПК України
роз»яснити потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення
у раніше пред»явленому обсязі. Думка потерпілого і його представника має бути
зафіксована у протоколі судового засідання (п.23 постанови Пленуму Верховного
Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від
злочинів» від 2.07.2004 року №13).

Разом з
цим, суд першої інстанції вищезазначені
вимоги кримінально-процесуального закону не виконав.

Так, як вбачається з протоколу судового
засідання, суд 3.04.2007 року не вручив
представнику потерпілої ОСОБА_3. копію постанови про зміну обвинувачення, не роз»яснив потерпілій ОСОБА_3. та її
представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред»явленому
обсязі, не з»ясував думку представника
потерпілої з цього приводу. Незважаючи на те,
що потерпіла ОСОБА_3. не погодилась з постановою державного обвинувача
(т.4 а.с. 348), суд, не роз»яснивши їй та її представнику право
підтримувати обвинувачення у раніше пред»явленному обсязі, в той же день закінчив розгляд справи, безпідставно зазначивши у вироку про те, що потерпіла не заперечувала проти даної
зміни обвинувачення. Наведене свідчить про те,
що суд першої інстанції грубо порушив законні права і інтереси
потерпілої ОСОБА_3. Доводи апелянта ОСОБА_3. в цій частині є обґрунтованими.

Аналогічні
порушення вимог ст. 277 КПК України були
допущені судом першої інстанції відносно потерпілого ОСОБА_4. , де по епізоду вчинення ОСОБА_2 злочинних дій
державний обвинувач взагалі відмовився від обвинувачення. Не зважаючи на
те, що потерпілий ОСОБА_4.
не був присутній в судовому засіданні 3.04.2007 року, суд повинен був належним чином направити
потерпілому копію постанови прокурора від 5.03.2007 року, роз»яснити йому положення ст. 277 КПК України, об»явивши по справі перерву, з»ясувати думку потерпілого з приводу зміни
прокурором обвинувачення, але цього не
зробив.

Ці
порушення законних прав і інтересів потерпілих по справі являються істотними
порушеннями вимог КПК України, оскільки
перешкоджають суду повно, всебічно і
об»єктивно розглянути справу, встановити
істину в справі і постановити законне і справедливе судове рішення. Тому вирок
суду є незаконним і підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий
розгляд.

Заслуговують
на увагу доводи апелянта про те, що суд
в резолютивній частині вироку не вирішив долю її цивільного позову, порушивши п. 7 ст. 324,
ст. 328 КПК України.

Оскільки
апеляційна інстанція скасовує вирок суду з процесуальних підстав, доводи потерпілої про невідповідність
висновків суду фактичним обставинам справи,
про неправильне застосування кримінального закону колегією суддів не
розглядаються, а підлягають розгляду при
новому судовому розгляді судом першої інстанції. Тому апеляція потерпілої
підлягає частковому задоволенню.

При
новому судовому розгляді суду належить встановити коло осіб ТОВ «Ідеал», потерпілих від злочину, визнати їх потерпілими по справі, належним чином виконати вимоги ст. 277 КПК України щодо усіх потерпілих по
справі, перевірити доводи, які містяться в апеляції ОСОБА_3., про невідповідність висновків суду фактичним
обставинам справи, про неправильне
застосування кримінального закону та про порушення її прав при розгляді
цивільного позову, в разі необхідності
допитати в якості свідка ОСОБА_5 щодо
боргових зобов»язань і розписок, на які
вказує суд у вироку, повно, всебічно і об»єктивно розглянути справу та
постановити законне, обгрунтоване і
справедливе судове рішення.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію
потерпілої ОСОБА_3. задовольнити частково.

Вирок
Подільського районного суду м. Києва від
4 квітня 2007 року відносно ОСОБА_2 скасувати,
кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в
іншому складі

суду.