Справа № 11-169 Головуючий у І інстанції Кириченко
Категорія 47 Доповідач у 2 інстанції Габрієль
УХВАЛА

Іменем України

09 лютого 2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Левчука О.Д.

суддів Габрієля В.О., Колокольнікової Н.М.

з участю прокурора Скрипки І.М.

адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляціями адвоката засудженого ОСОБА_2 ОСОБА_1, та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 10 листопада 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, що має середню спеціальну освіту, не одружений, тимчасово не працюючий, раніше не судимий, -

засуджений:

- за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередній утримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з 18.06.2010 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ ГУ МВС України в Київській області 2551, 81 грн. у відшкодування судових витрат за експертні дослідження.

Доля речових доказів визначена відповідно до вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він 17.06.2010 року між 11 та 12 годинами, поблизу Кагарлицької ЗОШ №3, яка розташована по вул.. 97-ї Стрілецької дивізії в м. Кагарлику Київської області, незаконно збув шляхом продажу за 210 грн. покупцю ОСОБА_3 особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме 3 мл опію ацетильованого в рідкому стані, який містився в одноразовому медичному шприці, ємністю 5 мл. Маса вказаного опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1749 г. Вказаний особливо-небезпечний наркотичний засіб був незаконно придбаний ОСОБА_2 у невстановлені слідством час та місці, а також у не встановленої слідством особи та незаконно зберігався ним за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою збуту і до часу збуту його ОСОБА_3

Крім того, ОСОБА_2 повторно 17.06.2010 року, близько 15 год., поблизу будинку №24 по вул. Комунарській в м. Кагарлику Київської області незаконно збув шляхом продажу за 140 грн. покупцю ОСОБА_3 особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме - 2 мл опію ацетильованого в рідкому стані, який містився в одноразовому медичному шприці, ємністю 2 мл. Маса вказаного опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,105 г. Вказаний особливо-небезпечний наркотичний засіб був незаконно придбаний ОСОБА_2 у невстановлені слідством час та місці, а також у невстановленої слідством особи та незаконно зберігався ним за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою збуту і до часу збуту його ОСОБА_3

В апеляції адвокат засудженого ОСОБА_1 просить скасувати частково вирок суду першої інстанції в частині додаткового виду покарання конфіскації всього майна, належного засудженому, та постановити в цій частині свій вирок, яким конфіскувати лише частину майна засудженого. Зазначає, що додатковий вид покарання за своїм розміром з врахуванням особи засудженого і обставин скоєного ним злочину є явно не справедливим внаслідок суворості. Вказує на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, у звязку з фальсифікацією доказів у справі. Крім того, наголошує, що у судовому засіданні не допитана свідок ОСОБА_3, яка була заявлено в списку свідків обвинувального висновку.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить вирок скасувати у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону при кваліфікації дій засудженого, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 засудити за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

В запереченні на апеляцію адвоката ОСОБА_1 прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить залишити апеляцію адвоката без задоволення. Зазначає, що суд, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу засудженого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти задоволення апеляції засудженого, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та прокурора підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставин відповідають матеріалам справи і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Вина засудженого ОСОБА_2 у вчиненні вказаного злочину підтверджується показами свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_3; протоколами огляду грошових купюр (Т.1 а.с. 4, 5-7, 98, 99); актами огляду покупця (Т.1 а.с. 8, 100); протоколом огляду місця події, яким зафіксовано вилучення у покупця медичного шприца з 3 мл. рідини коричневого кольору та фототаблицею (Т.1 а.с. 9-10,11); протоколом огляду місця події, яким зафіксовано вилучення у покупця медичного шприца з 2 мл. рідини коричневого кольору та фототаблицею (Т.1 а.с. 101-102); протоколом огляду місця події (квартири ОСОБА_2С.), яким зафіксовано виявлення та вилучення грошових купюр, наданих покупцю для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів (Т.1 а.с. 13-15); постановою від 10.06.2010 року про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у декілька етапів у ОСОБА_2 по місцю проживання або в іншому місці з дорученням проведення оперативної закупівлі покупцю ОСОБА_3 (Т.1 а.с.159).

Згідно висновку судово-хімічної експертизи представлена на дослідження рідина коричневого кольору, яка знаходиться в шприці, ємкістю 5 мл., містить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетельований. Маса вказаного опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1749 г (Т.1 а.с.74-75).

Висновком судово-хімічної експертизи підтверджується, що представлена на дослідження рідина коричневого кольору, яка знаходиться в шприці, ємкістю 2 мл., містить особливо-небезпечний наркотичний засіб , обіг якого заборонено - опій ацетельований. Маса вказаного опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,105 г (Т.1 а.с. 128-129).

Відповідно до акту амбулаторної судово-наркологічної експертизи №231 від 23.06.2010 року ОСОБА_2 страждає на опійну наркоманію, обтяжену зловживанням канабісу (Т.1 а.с. 67).

Вказаним доказам районним судом дана належна оцінка в їх сукупності, а тому твердження адвоката засудженого про однобічність та неповноту досудового і судового слідства колегія суддів вважає безпідставними і необґрунтованими.

Дії засудженого ОСОБА_2 судом кваліфіковано за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України. Однак, такий висновок суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вимогам кримінального законодавства.

Згідно ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п'ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

З урахуванням викладеного, дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України.

Щодо доводів апеляції прокурора про необхідність скасування вироку з причин неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону та постановлення нового вироку, то апеляційна інстанція не постановляє свій вирок, оскільки відсутні для цього підстави, передбачені ч.1 ст.378 КПК України.

При призначенні покарання суд, згідно положень п.1 ч.1 ст.65 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, який негативно характеризується за місцем проживання, оскільки веде аморальний спосіб життя, на попередження дільничних інспекторів міліції не реагує (Т.1 а.с.170) і задовільно характеризувався за місцем роботи до звільнення з роботи в травні 2010 року (Т.1 а.с.171), на обліку у лікаря нарколога (Т.1 а.с.176) та лікаря психіатра (Т.1 а.с.177) не перебуває.

Визначене основне покарання ОСОБА_2 у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України і є домірним скоєному.

В той же час доводи апеляції адвоката засудженого про те, що додатковий вид покарання у виді конфіскації всього майна ОСОБА_2 не буде відповідати вчиненому ним злочину, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

З матеріалів справи убачається, що постановою ст. слідчого СВ Кагарлицького РВ ГУ МВС України в Київській області від 12.08.2010 року накладено арешт на майно ОСОБА_2, а саме - його квартиру, що знаходиться в АДРЕСА_1 (Т.1 а.с.180).

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

При обґрунтуванні необхідності застосування до засудженого додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, суд першої інстанції не врахував, що засуджений у вказаній квартирі проживав у цивільному шлюбі разом зі своєю дружиною, іншого житла не має.

На думку колегії суддів, конфіскація всього майна ОСОБА_2, з урахуванням особи засудженого та суспільно-небезпечних наслідків, що настали, за своїм розміром не буде відповідати вчиненому ним злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає можливим призначити додаткове покарання у виді конфіскації ј частини майна, яке є власністю засудженого ОСОБА_2

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляції адвоката засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 10 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити, помякшивши додаткове покарання.

Кваліфікувати дії засудженого ОСОБА_2С за ч.2 ст.307 КК України та вважати його засудженим за цим законом до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ј частини майна, яке є власністю засудженого.

В решті вказаний вирок суду залишити без зміни.

Головуючий

Судді: