Справа № 368/412/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/30/15 Доповідач у 2 інстанції Свінціцька
Категорія 35 03.03.2015

УХВАЛА
Іменем України
03 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

засудженого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_8 , на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 06 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

При постановленні вироку судом вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 132 366 гривень 54 копійки в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення авто товарознавчих досліджень в сумі 1274 гривень 62 копійки та авто товарознавчої експертизи в сумі 910 гривень 44 копійки,

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди потерпілій, за наступних обставин.

ОСОБА_8 31 травня 2011 року близько 21 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, перебуваючи в АДРЕСА_2 , без дозволу власника автомобіля, а саме: ОСОБА_9 , діючи в супереч її волі, з сумки останньої, взяв ключі від автомобіля «Тойота-Прадо», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та шляхом запуску двигуна, незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, почавши рух на даному автомобілі та в подальшому продовжив їздити по с. Стайки Кагарлицького району Київської області.

ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи свої злочинні дії, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, 1 червня 2011 року близько 17 год., перебуваючи в АДРЕСА_2 , без дозволу власника автомобіля, а саме: ОСОБА_9 , діючи в супереч її волі, взяв ключі від належного їй автомобіля «Тойота-Прадо», реєстраційний номер НОМЕР_1 та шляхом запуску двигуна, незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, почавши рух на даному автомобілі в напрямку центру с. Стайки, а потім до пляжу річки Дніпро, що знаходиться на території вищеназваного села.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою заволодіння транспортним засобом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 2 червня 2011 року близько 00 год. 30 хв., вийнявши з кишені шортів у потерпілої ОСОБА_9 ключі від її автомобіля «Тойота Прадо», діючи всупереч її волі та не маючи дозволу з її боку на керування вищеназваним транспортним засобом, прийшов до свого дачного господарства в АДРЕСА_2 , де знаходився автомобіль ОСОБА_9 , та шляхом запуску двигуна, незаконно заволодів транспортним засобом останньої, а саме: автомобілем «Тойота Прадо», реєстраційний номер НОМЕР_1 , почавши рух на даному автомобілі в напрямку до м. Києва, та у м. Українка він був зупинений працівниками ДАІ і вищеназваний автомобіль був вилучений на майданчик тимчасового утримання транспортних засобів Обухівського РВ ГУМВС України в Київській області.

Вказане незаконне заволодіння транспортним засобом продовжуваними діями ОСОБА_8 завдало великої матеріальної шкоди потерпілій на суму 140 366 грн. 54 коп., так як пошкодженням ОСОБА_8 автомобіля потерпілої, останній заподіяно реальних збитків на суму понад 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У зв`язку з пошкодженням автомобіля ОСОБА_8 підлягають заміні та ремонту наступні складові та деталі: захист двигуна передня, захист двигуна середня, захист паливного баку, глушник, система вихлопа середня частина, бампер передній, направляюча переднього бампера, фара передня ліва, підкрилок лівий, бризговик лівий, капот, петлі капота, оббивка стелі, панель даху, підсилювач даху, захист переднього бампера, крило переднє ліве, бризговик лівого переднього крила, молдінг вітрового скла, двері ліві передні, двері ліві задні, крило ліве заднє, накладка лівого заднього крила, панель передня, двері задка, накладка дверей задка, обмежувач дверей задка, петлі дверей задка, емблеми дверей задка, кронштейн заднього бампера, ліхтар лівий протитуманний, проводка заднього лівого парктроніка, порушення геометрії пройому капота.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування, змінити ОСОБА_8 міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Вважає зазначений вирок незаконним, оскільки вчинений засудженим злочин неправильно кваліфіковано і досудовим і судовим слідством, а звідси призначене йому покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного правопорушення і особі засудженого. На думку захисника, при проведенні досудового слідства у даній справі були допущені суттєві недоліки, а саме: первинні процесуальні документи відрізняються датами. Так, заява потерпілої ОСОБА_9 про злочин подана і зареєстрована 02.06.2011р., пояснення у ОСОБА_9 відібрані 02.05.2011р., рапорт про затримання автомобіля датовано 02.06.2011р., а протокол огляду автомобіля складено 10.06.2011р. Крім того, значно відрізняється перелік механічних пошкоджень автомобіля згідно протоколу огляду від 10.06.2011р., який було проведено в присутності потерпілої та з яким вона погодилась, та згідно протоколу огляду від 14.07.2011р., який був взятий до уваги судом при визначенні розміру матеріальних збитків та, відповідно, кваліфікації злочину. При цьому, ні органами досудового слідства, ні судом не взято до уваги той факт, що з 10.06.2011р. по 14.07.2011р. саме потерпіла користувалась вказаним автомобілем.

Також в обвинуваченні відсутні дані про обставини, за яких засуджений ОСОБА_8 спричинив пошкодження даного автомобіля. На вказані обставини суд уваги не звернув. Крім того, ні органами досудового слідства, ні судом не взято до уваги той факт, що потерпіла в своїй заяві вказувала лише про незаконне заволодіння ОСОБА_8 її автомобілем в період з 01.06.2011р. по 02.06.2011р., не маючи жодних претензій до підсудного з приводу використання ним автомобіля 31.05.2011р. При цьому, згідно показів свідків пошкодження автомобілю були спричинені ОСОБА_8 саме 31.05.2011р. За таких обставин відшкодування завданих збитків має вирішуватись виключно в порядку цивільного судочинства.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що у заяві потерпілої вказано про один факт незаконного заволодіння ОСОБА_8 транспортним засобом потерпілої, в той же час органом досудового слідства йому інкриміновано три епізоди. При цьому, під час затримання ОСОБА_8 працівниками ДАІ 02.06.2011р. він добровільно заявив про те, що вказаним автомобілем він керував без дозволу власника ОСОБА_9 , що є підставою для звільнення його від кримінальної відповідальності.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував того, що підсудний вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, після вчинення злочину підсудний визнав себе винним в тому, що він 02.06.2011 р. без дозволу власниці заволодів її автомобілем, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину і частково відшкодував завдані збитки.

З урахуванням викладеного захисник вважає, що під час досудового слідства були допущені істотні порушення вимог КПК, на які не звернув уваги суд першої інстанції при винесенні вироку. А тому вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з направленням справи для проведення додаткового розслідування.

В поданій апеляції засуджений ОСОБА_8 вказує на те, що обвинувальний вирок відносно нього є помилковим, незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону при визначенні кваліфікації злочину, порушенням вимог КПК України (1960 року) та Конституції України під час досудового та судового слідства, порушенням права на захист від висунутого обвинувачення.

В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок Кагарлицького районного суду скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування, змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Вимоги апеляції обґрунтовує тим, що досудове та судове слідство проведено неповно та однобічно. Так, ні органом досудового слідства ні судом не доведено його причетності до заподіяння ушкоджень автомобілю «Тойота Прадо», що належить потерпілій ОСОБА_9 , не встановлено ким саме та за яких обставин були заподіяні механічні ушкодження автомобілю потерпілої, не було перевірено покази свідка ОСОБА_10 , який в ході досудового слідства та в суді вказував, що саме потерпіла пошкодила свій автомобіль. Вказане призвело до неправильного застосування судом норм кримінального закону в частині кваліфікації його дій та неправильного вирішення справи, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та судом дана невірна оцінка доказам по справі.

В поданих запереченнях на апеляції засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 прокурор зазначає, що органами досудового слідства та судом вірно застосовані норми матеріального та процесуального права при визначенні кваліфікації злочину, апеляція засудженого не містить посилання на те, в чому саме полягає незаконність вироку суду, не вказано жодних доводів та їх обґрунтувань. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також вважає, що апеляція захисника засудженого є необґрунтованою та обставини, на які вказує захисник в своїй апеляції не відповідають фактичним обставинам, встановленим в ході досудового слідства та в суді. За таких обставин вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_8 та його захисника слід залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який в ході апеляційного розгляду уточнив вимоги поданої ним апеляції, просив вирок Кагарлицького районного суду від 06.10.2014р. скасувати та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 289 КК України, застосувати щодо підсудного ОСОБА_8 ст. 69 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з урахуванням доводів, викладених в поданій ним апеляції, думку засудженого ОСОБА_8 , який також подану ним та його захисником апеляцію з доповненнями підтримав, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляцій засудженого та його захисника, просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи викладені в апеляціях, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обгрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновок суду про подію злочину та про винуватість підсудного у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Судом першої інстанції вказані вимоги повною мірою не дотримані.

Висновок суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України ґрунтується на заподіянні потерпілій ОСОБА_9 шкоди на суму понад 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому суд послався на те, що пошкодженням ОСОБА_8 автомобіля потерпілої, останній заподіяно реальних збитків на суму 140366 грн. 54 коп.

Вказані висновки суд обґрунтовував, зокрема показами потерпілої ОСОБА_9 , яка в ході досудового слідства вказувала про те, що 31.05.2011р. близько 23-24 год., коли вона перебувала біля бару в с. Стайки Кагарлицького району, до бару на її автомобілі «Тойота Прадо» під`їхав ОСОБА_11 . Коли вона підійшла до автомобіля, то при його огляді виявила ушкодження на задньому правому боці та спереду з лівої частини автомобіля. Вона відібрала ключі у ОСОБА_12 і відігнала автомобіль на подвір`я будинку, де вони мешкали. При цьому дозволу на керування її автомобілем 31.05.2011р., 01.06.2011р. та 02.06.2011р. вона ОСОБА_13 не давала і автомобіль вона не пошкоджувала.

Разом з тим, як вбачається з показів підсудного ОСОБА_8 , який протягом досудового слідства та в ході судового і апеляційного розгляду справи вказував, що 31.05.2011р. він без дозволу потерпілої взяв ключі від належного їй автомобіля «Тойота Прадо» та їздив вказаним автомобілем по с. Стайки Кагарлицького району. Під час руху заднім ходом він пошкодив багажник автомобіля та задній бампер. Більше ніяких пошкоджень ним автомобілю заподіяно не було. Всі інші ушкодження заподіяла сама потерпіла. Так, разом з ОСОБА_9 вони в травні 2011р. (точно дати не пам`ятає), але це було до поїздки в с. Стайки, їздили в м. Вишгород на кладовище. За кермом автомобіля була ОСОБА_9 , яка під час руху вчинила ДТП, зіткнувшись з іншим автомобілем і пошкодила передню частину свого автомобіля. Крім того, за кілька тижнів до поїздки в с. Стайки потерпіла ОСОБА_9 їздила разом з ОСОБА_14 на СТО в м. Київ з приводу ремонту переднього бамперу та даху автомобіля. Не заперечує факт незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої 31.05.2011р., 01.06.2011р. та 02.06.2011р., однак вважає, що в ході досудового слідства не здобуто доказів того, що саме ним були заподіяні пошкодження автомобілю «Тойота Прадо» на суму 140366 грн. 54 коп., а саме, пошкодження передньої частини автомобіля та даху.

Вказані покази підсудного узгоджуються з показами свідка ОСОБА_10 , наданими ним в ході досудового слідства та оголошеними в судовому засіданні (т.1 а.с.98-99), з яких вбачається, що 01.06.2011р. близько 22-23 год. він прийшов до будинку ОСОБА_8 в с. Стайки Кагарлицького району, де в цей час на подвір`ї знаходилась жінка на ім`я ОСОБА_15 , яка сіла за кермо автомобіля «Тойота Прадо» і почала виїжджати з подвір`я. Під час руху вона зачепила дном автомобіля за дерево, яке лежало на дорозі, після чого повернулась назад. Також свідок вказував, що при розмові з хлопцями в с. Стайки , останні повідомили, що ОСОБА_16 30.05.2011р. їздив по селу і в`їхав задньою частиною автомобіля в бетонний стовпчик, від чого відпало кріплення з державними номерами.

З показів свідка ОСОБА_14 , наданих під час судового розгляду та підтриманих ним в ході апеляційного розгляду вбачається, що він давно знайомий з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки проживають в одному будинку в м. Києві. Йому відомо зі слів ОСОБА_12 та ОСОБА_9 про те, що на початку травня 2011р. вони разом на автомобілі ОСОБА_9 «Тойота Прадо» їздили на кладовище в м. Вишгород. За кермом автомобіля була ОСОБА_9 , яка не встигла вчасно загальмувати та скоїла ДТП, при цьому пошкодивши ліву передню фару, бампер та ліве крило автомобіля. Також вказував про те, що він двічі знімав ОСОБА_19 з даху належного їй автомобіля. При цьому дах був пошкоджений, а саме були вм`ятини. На прохання ОСОБА_9 вони разом їздили до його знайомих на СТО з приводу ремонту автомобіля. Все це відбувалось до того, як ОСОБА_16 з ОСОБА_17 поїхали в с. Стайки .

З показів свідка ОСОБА_20 , оголошених в судовому засіданні вбачається, що вона проживає в одному будинку з ОСОБА_9 . В один з днів, а саме, пізно вночі до 31.05.2011р. вона у вікно бачила, як потерпіла танцювала на власному автомобілі.

Таким чином, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд за основу взяв покази потерпілої ОСОБА_9 про те, що саме підсудним ОСОБА_8 були заподіяні всі пошкодження, що були виявлені на автомобілі. Однак судом у вироку не були встановлені обставини, за яких були заподіяні всі перелічені у вироку пошкодження автомобіля та не були спростовані доводи підсудного з приводу того, що внаслідок його неправомірних дій по незаконному заволодінню транспортним засобом потерпілої були заподіяні пошкодження лише задньої частини автомобіля, а саме, задніх дверок та заднього бампера.

При цьому суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , оскільки вказані покази були послідовними як в ході досудового слідства, так і в ході судового та апеляційного розгляду справи і узгоджуються з показами підсудного ОСОБА_8 , та іншими матеріалами справи, тому сумніву в своїй належності та допустимості не викликають.

Таким чином, доводи апеляцій підсудного ОСОБА_12 та його захисника про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та про невірну оцінку доказів по справі є слушними.

Як вбачається з дослідженого в ході апеляційного розгляду висновку судової авто товарознавчої експертизи №01/03 від 19.03.2012р. з додатками (т.2 а.с.2-8), який був взятий до уваги і судом першої інстанції та з яким погодились потерпіла та підсудний, вартість повного відновлювального ремонту КТЗ «Тойота Прадо» д.н.з НОМЕР_1 в результаті його пошкодження складає 140366 грн. 54 коп. Вартість відновлювального ремонту двері задка, заднього бампера КТЗ «Тойота Прадо» та їх складових в результаті пошкодження складає 27974 грн. 04 коп.

Виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку про помилкову кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 289 КК України, оскільки по справі не доведено, що підсудний ОСОБА_8 в результаті незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої, вчиненому повторно завдав великої матеріальної шкоди потерпілій. Як вбачається з висновку авто товарознавчої експертизи вартість відновлювального ремонту двері задка, заднього бампера КТЗ «Тойота Прадо» та їх складових в результаті пошкодження складає 27974 грн. 04 коп., що не є великою матеріальною шкодою з урахуванням вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб». У зв`язку з цим вирок Кагарлицького районного суду в цій частині слід змінити і дії ОСОБА_8 перекваліфікувати на ч.2 ст. 289 КК України

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України в редакції 1960р. підставами для скасування або зміни вироку є неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Також обґрунтованими є доводи апеляції засудженого та його захисника про суворість призначеного засудженому ОСОБА_8 покарання, оскільки, з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, даних про його особу та перекваліфікації його дій на менш тяжкий злочин, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити йому покарання, та призначити мінімальне за розміром покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, враховуючи що ОСОБА_8 задовільно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей 2011р. народження та 2014р. народження, частково відшкодував потерпілій заподіяні збитки, а саме, на суму 8000 грн., вину свою за ч.2 ст. 289 КК України визнав повністю, думку потерпілої, викладену нею в поданій до суду заяві, в якій вона просить не застосовувати до ОСОБА_8 покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності і з урахуванням вимог ст. 50 ч.2 КК України, колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_8 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку у максимальному розмірі, передбаченому ст. 75 КК України та з покладеннями на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Підстав для застосування ст. 69 КК України та додаткового покарання у виді конфіскації майна колегія суддів не вбачає.

Також підлягає зміні вирок і в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 з урахуванням перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 .

Так, з засудженого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 слід стягнути 27974 грн. 04 коп. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Щодо вимог про відшкодування моральної шкоди, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення з засудженого на користь потерпілої 5000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди. Вказаний розмір моральної шкоди відповідає вимогам розумності та справедливості.

З огляду на викладене, апеляції з доповненнями засудженого ОСОБА_8 та його захисника підлягають до задоволення, а вирок Кагарлицького районного суду від 06 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 377 КПК України в редакції 1960р., колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 06 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 289 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Застосувати щодо ОСОБА_8 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Покласти на ОСОБА_8 відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:

не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції,

повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду, негайно.

Цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 27974 грн. 04 коп. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В решті позову відмовити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Головуючий

Судді