Справа №1407/1-420/11 04.06.2015 04.06.2015 04.06.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/784/21/15 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч.1 ст.212, ч.1 ст.366, суддя ОСОБА_1
КК України Доповідач апеляційної інстанції:
суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 червня 2015 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_8 та прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_10 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця хутору Бейсужек-2 Виселковського району Краснодарського Краю Російської Федерації, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено:

- за ч.1 ст. 212 КК України (в ред. від 15.04.2008 р.) до штрафу в сумі 8 500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та обслуговуванням товарно матеріальних цінностей строком на 1 рік;

- за ч.1 ст. 366 КК України ( в ред. від 05.04.2001 р.) до штрафу в сумі 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та обслуговуванням товарно матеріальних цінностей строком на 1 рік.

На підставі ч.1ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в сумі 8 500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та обслуговуванням товарно матеріальних цінностей строком на 1 рік.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, засудженого ОСОБА_8 , від призначених основного та додаткового покарань за вироком суду, звільнено у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_8 за ч.3 ст.358 КК України (в ред. від 05.04.2001 р.), виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях даного складу злочину.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_8 на користь держави в особі Об`єднаної Державної Податкової Інспекції, судові витрати: за проведення судової комп`ютерно технічної експертизи 844 грн. 20 коп.; судових почеркознавчих експертиз 450 грн. 24 коп.; 450 грн. 24 коп.; 450 грн. 24 коп.; 984 грн. 48 коп.; 469 грн. 00 коп.; 703 грн. 50 коп.; за проведення судової економічної експертизи 2 251 грн. 20 коп.; судової комплексної комісійної будівельної економічної експертизи 3 923 грн. 20 коп.; судової будівельної технічної експертизи 11 720 грн. 00 коп.; додаткової комплексної комісійної будівельної економічної експертизи 14 356 грн. 00 коп., -

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності юридичної особи і виконуючи на підприємстві ПП «Укрбудсервіс» організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, покладені на нього діючим податковим законодавством, достовірно знаючи про дійсні розміри об`єктів оподаткування, володіючи повною інформацією про результати фінансово-господарської діяльності підприємства, а також про суми податків, які підлягають нарахуванню до сплати в бюджет держави, про відсутність фінансово-господарських відносин з ТОВ «Стройтех Ком», ТОВ «Атлант-Сервіс Груп», реалізуючи злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків, шляхом заниження об`єктів оподаткування по податку на додану вартість та податок на прибуток підприємства, умисно, завищуючи податковий кредит з ПДВ ПП «Укрбудсервіс» в податкових деклараціях з ПДВ за звітні місяці з червня по жовтень 2008 року включно, умисно не задекларував та не сплатив до бюджету держави податок на додану вартість за звітні місяці в сумі 209368,34 грн. та податок на прибуток підприємства за звітні періоди III та IV квартал 2008 року в сумі 215103 грн., які входять в систему оподаткування, тим самим ухилився від сплати податків, в результаті чого до бюджету держави фактично не надійшли податки у значних розмірах на загальну суму 424471,34 грн.
Так, в деклараціях з ПДВ ПП «Укрбудсервіс» у 2008 році, складених ОСОБА_11 , яка була необізнаною у злочинному умислі ОСОБА_8 , за вказівкою та підписом останнього, у деклараціях, поданих до Вознесенської ОДПІ у Миколаївській області умисно завищено податковий кредит з ПДВ ПП «Укрбудсервіс»: за червень 2008 року на суму 39381 грн.; липень 114833 грн.; у вересні податковий кредит умисно занижено на суму 9012,32 грн.; у жовтні завищено на 64166,66 грн.
Крім того, в деклараціях з податку на прибуток ПП «Укрбудсервіс» за 3 квартали 2008 року, поданих до Вознесенської ОДПІ у Миколаївській області, складених головним бухгалтером підприємства ОСОБА_11 за вказівкою та підписом ОСОБА_8 , умисно занижено податок на прибуток підприємства за III квартал 2008 року в сумі 134896 грн., та в декларації за 2008 рік, умисно занижено податок на прибуток підприємства за IV квартал 2008 року, який підлягає сплаті в бюджет в сумі 80207 грн.
У період з квітня по жовтень 2008 року, ОСОБА_8 , будучи директором ПП «Укрбудсервіс», здійснив господарські операції з придбання у невстановлених в ході досудового слідства осіб товарів (робіт, послуг), а саме: будівельних матеріалів, металевих виробів, виконання субпідрядних будівельно монтажних робіт, та на підставі бухгалтерських документів ПП «Укрбудсервіс», складених головним бухгалтером підприємства ОСОБА_11 і підписаних особисто ОСОБА_8 ,, останній здійснив подальшу реалізацію придбаних товарів на адресу підприємств: ТОВ «АППОЛО Н», ВАТ «Київсільелектро», УДКТБ «Укртрансбуд», ТОВ «Енергопром», Піщанська районна державна адміністрація, УБО і науки Южноукраїнської міської ради, Управління розвитку інфраструктури Южноукраїнської міської ради.
Придбання будівельних матеріалів, металевих конструкцій та будівельно монтажних робіт у ПП «Укрбудсервіс», здійснювалось шляхом перерахування від зазначених підприємств замовників грошових коштів на поточні рахунки, відкриті у банках, в якості оплати чи передоплати.
У період з квітня по вересень 2008 року, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків, достовірно знаючи про результати фінансово-господарської діяльності ПП «Укрбудсервіс», про дійсні розміри об`єктів оподаткування, про суми податків, які підлягають нарахуванню до сплати в бюджет держави, переслідуючи мету незаконного формування податкового кредиту з ПДВ, завідомо знаючи про відсутність фінансово-господарських відносин з ТОВ «Стройтех Ком», при невстановлених досудовим слідством обставинах, при пособництві невстановленої досудовим слідством особи, придбав у невстановленої особи завідомо підроблені документи ТОВ «Стройтех Ком», які містили завідомо недостовірні відомості, що підтверджували факт виконання субпідрядних будівельно-монтажних робіт на адресу ПП «Укрбудсервіс» та які надавали право на завищення податкового кредиту з ПДВ ПП «Укрбудсервіс» по операціям з ТОВ «Стройтех Ком» на загальну суму 37285 грн., в тому числі за червень 2008 року 39381 грн., липень-64833 грн., вересень занижено на суму 66929 грн.
Крім того, у період з липня по жовтень 2008 року, ОСОБА_8 реалізуючи злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків, достовірно знаючи про результати фінансово-господарської діяльності ПП «Укрбудсервіс», про дійсні розміри об`єктів оподаткування, про суми податків, які підлягають нарахуванню до сплати в бюджет держави, переслідуючи мету незаконного формування податкового кредиту з ПДВ, та валових витрат з податку на прибуток підприємства, завідомо знаючи про відсутність фінансово-господарських відносин з ТОВ «Атлант- Сервіс Груп», при невстановлених досудовим слідством обставинах, при пособництві невстановленої досудовим слідством особи, придбав завідомо підроблені документи ТОВ «Атлант- Сервіс Груп», які містили завідомо недостовірні відомості, що підтверджували факт виконання субпідрядних будівельно-монтажних робіт на адресу ПП «Укрбудсервіс» та які надавали право на завищення податкового кредиту з ПДВ ПП «Укрбудсервіс» та валових витрат з податку на прибуток підприємства, у звітний період липень, вересень, жовтень 2008 року на загальну суму 172083,34 грн., та валових витрат з податку на прибуток підприємства за звітний період III та IV квартал 2008 року на загальну суму 860417 грн.
Проте в дійсності ТОВ «Стройтех Ком» та ТОВ «Атлант- Сервіс Груп», реалізацію будівельних матеріалів, металевих конструкцій та виконання субпідрядних будівельно-монтажних робіт на адресу ПП «Укрбудсервіс» не здійснювали.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи директором ПП «Укрбудсервіс», реалізуючи злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків, достовірно знаючи, що використовуючи завідомо підроблені документи ТОВ «Стройтех Ком» та ТОВ «Атлант- Сервіс Груп», він має право на завищення податкового кредиту з ПДВ та податку на прибуток підприємства, вказав головному бухгалтеру ОСОБА_11 яка не була обізнана про його злочинний умисел, внести до податкових декларацій з податку на додану вартість та уточнюючих розрахунків до них за звітні періоди червень, липень, вересень, жовтень 2008 року включно, завідомо неправдиві відомості, а також внести завідомо неправдиві відомості до податкових декларацій з податку на прибуток підприємства за звітні періоди III та IV квартал 2008 року, що призвело до завищення валових витрат з податку на прибуток підприємства та податку на прибуток підприємства, після чого ОСОБА_8 , власноручно підписавши завідомо підроблені документи - податкові декларації та завіривши їх печаткою ПП «Укрбудсервіс», подав до Вознесенської ОДПІ у Миколаївській області.
В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині визнання його винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок, яким виправдати його за ч.1 ст.212, та ч.1 ст.366 КК України.

Посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими та побудованими на припущеннях.

Зазначає, що при новому розгляді справи у суді першої інстанції була призначена та проведена додаткова комплексна комісійна експертиза, висновки якої повністю підтверджують виконання всього обсягу робіт ТОВ «Атлант Сервіс Групп».
На його думку, суд, необґрунтовано не прийняв висновок в якості доказу та не оцінив його належним чином, вказавши, що суд знаходить його неспроможним та таким, що суперечить матеріалам справи, не зазначивши чому саме.
Апелянт не погоджується з тим, що суд, в обґрунтування наявності шкоди, що виразилася у несплаті податків до бюджету, послався в контексті ст. 124 Конституції України на ухвали Вищого адміністративного суду України, Миколаївського окружного адміністративного суду, Одеського апеляційного адміністративного суду, згідно з якими відмовлено в задоволенні позову ПП «Укрбудсервіс» до Вознесенської об`єднаної податкової інспекції у Миколаївській області про скасування рішень, складених на підставі акту документальної перевірки. Суд визнав обставини, встановлені зазначеними ухвалами та постановами судів такими, що не підлягають подальшому доказуванню.
Вважає, що зазначені рішення судів не можуть братися до уваги у даному випадку, оскільки в межах розгляду вищезгаданих адміністративних справ не призначалися та не проводилися відповідні експертизи, які проводилися в межах даної кримінальної справи.
Також посилається на те, що у вироку суду не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.212 КК України, оскільки експертами доведено виконання всього обсягу робіт за цінами та у порядку, передбаченому відповідними договорами та кошторисами і саме тими підприємствами, які зазначені у первинній документації, а тому не може йтися про безтоварність або фіктивність господарських операцій, а відтак і про будь-яку матеріальну шкоду, підробку документів та використання завідомо підроблених документів.
Крім того апелянт вважає, що кваліфікація його дій за ч.1 ст.366 КК України ґрунтується виключно на припущеннях.
Посилається на те, що ані досудовим слідством, ані судом не зібрано жодних доказів, які б свідчили про те, що саме він складав декларації, вносив до них завідомо неправдиві дані, подавав до податкового органу, а навпаки встановлено, що складала та подавала їх інша особа головних бухгалтер підприємства ОСОБА_11 , яка при допиті в якості свідка повідомила суду, що первинні документи вона отримувала від виробничо технічного відділу підприємства, куди вони потрапляли від постачальників та підрядників.
В апеляції прокурор просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 у частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.212 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 8500 грн., за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 8500 грн.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_8 вважати звільненим від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Задовольнити цивільний позов Вознесенської об`єднаної державної податкової інспекції частково, стягнути з ОСОБА_8 на користь держави грошові кошти в сумі 424471,34 грн.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинених злочинів, та доведення вини ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування кримінального закону, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, а також істотного порушення вимог кримінально процесуального закону.

Вважає, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України допущено неправильне застосування кримінального закону, оскільки призначаючи покарання за ч.1 ст.212 КК України у виді штрафу в сумі 8 500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та обслуговуванням товарно матеріальних цінностей строком на 1 рік, за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в сумі 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та обслуговуванням товарно матеріальних цінностей строком на 1 рік, судом не враховано, що на момент вчинення ОСОБА_8 даних злочинів, санкція ч.1 ст.212 КК України передбачала застосування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, як основне самостійне покарання, а не додаткове до штрафу, санкція ч.1 ст. 366 КК України передбачала застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність лише при призначенні основного покарання у виді обмеження волі.

Тому вважає, що призначивши ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій, судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон.

Також апелянт зазначає, що судом встановлено, що ненадходження коштів у дохід держави несплачених податків на загальну суму 424471,34 грн. спричинено виключно незаконними діями директора ПП «Укрбудсервіс» ОСОБА_8 та за таких обставин останній має нести матеріальну відповідальність.
Тому вважає, що цивільний позов Вознесенської об`єднаної державної податкової адміністрації в Миколаївській області підлягає частковому задоволенню із стягненням з ОСОБА_8 установленої вироком суду суми заподіяних збитків, яка складає 424471,34 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги засудженого; прокурора ОСОБА_12 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та вважала, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню; вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, суд прийшов до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню, а провадження по справі закриттю з процесуальних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, органи досудового розслідування, при розслідуванні кримінальної справи відносно ОСОБА_13 23.06.2010 року виділили з неї для додаткової перевірки матеріали відносно службових осіб ПП «Укрбудсервіс» (т. №1, а.с.53-54).

31.08.2010 року органом досудового розслідування за виділеними матеріалами порушується кримінальна справа у відношенні директора ПП «Укрбудсервіс» ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, в якій зазначено, що підставою для порушення кримінальної справи стали як виділені матеріали, так і акт документальної перевірки від 26.08.2010 року за результатами документальної невиїзної перевірки ПП «Укрбудсервіс» (т. №1, а.с. 50-51).

До кримінальної справи дійсно долучена лише копія зазначеного вище акту №2311/23/31421604 від 26.08.2010 року, з якої не вбачається передбачених законом підстав для її проведення (т. №1, а.с.141-150).

Захисник ОСОБА_8 ОСОБА_14 звернулась до суду зі скаргою на постанову слідчого від 31.08.2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_8 .

Постановою Центрального районного суду міста Миколаєва від 8 листопада 2010 року скасовано постанову слідчого від 31.08.2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_8 (т. №1, а.с. 40-41).

23 листопада 2010 року ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області зазначена вище постанова Центрального районного суду міста Миколаєва від 08.11.2010 року залишена без змін (т. №1, а.с.48-49).

24.12.2010 року старшим оперуповноваженим ОЗСПБ ВПМ Вознесенської ОДПІ, який проводив додаткову перевірку матеріалів і не здобув приводів для порушення кримінальної справи, відмовив в порушенні кримінальної справи за відсутністю складу злочину (т. №1, а.с. 11-12).

26.04.2011 року начальник відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Миколаївської області скасовує постанову про відмову в порушенні кримінальної справи та порушує кримінальну справу відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України за тією ж фабулою, що вона раніше порушувалась та була скасована рішенням суду (т. №1, а.с. 1-8).

При цьому, в своїй постанові прокурор зазначив про начеб то нові підстави для порушення кримінальної справи, які не досліджувались судом при скасуванні постанови про порушення кримінальної справи, але послався на ті ж матеріали, що були виділені відносно ОСОБА_8 з кримінальної справи відносно ОСОБА_15 , матеріали адміністративного судочинства, копії обвинувальних висновків по іншим справам та рішень судів, з яких не вбачається приводів та підстав для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_8 , як не вбачається їх з пояснень працівників ПП «Укрбудсервіс».

Викладене, на думку колегії суддів, свідчить про те що постанова про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та про порушення кримінальної справи від 26.04.2011 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України є незаконною, так як постановлена з істотними порушеннями норм КПК України (1960 року).

Так, згідно ст.403 КПК України (1960 року) ухвали і постанови суду, що набрали законної сили, є обов*язковими для всіх державних і громадських підприємств, установ і організацій, посадових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.6 КПК України (1960 року) кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю щодо особи, по тому ж обвинуваченню, відносно якої є ухвала чи постанова суду, що набрали законної сили, про закриття справи з тієї ж підстави.

Апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст.6 КПК України (1960 року) відповідно до вимог ст.376 КПК України (1960 року) скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.

Що стосується порушених відносно ОСОБА_8 кримінальних справ за ч.1 ст.366 та ч.3 ст.358 КК України, то вони також підлягають закриттю, так як порушені органом досудового слідства в зв*язку з розслідуванням кримінальної справи за ч.3 ст.212 КК України.

Так як кримінальна справа підлягає закриттю з процесуальних підстав, то апеляційні скарги по суті не розглядаються, апеляції підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись п.9 ч.1 ст.6, ст. ст. 365-367, 370, 376, 403 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляції засудженого ОСОБА_8 та прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області частково задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 лютого 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.215, ч.1 ст.366 КК України та виправдано за ч.3 ст.358 КК України скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.9 ч.1 ст.6 КПК України (1960 року).

Судді:

/

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5