АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
В И Р О К
Іменем України

6 травня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 25 лютого 2015 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
та сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва у кримінальному провадженні під №0003820, внесеному 20.07.2014 р. до ЄРДР, обвинувачений:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 1) 28.03.2002 р. Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням двох років іспитового строку; 2) 26.07.2005 р. Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням двох років іспитового строку; 3) 19.06.2006 р. Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі, 29.10.2007 р. звільнений з виправної установи умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 20 днів; 4) 31.01.2011 р. Солом`янським районним судом м. Києва за ст. ст. 185 ч. 3, 15 ч. 2, 185 ч. 2, 70 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі; 5)18.03.2011 р. Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на три роки сім місяців позбавлення волі, ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 27.02.2013 року звільнений з виправної установи умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 4 дні,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням двох років іспитового строку.

Відповідно до п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено відповідні обов`язки.

Також вироком вирішено питання про речовий доказ у кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, яке не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

19.07.2014 р. близько 13:10 годині ОСОБА_7 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, зайшов до магазину з продажу меблів Дизайн Тайм, що розташований за адресою: м. Київ, бул. Дружби Народів, 8. Зайшовши до магазину, ОСОБА_7 пройшов до залу, після чого направився до службового приміщення, де на одному зі столів знаходився ноутбук Samsung. Оглянувши службове приміщення та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 зі столу взяв ноутбук Samsung, вартістю 2000 грн., який заховав під футболку. Потім ОСОБА_7 з викраденим чужим майном, належним ОСОБА_8 , попрямував до виходу.

Проте довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий працівником цього магазину.

Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 19.03.2015 р. подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Печерського районного суду м. Києва від 25.02.2015 р. щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити апеляційним судом свій вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді двох років позбавлення волі. В решті цей вирок залишити без змін.

На обгрунтування апеляційних вимог заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 зважає на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванні закону (ст. 75 КК України), який не підлягає застосуванню, та як наслідок цього невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, не доведеному до кінця з причин, що не залежали від його волі, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій заступником прокурора м. Києва ОСОБА_5 , не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 пронеправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванні закону (ст. 75 КК України), який не підлягає застосуванню, та як наслідок цього невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає такі небезпідставними, обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12 червня 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а.с.п. 177/, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який віднесений законом до категорії злочинів середньої тяжкості, мотиви його вчинення, ненастання тяжких наслідків та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку в лікаря нарколога з 11.05.2002 р., у лікаря психіатра на обліку не перебуває, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, неодружений, наявність тяжкого захворювання лівого суглобу, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття, невстановлення обставин, що обтяжують покарання.

Але, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке класифікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), та особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, останні два рази засуджувався за злочини проти власності, у тому числі тяжкий до покарання у виді позбавлення волі реально, 27.03.2013 р. ухвалою Ірпінського міського суду Київської області був звільнений від подальшого відбування цього покарання умовно-достроково на один рік чотири місяці чотири дні, проте 19.07.2014 р. знову скоїв новий злочин проти власності, що, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, прямо вказує на сталий протиправний характер поведінки ОСОБА_7 , пов`язаної з корисливою спрямованістю.

При цьому, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення класифікується як злочин середньої тяжкості.

Так, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності до покарання у виді позбавлення волі, останній раз був звільнений з виправної установи 27.07.2013 р. умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 4 дні, проте 19.07.2014 р. він знову вчинив новий корисливий злочин, не працює та не займається іншою суспільно корисною діяльністю, має постійне місцем проживання, де характеризується позитивно, перебуває на обліку в лікаря нарколога з 11.05.2002 р., у лікаря психіатра на обліку не перебуває, неодружений, страждає тяжким захворюванням лівого суглобу.

Обставиною що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає його щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання, немає.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі менше, ніж в межах двох третин, передбачених санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з реальним відбуванням у відповідній виправній установі.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 4; ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 25 лютого 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0003820, внесеному 20.07.2014 р. до ЄРДР, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді двох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати: з 6 травня 2015 року.

ОСОБА_7 взяти під варту в залі судових засідань Апеляційного суду м. Києва.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І:

ОСОБА_9 с і п о в а