АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №11/791/849/2013 Головуючий в І інстанції Гордимов А.В.
Категорія: ст. 307 ч.2 КК України Доповідач: Дубченко А.П.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2013 року липня місяця 02 дня

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Дубченка А.П.
Суддів:Гемми Ю.М., Післєгіної Л.М.
З участю прокурора Адвоката ЗасудженогоКоломійця В.С. Єлісєєвої М.І. ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями адвоката Єлісєєвої М.І., прокурора на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 21 грудня 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, не судимий, -

- засуджений за ст.307 ч.2 КК України до 6-ти років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього особистого майна.

Взятий під варту в залі суду. Зараховано в строк відбутого покарання час знаходження під вартою з 30.06. по 21.07.2011 р.

Вирішена доля речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за вчинення слідуючих злочинів.

В червні 2011 року він у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який з метою збуту зберігав в АДРЕСА_1 і частину якого, масою в 5,6 гр., збув 17.06.2011 р. в 19 год. гр-ну ОСОБА_7 за 400 грн. на перехресті вул.40 років Жовтня і Мира.

29.06.2011 р. ОСОБА_6 біля 19-ї години повторно збув гр-ну ОСОБА_7 за 400 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 5,99 гр.

Під час особистого обшуку у ОСОБА_6 був виявлений і вилучений такий же наркотичний засіб масою 46,16 гр., який він зберігав з метою збуту.

В апеляції захисник Єлісєєва М.І. вказує, що вирок відносно ОСОБА_6 є незаконним з слідуючих підстав: матеріали по збуту ОСОБА_6 наркотиків в ході досудового слідства сфальсифіковані, оскільки 17.06.2011 р. о 19-й годині працівник міліції ОСОБА_8 не міг проводити закупку у ОСОБА_6. Крім того, під час затримання і обшуку, він 29.06.2011 р. знаходився під дією наркотиків і всі його підписи у процесуальних документах є незаконними, а самі процесуальні документи були складені оперативними працівниками, а не слідчим, що є порушенням норм КПК України. Також захисник звертає увагу на те, що експертизи по справі проводили експерти, які не входять до Реєстру атестованих судових експертів і висновки їх по справі не можна вважати доказами. З огляду на викладене захисник прохає вирок щодо засудження ОСОБА_6 за ст.307 ч.2 КК України скасувати, по епізоду зберігання наркотичного засобу кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ст.309 ч.2 КК України і призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі.

В апеляції зі змінами прокурор прохає вирок скасувати за м'якістю призначеного ОСОБА_6 покарання і допущеними в ході досудового слідства істотними порушеннями норм КПК України, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, вислухавши думку прокурора про скасування вироку, пояснення адвоката Єлісєєвої М.І., засудженого ОСОБА_6 та його останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню з слідуючих підстав.

Висновки суду щодо вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за який його засуджено відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.

Свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що з його письмової згоди, він у якості закупника приймав участь 29.06.2011 р. у оперативній закупівлі наркотичного засобу - канабісу у свого знайомого ОСОБА_6 з яким про зустріч домовився ще зранку. Працівники міліції в присутності понятих оглянули його і відібрали всі речі, а потім видали йому 400 грн., які ксерокопіювали та обробили хімічною речовиною. Ці гроші він передав ОСОБА_6 в АДРЕСА_1, а той дав йому два пакунка. Ці пакунки він передав працівникам міліції, які їх опечатали.

Вказані показання ОСОБА_7 підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, які в якості понятих приймали участь 29.06.2011 р. в оперативній закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 і своїми підписами засвідчили правильність фіксування цієї дії у відповідних протоколах - оперативної закупівлі, огляду покупця.

Свідок ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в якості понятих також були присутні і при особистому огляді ОСОБА_6 в ході якого у нього були виявлені гроші, які використовувалися в ході закупівлі, та наркотичний засіб.

Згідно висновків фізико-хімічних експертиз, у ОСОБА_6 в ході закупівлі були придбані пакети з особливо небезпечним засобом - канабісом і цей же наркотик був виявлений при огляді ОСОБА_6, а в змивах з рук ОСОБА_6 була виявлена хімічна речовина, якою були оброблені гроші, які використовувалися при закупівлі.

Вказаними доказами спростовуються твердження адвоката про порушення закону при проведені оперативної закупівлі 29.06.2011 р. у ОСОБА_6 наркотичних засобів.

Посилання адвоката на те, що процесуальні документи були складені оперативними працівниками, а не слідчими, що являється порушенням норм КПК України не грунтується на законі. Проводячи оперативну закупівлю з складанням певних документів оперативні працівники діяли на підставі Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", в редакції 2010 р., ця діяльність поводиться до порушення кримінальної справи і тому не регламентується нормами КПК України.

Не заслуговує уваги і твердження адвоката про те, що експертизи по справі проводили експерти, які не входять до Реєстру атестованих судових експертів, оскільки цей Реєстр введений в дію 17.04.2012 р.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне виключити з об'єму обвинувачення ОСОБА_6 по ст.307 ч.2 КК України епізод збуту наркотичного засобу 17.06.2011 р. з слідуючих підстав.

Згідно рапорту оперативного працівника ОБНОН ОСОБА_8 /а.с. 12/, 17.06.2011 р. о 19-й годині по вул.20-а Східна була проведена оперативна закупівля наркотичного засобу у гр-на "3" гр-ном ОСОБА_7 за 400 грн.

Цей рапорт протирічить даним, які містяться в протоколі оперативної закупівлі /а.с. 18/, згідно яких ОСОБА_8 в цей день і час перебував у другому місці.

Оскільки рапорт і є підставою для порушення кримінальної справи, а в постанові про порушення кримінальної справи /а.с. 1/ по факту збуту наркотичних засобів 17.06.2011 р. містяться зовсім інші дані ніж в рапорті, то вказану постанову про порушення кримінальної справи не можна визнати законною в зв'язку з чим не можна визнати допустимими та законними докази, добуті після цієї постанови.

Злочинні дії ОСОБА_6 по епізодам від 29.06.2011 р. правильно кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України, покарання йому призначене судом з дотриманням вимог ст.65 КК України - з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, пом'якшуючих покарання обставин. Це покарання є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_6 і попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, 1960 р., колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора та адвоката Єлісєєвої М.І. задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 21 грудня 2012 року, щодо ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про вчинення ОСОБА_6 17.06.2011 р. злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно

Суддя: А.П. Дубченко