Справа №
Провадження №11-1433/12
Головуючий у І інстанціїМора
Категорія51Доповідач у 2 інстанції Орел
УХВАЛА

Іменем України

18 жовтня 2012 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Орла А.І.

суддів Костенко І.В., Димарецький В.М.

з участю прокурора Скрипка І.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Обухівського районного суду Київської області від 15.08.2012 року, яким :

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого, засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією всього майна.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Колегія суддів, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_1, в серпні 2010 року, у невстановлений судом точний час, знаходячись на земельних ділянках що в місті Обухів, Київської області, в кінці вулиці 8-го Листопада, більш точне місце встановлене не було, виявив невстановлену кількість рослин коноплі та зірвав верхівки з суцвіттям і недозрілими плодами з рослин коноплі, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту. Знайдені рослини коноплі ОСОБА_1 в переніс до місця свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, де висушив, подрібнив висушені рослини коноплі та таким чином незаконно виготовив без мети збуту наркотичний засіб - канабіс. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_1 незаконно зберігав без мети збуту в будинку за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.

Крім того, 27.01.2011 року частину вказаного наркотичного засобу ОСОБА_1 забрав та зберігав при собі у внутрішній кишені своєї куртки з метою власного вживання, без мети збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.

27.01.2011 року на перехресті вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка Обухівського району, Київської області в період часу з 17 годин 55 хвилин до 18 годин 30 хвилин, під час огляду місця події за фактом незаконного збуту ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у останнього при собі було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яку він незаконно зберігав з метою власного вживання, без мети збуту, що згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, першопочаткова вага якого становить 18,9999 г.

Крім цього, 27.01.2011 року в період часу з 20 години 40 хвилин по 22 годину, під час огляду будинку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. 8-го Листопада, будинок № 138, було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного, що згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, першопочаткова вага якого становить 14 г.

Також, 27.12.2010 року ОСОБА_1, попередньо зустрівшись з ОСОБА_2 біля під'їзду № 2, будинку № 150, по вул. Київській, м. Обухів, Київської області, отримав у неї грошові кошти в розмірі 490 грн. , зайшов до під'їзду № 2, будинку № 150, по вул. Київській, м. Обухів, Київської області, де незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, а саме привласнив заздалегідь залишений в обумовленому місті опій (ацетильований) об'ємом 5 мл та 2 мл, що містився в двох медичних шприцах одноразового використання ємністю 5 мл та 2 мл, який незаконно почав зберігати при собі з метою його збуту. Отримані у ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 490 грн. ОСОБА_1 залишив в заздалегідь обумовленому місці під'їзду № 2, будинку № 150, по вул. Київській, м. Обухів, Київської області. 27.12.2010 року близько 19години 50 хвилин ОСОБА_1, діючи умисно, з метою збуту, знаходячись біля під'їзду № 2, будинку № 150, по вул. Київській, м. Обухів, Київської області, збув ОСОБА_2 вказані два медичні шприци одноразового використання ємністю 5 мл та 2 мл, заповнені рідиною коричневого кольору. Того ж дня вказані шприци з рідинами було вилучено у ОСОБА_2 працівниками міліції, біля будинку № 150 по вул. Київській в м. Обухів, Київської області. Відповідно до висновку експерта № 60/х від 31.01.11, рідина коричневого кольору об'ємом 5 мл, та 2 мл, яка знаходилася в медичних шприцах одноразового використання ємністю 5 мл, та 2 мл, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, першопочаткова маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,2966 г..

Крім цього, 22.01.2011 року ОСОБА_1, зустрівшись з ОСОБА_2 по вул. 8-го Листопада, м. Обухів, Київської області, отримав у неї грошові кошти в розмірі 700 грн., пішов до невстановленого місця по вул. 8-го Листопада, м. Обухів, Київської області, де повторно незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, а саме привласнив заздалегідь залишений в обумовленому місті опій (ацетильований) об'ємом 10 мл, що містився в одноразовому медичному шприці ємністю 20 мл, який повторно незаконно почав зберігати при собі з метою його збуту. Отримані у ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 700 грн. ОСОБА_1 залишив в заздалегідь обумовленому місці по вул. 8-го Листопада, м. Обухів, Київської області. 22.01.2011 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_1, діючи умисно, з метою незаконного збуту, знаходячись біля будинку № 1, по вул. 8-го Листопада, м. Обухів, Київської області, повторно незаконно збув ОСОБА_2 вказаний одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл., з рідиною коричневого кольору об'ємом 10 мл. Того ж дня вказаний шприц з рідиною було вилучено у ОСОБА_2 працівниками міліції, біля будинку № 1 по вул. 8- го Листопада в м. Обухів, Київської області. Відповідно до висновку експерта № 141/х від 14.02.11, вилучена у ОСОБА_2 рідина коричневого кольору, об'ємом 10 мл, яка знаходиться в одноразовому медичному шприці ємністю 20 мл., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, першопочаткова маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,2650 г..

Крім цього, 27.01.2011 року ОСОБА_1, зустрівшись з ОСОБА_2 на перехресті вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка, Обухівського району, Київської області, отримав у неї грошові кошти в розмірі 280 грн., пішов до невстановленого місця біля перехрестя вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка, Обухівського району, Київської області, де повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту наркотичний засіб, а саме привласнив заздалегідь залишений в обумовленому місті опій (ацетильований) об'ємом 4 мл, що знаходився в медичному шприці одноразового використання ємністю 5 мл, який повторно незаконно почав зберігати при собі з метою його збуту. 27.01.2011 року близько 17 години 45 хвилин ОСОБА_1, діючи умисно, з метою незаконного збуту, знаходячись на перехресті вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка, Обухівського району, Київської області, повторно незаконно збув ОСОБА_2 одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл, з рідиною коричневого кольору об'ємом 4 мл. Того ж дня вказаний шприц з рідиною було вилучено у ОСОБА_2 працівниками міліції, на перехресті вулиць Пушкіна та Леніна в с. Красна Слобідка, Обухівського району, Київської області. Відповідно до висновку експерта № 234/х від 18.02.11, вилучена 27.01.2011 року у ОСОБА_2 рідина коричневого кольору об'ємом 4 мл, яка знаходилася в медичному шприці одноразового використання ємністю 5 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, першопочаткова маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,3815 г..

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та м'якістю призначеного покарання, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи апеляцію прокурор зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_1 скоїв злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, що поширює наркоманію, яка стає серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров'я та благополуччя людей. Крім того, суд не врахував те, що ОСОБА_1 вчинено 4 епізоди злочинних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, два з яких пов'язаних зі збутом. Тому, посилання суду на те, що при призначенні покарання враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і не відповідає обставинам справи. Апелянт зазначає, що судом в резолютивній частині вироку взагалі не зазначено про застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України. Призначаючи засудженому ОСОБА_1 покарання суд до пом'якшуючих покарання обставин відніс щире каяття, з'явлення із зізнанням, позитивну характеристику з місця роботи, відсутність обставин, що обтяжують відповідальність. Відносячи вказані обставини до пом'якшуючих, суд належним чином не мотивував прийняте рішення. Зокрема, такі пом'якшуючі покарання обставини як щире каяття, з'явлення із зізнанням у ОСОБА_1 взагалі відсутні, оскільки, як під час досудового слідства так і на судовому слідстві він свою вину у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав взагалі, а визнав вину лише у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того, серед обставин, що наведені, в мотивувальній частині вироку, як обґрунтування підстав застосування судом положень ст. 69 КК України, є лише одна обставина, яка пом'якшує покарання та визначена ч. 1 ст. 66 КК України. Інші наведені обставини лише характеризують ОСОБА_1 як особу і ніяким чином не являються обставинами, що пом'якшують покарання. Наведені судом пом'якшуючі покарання обставини не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого злочину. Необґрунтоване визнання судом пом'якшуючих покарання обставин потягло за собою застосування ст. 69 КК України та призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за злочини, вчинені останнім.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію і просить вироку суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_1, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим і просить помякшити призначене йому судом покарання, застосувавши ст. 75 КК України, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, заслухавши виступи в судових дебатах та виступ засудженого з останнім словом, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення.

У відповідності до ст. 318 КПК України, по закінченню судового слідства суд переходить до судових дебатів, які полягають у промовах прокурора, потерпілого і його представника, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, захисника та підсудного. Як вбачається з протоколу судового засідання зазначені вимоги закону судом в повній мірі виконані не були. Так, в судових дебатах судом не було надане слово підсудному. Частиною 2 ст. 370 КПК України передбачені підстави безумовного скасування вироку суду. Однією з цих підстав є порушення вимог КПК України про надання підсудному права виступити в дебатах і з останнім словом.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 2, 3 ст.323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Проте, з матеріалів справи вбачається, що викладені у вироку суду покази засудженого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3 не в повній мірі відповідають їх показам, зафіксованим в протоколі судового засідання.

Доводи апеляції державного обвинувача про те, що суд неправильно застосував кримінальний закон, не зазначення в резолютивній частині вироку посилання на ст. 69 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими. Суд призначаючи покарання засудженому ОСОБА_1 нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, не послався на ст. 69 КК України, тобто неправильно застосував кримінальний закон.

У відповідності до п.2 ст. 371 КПК України застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню є неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне скасування вироку.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що, суд, прийшов до переконання про можливість застосування до ОСОБА_1 ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України. Відповідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України суд має право, за наявності декількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України. Аналіз вказаної норми вказує на те, що обовязковою ознакою можливості застосування ст. 69 КК України є наявність декількох, не менше ніж двох, обставин, що помякшують покарання. Цих вимог закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався. Як вбачається із вироку, суд своє рішення про можливість застосування вимог ст. 69 КК України мотивував наявністю декількох обставин, що помякшують покарання. Таким обставинами суд першої інстанції визнав: щире каяття засудженого у вчиненні злочину, добровільне зявлення з зізнанням, позитивну характеристику з місця роботи. При цьому поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що щире каяття особи у вчиненні злочину передбачає визнання ним своєї вини і є одним із критеріїв, який вказує на те, що винна особа дійсно покаялась у вчиненні злочину. В той час, як вбачається з матеріалів справи, засуджений своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 с. 307 КК України не визнав. Щодо посилання суду на таку обставину, як добровільне зявлення із зізнанням, то із вироку вбачається, що ОСОБА_1 був затриманий після 3-го етапу оперативної закупівлі, а не добровільно повідомив про вчинений злочин. Наявність позитивної характеристики, це обставина, що характеризує особу. Наведене вказує на те, що призначаючи засудженому покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення про застосування ст. 69 КК України, тобто при призначенні покарання застосував закон, який не підлягав застосуванню чим допустив неправильне застосування кримінального закону.

Враховуючи вище викладене, вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд під час якого слід усунути зазначені у даній ухвалі порушення.

Колегія суддів зазначає, що якщо при новому розгляді справи судом будуть встановлені ті ж фактичні обставини, за відсутності обставин, що помякшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, призначене судом покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, слід вважати мяким.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, вирок Обухівського районного суду Київської області від 15.08.2012 року, щодо ОСОБА_1 - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, іншим складом суду.

С У Д Д І :