АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/741/15 Справа № 203/8171/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000900, № 0000687 щодо
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда
Дніпропетровської області,
мешканця

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційний скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи доведеність винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , ставить питання про cкасування вироку суду в частині покарання ОСОБА_6 і ухвалення нового вироку, призначивши покарання: ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 332 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 332 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2014 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, та при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Інші учасники провадження апеляційних скарг не подавали.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2015 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст. 70, 71, 72 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2014 року та поглинено призначеним покаранням покарання, призначене за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2014 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні незаконних переправлень осіб через державний кордон України, а також у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, за наступних обставин.

ОСОБА_6 08 жовтня 2014 року в районі залізничного вокзалу м. Дніпропетровська зустрівся з ОСОБА_9 та запропонував йому роботу у м. Бєлгороді Російської Федерації. Робота, яку запропонував ОСОБА_6 , складалась з будівництва багатоквартирного будинку у м. Бєлгород Російської Федерації терміном на півроку, до квітня 2015 року, розмір заробітної плати повинен був складатись з 600 доларів США щомісячно. Також ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що за надану йому роботу останній повинен віддавати 10% місячного заробітку, а також віддати ОСОБА_6 гроші за квиток до м. Бєлгорода. ОСОБА_9 , маючи матеріальні труднощі, погодився на вказану вище пропозицію.

12 жовтня 2014 року ОСОБА_6 знов зустрівся з ОСОБА_9 та дізнався, що в останнього відсутній паспорт громадянина України, так як 20 серпня 2014 року той віддав його в залог отримання грошових коштів, необхідних для ремонту автомобіля. При цьому ОСОБА_6 , маючи умисел на організацію незаконного переправлення особи через державний кордон України та керуючись корисливими мотивами, сказав ОСОБА_9 , що надасть йому паспорт іншої особи, на яку за зовнішніми ознаками той буде схожий. На вказану пропозицію ОСОБА_9 спочатку відмовився через те, що хвилювався з приводу використання підробленого паспорту. Однак ОСОБА_6 переконав ОСОБА_9 у тому, що наданий паспорт буде справжній, після чого останній, не маючи постійного заробітку, погодився.

13 жовтня 2014 року ОСОБА_9 разом зі своїм товаришем ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_6 на Привокзальній площі біля пам`ятника Петровському за адресою: м. Дніпропетровськ, пл. Петровського, 11. На зустрічі ОСОБА_6 , не відмовляючись від своїх злочинних планів, передав ОСОБА_9 паспорт громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 28 березня 2003 року Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області, та білет на поїзд сполученням «Дніпропетровськ-Москва» до станції «Бєлгород» з датою виїзду 14 жовтня 2014 року на пасажира ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_6 сказав, що у м. Бєлгороді біля центрального входу до вокзалу ОСОБА_9 зустріне чоловік на ім`я ОСОБА_12 , який допоможе йому з працевлаштуванням та поселенням, а також надав ОСОБА_9 поради та вказівки щодо перетину державного кордону України, а саме: з метою безперешкодного перетину державного кордону України дав вказівку вивчити анкетні дані особи, якій належав паспорт, поради щодо спокійної лінії поведінки при проходженні паспортного контролю, відпрацював легенду для прикордонників про нібито помилкове використання ОСОБА_9 чужого паспорту свого знайомого у разі виявлення даного факту.

Наступного дня, 14 жовтня 2014 року о 13.50 годин, ОСОБА_9 на підставі отриманих від ОСОБА_6 документів здійснив посадку у поїзд № 16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва» у вагон № 13 на місце № 30 і вирушив до Російської Федерації. Близько 19.00 годин цього ж дня під час проходження паспортного контролю на станції «Харків Пасажирський» військовослужбовці прикордонної служби під час здійснення прикордонного контролю перевірили в останнього документи і виявили, що ОСОБА_9 намагається перетнути державний кордон України на підставі чужого паспорту на ім`я ОСОБА_11 . У зв`язку з цим ОСОБА_9 було знято з поїзду та у подальшому доставлено до лінійного відділу міліції на території залізничного вокзалу для проведення перевірки.

Таким чином, ОСОБА_6 організував незаконне переправлення особи через державний кордон України, а саме: надав громадянину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та білет на поїзд № 16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва» до станції «Бєлгород», на підставі яких останній 14 жовтня 2014 року виїхав залізничним транспортом до м. Бєлгорода Російської Федерації і був затриманий військовослужбовцями Прикордонної служби України на станції «Харків Пасажирський» при спробі незаконного перетину державного кордону.

На початку жовтня 2014 року в районі залізничного вокзалу м. Дніпропетровська ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_13 , якому запропонував роботу у м. Бєлгороді Російської Федерації, а саме участь у будівництві багатоквартирного будинку терміном на півроку. Розмір заробітної плати, яку обіцяв ОСОБА_6 , повинен був складати 600 доларів США щомісячно. При цьому ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_13 , що за надану роботу останній повинен буде віддавати йому 10% місячного заробітку, а також повернути гроші за квіток до м. Бєлгорода, на що ОСОБА_13 погодився.

12 жовтня 2014 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_6 та повідомив йому, що у нього відсутній паспорт громадянина України, так як у серпні 2014 року його було пограбовано та вкрадено паспорт, про що ним було подано заяву до Ленінського районного відділу міліції м. Дніпропетровська. У зв`язку з цим ОСОБА_6 , маючи намір повторно організувати незаконне переправлення особи через державний кордон України, запропонував ОСОБА_13 надати для перетинання кордону паспорт іншої особи, на яку той буде схожий. Після вказаної пропозиції ОСОБА_13 спочатку відмовився через те, що хвилювався із-за використання підробленого паспорту, але ОСОБА_6 переконав ОСОБА_13 у дійсності документу і отримав від нього згоду виїхати у Російську Федерацію.

13 жовтня 2014 року ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_13 на залізничному вокзалі біля добових кас за адресою: м. Дніпропетровськ, площа Петровського, 11. На зустрічі, продовжуючи свою протиправну діяльність, пов`язану з незаконним переправленням осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 передав ОСОБА_13 паспорт громадянина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_2 , виданий 06 квітня 2009 року Баглійським РВ Дніпродзержинського МУ УМВС України в Дніпропетровській області, та білет на поїзд сполученням «Дніпропетровськ-Москва» до станції «Бєлгород» з датою відправлення 14 жовтня 2014 року на ім`я ОСОБА_15 . Тоді ж ОСОБА_6 сказав, що у м. Бєлгороді біля центрального входу до вокзалу ОСОБА_13 зустріне чоловік на ім`я ОСОБА_12 , який допоможе йому з працевлаштуванням та поселенням. Одночасно ОСОБА_6 надав поради та вказівки ОСОБА_13 щодо перетину державного кордону України, а саме: дав вказівку вивчити паспортні дані особи і поради щодо лінії поведінки при проходженні паспортного контролю, вести себе спокійно при спілкуванні з прикордонниками з метою безперешкодного перетину державного кордону України.

Так, 14 жовтня 2014 року о 13.50 годин, ОСОБА_13 на підставі отриманих від ОСОБА_6 документів сів у поїзд № 16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва» у вагон № 13 на місце № 32, і виїхав у напрямку Російської Федерації. Близько 19.00 годин того ж дня під час проходження паспортного контролю на станції «Харків Пасажирський» військовослужбовці прикордонної служби перевірили у ОСОБА_13 документи і виявили, що він намагається перетнути державний кордон України на підставі чужого паспорту на ім`я ОСОБА_15 . У зв`язку з цим ОСОБА_13 було знято з поїзду та у подальшому доставлено до лінійного відділу міліції на території залізничного вокзалу для проведення перевірки.

Таким чином, ОСОБА_6 , використовуючи паспорт громадянина України НОМЕР_2 , виданий 06 квітня 2009 року Баглійським РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , організував переправлення через пункт пропуску «Харків Пасажирський» потягом № 16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва» з м. Дніпропетровська до м. Бєлгорода Російської Федерації ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 повторно, 25 листопада 2014 року близько 12.15 годин, знаходячись за адресою: вул. Чичерина 1-в у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська, реалізуючи прямий умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, незаконно придбав в якості наркотичного засобу паперовий згорток з речовиною рослинного походження вагою 8,132 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 7,525 г, який поклав у ліву зовнішню кишеню одягнутої на ньому куртки.

Після чого, 25 листопада 2014 року ОСОБА_6 незаконно зберігаючи при собі у лівій зовнішній кишені одягнутої на ньому куртки паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину становить 7,525 г, пішим ходом відправився на залізничний вокзал станції Дніпропетровськ Придніпровської залізниці, розташований у Кіровському районі м. Дніпропетровська, де в той же день, 25 листопада 2014 року о 12.45 год. на привокзальній площі залізничного вокзалу станції Дніпропетровськ за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, ОСОБА_6 був доставлений до приміщення ЛВ на ст. Дніпропетровськ УМВС України на Придніпровській залізниці, в результаті чого у приміщенні чергової частини ЛВ на ст. Дніпропетровськ при проведенні особистого огляду в присутності понятих у нього у лівій зовнішній кишені куртки, одягненої на ньому, був виявлений та вилучений паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору вагою 8, 132 г, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України на Придніпровській залізниці № 297/15 від 26 листопада 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 7, 525 г, що перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.

Таким чином, виявлений в процесі особистого огляду паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 7, 525 г, ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги першого заступника прокурора області, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , міркування захисника ОСОБА_8 , який просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд, а апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок суду підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі пояснень обвинуваченого відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 309 КК України та призначив покарання.
Твердження в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області про порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 291 КПК України входить до предмету доказування в кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно вироку суду першої інстанції, кримінальне провадження в цьому суді проводилося у порядку, встановленому зазначеною вище нормою закону. Разом з тим, журнал судового засідання та аудіозапис судового процесу не містять даних про те, що учасникам кримінального провадження роз`яснювався зміст цієї статті, з`ясовувався у них порядок дослідження доказів та що вони дали свою згоду на проведення судового розгляду у порядку ч. З ст. 349 КПК, чим порушено право обвинуваченого на захист. Тому вирок суду не відповідає положенням ст. 370 КПК, є незаконним.

Наведене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку на підставі п. 1 ч. 1 ст. 348 КПК та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини справи та прийняти законне й обгрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому самому суді в іншому складі.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишити без зміни і продовжити його до 10 червня 2015 року.

Судді

______________ _________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4