Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/343/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000052 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2015 року яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`яний Міст, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 30.07.2013 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кам`яний Міст, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 26.08.2011 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що вони в ніч з 20 на 21 січня 2014 року, близько 00.00 год. за попередньою змовою між собою, перебуваючи на внутрішньому дворі підприємства громадського харчування - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Новоукраїнського районного споживчого товариства, розташованого в м. Новоукраїнка Кіровоградської області, по вул. Кірова, 24, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна та з метою реалізації свого злочинного наміру, таємно проникли до приміщення кухні кафе шляхом зняття віконного скла за допомогою інструментів, які приніс із собою ОСОБА_10 . Після проникнення до приміщення кухні викрали продукти харчування на загальну суму 180 грн. 90 коп., винісши їх із собою в поліетиленових пакетах, та згодом розпорядилися викраденими продуктами харчування на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в ніч з 01 на 02 лютого 2014 року за попередньою змовою, перебуваючи на АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна та з метою реалізації свого злочинного наміру, таємно проникли на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , в якому проживав ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_9 за допомогою викрутки, яку приніс із собою, зняв віконне скло із вікна. Після цього ОСОБА_9 і ОСОБА_10 проникли до середини будинку й викрали майно потерпілого на загальну суму 786,29 грн., винісши їх із собою в поліетиленових пакетах, та згодом розпорядилися викраденими речами на власний розсуд.
В своїй апеляційній скарзі на вказаний вирок суду прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_10 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; ОСОБА_9 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що районним судом при кваліфікації дій обвинувачених безпідставно не визнано кваліфікуючими ознаками таємного викрадення чужого майна вчинення кримінального правопорушення повторно, за попередньою змовою групою осіб, яке поєднане з проникненням в інше приміщення. Так, органом досудового розслідування обвинуваченим ставилось в провину вчинення ними крадіжки із зазначеними кваліфікуючими ознаками, однак суд при постановленні вироку не надавши жодної мотивації прийнятого рішення, безпідставно виключив дані кваліфікуючі ознаки з обвинувачення. Окрім цього, при призначенні обвинуваченим покарання, судом першої інстанції належним чином не враховані їх негативні характеристики, наявність не знятих та непогашених судимостей, вчинення кримінального правопорушення під час іспитового строку, а тому на переконання апелянта, суд першої інстанції призначив м`яке покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції стосовно нього скасувати та призначити йому менш суворе покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, мотивуючи це тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що він сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся у вчиненому, а також те, що від його дій не спричинено значної матеріальної шкоди потерпілим.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає виходячи з такого.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, та належно оцінені судом і наведені у вироку, та ніким з учасників судового провадження не оскаржується.
Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 районним судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, а також за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Із вказаною кваліфікацією дій обвинувачених не може погодитись судова колегія та визнає її неправильною, виходячи з наступного.

Так, органом досудового слідства ставилось в провину обвинуваченим те, що вони в ніч з 20 на 21 січня 2014 року, близько 00.00 год. за попередньою змовою між собою, проникли до приміщення підприємства громадського харчування - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Новоукраїнського районного споживчого товариства, розташованого в м. Новоукраїнка Кіровоградської області, по вул. Кірова, 24, звідки викрали майно, яким в подальшому розпорядились на власний розсуд. Окрім цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в ніч з 01 на 02 лютого 2014 року за попередньою змовою, проникли до будинку, розташованому по АДРЕСА_3 , звідки викрали майно потерпілого ОСОБА_11 , яким в подальшому розпорядились на власний розсуд.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за вказаних в обвинувальному акті обставин, які не оспорюють в апеляційному порядку.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені раніше засуджувались за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, а саме за ст. 185 КК України, а ОСОБА_10 й за ст. 190 КК України і зазначені судимості обвинувачених не були зняті та погашені в установленому законом порядку.
Відповідно Примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186, 189-191 цього Кодексу повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Таким чином, в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 як за першим так і за другим епізодом таємного викрадення чужого майна, вбачається така кваліфікуюча ознака, як повторність.
Окрім цього, як вже було зазначено вище, обвинувачені визнали той факт, що кримінальні правопорушення вони вчиняли попередньо домовившись між собою, що слід визнати кваліфікуючою ознакою вчинення таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб.
Також, з обвинувачення слідує, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 проникли до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки таємно викрали майно.
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності», під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).

Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Таким чином, колегія суддів визнає, що за епізодом таємного викрадення чужого майна з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », дії обвинувачених слід кваліфікувати за ознакою проникнення у інше приміщення, а не житло, як про це у вироку зазначив суд першої інстанції.
Аналізуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення та житло.
Призначаючи обвинуваченим покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України, належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особи винних, обставини, які пом`якшують покарання і відсутність обставин, які його обтяжують та обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених, а також запобігання вчинення ними нових кримінальних правопорушень можливе виключно в умовах ізоляції їх від суспільства.
При цьому, колегія суддів не може погодитись із призначеним судом першої інстанції строком покарання, та вважає його невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Так, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.
ОСОБА_9 як особа характеризується з негативної сторони, раніше засуджувався за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, злочин вчинив під час іспитового строку, що вказує на схильність останнього до вчинення корисливих кримінальних правопорушень. На спеціальних обліках у лікарів ОСОБА_9 не значиться, однак відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи страждає легкою розумовою відсталістю.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому є його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які б обтяжували покарання, відсутні.
ОСОБА_10 як особа характеризується з негативної сторони, раніше засуджувався за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, злочин вчинив під час іспитового строку, що в свою чергу свідчить про його схильність до вчинення корисливих кримінальних правопорушень. ОСОБА_10 з 2012 року перебуває на обліку в наркологічному диспансері з діагнозом наркоманія. На диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває. Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_10 виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів.
Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання ОСОБА_10 судом не встановлено.
З урахування вище викладених обставин, а також збільшення судом апеляційної інстанції обсягу обвинувачення, шляхом збільшення об`єму кваліфікуючих ознак, які наявні в діях обвинувачених, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке за своїм розміром є мінімальним, передбаченим ч. 3 ст. 185 КК України, та призначене ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, слід вважати м`яким.
Окрім цього, враховуючи те, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення під час іспитового строку, остаточне покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 слід призначити із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, запропонований в апеляційній скарзі прокурора розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченим, колегія суддів визнає занадто суворим, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_10 з приводу необхідності пом`якшення призначеного покарання до 4 років позбавлення волі, колегія суддів визнає їх не обґрунтованими, адже всім зазначеним в апеляційній скарзі обставинам було надано правильну оцінку судом першої інстанції та враховано при призначенні покарання. Інших фактів, які б слугували підставою для пом`якшення покарання, та які не були враховані судом, обвинуваченим не наведено, а тому в задоволенні його апеляційної скарги слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині кваліфікації їх дій та призначеного покарання.

ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.07.2013 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

ОСОБА_10 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26.08.2011 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4