Номер провадження: 11-кп/785/601/14
Номер справи місцевого суду: 1531/1107/2012
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.07.2014 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_1

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , а також старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , виконуючого обов`язки прокурора Фрунзівського району Одеської області ОСОБА_1 , на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області, від 07 квітня 2014 року,

встановив:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Грозний РФ, мешканець АДРЕСА_1 ,

- Обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 28 ч.2, 366 ч.1; 27 ч.5, 191 ч.4 КК України.

- Ухвалою суду першої інстанції, від 12.02.2014 року ОСОБА_6 звільнений від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження стосовно його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України, було закрито на підставі ст.49 КК України, в зв`язку з закінченням строку давності.

- Засуджений за - ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_6 :

- процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 15000 грн. на користь держави.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с. Оленівка Балтського району Одеської області, що мешкає в АДРЕСА_2 ,

Обвинувачувалась у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст.28 ч.2, 366 ч.1; 191 ч.4 КК України.

- Ухвалою суду першої інстанції, від 12.02.2014 року ОСОБА_7 звільнена від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження стосож.вно її обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України, було закрито на підставі ст.49 КК України, в зв`язку з закінченням строку давності.

- Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнана невинною і виправдана за відсутністю події злочину, передбаченого ст. 191 ч. 4 КК України.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 звинувачувались у чиненні злочинів при наступних обставинах.

10 грудня 2010 року між Фрунзівською селищною радою, в особі голови ОСОБА_7 , з однієї сторони, і ТОВ Група технобуд ЛТД, в особі директора ОСОБА_6 , з другої сторони, укладено договір підряду №1, предметом якого було виконання робіт по будівництву розвідної водопровідної мережі по вул. Фрунзе в смт Фрунзівка Одеської області. Головною умовою договору підряду №1 згідно п. 5.1 був обов`язок підрядника виконати будівельні роботи до 31.12.2010 року, розрахунки за які, згідно п. 4.1 цього ж договору повинні перераховуватись шляхом поетапної оплати замовником за фактично виконанні роботи після підписання сторонами актів прийому виконаних будівельних робіт.

Приблизно в другій половині грудня 2010 року, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 , що йому необхідні кошти для продовження будівництва, оскільки власних коштів у підрядної організації на весь об`єм будівництва не вистачить. З цією метою ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 підписати завідомо неправдиві акти прийому виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в для створення дебіторської заборгованості та наступним винесенням даної заборгованості на майбутній сесії Одеської обласної ради у 2011 році, на що ОСОБА_7 погодилася при цьому ОСОБА_6 знав та усвідомлював, що фактично всі роботи, передбачені договором підряду та проектно-кошторисною документацією, з будівництва розвідної водопровідної мережі по вул. Фрунзе він ще не виконав і не встигне виконати в повному обсязі до 31.12.2010 року.

Надалі, за твердженням обвинувачення, ОСОБА_6 , маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою склав у спеціалізованій розрахунково-кошторисній програмі АВК-3 для будівництва акти прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1, 2, 3 і 4 за грудень 2010 року, які вніс завідомо неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт, а також їх кількісних показників і передав ОСОБА_7 для ознайомлення та підпису. ОСОБА_7 в подальшому підписала акти прийому виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в №1, 2, 3 від 20.12,2010 року, і №4 від 29.12.2010 року, згідно яких роботи з будівництва розвідної водопровідної мережі по вул. Фрунзе виконані в повному обсязі, чим закінчила етап складання завідомо підроблених офіційних документів і забезпечила можливість створення дебіторської заборгованості Фрунзівсьхої селищної ради перед ТОВ Група технобуд ЛТД, задля можливості в подальшому отримати кошти з обласного бюджету на будівництво водопровідної мережі.

В подальшому на підставі вказаних актів прийому виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в №1, 2, 3,4 за грудень 2010 року, під час продовження в 2011 році будівництва водопровідної мережі, за вказівкою ОСОБА_7 головним бухгалтером Фрунзівської селищної ради ОСОБА_11 були складені платіжні доручення про перерахування бюджетних коштів на рахунок підрядної організації ТОВ Група технобуд ЛТД задля продовження виконання підрядних робіт.

Надалі, на підставі платіжних доручень Фрунзівської селищної ради управлінням Державного казначейства у Фрунзівському районі перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ Група технобуд ЛТД бюджетні кошти в розмірі 636 769,2 грн..

Згідно з обвинуваченням ОСОБА_7 і ОСОБА_6 розтратили бюджетні кошти в сумі 180 191, 2 грн.

За таких обставин дії ОСОБА_7 були кваліфіковані органом досудового слідства:

- за ст. ст.28 ч.2, 366 ч.1 КК України, як умисне складання посадовою особою завідомо неправдивих офіційних документів за попередньою змовою групою осіб службове підроблення, вчинене за попередньою змовою групою осіб;

- за ст. 191 ч.4 КК України, як розтрата бюджетних коштів у великому розмірі, вчинена службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, - розтрата чужого майна у великих розмірах.

Дії ОСОБА_6 були кваліфіковані органом досудового слідства:

- за ст.28 ч.2, 366 ч.1 КК України, як умисне складання посадовою особою завідомо неправдивих офіційних документів за попередньою змовою групою осіб службове підроблення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

- за ст. 27 ч.5, 191 ч.4 КК України, як пособництво в розтраті бюджетних коштів у великому розмірі, вчинене службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, - тобто пособництво в розтраті чужого майна у великих розмірах.

Ухвалою суду першої інстанції, від 12.02.2014 року ОСОБА_7 і ОСОБА_6 були звільнені від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження стосовно їх обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України, було закрито на підставі ст.49 КК України, в зв`язку з закінченням строку давності.

Оскарженим вироком:

- ОСОБА_6 засуджений за - ст. 190 ч. 2 КК України.

- ОСОБА_7 визнана невинною і виправдана за відсутністю події злочину, передбаченого ст. 191 ч. 4 КК України.

В апеляційних скаргах прокурори стверджують, що суд першої інстанції не обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 і не обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ст.190 ч.2 КК України, наполягають на тому, що матеріалами справи доведена вина ОСОБА_7 вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч.4 КК України, оскільки, на їхню думку, ОСОБА_7 скоїла розтрату бюджетних коштів у великому розмірі, яка була вчинена нею, як службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, - тобто розтрату чужого майна у великих розмірах.

Що стосується ОСОБА_6 , прокурори в апеляційних скарга стверджують, що матеріалами справи доведена його вина в пособництві ОСОБА_7 , в розтраті бюджетних коштів у великому розмірі, вчиненій службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, - тобто у вчиненні пособництва в розтраті чужого майна у великих розмірах.

За таких обставин старший групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 і ОСОБА_6 винними у вчиненні злочинів, передбачених ст.191 ч.4 КК України, призначивши їм покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі кожному, стягнувши з них на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 15000 грн.

Виконуючий обов`язки прокурора Фрунзівського району Одеської області ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Захисник ОСОБА_12 в апеляційній скарзі, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , стверджує, що вина його підзахисного не доведена в ході судового розгляду, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, в зв`язку з чим просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_6 і закрити провадження стосовно нього в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційні скарги прокуратури і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_8 , а також обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокуратури і підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 .

Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокуратури підлягають частковому задоволенню в частині скасування вироку відносно ОСОБА_6 , засудженого за ст. 190 ч.2 КК України, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 , щодо скасування вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягає задоволенню в повному обсязі.

Апеляційні скарги прокуратури в частині скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 на думку апеляційного суду задоволенню не підлягають.

В частині засудження ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України вирок підлягає скасуванню з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Але в апеляційних скаргах прокурорів фактично відсутній аналіз обставин, пов`язаних з засудженням ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України, відсутні посилання на докази, відсутнє обгрунтування неналежності висновків суду першої інстанції та їх спростування в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України.

Про необґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України йдеться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 , яка, на думку апеляційного суду, підлягає задоволенню.

Аналіз висновків суду в частині засудження ОСОБА_6 , та аналіз доказів по справі і доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , дає апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що засудження ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України не ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, в зв`язку з чим вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.374 ч.3 п.2 КПК України в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи обвинуваченою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому з оскарженого вироку вбачається, що всупереч вказаним вимогам мотивувальна частина вироку щодо ОСОБА_6 містить лише посилання на його намір на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (а.с.208), а також містить вказівку суду про те що суд прийшов до висновку про те, що при виконанні договору по прокладці водопроводу… ОСОБА_6 спочатку добросовісно виконував умови договору, чим викликав довіру ОСОБА_7 , а потім, зловживаючи цією довірою… припинив будівництво водопроводу, після чого, як директор фірми підрядника, частково заволодів перерахованими на адресу ТОВ Група Технобуд ЛТД коштами, в сумі 180191, 20 грн.

Однак, суд першої інстанції не зазначив в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, не зазначив місце, час, спосіб вчинення ОСОБА_6 шахрайських дій, не зазначив форми вини, мотивів та наслідків вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Більш того, суд першої інстанції у вироку не зробив аналізу доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.27 ч.5, 191 ч.4 КК України, наданих обвинуваченням, не мотивував перекваліфікацію дій ОСОБА_6 на ст.190 ч.2 КК України і взагалі не послався на докази вини ОСОБА_6 у вчиненні шахрайства.

Щодо висновку суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 спочатку добросовісно виконував умови договору, чим викликав довіру ОСОБА_7 , а потім, зловживаючи цією довірою… припинив будівництво водопроводу, вказаний висновок не грунтується на досліджених судом доказах і суперечить вказаній судом кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України.

Заслуговують на увагу з цього приводу доводи апеляції захисника ОСОБА_12 стосовно відсутності в діях ОСОБА_6 ознак шахрайства, оскільки отримання майна, з умовою виконання якого-небудь зобов`язання, може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа, ще в момент заволодіння цим майном, мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Твердження суду про те, що ОСОБА_6 з липня 2011 року припинив будівництво водопроводу, не відповідають фактичним обставинам і матеріалам справи, як обгрунтовано зазначив в апеляції захисник ОСОБА_12 .

Зокрема висновок суду в цій частині спростовується дослідженими судом актами виконаних робіт за серпень і вересень 2011 року (т.11, а.с.326-328, 338-340, 374-378, 381-383), документами про передачу на склад у вересні 2011 року комплектуючих матеріалів (т.11, а.с.354-355), а також поверненням у грошовій формі різниці у вартості оплачених та фактично виконаних робіт в жовтні 2011 року, в квітні 2012 року, в грудні 2012 року (т.11, а.с.384, т.15, а.с. 115, 272).

Висновок суду стосовно того, що ОСОБА_6 частково заволодів перерахованими на адресу ТОВ Група Технобуд ЛТД коштами, в сумі 180191, 20 грн., також не грунтується на досліджених судом доказах, в зв`язку з чим такий висновок не може бути визнаний обгрунтованим і об`єктивним.

Аналіз досліджених судом доказів свідчить про те, що обвинувачення не надало жодного доказу, який свідчив би про намір ОСОБА_6 заволодіти майном шляхом шахрайства.

Більш того, з вироку суду першої інстанції вбачається, що визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, суд не навів жодного доказу вчинення ОСОБА_6 шахрайства, в зв`язку з відсутністю таких доказів.

Викладені обставини свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також висновки суду містять суттєві суперечності.

За таких обставин, на підставі ст.ст.409, 411 КПК України, апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 та апеляційні скарги прокурорів, в частині необґрунтованого засудження ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України, підлягають задоволенню, а оскаржений вирок, в частині засудження ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України, підлягає скасуванню.

Твердження прокурора ОСОБА_10 в апеляційній скарзі про необхідність ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_6 з визнанням його винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.191 ч.4 КК України, не можуть бути взяті до уваги і задоволені з наступних підстав.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.191 КК України передбачає три різні форми його вчинення: - привласнення чужого майна, - розтрата чужого майна, - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

При цьому обвинувачена особа не є сторонньою до майна, яким вона заволодіває. Майно має бути ввірене особі, може перебувати в її віданні, або особа, внаслідок службового становища, має певні повноваження щодо цього майна.

Між тим з обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вбачається, що вони звинувачені у вчинені злочину одразу в двох формах розтрата шляхом зловживання службовим становищем, що є неможливим. Однак обвинувачення не визначилось остаточно у вчиненні якого саме злочину обвинувачуються ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

При цьому з`ясування цього питання тісно пов`язане з питанням стосовно суб`єкту злочину, передбаченого ст.191 КК України.

Зокрема суб`єктом привласнення і розтрати може бути як приватна, так і посадова особа, а суб`єктом заволодіння шляхом зловживання службовим становищем може бути лише посадова особа.

Виходячи з наведеного, слід зауважити, що стосовно грошових коштів, у заволодінні якими обвинувачувались ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 не є посадовою особою, якій зазначені грошові кошти були ввірені, або перебували в його віданні, і внаслідок службового становища, він не мав певних повноважень щодо цих грошових коштів. Таким чином в даному випадку ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст.191 КК України.

Більш того, з матеріалів справи вбачається, що саме з вказаних підстав ОСОБА_6 не обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч.4 КПК України, за якою в апеляційній скарзі просить визнати його винним прокурор ОСОБА_10 , ухваливши новий вирок. ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.27 ч.5, 191 ч.4 КК України за ознаками: пособництво в розтраті бюджетних коштів у великому розмірі, вчиненій службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, - тобто пособництво в розтраті чужого майна у великих розмірах.

За таких обставин твердження прокурора в апеляції про необхідність ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_6 з визнанням його винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.191 ч.4 КК України, є необґрунтованими і не підлягає задоволенню.

Щодо тверджень апеляційних скарг прокурорів стосовно наявності в діях ОСОБА_7 і ОСОБА_6 ознак злочинів, передбачених відповідно ст. 191 ч.4 КК України та ст.27 ч.5, 191 ч.4 КК України, а також про доведеність їх вини в цій частині, і відповідно необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 і необґрунтованого засудження ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Як було зазначено вище, з обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вбачається, що вони звинувачені у вчинені злочину одразу в двох формах розтрата шляхом зловживання службовим становищем, що є неможливим. Однак обвинувачення не визначилось остаточно у вчиненні якого саме злочину обвинувачуються ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

Розтрата, виходячи з положень ст. 191 КК України, це незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачення майна, яке було ввірене винній особі, або перебувало в її віданні.

В даному випадку ОСОБА_6 взагалі не мав ніякого відношення до грошових коштів, і самостійно взагалі не є суб`єктом злочину, передбаченого ст.191 КК України, а що стосується ОСОБА_7 , то грошові кошти, в заволодінні якими її звинувачували, не були їй ввірені і не перебували в її віданні.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 , внаслідок службового становища, мала певні повноваження щодо вказаних грошових коштів.

Тому, виходячи з конструкції обвинувачення, та фактичних обставин, можливо припустити, що ОСОБА_7 обвинувачувалась в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а ОСОБА_6 відповідно в пособництві ОСОБА_7 .

Між тим, зазначене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 була виправдана в зв`язку з відсутністю події злочину, передбаченого ст.191 ч.4 КК України.

На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, оскільки зроблений на підставі наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів.

За таких обставин відсутність події злочину, у вчиненні якого обвинувачувалась ОСОБА_7 , свідчить про необґрунтованість обвинувачення не тільки ОСОБА_7 , а також і ОСОБА_6 , який обвинувачувався, як пособник ОСОБА_7 .

Зокрема об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.191 КК України полягає в незаконному безоплатному утриманні майна ввіреного винному або майна, що перебуває в його віданні - привласнення; в незаконному безоплатному відчуженні, використанні, витрачанні майна ввіреного винному або майна, що перебуває в його віданні - розтрата; заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - майно не ввірене, не перебуває віданні винної особи, але внаслідок службового становища особа має право оперативного управління цим майном.

Таким чином, злочини, передбачені ст.191 КК України, є злочинами з матеріальним складом, тобто обов`язковою ознакою таких злочинів є спричинення матеріальної шкоди.

Більш того, ч.4 ст.191 КК України, за якою обвинувачувались ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , і на засуджені за якою наполягають в апеляційних скаргах прокурори, передбачає відповідальність за вчинення злочину у великих розмірах (в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

За твердженням обвинувачення, а також апеляційних скарг, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , за попередньою змовою, заволоділи бюджетними коштами в сумі 180 191, 2 грн.

На підтвердження таких висновків обвинувачення надало суду докази, які були досліджені в судовому засіданні.

Зокрема це акти виконаних робіт за грудень 2010 року №1, №2, №3, №4 (т. 6 а.с. 57-96);

- підписані ОСОБА_7 платіжні доручення №№141, 142, 143, 144, від 16.03.2011 року (т.8 а.с.115-118), №208, від 29.03.2011 року (т.8 а.с.119), №210, 211, від 30.03.2011 року (т.8 а.с.120-121), №257 від 08.04.2011 року (т.8 а.с.122); №266, від 15.04.2011 року(т.8 а.с.123); №413, від 23.05.2011 року (т.8 а.с.124); №479, від 09.06.2011 року(т.8 а.с.125); № 515, від 24.06.2011 року (т.8 а.с.126), про перерахування управлінням Державного Казначейства у Фрунзовскому районі на розрахунковий рахунок ТОВ Група технобуд ЛТД, очолювану ОСОБА_6 , бюджетних коштів в сумі 636769,2 грн.

Згідно з дослідженим судом першої інстанції актом КРВ у Фрунзовскому районі №520-39/21 від 08.09.2011 року (т. 10 а.с. 51-93) будівельні роботи, включені в акти виконаних робіт за грудень 2010 року №1, №2, №3, №4, виконані не в повному обсязі.

Дослідженим судом висновком комплексної судово-будівельної і економічної експертизи, від 01.11.2012 року (т.13, а.с.151-161), встановлено, що відповідно до перехованих на розрахунковий рахунок ТОВ Група технобуд ЛТД, бюджетних коштів, в сумі 636769,2 грн., роботи фактично не виконані на суму 180191,2 грн.

Саме зазначена сума 180191,2 грн., як стверджувало обвинувачення і як стверджують прокурори в апеляційних скаргах, є предметом злочину, і саме зазначеною сумою, за твердженням обвинувачення, заволоділи ОСОБА_7 і ОСОБА_6 .

Допитані в ході досудового слідства, а також в ході судового розгляду ОСОБА_7 і ОСОБА_6 не заперечували проти складання ними актів виконаних робіт, в яких об`єми фактично виконаних робіт були ними завищені.

Вказані дії ОСОБА_7 і ОСОБА_6 були кваліфіковані органом досудового розслідування за ст.366 ч.1 КК України, а провадження в цій частині було закрите судом в зв`язку з закінченням строку давності, в порядку ст.49 КК України (т.16, а.с.177-178 ).

При цьому, як стверджували ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , до таких дій вони вдались для того, щоб створити заборгованість з метою подальшого отримання бюджетного фінансування, яке дало б змогу продовжити будівельно-монтажні роботи. Також ОСОБА_7 і ОСОБА_6 зазначили, що кошти перераховувались на адресу ТОВ Група технобуд ЛТД не одноразово і одночасно, а в декілька прийомів по мірі фактичного виконання робіт і в подальшому були в повному обсязі витрачені за їх цільовим призначенням.

Судом було встановлено, що обвинувачення обмежилось встановленням факту складання ОСОБА_7 і ОСОБА_6 актів з завищенням об`ємів фактично виконаних робіт, а також факту перерахування коштів на рахунок ТОВ Група технобуд ЛТД.

Між тим, обвинувачення взагалі не з`ясувало подальшу долю перерахованих коштів, не обґрунтовано і без доказово стверджуючи, що ними заволоділи ОСОБА_7 і ОСОБА_6 .

Твердження ОСОБА_7 і ОСОБА_6 щодо витрачення перерахованих коштів на подальше виконання будівельних робіт, закупівлю матеріалів і т.і., об`єктивно підтверджуються матеріалами справи зокрема вказаними вище і дослідженими судом дванадцятьма платіжними дорученнями, якими грошові кошти на адресу ТОВ Група технобуд ЛТД перераховувались протягом більше ніж трьох місяців.

Також судом першої інстанції встановлено, що ТОВ Група технобуд ЛТД, поступово отримуючи перераховані грошові кошти, продовжувало будівельно-монтажні роботи, на проведення яких витрачались отримані кошти.

З наданого суду акту ревізії (т.15, а.с. 37-44) вбачається, що ще до порушення кримінальної справи ТОВ Група технобуд ЛТД усунуло завищення вартості виконаних робіт.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку про відсутність доказів вини ОСОБА_7 і відсутність події злочину, виправдавши ОСОБА_7 за ст.191 ч.4 КК України.

При цьому, враховуючи викладені обставини, а також приймаючи до уваги обвинувачення ОСОБА_6 за ч.5 ст.27; ч.4 ст.191 КК України, як пособника ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до висновку про те, що відсутність події злочину, встановлена щодо ОСОБА_7 поширюється також на ОСОБА_6 , в зв`язку з чим вирок стосовно нього підлягає скасуванню, а справа закриттю.

Щодо посилань прокурорів на той факт, що водопровід, збудований ТОВ Група технобуд ЛТД до теперішнього часу не працює, не приймаються апеляційним судом до уваги з тих підстав, що згідно з укладеним договором ТОВ Група технобуд ЛТД брало на себе обов`язок на виконання певного обсягу робіт, а не здачі в експлуатацію збудованої водопровідної мережі.

Доводи апеляцій прокурорів щодо неналежної якості виконаних ТОВ Група технобуд ЛТД робіт не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці питання, як і питання здачі в експлуатацію збудованої водопровідної мережі, за відсутності факту незаконного заволодіння грошовими коштами, полягають в площині цивільно-правових відносин і мають бути вирішені в межах з`ясування питання про належне виконання договірних зобов`язань.

Враховуючи викладене і керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 417, 418 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та виконуючого обов`язки прокурора Фрунзівського району Одеської області ОСОБА_1 частково задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Фрунзівського районного суду Одеської області, від 07 квітня 2014 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Фрунзівського районного суду Одеської області, від 07 квітня 2014 року, стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити.

Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2