АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 549/568/14-к Номер провадження 11-кп/786/124/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.296 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого, судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинувачених ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора який брав участь у кримінальному провадженні на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 3 грудня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець АДРЕСА_1 , житель АДРЕСА_2 , судимий, остання судимість:

- 01.02.2001 року Житомирським обласним судом за ст. 93 п. «а», ст.140 ч.2, ст.142 ч.3, ст. 42 КК України (в редакції 1960 р.) на 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна та лікуванням від алкоголізму. Звільнений 14.02.2014 року по відбуттю покарання,-

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України і призначено йому покарання:

· за ч.1 ст. 121 КК України - 5 років позбавлення волі;
· за ч.4 ст. 296 КК України - 4 роки позбавлення волі;
· за ч. 1 ст. 262 КК України - 3 роки позбавлення волі;
· за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визнано ОСОБА_8 остаточно засудженим на 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_3 , судимий, цим же вироком визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, із застосуванням ст.69 КК України призначено йому покарання у виді 2 роки позбавлення волі. За ч. 2 ст. 121 КК України виправданий, у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину.

Вироком апеляційного суду Полтавської області від 16 лютого 2015 року вирок суду першої інстанції скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_9 засуджено на 4 роки позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів, у сумі 982 гривень 80 копійок.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, перебуваючи в м. Житомир ОСОБА_8 незаконно придбав обріз мисливської рушниці «ІЖ-18» та помпову рушницю «Mosberg CONN 590126A» і боєприпаси до них, які перевіз до міста Пирятина та незаконно зберігав за місцем свого проживання.

17 травня 2014 року обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в стані алкогольного сп`яніння, автомобілем, що належить останньому, приїхали до кафе «Шанс», що розташоване в м. Пирятин по вул. Червоноармійській, 163, де, на думку обвинувачених, їх образив громадянин ОСОБА_10 , який знаходився у цьому ж кафе.

Використовуючи цей незначний привід, обвинувачені, на автомобілі ОСОБА_9 поїхали до будівлі, де проживає ОСОБА_8 , взяли помпову рушницю та обріз мисливської рушниці і набої до них та повернулися до кафе «Шанс» з метою розібратися з ОСОБА_11 .

Біля двох годин ночі ОСОБА_8 із обрізу мисливської рушниці, здійснив один неприцільний постріл мисливським патроном 16-го калібру, в напрямку відпочиваючих, а обвинувачений ОСОБА_9 здійснив два постріли з помпової рушниці «Mosberg CONN 590126A» мисливськими патронами 12-го калібру, один постріл спрямував вверх, а інший в напрямку відпочиваючих.

При здійсненні пострілу ОСОБА_8 мисливським патроном відвідувачу кафе ОСОБА_12 , який знаходився на відстані не більше чотирьох метрів від обрізу мисливської рушниці, дією шротів з патрону спричинено тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення лівого плеча з відкритим багатоуламковим переломом лівої плечової кістки у верхній та середній третині зі зміщенням уламків та пошкодженням нервово-судинного пучка і послідуючим геморагічним травматичним шоком третього ступеня та наявністю вогнепальної рани передньої поверхні лівого плеча, які утворилися внаслідок дії шроту вогнепальної зброї і за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння.

Внаслідок здійснення пострілу ОСОБА_9 з помпової рушниці «Mosberg CONN 590126А», мисливськими патронами відвідувачу кафе ОСОБА_13 дією шротів спричинено тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення передньої поверхні правого стегна в нижній третині, попередньо-зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу, задньо-зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу, передньої поверхні лівої гомілки в верхній третині, попередньої поверхні лівої гомілки в нижній третині верхньої третини правої гомілки, які за степенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Внаслідок отриманих на місці події травм обвинувачений ОСОБА_8 перебував на лікуванні у приміщенні (палати №10) хірургічного відділення Пирятинської центральної районної лікарні, що знаходиться по вул. Визволення, 54 у м. Пирятин Полтавської області, під наглядом працівників міліції Пирятинського РВ УМВС України в Полтавській області.

03 червня 2014 року, близько 02 год. 40 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, здійснив викрадення, з кобури старшини обслуговуючого персоналу і охорони Пирятинського РВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_14 , пістолет «Макарова» серії НОМЕР_1 , 1990 року випуску, який є табельною вогнепальною зброєю, зі спорядженими набоями (бойовими припасами) - патронами калібру 9 мм у кількості шістнадцяти штук, що знаходилися у магазині пістолета та у додатковому магазині до нього.

Викравши пістолет та патрони до нього, ОСОБА_8 залишив приміщення лікарні, після чого носив їх при собі протягом п`яти годин у межах міста Пирятина Полтавської області. Згодом повернувся до палати приміщення районної лікарні і повернув зброю із боєприпасами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене судом покарання та виправдати за ст. 121 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, при призначенні покарання просить врахувати пом`якшуючі обставини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок щодо нього та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, з застосуванням вимог ст. 75 КК України. В іншій частині кримінальне провадження закрити, у зв`язку з відсутністю складу злочинів в діях ОСОБА_8 , передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.1 ст.262 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції не з`ясовано хто саме спричинив тяжкі тілесні ушкодження, від дій обвинуваченого жодній людині не були спричинені тяжкі тілесні ушкодження. Показання, які дав ОСОБА_15 на досудовому слідстві та в судовому засіданні ніким не спростовані, хуліганські дії з його боку та застосування зброї не доведено.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні просить скасувати вирок Чорнухинського районного суду від 03 грудня 2014 року відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, до невідповідності призначених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарань, тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та їх особам. Призначені покарання вважає явно несправедливими через м`якість та які не відповідають особам винних, ступені тяжкості вчинених ними злочинів, а отже не достатні для їх виправлень і попередження вчинення ними нових злочинів. Просить ухвалити у кримінальному провадженні новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.2 ст.121, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання:

· за ч.4 ст.296 КК України - 5 років позбавлення волі,
· за ч.2 ст.121 КК України - 7 років позбавлення волі,
· за ч.1 ст.262 КК України - 3 роки позбавлення волі,
· за ч. 1 ст.263 КК України - 5 років позбавлення волі,
відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Окрім того посилається на те, що суд у вироку не навів мотивів неврахування (невизнання) доказів з точки зору їх достовірності та взаємозв`язку, зокрема:

· протоколу огляду місця події від 17.05.2014;
· протоколу обшуку в реанімаційному відділенні Пирятинської ЦРЛ від 17.05.2014;
· протоколу обшуку в хірургічному відділенні Пирятинської ЦРЛ від 17.05.2014.
Також зазначає, що при прийнятті рішення про зміну обвинувачення ОСОБА_8 та виправдання ОСОБА_9 за ст.121 ч.2 КК України суд взяв до уваги виключно показання обвинувачених, без всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, без оцінки кожного доказу з точки зору достовірності та взаємозв`язку, тобто всупереч вимог ч.1 ст.94 КПК України, хоча наданими суду доказами обвинуваченням переконливо встановлено, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 була домовленість вчинити хуліганські дії із застосуванням зброї, із здійсненням із неї пострілів у кафе в безпосередній близькості з декількома його відвідувачами. Дії співучасників не були спонтанними, а були спільно заздалегідь обдуманими, підготовленими, усвідомленими та передбаченими.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати і постановити новий вирок, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга прокурора, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 в його інтересах підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Так, вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, та засудження його і призначення покарання за вчинення цих злочинів, належним чином обґрунтовано у вироку, а призначені покарання за ці злочини є необхідними і достатніми, такими що відповідають тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.

Судом першої інстанції було вірно встановлено, що приблизно о 2.00 год. 17 травня 2014 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, використовуючи незначний привід, з хуліганських мотивів, діючи з особливою зухвалістю, в присутності великої кількості людей, із застосуванням вогнепальної зброї у невеликому приміщенні кафе, здійснили постріли. При цьому ОСОБА_8 використовував обріз мисливської рушниці «ІЖ-18» 16 калібру, а ОСОБА_9 помпову рушницю «Mosberg CONN 590126А», 12 калібру.

Крім цього ОСОБА_8 , перебуваючи на лікуванні у хірургічному відділенні Пирятинської центральної районної лікарні, таємно викрав у працівника міліції із кобури пістолет «Макарова» серії НОМЕР_1 , 1990 року випуску, який є табельною вогнепальною зброєю, зі спорядженими набоями (бойовими припасами) - патронами калібру 9 мм. у кількості шістнадцяти штук, який носив із собою.

Заперечення захисника ОСОБА_8 , про відсутність у діях ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 складу злочину передбаченого ч.4 ст.296 КК України спростовується як показаннями обвинувачених так і іншими доказами у справі в їх сукупності.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що з метою «розібратися» з ОСОБА_16 , який на їх думку, їх образив, вони поїхали за місцем проживання ОСОБА_8 , де озброїлися помповою рушницею і обрізом мисливської рушниці, взяли до них набої та повернулися до кафе. При вході в кафе він, з метою залякати відвідувачів, здійснив постріл в стелю кафе. Другий постріл він зробив випадково, оскільки на нього напали сторонні особи та намагалися відібрати рушницю.

Обвинувачений ОСОБА_8 фактично підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_9 та доповнив, давши показання про те, що після входження їх у кафе на нього накинулися невідомі, один із них відібрав обріз та направив йому в груди. Захищаючись від зброї він рукою відсторонив її від себе і в цей час пролунав постріл. Після цього він від удару в голову знепритомнів та більше нічого не памятає.

Факт побиття ОСОБА_16 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не знайшов свого підтвердження в ході розгляду справи, адже жоден із допитаних судом свідків не міг підтвердити цього. Крім цього і самі обвинувачені не змогли пояснити причину конфлікту та адекватність своєї відповіді на нього.

Отже суд першої інстанції дійшовши правильного висновку про незначний привід, який спонукав обвинувачених взяти вогнепальну зброю, набої до неї та прибути в кафе «розібратися» із кривдником та правильно кваліфікував їх дії як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю , вчинене групою осіб із застосуванням вогнепальної зброї, що передбачено ч.4 ст. 296 КК України.

Зазначене в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , що причиною таких дій обвинувачених були хуліганські дії ОСОБА_16 відносно них, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_17 . Але із запису допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 слідує, що вона взагалі нічого не бачила. Зазначила, що була якась «потасовка», але ніякої бійки не бачила. Отже захисником спотворено показання цього свідка та витлумачено на користь обвинувачених.

Не може бути виправданням ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів щодо викрадення у працівника міліції зброї та боєприпасів до неї тим фактом, що таким чином обвинувачений ОСОБА_8 , намагався звернути увагу керівництва міліції до своєї особи, як зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого.

Диспозиція ч.1 статті 262 КК України не передбачає наявність мотиву викрадення, а отже викрадення зброї та боєприпасів є злочином незалежно від мотиву вчинення злочину.

Разом з тим, як встановлено в ході судового засідання та не заперечувалося сторонами кримінального провадження, ОСОБА_8 , після викрадення зброї та боєприпасів, не будучи затриманим, добровільно прийшов та здав викрадену зброю та боєприпаси до неї.

Відповідно до ч.3 ст. 263 КК України, звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Отже, ОСОБА_8 , за цим епізодом носіння вогнепальної зброї і боєприпасів має бути звільнений від кримінальної відповідальності.

Разом з тим заперечення захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , про недоведеність його вини у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 є обґрунтованим.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , дав показання про те, що він особисто не здійснював пострілів із обріза мисливської рушниці. Коли він зайшов у приміщення кафе із обрізом, на нього накинулося декілька чоловік та відібрали у нього обріз. Чоловік, який відібрав обріз, направив йому в груди, але він рукою відвів від себе і в цей час пролунав постріл. В подальшому він нічого не пам`ятає, оскільки від удару по голові знепритомнів і опритомнів тільки в лікарні.

Такі показання обвинуваченого органом досудового слідства жодним чином не перевірялися. Так не було проведено слідчого експерименту на предмет можливості проведення неприцільного пострілу ОСОБА_8 , та не проведена експертиза на предмет того, з якої зброї було проведено постріл у потерпілого.

Як відомо, ОСОБА_8 , мав обріз мисливської рушниці 16 калібру, а ОСОБА_9 помпову рушницю 12 калібру. На місці вчинення злочину, та в одязі ОСОБА_9 вилучено відповідні набої. В лікарні вилучено дві шротини із тіла потерпілого ОСОБА_18 . Але, незважаючи на ці обставини органом досудового слідства достовірно не встановлено з якої зброї було зроблено постріл.

Окрім цього, сам потерпілий ОСОБА_18 під час допиту в суді дав показання про те, що він взагалі не бачив хто та як у нього здійснив постріл.

Незважаючи на це, органом досудового слідства також не проведено слідчого експерименту на предмет можливості пострілу, адже згідно висновку експерта №086 від 14.08.2014 року, потерпілий під час пострілу був розташований лицем до стріляючого, або близько до цього положення.

Разом з тим в цьому приміщенні було багато людей. Згідно показань як обвинувачених так і свідків було від 20 до 30 чоловік. Але органом досудового слідства встановлено та допитано тільки 5 свідків та двох потерпілих, при тому що і потерпілі і свідки під час допиту заявили що вони нічого не бачили, а свідок ОСОБА_16 геть все забув.

Отже органом досудового слідства та прокурором обвинувачення ОСОБА_8 у заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень побудовано на припущенні.

Під час розгляду справи в суді ні сторона обвинувачення ні сторона захисту жодного клопотання з приводу проведення додаткових експертиз, проведення слідчого експерименту чи виклику для допиту інших свідків не заявляли.

Отже суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 , винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 121 КК України припустився помилки та фактично постановив вирок в цій частині на припущеннях.

Відповідно до ч.2, 3, 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Отже у зв`язку з недоведеністю у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України провадження відносно ОСОБА_8 , має бути закрито у зв`язку з недоведеністю його вини.

У зв`язку із цим, остаточне покарання ОСОБА_8 підлягає пом`якшенню.

В решті вирок залишити без змін.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , за злочини передбачені ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 262, ч.1 ст. 263 КК України, судом першої інстанції враховано вимоги ст. 65 КК України та призначено йому покарання необхідне і достатнє для його виправлення та недопущення вчинення нових злочинів. А тому підстав для збільшення строку покарання за ці злочини, про що просить прокурор, без обґрунтування необхідності посилення покарання, у своїй апеляційній скарзі, немає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відносно ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 3 грудня 2014 року в частині визнання винуватим та призначення покарання ОСОБА_8 змінити.

За ч.1 ст. 121 КК України вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати та закрити провадження у зв`язку з недоведеністю у вчиненні даного злочину

Вважати визнаним винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 262, ч.1 ст. 263 КК України та засудженим до покарання призначеного вироком Чорнухинського районного суду Полтавської області від 3 грудня 2014 року за вчинення цих злочинів, а саме:

- за ч.4 ст. 296 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 262 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначити шляхом часткового складання покарань та визначити у виді 6 років позбавлення волі.

В решті вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 3 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4