Справа №474/24/15-к 06.05.2015 06.05.2015 06.05.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 травня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Маринівка Доманівського району Миколаївської області, яка зареєстрована в АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_6
Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Провадження №11-кп/784/224/15 Головуючий першої інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з врахуванням ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29.10.2014р. та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 25 днів. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з врахуванням положень ст. 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29.10.2014р., що становить 25 днів, та остаточно призначено покарання - 2 роки 25 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано: попросити публічно у потерпілої вибачення, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально виконавчої інспекції.

Вирішено питання про речовий доказ.

На обґрунтування своїх вимог, не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурор посилається на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України. Вважає, що судом не вмотивовано звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності з випробуванням з іспитовим строком. Зауважує, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимою за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до повного відбуття покарання, знову вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України. На думку апелянта, вказане свідчить про неможливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 без реального відбуття призначеного їй покарання.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що 04.12.2014р. в вечірній час ОСОБА_6 перебувала в кімнаті житлового будинку Білоус за адресою: АДРЕСА_3 , де вживала спиртні напої. На протязі вечора ОСОБА_6 виходила у приміщення веранди вказаного житлового будинку, де на дивані знаходився телевізор марки «Atlanfa», бувший у використанні, який належить потерпілій ОСОБА_10 05.12.2014р. близько 03.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись в будинку у Білоус, з веранди таємно викрала вказаний телевізор, чим спричинила потерпілій шкоду на загальну суму 340 грн..

Дії ОСОБА_6 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд 1-ої інстанції врахував скоєння обвинуваченою злочину середньої тяжкості, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченої, - щире каяття, та обставини, що обтяжують покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів. Судом 1-ої інстанції встановлено, що обвинувачена ОСОБА_6 є особою, раніше судимою за вчинення аналогічного злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку виховує та доглядає самостійно.

За наведених обставин, а також з урахуванням вартості викраденого майна та думки потерпілої, яка просила не позбавляти обвинувачену волі, суд 1-ої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, звільнивши останню від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду 1-ої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, апелянт не оспорює. Тому в цій частині вирок не переглядається.

Проте, у відповідності ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог з наступних підстав.

Як вбачається, у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, яке визнано доведеним, суд зазначив, що безпосередньо перед вчиненням злочину обвинувачена ОСОБА_6 вживала спиртні напої. Та з урахування цього при призначенні покарання ОСОБА_6 визнав обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Проте, як вбачається з обвинувального акту, така обставина, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, у висунутому ОСОБА_6 обвинуваченні відсутня.

Відповідно до вимог ч.1 та ч.3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, оскільки суд 1-ої інстанції безпідставно вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, то з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, необхідно виключити обставину, що перед вчиненням крадіжки ОСОБА_6 вживала спиртні напої.

З огляду на зазначене, суд 1-ої інстанції необґрунтовано визнав наявність такої обтяжуючої покарання ОСОБА_6 обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, при призначенні покарання суд 1-ої інстанції помилково визнав обтяжуючою покарання обставиною і таку обставину, як рецидив злочинів.

Так, відповідно до ч .1 та ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу (в даному випадку ч. 2 ст. 185 КК України), як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Дії ОСОБА_6 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. За ознакою повторно - її дії кваліфіковані у зв`язку з тим, що вона раніше судима 29.10.2014р. Врадіїївським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185 КК України. Тобто попередня судимість обвинуваченої врахована при кваліфікації її дій за вчинений злочин, а тому не може ще раз бути врахованою при призначенні покарання.

Таким чином, суд 1-ої інстанції, визнавши обтяжуючою покарання ОСОБА_6 обставиною рецидив злочинів, порушив зазначені вимоги ст. 67 КК України.

З врахуванням зазначеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку визнання судом 1-ої інстанції як обтяжуючих покарання ОСОБА_6 обставин вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Що стосується інших обставин, які відповідно до вимог ст. 65 КК України повинен враховувати суд при призначенні покарання, то суд 1-ої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винної, яка раніше судима, новий злочин вчинила, не відбувши покарання за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, яку виховує та доглядає самостійно. Як пом`якшуючу покарання обставину, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченої, що випливає з повного визнання нею вини у скоєному.

Однак, призначаючи ОСОБА_6 найсуворіший вид покарання, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, позбавлення волі ,суд не мотивував свого рішення. Прокурор в апеляційній скарзі також не обґрунтовує своєї вимоги про необхідність призначення ОСОБА_6 саме такого виду покарання.

Відповідно до роз`яснень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. № 7 ( із змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку необхідно обговорювати питання про призначення покарання, непов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Виходячи з того, що ОСОБА_6 вчинила злочин середньої тяжкості, з урахуванням незначної вартості викраденого майна, думки потерпілої, яка не наполягала на позбавленні волі винної, за наявності обставини, що пом`якшує покарання, - щирого каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також з урахуванням того, що ОСОБА_6 сама виховує неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , позитивно характеризується за місцем проживання є підстави для призначення їй за ч.2 ст. 185 КК України більш м`якого виду покарання, ніж позбавлення волі, а саме: арешт в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті кримінального закону.

Суд апеляційної інстанції вважає, що таке покарання, як арешт, яке ОСОБА_6 повинна відбути реально, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Як встановлено, ОСОБА_6 є раніше судимою за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29.10.2014р. за ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт. Покарання за даним вироком ОСОБА_6 не відбула. Тому остаточне покарання їй необхідно визначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з врахуванням вимог ст. 72 КК України.

Стаття 75 КК України не передбачає можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо воно призначено у виді арешту.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 424, 532 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу ст. прокурора прокуратури Врадіївського району Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на неї обов`язків відповідно ст. 76 КК України - скасувати.

Цей же вирок відносно ОСОБА_6 змінити::

з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, виключити обставину, що перед вчиненням крадіжки ОСОБА_6 вживала спиртні напої;

виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом 1-ої інстанції як обтяжуючих покарання ОСОБА_6 обставин вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Пом`якшити ОСОБА_6 призначене за ч. 2 ст. 185 КК України покарання до 3-х місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням ст. 72 КК України до призначеного ОСОБА_6 даним вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29.10.2014р., та остаточно визначити покарання у виді арешту строком на 3 місяця 10 днів.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня її затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуюча

Судді