АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/2829/14-к Номер провадження 11-кп/786/32/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 187 КК України - О.Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Полтавської області, захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 02 жовтня 2014 року ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_14 , уродженця с. Перчунове Добровеличківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто із ОСОБА_14 на користь ОСОБА_15 29000, 47 грн. матеріальної шкоди та 50000 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди залишений без розгляду.
За вироком суду ОСОБА_14 визнаний винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, поєднаною із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також погрозою застосування такого насильства за наступних обставин.

04 лютого 2013 року о 20.30 год. ОСОБА_14 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Автотраса» по вул. Фрунзе, 185, у м. Полтаві, поблизу ресторану швидкого харчування «МакДональдз» з метою заволодіння чужим майном здійснив напад на ОСОБА_15 , поєднаний з погрозою застосування насильства та із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи в момент нападу, за наступних обставин.

ОСОБА_14 , діставши з автомобіля ГАЗ 3110, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , на якому прибув до м. Полтави з м. Харкова, одноствольну багатозарядну гладкоствольну мисливську рушницю «МР-153» 12 калібру, серійний номер « НОМЕР_2 », що зареєстрована за ним та була заряджена трьома мисливськими патронами 12 калібру, замотав її у тканину з метою маскування. Підійшов до передніх правих пасажирських дверей автомобіля «Nissan Qashkay», д.н.з. НОМЕР_3 , зареєстрований за ТОВ «Антарес-3000», за кермом якого перебувала ОСОБА_15 . Після чого відчинив двері вказаного автомобіля та, сівши на переднє пасажирське сидіння, зняв тканину і, приставивши дуло рушниці до грудей ОСОБА_15 та погрожуючи застосуванням зброї, зажадав передати йому ключі від автомобіля, вартість якого становить 212 898,12 грн., та золоті прикраси, вдягнуті на ОСОБА_15 , а саме ланцюжок вартістю 9600 грн., браслет вартістю 12000 грн., каблучку вартістю 1600 грн., при цьому наніс потерпілій кілька ударів кулаком в область голови, чим завдав їй тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості. У цей час на допомогу ОСОБА_15 прибіг ОСОБА_16 , який перебував у ресторані швидкого харчування «МакДональдз», а ОСОБА_14 у свою чергу вистрибнув через задні ліві пасажирські двері вказаного автомобіля та втік у невідомому напрямку, залишивши у салоні автомобіля мисливську рушницю, якою погрожував ОСОБА_15 , та три патрони 12 калібру.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Строк відбування покарання рахувати з 14 червня 2013 року, зарахувавши в строк відбування покарання, строк перебування під вартою на території Російської Федерації.

Вказує, що ОСОБА_14 був оголошений в міжнародний розшук за результатами якого був затриманий 14.06.2013 року працівниками правоохоронних органів Російської Федерації. 17.01.2014 року о 22 год. 50 хв. був доставлений до Полтавського СІЗО за екстрадицією, а 19.01.2014 р. йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Суд при ухваленні вироку в порушення вимог ст. 577 КПК України не зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_14 строк перебування його під вартою на території РФ.

Також прокурор вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_14 мінімальне покарання в межах санкції статті, не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, ступінь та характер його суспільної небезпеки, великий розмір завданої потерпілій шкоди, яка не була відшкодована; ставлення обвинуваченого до скоєного ним діяння, а саме те, що він не визнає вини не зважаючи на ряд зібраних доказів його винуватості, та не надав жодної критичної оцінки своїм злочинним діям.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що на його думку суд неправильно застосувала положення кримінального та кримінального процесуального закону, а тому висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що судом невірно оцінені фактичні обставини справи та не враховано:

1)
що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 тривалий час були знайомі, довгий час спільно проживали у м. Харкові, мали близькі стосунки, обоє юристи за фахом;

2) ОСОБА_14 та ОСОБА_15 спільно користувалися банківським рахунком (банківською карткою), яка поповнювалася їх батьками в різний час та різними сумами;

3) Спірні та конфліктні відносини, які виникли між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 мали особистий характер;

4) Суд не врахував, що ОСОБА_14 не міг фактично реалізувати намір заволодіти автомобілем «Nissan Qashkay» та іншими особистими речами ОСОБА_15 , оскільки він приїхав до місця зустрічі на іншому автомобілі марки «Волга»;

5) Заява про злочин, подана потерпілою вказувала на вчинене щодо неї хуліганство, тобто злочин, передбачений ст. 296 КК України;

6) На етапі судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_14 передав батькам ОСОБА_15 50 000 грн. на відшкодування шкоди, завданої з необережності її майну та повернення боргу, який утворився за рахунок користування її грошовими коштами у період спільного проживання;

7) Обставини справи суперечать висновку суду щодо використання зброї. Достовірно встановлено, що вона знаходилася у розібраному стані та не могла бути використана ОСОБА_14 під час досліджуваних подій.

На думку захисника вказані обставини знайшли підтвердження у ході судового розгляду і у своїй сукупності свідчать про відсутність в діях ОСОБА_17 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Суд безпідставно зробив висновок про наявність вини в діях останнього .

Крім того, захисник вважає, що судом допущено неповноту судового розгляду та однобічність дослідження обставин провадження, зокрема:

- по суті обвинувачення ґрунтується тільки на показаннях самої потерпілої, які змінювалися в залежності від ситуативного інтересу потерпілої. Так хуліганські дії, із не зрозумілих для захисника мотивів були розцінені слідством як корисливо-насильницькі дії.

- не допитано свідків за клопотанням захисника, в той час як показання допитаних свідків формують однобічну картину, яка вигідна стороні обвинувачення.

- суд обґрунтовував своє рішення доказами, які не відповідають вимогам допустимості та достовірності. Слідчі дії щодо вилучення відеозапису подій 4 лютого 2014 року у адміністрації ресторану швидкого харчування «МакДональдс» та вилучення рушниці не відповідають вимогам КПК України; протокол огляду місця події від 4.02.2014 р. складений в присутності понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 не читається; його основні положення не були пригадані понятими під час судового розгляду, зокрема і щодо місця знаходження рушниці.

Стверджує, що суд не поставився критично до показань ОСОБА_15 , як до таких, що давалися особою, яка знаходиться в неприязних відносинах з обвинуваченим, внаслідок конфлікту пов`язаного із розривом відносин. Та без належного обґрунтування безпідставно відкинув доводи обвинуваченого, який вину не визнав, давав показання які суперечать показанням потерпілої.

Крім того, суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_14 є юристом за фахом, має практичний досвід роботи у правоохоронних органах, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, раніше злочинів не вчиняв.

Вважає, що вирок суду має бути скасований у зв`язку з неповнотою і однобічністю судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а провадження закритим за відсутності події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 за ч. 4 ст. 187 КК України закрити за відсутністю і його діянні складу кримінального правопорушення, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Просить дослідити матеріали кримінального провадження у повному обсязі.

Захисник вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, а саме:

- судом відмовлено у задоволенні клопотання захисту про проведення одночасного допиту обвинуваченого та потерпілої та проведенні слідчого експерименту на місці події з метою з`ясувати чи можливо було вчиняти будь-які рухи рушницею в салоні автомобіля «Nissan Qashkay»;

- відмовлено у призначенні судово-медичної експертизи потерпілої, оскільки експертом не надано відповіді на всі питання слідчого, висновки не були однозначними та здійсненні без дослідження амбулаторної картки ОСОБА_15 , є сумніви у правильності постановленого діагнозу потерпілій, а судово-медичний експерт ОСОБА_20 був допитаний без дослідження його висновку.

Сторона захисту просила суд визнати недопустимими доказами: CD диск з відеозаписом за 4.02.2013 року; показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 ; протоколи пред`явлення особи для впізнання від 27.01.2014 року, протоколи огляду місця події від 4.02.2013 та від 5.02.2013 року, так як слідчі дії були проведені з порушенням діючого законодавства. Зокрема, оспорює правомірність приєднання відеозапису до справи на підставі листа слідчого, а не без процесуального документу та відповідної процедури вилучення. Також вказує на неправдивість показань свідка ОСОБА_19 , оскільки як видно із відеозапису камери відеоспостореження ресторану «МакДональдс», даний свідок не міг бачити події, що відбувалися у автомобілі «Nissan Qashkay», оскільки весь час знаходився до нього спиною;

- захисник вказує на те, що протоколи огляду місця події від 04.02.2013 року та від 05.02.2013 року неможливо прочитати, отже вони не відповідають вимогам ст. 104 КПК України;

- суд не взяв до уваги, що жоден із допитаних у суді свідків не бачили як ОСОБА_14 наносив потерпілій удари, а свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 перебувають у родинних відносинах із ОСОБА_15 . Сама потерпіла в судів не змогла пояснити куди та як її бив обвинувачений.

- під час досудового розслідування потерпіла приховала від слідства, що спільно проживала із ОСОБА_14

- свідок ОСОБА_16 показав, що між ним та обвинуваченим сталася бійка, ОСОБА_14 підтверджує бійку та вказує, що під час бійки, чи під час втечі від ОСОБА_16 він загубив ключі від автомобіля Волга.

- потерпіла звернулася до міліції із заявою, що ОСОБА_14 з хуліганських спонукань намагався нанести їй тілесні ушкодження о 21:40 год.

- до приїзду слідчо-оперативної групи 40 хв. обстановку контролювали лише свідок ОСОБА_16 та потерпіла, яка має юридичну освіту.

- за медичною допомогою потерпіла звернулася лише зранку 5.02.2013 р.

- вказує на суперечливі показання потерпілої щодо нанесення їй ударів по голові оскільки на досудовому слідстві під час допитів вона про це не говорила, а вперше вказала тільки в суді;

- ставить під сумнів отримання потерпілою травми голови в період з 20-00 по 21-00 4.02.2013 р.

- зазначає про наявність суперечностей у показаннях понятого ОСОБА_18

- вказує, що не представлено доказів вини ОСОБА_14 у заволодінні золотими прикрасами потерпілої

- проведені у салоні автомобіля «Nissan Qashkay» вимірювання спростовують показання потерпілої та свідка ОСОБА_16 щодо можливості вільного поміщення рушниці МР 153 у салон автомобіля та описаного ними процесу боротьби з рушницею

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_25 вважає сфальсифікованим відеозапис із камери відеоспостереження ресторану «МакДональдс», а його отримання було проведено з грубим порушенням норм кримінально-процесуального законодавства. При перегляді відеозапису виявлено, що частина відеозапису відсутня, що свідчить про стороннє втручання з метою монтажу. На записі відсутнє зображення будь-якої особи, яка б підходила з будь - яким предметом до автомобіля «Nissan Qashkay». Окрім того, вказаний автомобіль о 21 год. 00 хв. 30 сек. залишає місцем події, і у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості який час була відсутня потерпіла, де вона знаходилася, чи поверталася на місце події. Вказане, на думку захисника, підтверджує версію ОСОБА_14 , що коли він повернувся на місце події автомобілів «Nissan Qashkay» та ГАЗ 3110 там не було .

Даний факт підтверджується і допитом 24.04.2014 року у судовому засіданні свідка (понятого) ОСОБА_18 , який дав показання, що автомобілі Волгу та «Nissan Qashkay» він не бачив, у його присутності автомобілі не оглядалися. Під час цієї розмови був присутній його товариш ОСОБА_26 .

У зв`язку з неповнотою судового слідства з метою перевірки показань ОСОБА_18 , захисник заявила клопотання про встановлення та допиту в судовому засіданні ОСОБА_27 щодо обставин справи.

З метою перевірки показань ОСОБА_14 - вказує на необхідність встановлення особи та допиту у судовому засіданні ОСОБА_28 , якому дзвонив ОСОБА_14 та який забирав його з місця події.

Захисник зазначає, що слідчим проігноровані вказівки прокурора щодо перевірки телефонних розмов усіх учасників процесу та повторного детального допиту потерпілої, з метою установлення точних обставин події, зокрема механізму спричинення тілесних ушкоджень останній, подробиці розмови між нею та ОСОБА_14 та проведення слідчого експерименту. Вважає, що слідчий свідомо не виконав дані вказівки.

На думку ОСОБА_12 , такі дані дозволили б встановити та перевірити інформацію щодо можливого спілкування всіх учасників події, а також встановлення їх місця знаходження у певний час. Зокрема, не було встановлено, чи дзвонила ОСОБА_15 кому-небудь, крім ОСОБА_14 у період з 19 до 22 год., чи дзвонили один одному свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 .

Стороною захисту неодноразово заявлялися клопотання про проведення слідчого експерименту у зв`язку з необхідністю дослідження суттєвих обставин справи, які були штучно створені стороною обвинувачення, які судом відхилялися.

Захисник вважає недопустимим доказом - висновок судово-балістичної експертизи № 77 від 15.02.2013 р., оскільки на його думку під час проведення експертизи було допущено ряд суттєвих порушень.

Адвокат ОСОБА_29 заявила клопотання про приєднання до матеріалів справи протоколу додаткового допиту потерпілої від 27.02.2013 року, в якому остання вказує, що виявила на підлозі свого автомобіля «механізму», який по її припущенню випав із рушниці, а також про витребування цього «механізму» у потерпілої, проведення його огляду та призначення додаткової судово-балістичної експертизи.

Вказує, що ОСОБА_14 звертався до слідчого та повідомляв, що відносно нього 3.03.2013 р. працівником міліції застосовувалося насильство. Захисту не було надано жодних даних про реєстрацію та прийняття процесуального рішення за вказаною заявою, що може свідчити про однобічність розслідування та створенні штучних доказів винуватості ОСОБА_14 у вчиненні особливо тяжкого злочину.

У матеріалах справи немає жодного доказу який би вказував на наявність у ОСОБА_14 умислу на здійснення розбійного нападу; щодо наявності плану злочинних дій, часу виникнення умислу на розбій, виконання будь-яких конкретних дій, направлених на готування до злочину, або умов для його вчинення.

Судом не з`ясовані повною мірою обставини, що характеризують суб`єктивну сторону складу злочину щодо можливості заволодіти чужим майном, втекти з місця події та розпорядитися таким майном не власний розсуд.

Судом не спростовані показання ОСОБА_14 щодо його прибуття у м. Полтава з метою примирення та налагодження стосунків з ОСОБА_15 .

Ініціатором зустрічі була ОСОБА_15 , що свідчить про відсутність у ОСОБА_14 умислу на вчинення правопорушення відносно неї.

Залишилися належним чином не виконаними вказівки прокурора щодо вияснення мети приїзду ОСОБА_14 до м. Полтава, що негативно відобразилося на повноті слідства.

З метою усунення протиріч, які не були усунуті судом першої інстанції, захисник заявила клопотання про витребування та приєднання до матеріалів провадження протокол допиту потерпілої ОСОБА_15 від 06.02.2013 р.

Судом не усунуті протиріччя між показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_19 , ОСОБА_30 та відеозаписом щодо того за яких обставин почав розхитуватися автомобіль Ніссан.

Потерпіла не змогла детально пояснити механізм отримання нею тілесних ушкоджень, при можливості їх отримання внаслідок необережних дій учасників конфлікту ( ОСОБА_16 та ОСОБА_14 ) Цей факт судом також не перевірений, відповідні питання на вирішення перед експертом не ставилися, що також свідчить про неповноту судового розгляду.

Вказує, що судом не взято до уваги відсутність доказів того, що рушниця була заряджена та при цьому існують розбіжності щодо кількості патронів. Як і не взято до уваги відсутність доказів що потерпіла взагалі володіла золотими прикрасами та що на потерпілій 4.02.2013 р. були одягнені ланцюжок, браслет, каблучка і що прикраси викрав ОСОБА_14 . Не враховано показання потерпілої про її сумніви що саме ОСОБА_14 заволодів прикрасами. Суду не надані підтверджуючі документи про придбання потерпілою золотих прикрас та про їх вартість.

Вказує про розбіжності в резолютивній частині вироку суду щодо вирішення цивільного позову. А також про те, що цивільний позов за формою та змістом не відповідає вимогам ст. 119 ЦПК України.

Суд не врахував, що ОСОБА_15 будучи допитана як потерпіла чотири рази на досудовому слідстві та один раз в суді надавала різні показання. Суд не з`ясував чому потерпіла змінювала свої показання, яку мету вона переслідувала при цьому.

У жодному допиті ОСОБА_15 не показала механізм нанесення їй ОСОБА_14 тілесних ушкоджень.

Суд не перевірив показання потерпілої, надані нею при проведенні судово медичної експертизи, зокрема не дослідив вказаний нею механізм заподіяння тілесних ушкоджень, який на думку захисту не відповідає дійсності. Стороною захисту з цього приводу було двічі заявлено клопотання про проведення слідчого експерименту, та судом двічі було відмовлено. З огляду на це, захисник заявила клопотання про проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Вказує, що у протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 4.02.2013 р. не зазначено час його складання; потерпіла вказує, що ОСОБА_14 намагався нанести їй тілесні ушкодження з хуліганських спонукань. Про тілесні ушкодження нічого не зазначено; не йдеться про викрадення ювелірних виробів, намагання заволодіти автомобілем.

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_16 не співпадають з іншими матеріалами провадження.

Неповнота судового слідства на думку захисника прослідковується у визнанні доказів допустимими та небажання їх перевірки, співставленням з іншими матеріалами.

Так, висновок суду, щодо вилучення з місця злочину рушниці в ганчірці, не підтверджується доказами, зокрема у протоколі огляду відсутні дані щодо вилучення будь-якої ганчірки, свідок ОСОБА_31 вказував, що рушниця була опечатана в поліетилен, при відкритті упаковки для дослідження рушниці в ході судово-балістичної експертизи також ніякої ганчірки не було.

При огляді автомобіля ГАЗ 3110 5.02.2013 року двері салону були не зачинені, хоча ОСОБА_14 стверджує, що зачиняв їх. Вказаний автомобіль не вилучався з місця події і яким чином 5.02.2013 р. він з`явився біля Октябрського РВ ПМУ, та де знаходився майже добу по справі не з`ясовано.

Суд не досліджував хто відчинив двері автомобіля Волга, де і ким були знайдені ключі, що також свідчить про неповноту судового розгляду та про створення штучних доказів вини ОСОБА_14 у зв`язку з цим захисник заявила клопотання про виклик у судове засідання апеляційного суду для допиту як свідків понятих, які були присутні при проведенні огляду місця події 5.02.2013 р. ОСОБА_32 та ОСОБА_33 та безпідставно не допитані судом.

Суд залишив без перевірки показання ОСОБА_14 про те, що він перевозив рушницю із відповідними документами у чохлі та розібраному вигляді і не мав можливості залишити її у м. Харкові, оскільки це б суперечило інструкції щодо використання зброї.

Сторона захисту заявила клопотання про призначення дактилоскопічної експертизи, для дослідження хто міг із учасників події залишити відбитки пальців на машинах Ніссан та Волга .

Вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні і суперечать відеозапису з камери спостереження ресторану «МакДональдс» показання свідка ОСОБА_19 ; неправдивими, перекрученими та суперечливими між собою показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_21 вважає, що показання цих свідків потребують перевірки в ході слідчого експерименту. Перекрученими, неправдивими та сфальсифікованими вважає захисник і показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_34 , ОСОБА_30 , ОСОБА_22 . При цьому вважає за необхідне додатково допитати свідка ОСОБА_35 у суді апеляційної інстанції у зв`язку з суттєвими протиріччями у її показаннях, та витребування з цією метою протоколу її допиту від 14.02.2013р.

Захисник вважає, що необхідно встановити особу чоловіка у фірмовому одязі, який знаходився поруч з ОСОБА_36 та зафіксований на відео та його допиту в суді апеляційної інстанції.

Не допитаний свідок ОСОБА_16 у суді з приводу показань про те, що він наздоганяв обвинуваченого та кидав в нього вінчестера, тому захисник заявила клопотання про витребування та приєднання до матеріалів кримінального провадження протоколу допиту свідка ОСОБА_16 від 11.02.2013 р.

Адвокат ОСОБА_12 вважає, оскільки відеозапис із камери відео спостереження є неповним, то слід витребувати всі документи стосовно отримання диска з відеозаписом з ресторану «МакДональдс».

Факт наявності боргу ОСОБА_14 перед ОСОБА_15 також не підтверджений у ході судового слідства, оскільки їх фінансові взаємовідносини взагалі не були досліджені.

В порушення ч. 2 ст. 23 КПК України, суд не заслухав пояснення свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , які є важливими для встановлення істини, про допит яких заявила клопотання.

Вказує і щодо неправильного не врахування в строк відбування покарання обвинуваченого строк тримання під вартою.

У принесеному запереченні на апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_14 адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 просить відмовити у задоволенні вказаних апеляційних скарг. Вважає вирок суду щодо ОСОБА_14 правильним, оскільки він підтверджується перевіреними у судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги та заперечення проти скарг сторони захисту, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_12 на підтримання доводів своїх апеляційних скарг та заперечення проти скарги прокурора, представника потерпілої ОСОБА_15 - адвоката ОСОБА_9 , який скаргу прокурора підтримав та заперечив проти скарг сторони захисту, захисника адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_14 , які підтримали скарги захисників і заперечили проти скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши часткове дослідження доказів, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг на підставі наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. З огляду на вказану норму закону, доводи сторони захисту про необхідність приєднання до матеріалів кримінального провадження протоколів допиту потерпілої ОСОБА_15 складені під час досудового слідства та їх аналізу в сукупності із показаннями, наданими у суді першої інстанції, а також твердження захисників про постійну зміну показань потерпілої в залежності від ситуативного інтересу - є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Адже згідно ч.2 вказаної статті не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. А твердження захисників про зміну показань потерпілою протягом досудового слідства, враховуючи викладене, судом не могли бути взяті до уваги при ухваленні вироку.

Враховуючи наведену норму закону безпідставними є доводи захисників щодо визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання від 27.01.2014р., оскільки сторона обвинувачення не надавала для дослідження у суді першої інстанції такі протоколи та суд не посилався на них у вироку.

Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачено обов`язок суду апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Вбачається, що під час судового слідства свідок ОСОБА_18 був допитаний судом першої інстанції та додатково допитаний в присутності слідчого ОСОБА_39 . Свідок повідомляв, що 04.02.2013 року він відпочивав разом із знайомим ОСОБА_40 у ресторані «МакДональдс» і був запрошений працівниками міліції в якості понятого під час проведення огляду місця події. Отже, про особу на прізвище ОСОБА_41 вказаний свідок повідомляв під час судового розгляду. Натомість, захисник ОСОБА_12 , яка в апеляційній скарзі заявила клопотання про встановлення місця проживання вказаного свідка та його допиту в суді апеляційної інстанції про обставини запрошення ОСОБА_18 в якості понятого, - таке клопотання в суді першої інстанції не заявляла. В суді апеляційної інстанції адвокат не змогла пояснити причини з яких вона не звернулася до суду з відповідним клопотанням.

Такі ж обставини склалися і щодо заявленого клопотання вказаним захисником про встановлення місця проживання та виклику до суду апеляційної інстанції для допиту в якості свідка ОСОБА_28 , на якого вказує обвинувачений ОСОБА_14 як на особу, яка забирала його з місця події 04.02.2013 року; свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , які були понятими під час проведення огляду місця події від 05.02.2013 року; призначення у справі дактилоскопічної експертизи для з`ясування питання про можливість залишення відбитків пальців рук на автомобілях «Nissan Qashkay» та Газ 3110 Волга свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 та ОСОБА_42 , як і не мотивовано необхідність призначення такої експертизи.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування та звукозапису судового засідання клопотання про виклик та допит свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_43 було заявлено стороною обвинувачення. В ході розгляду справи прокурор відмовилася від свого клопотання. Захисники та обвинувачений не наполягали на виклику даних свідків. Враховуючи положення наведеної вище норми процесуального закону, якою визначено повноваження суду апеляційної інстанції щодо виключного порядку дослідження доказів, - колегія суддів не знайшла підстав для задоволення вказаного клопотання та вважає, що захиснику, яка не скористалась у повній мірі своїми правами під час судового розгляду щодо звернення до суду з відповідними клопотаннями, слід відмовити в їх задоволенні, а доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невжиття судом першої інстанції заходів до проведення допиту вказаних свідків колегія суддів з наведених підстав вважає не обґрунтованими.

Відповідно до ст. 104 КПК України у випадках, передбачених Кодексом, хід і результати процесуальної дії фіксуються у протоколі. В ході часткового дослідження доказів в суді апеляційної інстанції протоколи огляду від 04.02.2013 та від 05.02.2013 року були оголошені головуючим у судовому засіданні, а тому твердження сторони захисту про неможливість їх прочитати не відповідає дійсності, а доводи щодо визнання вказаних доказів недопустимими є безпідставними.

Будучи допитаною у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_15 детально розповіла про обставини вчиненого злочину щодо неї, зокрема про те, як обвинувачений наносив їй удари, як утримував та душив за шию, яким чином він заніс до салону автомобіля «Nissan Qashkay» рушницю та погрожував нею.

Її показання повністю узгоджуються із показанням свідка ОСОБА_16 , даними ним у суді першої інстанції та детально відтворенні під час слідчого експерименту, проведеного органами досудового слідства на підставі ухвали апеляційного суду. Під час слідчого експерименту свідок розповів та показав на місяці обставини вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_15 при цьому він показав як саме обвинувачений тримав потерпілу за шию, обхопивши її ззаду лівою рукою. Також свідок зазначив, що ОСОБА_14 двічі вдарив її ліктем у груди, при цьому він майже сидів на водійському сидінні втиснувши ОСОБА_15 до водійських дверей, одночасно обвинувачений тиснув на педаль газу. Свідок зазначив, що у салоні автомобіля він бачив рушницю направлену у груди потерпілої. При цьому ОСОБА_14 викрикував погрози вбивством ОСОБА_15 . Такі ж показання про обставини спричинення їй тілесних ушкоджень та погрози вбивством давала потерпіла у суді першої інстанції. При цьому показання свідка та потерпілої співпадають у деталях щодо хронології подій, черговості нанесення ударів, утримання потерпілої за шию з охопленням ззаду лівою рукою, висловлювання погроз вбивством.

Під час проведення судово-медичної експертизи потерпіла ОСОБА_15 повідомила експерту ОСОБА_20 , що 04.02.2013 року близько 21 години поблизу ресторану «МакДональдс» до неї у салон автомобіля «Nissan Qashkay» на переднє пасажирське сидіння сів невідомий чоловік тримаючи рушницю, схожу на мисливську та погрожуючи їй зброєю, схопив за шию. При цьому він переліз до неї на водійське сидіння щоб мати доступ до педалей автомобіля та включив коробку-автомат, хотів щоб вона їхала. ОСОБА_15 натиснула на гальма та почала кликати на допомогу. Він при цьому закривав їй рот руками, здавлював шию. Та наніс декілька ударів ліктем в ділянку голови та грудної клітини. Знову погрожував їй зброєю і майже «виліз» на неї, продовжуючи здавлювати та вивертати їй шию.

Із аудіо запису судового засіданні вбачається, що потерпіла давала такі ж показання щодо механізму отримання тілесних ушкоджень і у суді першої інстанції та детально їх описала, і вони повністю узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_16 , даними в суді першої інстанції та під час слідчого експерименту.

Будучи допитаним у суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_20 підтвердив свій висновок щодо ступеню тяжкості та механізму нанесення потерпілій тілесних ушкоджень. Додатково повідомив, що під час дачі висновку він сам визначався яка медична документація йому потрібна, детально опитав потерпілу ОСОБА_15 про обставини отримання ушкоджень, оглянув її, вивчив медичну документацію та співставив із обставинами, викладеними у постанові слідчого про призначення експертизи. Вважає показання потерпілої правдивими та такими, що відповідають обставинам, які вона повідомила йому, і виявленим у неї тілесним ушкодженням.

Відповідаючи на запитання, експерт уточнив свій висновок та розмежував тілесні ушкодження по групам, виділивши три основні групи: до першої групи відніс тілесне ушкодження у вигляді ротаційного підвивиху С1 (без порушень функцій спинного мозку) з крововиливами, синцями та пошкодженнями шиї що у сукупності становлять середнього ступеня тілесні ушкодження за ознакою тривалого розладу здоров`я; до другої групи тілесні ушкодження в ділянці голови ЗЧМТ, забій головного мозку легкого ступеню із розсіяною органічною симптоматикою, припухання та крововиливи шкіри голови у своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; до третьої групи тілесні ушкодження в ділянці тулуба, верхніх та нижніх кінцівок і як у своїй сукупності, так і кожне окремо відносяться до легких тілесних ушкоджень. Наголосив, що механізм утворення всіх трьох груп тілесних ушкоджень є незмінним, як він зазначав у своєму висновку. Окрім того вказав, що тілесні ушкодження потерпілої носять характер небезпечних для здоров`я.

Експерт роз`яснив, що вказуючи на спричинення всіх тілесних ушкоджень одномоментно, мав на увазі, що тілесні ушкодження ОСОБА_15 були спричинені у короткий проміжок часу, при цьому послідовність їх спричинення встановити неможливо.

Відповідаючи на запитання щодо механізму спричинення ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, експерт ОСОБА_20 вказав, що виявлені у неї тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку легкого ступеню, ротаційного підвивиху С1 (без порушень функцій спинного мозку), багато чисельних припухань м`яких тканин, крововиливів, синців та пошкрябин голови, шиї, кінцівок, які утворилися від багаторазової дії тупих предметів, якими могли бути пальці рук людини, стиснуті у кулак, нога людини у взутті, або інші предмети з подібними характеристиками, можливо у строк та при обставинах вказаних вище, і відносяться до ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розгляду здоров`я.

Під час проведення експертного дослідження, експертом були використані амбулаторна карта №10588 на ім`я ОСОБА_15 , виписка із історії хвороби НХВ Полтавської ОКЛ на її ім`я висновок лікаря невропатолога 1-ої МКЛ м. Полтави від 22.02.2013 року також слідчим була надана карта стаціонарного хворого №2486 згідно якої ОСОБА_15 перебувала на лікуванні у нейрохірургічному відділенні з 06.02.2013 року по 20.02.2013 рік. Експерт пояснив, що використовував дані МРТ, оскільки вони є більш сучасними та інформативними порівняно з даними рентгенограми. Щодо не використання ним медичної карти підекспертної від народження, - то у цьому, як пояснив ОСОБА_20 , не було потреби, оскільки виявлені тілесні ушкодження були спричинені нещодавно, не мають ознак загострення хронічних захворювань, при цьому встановлений діагноз потерпілій вважає правильним.

Експерт ОСОБА_20 детально та повно роз`яснив свій висновок, дав переконливі відповіді, а тому його висновок колегія вважає повним та таким, що не вступає у суперечності з іншими доказами.

Таким чином, дослідивши висновок судово-медичного експерта та допитавши його у суді апеляційної інстанції, дослідивши протокол та відеозапис слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_16 , колегія суддів приходить до висновку, що потерпіла ОСОБА_15 давала стабільні показання протягом досудового та судового слідства про обставини вчинення щодо неї злочину, зокрема щодо механізму спричинення їй тілесних ушкоджень. ЇЇ показання повністю узгоджуються із іншими доказами, дослідженими як судом першої інстанції так і апеляційної інстанції. Не дивлячись на те, що свідок ОСОБА_16 є рідним дядьком потерпілої, підстав для сумніву у його показань колегія суддів не має, оскільки він послідовно та стабільно розповідав про вказану подію, і такі показання не суперечать іншим доказам. Зокрема відеозапису із камер відеоспостереження ресторану швидкого харчування «МакДональдс».

Доводи сторони захисту про порушення порядку вилучення та приєднання до матеріалів кримінального провадження вказаного відеозапису, не відповідають закону, оскільки відповідно до ч.1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі чи документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії… Вбачається, що власник відеозапису добровільно надав стороні обвинувачення вказаний запис. Слідчий, як того вимагають положення ст. 100 КПК України детально оглянув його та описав. Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000534 у п.36 розділу ІІ «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» вказана постанова про долучення предметів до матеріалів кримінального провадження від 06.02.2014 року. Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК України слідчим при вчиненні ним процесуальних дій щодо долучення речового доказу відеозапису із камери відеоспостереження РШХ «МакДональдс» до матеріалів кримінального провадження.

Відсутність частини запису автоматично не свідчить про його фальсифікацію, адже суд оцінює лише те, що відображено, досліджуючи, а саме, були певні події чи ні.

Окрім того, слід зазначити, що сторона захисту на підтвердження доводів своєї апеляційної скарги сама оперує даними із вказаного відеозапису, активно використовує його, будуючи захисну позицію. Отже, заперечення захисника проти даного запису, як доказу у справі, носять суперечливий характер.

Показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 об`єктивно узгоджуються із показаннями потерпілої ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 та записом із камери відеоспостереження, а тому підстави сумніватися у їхній правдивості колегія суддів не має.

Сам обвинувачений ОСОБА_14 не заперечує, що між ним та свідком ОСОБА_16 04 лютого 2013 року близько 20.30 години поблизу РШХ «МакДональдс» відбулася бійка. Проте, всупереч відеозапису, обвинувачений стверджує, що бійка відбулася не у салоні автомобіля «Nissan Qashkay», а біля вказаного автомобіля.

Суд першої інстанції правильно визнав показання ОСОБА_14 неспроможними, адже останній запережує очевидні факти, зафіксовані камерою відеоспостереження. Окрім того, як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений відмовився пояснювати причини побиття його свідком ОСОБА_16 . Колегія суддів погоджується із висновком суду що показання ОСОБА_14 про непричетність до інкримінованого йому злочину є обраною лінією захисту.

Під час слідчого експерименту проведеного із свідком ОСОБА_16 був використаний макет рушниці палиця довжиною 123 см, яка вільно помістилася у салоні автомобіля «Nissan Qashkay». При цьому були проведені заміри салону автомобіля та встановлено відстань від ручки дверей автомобіля зі сторони водія до порога передніх дверей зі сторони пасажира становить 147 см, 146 см, 145 см залежно від початку відліку передньої точки заміру. Проведення слідчого експерименту та здійснення замірів салону автомобіля спростовує доводи сторони захисту про неможливість поміщення належної ОСОБА_14 рушниці МР -153 у зібраному стані в салоні вказаного автомобіля.

Заперечення захисників щодо моделі автомобіля, використаного під час експерименту та констатації у зв`язку з цим порушення норм КПК України під час проведення слідчого дії, як наслідок недопустимості доказу - не заслуговують на увагу. Так, під час даної слідчої дії був використаний автомобіль «Nissan Qashkay»+2, позаяк під час подій 04.02.2013 року ОСОБА_15 знаходилася у салоні автомобіля «Nissan Qashkay». Проте, з офіційних буклетів щодо технічних характеристик та порівняльної таблиці вказаних автомобілів вбачається, що ширина та висота салонів вказаних автомобілів є ідентичною та становить відповідно 1780 мм та 1615 мм. Наведене повністю спростовує заперечення сторони захисту у цій частині.

Захисник ОСОБА_10 вказує у своїй скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи щодо можливості використання ОСОБА_14 зброї через перебування її у розібраному стані, що було достовірно встановлено в ході судового слідства. Натомість, такі доводи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Як уже було зазначено, потерпіла та свідок ОСОБА_16 стверджували, що бачили зброю, поміщену до салону автомобіля та направлену у груди ОСОБА_15 . Решта свідків бачили, як обвинувачений ніс від автомобіля Газ Волга до автомобіля «Nissan Qashkay» довгий предмет довжиною близько 1 метру замотаний у ганчірку. Судом першої інстанції встановлено, що в ході боротьби між ОСОБА_14 та ОСОБА_16 зброя розпалася і з неї випали патрони. Такі обставини з вірогідністю підтвердив у суді апеляційної інстанції і експерт-баліст ОСОБА_44 , пояснивши, що йому на дослідження була надана рушниця МР-153 у розібраному стані, три патрони та була відсутня фіксуюча гайка для кріплення цівки до підствольчатого трубчатого магазину. Завдяки вказаній гайці кріпиться цівка, що забезпечує утримання патронів у магазині, проте її відсутність не унеможливлює автоматично здійснення пострілів із вказаної зброї, так як експертом було проведено експериментальні постріли з використанням наданих патронів.

Доводи захисника ОСОБА_12 про використання судом першої інстанції недопустимого доказу висновку судово-балістичної експертизи №77 від 15.02.2013 року є надуманими. Захисник має застереження щодо якості даного висновку через вживання експертом застарілої термінології, вказівку на літературу яка не була використана, тощо. Поряд з цим, захисник жодним чином не заперечує проти самих висновків експерта на поставлені запитання та, по суті, не ставить їх під сумнів. На думку колегії, наведені застереження не впливають на якість висновку та не можуть бути взяті до уваги, як такі що викликають сумніви у його правдивості та не роблять його недопустимим доказом.

Не заслуговують на уваги доводи захисту про необхідність проведення додаткової балістичної експертизи по предмету, який потерпіла ОСОБА_15 знайшла у салоні свого автомобіля. Адже вказаний предмет не був вилучений, оглянутий та визнаний речовим доказом по справі. Місце знаходження цього предмету на сьогодні невідоме. Відсутня достеменна інформація, що вказаний предмет є частиною рушниці, позаяк, ОСОБА_14 стверджує, що фіксуюча гайка яка була відсутня під час дослідження експертом - балістом, знаходиться у нього вдома. Всі решта складові частини рушниці МР -153 були надані експерту на дослідження. Отже, підстав для проведення саме додаткової балістичної експертизи колегія суддів не вбачає. А доводи захисника про неповноту судового слідства через не проведення такого дослідження є безпідставними.

Що стосується відсутності у висновку експерта №77 визначення достатньої питомої кінетичної енергії снаряду для ураження цілі та не дослідження впливу відсутності фіксуючої гайки на можливість здійснення пострілів, то слід вказати, що такі запитання експерту не ставилися, а тому вважати висновок неповним немає підстав.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_14 заперечив той факт, що він звертався із заявою до слідчого про застосування до нього недозволених методів досудового слідства. Також із такими заявами не зверталися до відповідних органів будь-хто із захисників обвинуваченого під час всього досудового та судового слідства. Отже, вказівка захисника у апеляційній скарзі про неврахування судом першої інстанції цієї обставини при ухваленні вироку - є надуманою.

Твердження захисника ОСОБА_12 про відсутність належних та допустимих доказів щодо заволодіння ОСОБА_14 золотими прикрасами ОСОБА_15 , колегія суддів вважає неспроможними. Як видно із матеріалів кримінального провадження, з цього приводу потерпіла давала стабільні показання про те, що до початку нападу золоті прикраси у неї були, ОСОБА_14 вимагав їх передачі, а після того, як він втік, - ці прикраси вона не виявила. Незначні суперечності в її показаннях можна поясними психологічним станом особи, яка зазнала нападу, про що потерпіла і наголошувала у судовому засіданні. Такі суперечності стосуються другорядних деталей, а показання про вчинення щодо неї ОСОБА_14 неправомірних дій є послідовними, а отже обгрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Крім того, слід зазначити, що потерпіла ОСОБА_15 є матеріально забезпеченою особою. Як вбачається із матеріалів провадження, вона володіла iPod та iPad,, користувалася автомобілем «Nissan Qashkay», на даний час навчається за кордоном у Великобританії, а тому не викликає сумнівів, що під час нападу на ній були одягнені золоті прикраси. Слід врахувати, що її показання щодо обставин нападу є послідовні та узгоджені з іншими матеріалами кримінального провадження. ОСОБА_15 у суді першої інстанції показала, що їдучи на зустріч із ОСОБА_14 на ній були прикраси, а після вказаних подій, вона виявила що ланцюжок, браслет та каблучка відсутні. Не знайшла вона їх і у салоні автомобіля, де відбувалася боротьба.

Отже, доводи сторони захисту про недоведеність заволодіння ОСОБА_14 золотими прикрасами ОСОБА_15 є неспроможними, а висновки суду в цій частині є правильними.

Не встановлення мети прибуття ОСОБА_14 до м. Полтави, в даному випадку на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає, а тому доводи захисту про неповноту судового слідства внаслідок цього є безпідставними.

Свідок ОСОБА_19 , будучи допитаним у суді апеляційної інстанції дав показання які в цілому співпадають з тими, що він давав у суді першої інстанції. Твердження сторони захисту про те, що вказаний свідок не бачив усіх подій, оскільки стояв спиною до автомобілів потерпілої та обвинуваченого, а тому дає неправдиві свідчення, - не заслуговують на увагу.

Відповідно до відеозапису із камери відеоспостережння свідок ОСОБА_19 весь час знаходився на літній площадці біля центрального входу та розмовляв по телефону. Відеозапис коли ОСОБА_14 іде від автомобіля ГАЗ «Волга» до автомобіля «Nissan Qashkay», а це 18 секунд, відсутній. У цей час свідок цілком можливо міг повернути голову та побачити обвинувачено. Саме на цьому наголошував представник потерпілої ОСОБА_9 . Оскільки показання свідка ОСОБА_19 співпадають із показаннями інших свідків та потерпілої щодо обставин та обстановки події, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки, правильно послався на показання вказаного свідка у вироку.

Відповідно до ст. 577 КПК України час утримання виданої особи під вартою на території запитуваної держави у зв`язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а також час її етапування зараховується до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду України.

В порушення наведеної норми закону, судом першої інстанції не зараховано у строк відбування покарання час утримання під вартою ОСОБА_14 на території Російської Федерації починаючи з 14 червня 2013 року, що підтверджено запитом про екстрадицію (видачу) особи у зв`язку з кримінальним переслідуванням адресованому до Генеральної прокуратури Російської Федерації від 19.06.2013 року та не заперечується учасниками кримінального провадження.

(а.с.79-82 т.3)

Таким чином, доводи скаржників у цій частині є слушними та підлягають до задоволення.

Згідно ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків передбачених цією статтею.

Вбачається, що всупереч положенню закону, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, вказавши кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_14 погроза застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, позаяк згідно обвинувального акту така ознака обвинуваченому не інкримінувалася.

Отже, з огляду на ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку суду щодо ОСОБА_14 вказану кваліфікуючу ознаку як зайво інкриміновану.

Також, в ході часткового дослідження доказів у суді апеляційної інстанції не найшла свого підтвердження кваліфікуюча ознака розбій поєднаного із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, оскільки як повідомив судово-медичний експерт ОСОБА_20 потерпіла ОСОБА_15 отримала тілесні ушкодження, що є небезпечними для її здоров`я. Тому, така кваліфікуюча ознака підлягає виключенню із обвинувачення.

В решті, кваліфікація дій обвинуваченого за ч.4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, поєднаному із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, - є правильною, а доводи захисту щодо безпідставної перекваліфікації дій ОСОБА_14 із ст. 296 КК України на вказану статтю є безпідставними.

Вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_14 суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність пом`якшуючих покарання обставин. Зокрема, хоча обвинувачений не визнає свою вину у вчиненому злочину, він відшкодував заявлену потерпілою заподіяну шкоду, окрім того, наявний беззаперечний учасниками процесу факт перебування потерпілої та обвинуваченого у близьких стосунках під час яких виник конфлікт, що спровокував вчинення ОСОБА_14 злочину щодо ОСОБА_15 . Наведені обставини колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання.

Враховуючи наявність пом`якшуючих покарання обставин та беручи до ваги дані про особу обвинуваченого, який має молодий вік, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за останнім місцем роботи, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_14 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини та не призначати додаткове покарання.

Відповідно до ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок … суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому. Частиною 3 згаданої статті передбачено право суду залишити позов без розгляду у випадках виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також не прибуття цивільного позивача, його представника до суду.

Всупереч наведеної норми закону, суд першої інстанції прийняв суперечливе рішення, вказавши про часткове задоволення цивільного позову ОСОБА_15 та стягнення на її користь із ОСОБА_14 матеріальної та моральної шкоди. Разом з цим, суд прийнято рішення про залишення без розгляду цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди. Крім того, розглядаючи цивільний позов по суті, суд першої інстанції не взяв до уваги показання захисника ОСОБА_12 та надані в ході судового слідства квитанції про перерахування потерпілій 50000 гривень, що істотно впливає на визначення розміру шкоди яка підлягає відшкодуванню. Відтак, вирок у частині вирішення цивільного позову підлягає до скасування з направленням справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Решта доводів апеляційних скарг учасників процесу як в цілому, так і кожна окремо не спростовують висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого злочину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Полтавської області, захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 02 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_14 в частині кваліфікації дій та призначення покарання змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючі ознаки ч.4 ст.187 КК України «розбій, поєднаний з насильством небезпечним для життя, а також з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу».

Пом`якшити покарання ОСОБА_14 за ч.4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_14 рахувати з 02 жовтня 2014 року та зарахувати у строк відбування покарання час утримання його під вартою з 14 червня 2013 року.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 02 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_14 в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_15 скасувати, направивши його на новий судовий розгляд у той же суд іншим складом суддів у порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення, а засудженим в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3