Справа №4-2187/08
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2008 року суддя Печерського районного суду м. Києва Мосьондз
І.А., при секретарі Табала Я.С., з участю прокурора Кривуценка В.В., скаржника
ОСОБА_1, розглянувши матеріали справи за скаргою ОСОБА_1 на постанову старшого
прокурора відділу Генеральної прокуратури України від 11.11.2005 року в частині
порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ фірма
"Андромеда" ОСОБА_1. за фактом умисного ухилення від сплати податку
на прибуток в сумі 1494540 грн. за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212
КК України -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Печерського районного суду міста Києва в суд в порядку
ст.236-8 КПК України зі скаргою на
постанову старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України від
11.11.2005 року, в частині порушення кримінальної справи відносно нього як
директора ТОВ фірма "Андромеда" за фактом умисного ухилення від
сплати податку на прибуток в сумі 1494540 грн. за ознаками злочину,
передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

В обґрунтування скарги ОСОБА_1 зазначається, що оскаржувана постанова про
порушення відносно нього кримінальної справи за ч.3 ст.212 КК України винесена
прокурором за відсутності достатніх на те приводів та підстав, визначених
законом. Просить оскаржувану постанову в частині порушення кримінальної справи
скасувати, в порушенні кримінальної справи відмовити.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вимоги скарги підтримав повністю, просить її
задовольнити. Вважає, що в матеріалах дослідчої перевірки відчутні достатні
дані, які вказують на факт умисного ухилення ним, як директором ТОВ фірма
"Андромеда", від сплати податку на прибуток в сумі 1494540 грн..
Рішення про порушення відносно нього кримінальної справи прийнято неповноважною
особою, оскільки на час порушення відносно нього старшим прокурором відділу
Генеральної прокуратури України Белименком В.І. кримінальної справи він являвся
адвокатом і відповідно до положень ч.5 ст.10 Закону України "Про
адвокатуру" від 19.12.2002 року кримінальна справа відносно нього могла
бути порушена тільки Генеральним
прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області,
міста Києва.

Прокурор Кривуценко В.В. доводи, викладені у скарзі, не визнав. Вважає, що
скарга на постанову про порушення кримінальної справи є безпідставною,
оскільки кримінальна справа порушена у
відповідності з вимогами ст. ст. 94, 98 КПК України, за наявності на те достатніх приводів та підстав, які вказують
на наявність в діях ОСОБА_1. ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК
України. Просить скаргу залишити без задоволення.

Дослідивши надані матеріали, на підставі яких винесена оскаржувана
постанова про порушення кримінальної справи від 11.11.2005 року, заслухавши
пояснення скаржника, думку прокурора, суд вважає, що скарга підлягає
задоволенню частково, з наступних підстав:

Із дослідженої судом постанови про порушення кримінальної справи, яка
оскаржується, вбачається, що в матеріалах перевірки міститься акт № 296 від
21.08.2004 року про результати планової комплексної документальної перевірки
дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ фірма
"Андромеда" за період з 01.04.2001 року по 31.03.2004 року, згідно з
яким ТОВ фірма "Андромеда" в особі директора ОСОБА_1. 19.09.2003 року
купило у ТОВ "Медпрепарати" (м.Київ) товар (опір металоплівковий
4300000 шт. по ціні без ПДВ 3,99 грн. за 1 шт.) на загальну суму 20588400 грн.,
розрахунки було проведено векселями. 15.12.2003 року ТОВ фірма
"Андромеда" продало вказаний товар ТОВ "Агросвіт" ДП
"Віненергопостач" (опір металоплівковий 1380000 шт. по ціні 0,38 грн.
за 1 шт., тобто в 10 разів дешевше ніж придбало) на загальну суму 629280 грн.,
внаслідок чого ТОВ фірма "Андромеда" отримало збитки у сумі
4981800грн.

Згідно п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств" не підлягає включенню до валових витрат витрати на придбання
товарів, які були використані не в господарській діяльності підприємства.
Згідно п.1.32 ст. 1 вказаного закону - господарська діяльність, це будь-яка
діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або
нематеріальній формах.

За таких обставин прокурор прийшов до висновку, що директором ТОВ фірма
"Андромеда" ОСОБА_1 в порушення п. 5.1 ст. 5, п. 1.32 ст. 1 Закону
України "Про оподаткування прибутку підприємств" не використано товар
з метою отримання прибутку, а фактично штучно завищено валові витрати на суму
4981800грн., внаслідок чого умисно занижено податок на прибуток за 4-й квартал 2003 року на суму 1494540 грн.

Відповідно до ст.94 КПК України
приводом до порушення кримінальної справи, наряду з іншими, є заяви або
повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників
влади, громадськості або окремих громадян; безпосереднє виявлення органом
дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Справа може бути
порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність
ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують
реальність конкретної події злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини
здійснення злочину ).

Як вбачається із оскаржуваної постанови про порушення справи та досліджених
судом матеріалів, приводами до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1.
за ч.3 ст.212 КК України стало безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину
в діях ОСОБА_1. під час вивчення матеріалів про відмову в порушенні
кримінальної справи за фактами ухилення від сплати податків.

Підставами до порушення кримінальної справи за даним фактом стали фактичні
дані, які вказують на наявність в діях ОСОБА_1. ознак умисного ухилення від
сплати податку на прибуток у розмірі 494540 грн. Такі дані містяться в:

- акті ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя № 296 від 21.08.2004
року про результати планової комплексної документальної перевірки дотримання
вимог податкового та валютного законодавства ТОВ фірма "Андромеда" за
період з 01.04.2001 року по 31.03.2004 року, згідно з яким службові особи ТОВ
фірма "Андромеда" занизили податок на прибуток за 4 квартал 2003 року
на суму 1494540 грн. (а.с.12-27).

Об'єктивна сторона частини 3 статті 212 КК України передбачає
відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших
обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у
встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи
організації, незалежно від форми власності або особою, що займається
підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою
особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного
ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо
великих розмірах.

Об'єктом вказаного злочину є суспільні відносини у галузі формування
доходів бюджетів та державних цільових фондів. Суспільні відносини у галузі
формування доходів бюджетів та державних цільових фондів врегульовано нормами
Конституції України та законів України про оподаткування. Нормами законів
України про оподаткування визначено платників відповідних податків, об'єкти
оподаткування, ставки податку та ін.. Порядок узгодження та погашення
зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами
визначено нормами Закону України "Про порядок погашення зобов'язань
платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". Саме
ці законодавчі акти регулюють правовідносини платників податків та держави
стосовно як визначення та розміру самих податків та зборів, так і порядку їх
узгодження та сплати.

Механізм нарахування та сплати податків в Україні, встановлений нормами
Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед
бюджетами та державними цільовими фондами" та іншими актами законодавства,
передбачає обов'язок юридичних чи фізичних осіб сплачувати лише ті податкові
зобов'язання, що були узгоджені у встановленому цим Законом порядку (ст.5
Закону).

Пунктом 1.3 статті 1 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань
платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"
визначає, що податковий борг ( недоїмка ), яким є податкове зобов'язання ( з
урахуванням штрафних санкцій за їх наявності ), - це самостійно узгоджене
платником податків або узгоджене в адміністративному чи в судовому порядку, але
не сплачене у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого
податкового зобов'язання.

У свою чергу податкове зобов'язання - це зобов'язання платника податків
сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму коштів у
порядку та у строки, визначені цим Законом або іншими законами України ( п. 1.2
ст. 1 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків
перед бюджетами та державними цільовими фондами" ).

П.п. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про порядок погашення
зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими
фондами" встановлено, що день закінчення процедури адміністративного оскарження
вважається днем узгодження податкового зобов'язання платника податків. При
зверненні платника податків до суду з позовом про визнання недійсним рішення
контролюючого органу податкове зобов'язання вважається неузгодженим до розгляду
судом справи по суті та прийняття відповідного рішення.

Постановою Господарського суду
Запорізької області від 11.01.2006 року по справі за позовом ТОВ фірма
"Андромеда" до ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя про
визнання недійсним податкового повідомлення рішення №/0 від
27.08.2004 року, винесеного ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя, ТОВ
фірмі "Андромеда" визначено податкове зобовязання за платежем:
податок на прибуток у розмірі 2690172 грн., в тому числі 1494540 грн. - основний
платіж, 1195632 грн. - штрафні санкції. Вказане судове рішення набрало законної
сили 26.04.2006 року (ухвала Запорізького апеляційного господарського суду від
26.04.2006 року). Таким чином, податкове зобовязання узгоджене в судовому
порядку.

Порушення вимог закону при отриманні цих даних судом не встановлено.

Відповідно до вимог ст.98 КПК України, в оскаржуваній постанові прокурором
зазначено приводи і підстави для порушення кримінальної справи, статтю
Кримінального кодексу, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її
спрямування.

Оцінюючи в сукупності
надані прокурором та досліджені судом матеріали, які стали підставою для
порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку, що зазначені
матеріали містять достатні дані, які вказують на наявність в діях ОСОБА_1.
ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, але провести оцінку цих доказів та вирішити
питання про доведеність вини ОСОБА_1. в умисному ухиленні від сплати податку на
прибуток у розмірі 1494540 грн., можна зробити лише в межах розслідування даної
кримінальної справи.

Зазначене
також стверджується постановою Печерського районного суду міста Києва від 14
липня 2006 року, яка набрала законної сили і в якій суд прийшов до висновку, що
у прокурора були достатні підстави до порушення 11.11.2005 року кримінальної
справи відносно директора ТОВ фірма «Андромеда» ОСОБА_1. за фактом умисного
ухилення від сплати податку на прибуток в сумі 1494540 грн. за ознаками
злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України; ухвалою апеляційного суду Запорізької
області від 09.06.2007 року, якою скасовано виправдувальний вирок відносно ОСОБА_1. і зазначається, що суд
першої інстанції не надав належної оцінки доказам, якими стверджується вина
ОСОБА_1. в умисному ухиленні від сплати податків, не перевірив мотив і
спрямованість умислу ОСОБА_1. при вчиненні інкримінованих йому дій.

А тому суд приходить до висновку, що рішення прокурора від 11.11.2005 року
в частині порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1. по ч.3 ст.212 КК
України, за фактом умисного ухилення від
сплати податку на прибуток у розмірі 1494540 грн., прийнято з дотриманням вимог
ст.ст.94, 97, 98 КПК України за наявності достатніх на те приводів та підстав.

Суд також не приймає до уваги заперечення скаржника про те, що рішення про
порушення відносно нього, як адвоката, кримінальної справи прийнято
неповноважною особою, оскільки відповідно до ст.236-8 КПК України суд,
розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, перевіряє наявність
приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел
отримання зазначених даних, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті
питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті. Відмова з цих
підстав в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1. за ч.3 ст.212 КК України,
унеможливить порушення кримінальної справи за даним фактом належною
процесуальною особою.

Згідно ст. 236-8 КПК України суд за результатами розгляду скарги,
встановивши дотримання слідчим вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України при
порушенні кримінальної справи, своєю вмотивованою постановою залишає скаргу без
задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.94 - 98, 236-7, 236-8 КПК України,
суд -

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу ОСОБА_1на постанову старшого прокурора відділу Генеральної
прокуратури України від 11.11.2005 року в частині порушення кримінальної справи
відносно директора ТОВ фірма "Андромеда" ОСОБА_1. за фактом умисного
ухилення від сплати податку на прибуток в сумі 1494540 грн. за ознаками
злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України - залишити без задоволення.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва протягом семи
діб з дня її винесення.

Суддя