Справа № 11-613 /2007 року Головуючий
в 1-й інстанції Бурлак Г.І.
Категорія ст. ст. 27 ч.5, 185 ч 3, 185 ч.1, 186 ч.2, Доповідач
309 ч.2, 296 ч.2 КК України
І М ' Я М У К Р А Ї Н И
жовтня 2007 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Хмельницької області в складі:
Головуючого -судді Кульбаби В.М.,
Суддів Суслова М.І., Задворного О.Л.,
з участю прокурора Леськіва В.О.,
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,
у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляцією прокурора,
що приймав участь у розгляді справи, на вирок Теофіпольського
районного суду від 18 липня 2007 року.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та мешканця
смт. Білогір'я, АДРЕСА_1, Хмельницької області,
українця, громадянина України, з вищою освітою, на утримані одна
неповнолітня дитина, судимого:
-3.11.2004 року Кам'янець-Подільським міськрайсудом за
ст..ст. 309 ч.1, 75 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком на
-26.11.2004 року Теофіпольським райсудом за ст..ст. 309
ч.1, 75 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1
- 18.01.2005 року постановою Білогірського районного суду
за сукупністю вироків йому визначено 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком
засуджено:
ст. 185 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі;
ч.5, 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ст. 309 ч.2
КК України на 4 роки позбавлення волі, а
на підставі ст.. 70 КК України остаточно призначено 4 роки позбавлення волі.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженця та мешканця
смт. Білогір'я, АДРЕСА_2, Хмельницької області,
українця, громадянина України, з середньою освітою, в силу ст.. 89 КК
України не судимого, -
засуджено:
ст. 185 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ст. 186 ч.1
КК України на 2 роки позбавлення волі;
ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі;
ч.2 на 3 роки обмеження волі, а на підставі ст.. 70 КК України остаточно
призначено 4 роки позбавлення волі.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3
народження, уродженця с. Пукса-Озеро, Плесецького району, Архангельської
області, мешканця смт. Білогір'я,
АДРЕСА_3, Хмельницької області,
українця, громадянина України, з середньою освітою, раніше не судимого,
засуджено:
ст. 185 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ст. 186 ч.2
КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі;
ч.2 на 3 роки обмеження волі, а на підставі ст.. 70 КК України остаточно призначено
4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3., ОСОБА_4, ОСОБА_5.
звільнено від відбування покарання з
випробуванням, встановивши іспитовий строк кожному по 2 роки 6 місяців.
відповідності ст. 76 КК України усіх трьох засуджених зобов'язано повідомляти
органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи і
періодично з'являтись до цих органів для реєстрації.
захід до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_3. залишено попередній - підписку про невиїзд, засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5. звільнено з-під варти з зали суду та
обрано запобіжний захід - підписку про невиїзд.
Долю речових доказів вирішено
згідно ст. 81 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_3. засуджено за те, що він
18.06.2005 року, в нічний час, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в
будинку ОСОБА_6. в смт. Білогір'я по АДРЕСА_4, таємно викрав золоті вироби
останньої на загальну суму 3024, 50 грн.
ОСОБА_4 та ОСОБА_5. засуджено за те що, перший протягом вересня-грудня, а
останні протягом жовтня-грудня 2006 року неодноразово купували у жительки смт.
Білогір'я ОСОБА_7, яка проживає по АДРЕСА_5, наркотичну речовину - канабіс, в
кількості 5.4 г. для власних потреб без мети збуту, яку незаконно зберігали та
особисто вживали шляхом куріння.
Крім цього, 6 січня 2007 року біля 20 год. в смт. Білогір'я ОСОБА_3 в ході розмови з
засудженими ОСОБА_4 та ОСОБА_5. надав останнім спортивні шапки з прорізами для
очей, які останні використали при крадіжці з будинку ОСОБА_7 за адресою
АДРЕСА_5, майно останньої на загальну суму 1345 грн.
ОСОБА_4 засуджено ще й за те, що він 17 грудня 2006 року біля 17 години на
території автобусної станції смт. Білогір'я
відкрито викрав у потерпілого ОСОБА_8. мобільний телефон марки „Сіменс-
А-65” вартістю 250 грн.
ОСОБА_5. крім того, засуджено ще й за те, що він 23.12.2006 року біля 24 години в смт.
Білогір'я біля Будинку Культури, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння
відкрито викрав у ОСОБА_9. мобільний телефон „Нокіа 1100” вартістю 250 грн.
Крім цього, ОСОБА_4 і ОСОБА_5. засуджено за те, що вони
24 березня 2007 року біля 23 год. 30хв. біля Будинку Культури с. Гулівці,
Білогірського району, безпричинно з хуліганських спонукань, затіяли сварку, яка
переросла в бійку з ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13., внаслідок чого
було припинено роботу закладу та спричинені легкі тілесні ушкодження потерпілим
ОСОБА_12. і ОСОБА_11.
апеляції прокурор просить, вирок суду скасувати у зв'язку з призначення занадто
м'якого покарання засудженим. При цьому він стверджує, що крадіжки вчиненні
засудженими з проникненням в житло, відносяться до тяжких злочинів, інша
частина злочинних посягань скоювались в стані алкогольного сп'яніння,
заподіянні збитки не відшкодовані, а при обранні покарання судом враховано
обставини, які його пом'якшують без достатніх документальних підтверджень.
Засуджені ОСОБА_3,
ОСОБА_4., ОСОБА_5 вирок не оскаржили.
доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку доводів апеляції,
засуджених та в їх інтересах захисників на їх заперечення, перевіривши та вивчивши матеріали справи, колегія суддів
судової палати
апеляцію прокурора як таку, що підлягає
частковому задоволенню.
суд засудив ОСОБА_3., ОСОБА_4 і ОСОБА_5. за скоєння ними цілого ряду злочинних
посягань проти власності громадян, громадського порядку та моральності, а також
в сфері обігу наркотичних засобів, які ті вчиняли на території смт.
Білогір'я в період з червня 2005 по
кінець березня 2007 року.
з тим, вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим, оскільки він
постановлений з порушенням матеріального і процесуального законодавства,
однобічністю оцінки доказової бази, а тому не може залишатися в силі та
підлягає скасуванню з таких підстав.
вбачається з матеріалів справи, 7 березня 2006 року ухвалою колегії суддів
судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області
вирок Білогірського районного суду від 12 грудня 2005 року щодо засудження
ОСОБА_3. за викрадення золотих виробів на суму 3024 грн. 50 коп. потерпілої
ОСОБА_6., яке мало місце 18 червня 2005 року по АДРЕСА_4 в смт. Білогір'я,
скасовано, а справу надіслано прокурору Білогірського району для організації
додаткового розслідування (т.2, а.с. 144-148).

Основною
підставою повернення справи на додаткове розслідування, крім інших, послужило
однобічне і неповне як досудове, так і судове слідство в частині з'ясування
даних про особу засудженого.

Було
встановлено, що ОСОБА_3 за вироками Кам'янець-Подільського міськрайонного суду
від 3 листопада 2004 року і Теофіпольського районного суду від 26 листопада
2004 року, за сукупністю злочинів засуджений за ст. 309 ч.1 КК України на 1 рік
позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік згідно ст.. 75
КК України ( постанова Білогірського районного суду від 18.01.2005 року), (Т.2,
а.с. 55)

Під
час виконання вироків, в період випробування, 18 червня 2005 року ОСОБА_3 знову
вчинив умисний злочин, крадіжку майна ОСОБА_6.

Постановою Білогірського районного суду від 20 липня
2005 року його звільнено від призначеного покарання згідно п. „б” ст.. 1 Закону України від 31 травня 2005 року
„Про амністію”, у зв'язку з наявністю доньки ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_4народження.

Як
встановила колегія суддів, зазначена постанова винесена незаконно, оскільки
суперечить вимогам п.п. „г” і „ґ ” ст. 7 згаданого Закону, яким встановлено, що
амністія не застосовуються до осіб до яких застосовувалось звільнення від
відбування покарання з випробуванням і які після постановлення вироку, але до
повного відбуття покарання знову вчинили умисний злочин.

Органи
досудового слідства, доопрацювавши матеріали справи згідно вказівок
апеляційного суду лише в частині усунення недоліків процесуального оформлення
певних документів, нововиявлені обставини, на які вказала судова палата,
відповідним розслідуванням не перевіряли, прокурором району постанова про
призначення розслідування нововиявлених обставин згідно вимог ст.. 400-8 КПК
України не виносилась, відповідне подання прокурору області не направлялось і
до апеляційного суду не надходило.

У
відповідності з п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого
2005 року №2 „Про практику застосування судами України законодавства, що
регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування” вказівки суду
є обов'язковими для органу дізнання, слідчого та прокурора.

Якщо
останні не дослідили обставини, визначених в ухвалі про повернення справи на
додаткове розслідування, проведене досудове слідство визнається однобічним і
неповним (п.2 ч.2 ст. 368 КПК України), що є підставою для скасування вироку та
повернення справи на додаткове розслідування (п. 1 ч.1 ст. 367 КПК).

Вказаних
вимог суд першої інстанції при розгляді справи не виконав, а тому апеляційна
інстанція вважає, що наведені порушення вимог процесуального закону перешкодили
йому повно та всебічно розглянути справу щодо обвинуваченого ОСОБА_3. і
постановити законне і справедливе судове рішення.

Крім
того, як встановив суд, ОСОБА_3, ОСОБА_4. та ОСОБА_5 визнанні винними в тому,
що перший протягом вересня-грудня, а останні - жовтня-грудня 2006 року
неодноразово купували у жительки смт. Білогір'я ОСОБА_7, яка проживає по
АДРЕСА_5, наркотичну речовину - канабіс, в кількості 5.4 г для власних потреб
без мети збуту, яку незаконно зберігали та особисто вживали шляхом куріння.

Їх
дії були по вказаному злочині кваліфіковані за ст.. 309 ч.2 КК України, як
незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене
повторно.

В судовому засіданні апеляційної інстанції
засуджені підтвердили, що дійсно купували у ОСОБА_7 коноплю для куріння і
кожного разу за вагою менше пополовині сірникової коробки за ціною по 2-3 грн.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п.
20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20 квітня 2002 року №4 „Про
судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів,
психотропних речовин, їх аналогів або
прекурсорів” при визначенні розміру наркотичних засобів слід керуватися
таблицею №1 Висновків Комітету з контролю за наркотиками при МОЗ України.
Згідно з його висновками розмір марихуани (канабісу) визначається як у
висушеному, так і у невисушеному стані саме у ваговому обчисленні, що не було
з'ясовано та взято до уваги судом при постановлені вироку, що в кінцевому
призвело до суттєвої помилки.

Отже
суд в порушення вимог закону не встановив розмір наркотичного засобу, від
встановлення якого залежить кримінальна відповідальність за ст. 309 КК України.

Відповідно
до роз'яснень вказаної постанови ПВС України для встановлення виду, назви і
властивостей наркотичного засобу, їх походження, способу виготовлення чи
переробки належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання і у
справах даної категорії обов'язково має бути висновок експерта з цих питань (п.1)

В
матеріалах справи такий висновок відсутній.

Проте
в антинаркотичному законодавстві
зазначено, що до наркотичного засобу - марихуани (канабісу) відноситься
не вся рослина коноплі, а лише її верхівки будь-якого сорту з квітками або
плодами, з яких не була вилучена смола (за винятком насіння та листків, якщо
вони не супроводжуються верхівками).

Кваліфікуючи
дії ОСОБА_3., ОСОБА_4. та ОСОБА_5. за ст.. 309 ч.2 КК України, суд взяв до
уваги, що злочин вчинився повторно. Проте, це рішення суду не можна визнати
обґрунтованим, оскільки в порушення вимог закону, не встановивши розміру
наркотичного засобу у ваговому обчисленні, від встановлення якого залежить
кримінальна відповідальність за ст.. 309 КК України, суд засудив їх за цим
законом.

За
таких обставин слід визнати, що дії ОСОБА_3., ОСОБА_4. та ОСОБА_5., за які їх
засуджено, визнані злочином поспішно.

Оскільки
ці порушення вимог закону є суттєвими і такими, що перешкоджають суду повно та
всебічно розглянути справу, колегія суддів вважає, що вирок суду відповідно до
п.4 ч.1 ст. 374 КПК України щодо засуджених ОСОБА_3., ОСОБА_4. та ОСОБА_5. в
частині їх обвинувачення в сфері обігу наркотичних засобів, підлягає скасуванню
з направленням справи на додаткове розслідування.

Враховуючи
викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду про вину засуджених за ст..
309 ч.2 КК України є помилковими, не відповідають вимогам матеріального права,
потребують додаткової перевірки та приходить до переконання, що ще досудовим
слідством було допущено цілий ряд неточностей і поверхового формулювання обвинувачення для останніх в цій частині, які
не могли бути усуненні в суді першої інстанції.

Крім
того, розглядаючи справу в судовому засіданні першої інстанції в порушення
вимог ст..ст. 303, 308 КПК України суд не допитав потерпілих і свідків, при
постановлені вироку згідно вимог ст. 324 КПК не вирішив питання чи підлягають
задоволенню пред'явленні цивільні позови, на чию користь та в якому розмірі і
чи підлягають відшкодуванню збитки, заподіянні потерпілим.

За
таких обставин апеляційна інстанція приходить до переконання, що суд першої
інстанції неповно провів судове
слідство, при цьому залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких
могло мати істотне значення для правильного вирішення справи, а тому вказане
судове рішення підлягає скасуванню.

В
зв'язку з наведеним та поскільки обвинувачення тісно пов'язані та стосуються
одних і тих же осіб, колегія суддів вважає за необхідне вирок місцевого суду
скасувати в повному обсязі, а справу повернути на додаткове розслідування.

Під час його проведення слід виконати вимоги
ст.. 400-8 КПК України, по епізоду злочинних посягань ОСОБА_3. на майно
потерпілої ОСОБА_6., більш детально перепровірити покази обвинувачених по
придбанню і зберіганню наркотичної сировини у ОСОБА_7, встановити її вагову
кількість, експертними дослідженнями підтвердити або ж спростувати належність її до
наркотиків, вирішити питання про формулювання й обсяг обвинувачення в цій
частині, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого
доказу чи переваги одних доказів перед іншими.

При
неможливості виконати в повному обсязі вказані вимоги апеляційної інстанції суд
рекомендує органам досудового слідства керуватися положеннями ч. 3 ст. 62
Конституції України.

Разом з цим, слід більш скрупульозно перепровірити
преюдиціальність прийнятих рішень стосовно обвинувачених ОСОБА_3., ОСОБА_4. та
ОСОБА_5. щодо вироку Білогірського районного суду від 9 липня 2007 року та
ухвали судової палати Апеляційного суду Хмельницької області від 19 вересня
2007 року, якими встановлену вину ОСОБА_7, вирішити питання про приєднання їх
до матеріалів справи при умові, що вони тим чи іншим шляхом впливатимуть на
кваліфікацію вчиненого та обсяги обвинувачення.

Поскільки
вирок скасовується через неповноту досудового і судового слідства і істотного
порушення норм кримінально-процесуального кодексу, питання про покарання
засудженим в судовому засіданні апеляційної інстанції не вирішувалось.

З
врахуванням викладеного та керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 374 КПК України,
колегія суддів судової палати, -

у х в а
л и л а :

апеляцію прокурора задоволити
частково.

Вирок
Теофіпольського районного суду від 18 липня 2007 року стосовно ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 скасувати, а матеріали кримінальної справи направити прокурору
Білогірського району для організації додаткового розслідування.

Запобіжний
захід обвинуваченим ОСОБА_3, ОСОБА_4. і ОСОБА_5. залишити підписку про невиїзд.

Головуючий-суддя В.М.
Кульбаба

Судді: М.І.
Суслов

О.Л.
Задворний