АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/620/15 Справа № 183/4008/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 березня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000498, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2015 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Кіровоград, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбачено ч. 2 ст. 186 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився с. Губкінський, Пуровського району, Тюменської області, Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбачено ч. 2 ст. 186 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

його представника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13

захисника ОСОБА_6

В с т а н о в и л а:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано винними, кожного окремо, за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, кожному.
На підставі ст. 75 КК України обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, кожному.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зобов`язані не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання, а також періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Згідно вироку суду обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано винними за те, що 13 лютого 2014 року, близько 06 години 30 хвилин, вони, за попередньою змовою, приїхали до буд. АДРЕСА_3 , піднялися на 3-й поверх, де приблизно о 07 годині 15 хвилин побачили ОСОБА_11 і почали наносити удари кулаками по голові, після чого вирвали з рук ОСОБА_11 чоловічу сумку чорного кольору, у якій знаходилися грошові кошти в сумі 1 500 грн. Після чого ОСОБА_13 втік з місця злочину, а ОСОБА_12 був затриманий потерпілим ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати на підставі невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд не дав належної оцінки показанням обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не заперечують факт побиття ОСОБА_11 і вказували, що такі дії були виконанні на прохання їх знайомого ОСОБА_14 , однак умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 вони не мали. Зазначає, що таким свідченням обвинувачених, які ніякими доказами не спростовані, суд дав неправильну оцінку. Також вказує, що суд не дав належної оцінки свідченням потерпілого ОСОБА_11 , який поясняв, що в процесі його побиття обвинувачений ОСОБА_13 зірвав з його плеча сумку, в якій знаходились грошові кошти в розмірі 1 500 грн. і, перевіривши зміст, кинув сумку з грошима на місці скоєння злочину. На думку захисника, такі показання підтверджують, що у обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не було умислу на заволодіння майном потерпілого. Звертає увагу, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 діяли на прохання ОСОБА_14 , який просив тільки побити потерпілого, а не грабувати, при цьому посилається на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 .

В апеляційний скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неповноту судового розгляду яка, на його думку, виразилась в тому, що не встановлено всі фактичні обставини скоєного злочину, не в повній мірі досліджено докази, матеріали експертних досліджень, зокрема експерт не витребував і не дослідив рентгенівський знімок, згідно якому, у потерпілого виявлено тріщину лівої скроневої області голови, на що потерпілий звертав увагу суду. Не з`ясовано, яким чином обвинуваченими, за допомогою нібито непрацюючого, згідно висновку експерта, «електрошокеру» спричинено потерпілому тілесні ушкодження у вигляді «електроміток», що відображено у висновку судово-медичного дослідження. Вказує, що судом не встановлено мотив вчиненого злочину, не допитані належним чином свідки, зокрема ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не дано належної правової оцінки їх показам, не вивчено дані про особи обвинувачених, що суттєво вплинуло на правову кваліфікацію дій останніх та на законність та обґрутованість ухваленого вироку.

В судовому засіданні обвинувачені та захисник підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілого і просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В судовому засіданні потерпілий та його представник підтримали апеляційну скаргу представника і просили її задовольнити в повному обсязі, посилалися на безпідставність апеляційної скарги захисника і заперечували проти її задоволення, вважали вирок суду незаконним та необґрунтованим і просили його скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В судовому засіданні прокурор просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року та протоколами до неї, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом…

Відповідно до пунктів 1,3 ч. 2 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, в провадженні містяться два висновки судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_11 . Згідно висновку СМЕ № 151/Е від 04.03.2014 року у потерпілого виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1 а.п. 114).

Із змісту висновку СМЕ № 361/Е/Д від 05.05.2014 року вбачається, що на запитання слідчого експерт надав відповідь: «При експертизі потерпілого виявлені тілесні ушкодження… не являються небезпечними для життя, як в момент спричинення, так і в віддалений період, що підтверджується їх характером та локалізацією» (т. 1 а.п. 192).

Вказані висновки експертиз буди дослідженні судом і покладені в основу вироку.

Однак, як вбачається із змісту вказаних експертиз, питання, які були поставленні експерту, є нечіткими та некоректними. Зокрема, згідно першої експертизи № 151/Е від 04.03.2014 року не встановлено, які саме легкі тілесні ушкодження були спричиненні потерпілому, а саме - потягли чи не потягли спричинені потерпілому тілесні ушкодження короткочасного розладу здоров`я, що є суттєвою обставиною для даного кримінального провадження.

Згідно додаткової експертизи № 361/Е/Д від 05.05.2014 року, слідчим поставлено експерту некоректне запитання «Чи є та були небезпечними для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодження в момент їх спричинення?». Таке запитання є безпідставним, оскільки відповідно до п. 2.1.1. правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р., ознака небезпечності для життя є ознакою тяжкого тілесного ушкодження.

Таким чином, кваліфікуюча ознака закону України про кримінальну відповідальність - «насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи» є правовим поняттям і відрізняється від медичного критерію тілесного ушкодження «небезпека для життя», оскільки для наявності насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, необхідно встановити щонайменше тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які потягли короткочасний розлад здоров`я. За таких обставин, ставити експерту запитання про наявність ознаки тяжкого тілесного ушкодження (небезпеки для життя) є безпідставним і незаконним.

На дану неповноту та неточність, допущену органом досудового розслідування, суд першої інстанції не звернув належної уваги і не усунув її в ході судового розгляду.

Так, судом, в ході судового розгляду, досліджено вказані експертизи і повідомлення експерта, який пояснював, що яких-небудь документів з відомостями про перебування потерпілого на лікуванні після проведення судово-медичного обстеження (13.02.2014 року) не надано, тому встановити заподіяні тілесні ушкодження як такі, що потягли розлад здоров`я або стійку втрату працездатності, які є ознаками середнього ступеню тяжкості або легкого тілесного ушкодження, що потягло розлад здоров`я, на момент повідомлення не уявляється можливим.

В той же час, в ході судового розгляду в суді першої інстанції, потерпілий ОСОБА_11 , реалізуючи свої права згідно з пунктами 3, 4, ч. 1, пунктами 2, 3 ч. 3 ст. 56 КПК України, в тому числі подавати докази, брати участь у безпосередній перевірці доказів, заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження медичних документів у зв`язку з перебуванням його на лікуванні внаслідок заподіяних йому тілесних ушкоджень і копію рентгенівського знімку щелепи, як він стверджував, з переломом.

Однак суд першої інстанції фактично не вирішив дане клопотання, перевівши свою увагу на вирішення клопотання захисника про виклик і допит лікаря, який надавав ці документи, не долучив ці документи та не призначив експертизу в порядку ч. 2 ст. 332 КПК України для встановлення наявності чи відсутності тих обставин, на які посилався потерпілий і які потребували спеціальних знань, тим більше, що дані обставини є обов`язковими для встановлення та суттєвими для правильного його вирішення (т. 2 а.п. 119).

До того ж, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.

Таким чином, з урахуванням медичних даних, які не були предметом експертного дослідження під час проведення вищенаведених експертиз, а також при наявності неповних та нечітких висновків судово-медичних експертиз, суд повинен був діяти відповідно до ст. 332 КПК України, а саме - повинен був призначити повторну судово-медичну експертизу потерпілого ОСОБА_11 з метою встановлення, належним чином, ступеня тяжкості спричинених йому тілесних ушкоджень, чим буде дотримано принцип повноти та всебічності судового розгляду, може вплинути на рішення прокурора щодо обсягу та зміни обвинувачення в порядку ч. 1 ст. 338 КПК України, який має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Суд не виконав вказані вимоги закону, і з такими рішеннями суду першої інстанції, колегія суддів не може з наступних підстав.

Статті 7 та 22 КПК України встановлюють принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості. Даний принцип передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону, судом першої інстанції не були виконані належним чином.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, в ході судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення і перекваліфіковано дії обвинувачених з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст.186 КК України, тобто на менш тяжке кримінальне правопорушення. Дослідивши журнал судового розгляду та його звукозапис, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не виконаний обов`язок про роз`яснення потерпілому його права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що є істотним порушенням, з огляду на позицію потерпілого, який протягом усього судового розгляду наголошував, що йому спричиненні більш тяжкі тілесні ушкодження ніж ті які встановлені, а ця обставина істотно впливає на кваліфікацію дій обвинувачених і постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини…, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1, 6 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд… зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на необхідність дослідження обставин, які випливають з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а також враховуючи, що такі дані мають істотне значення для правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і вирішення справи по суті, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню.

Колегія суддів звертає увагу, що вчинити процесуальні дії, необхідні для усунення виявлених апеляційним судом недоліків та прийняти необхідні процесуальні рішення, можливо тільки на стадії судового розгляду в суді першої інстанції. Крім того, на стадії апеляційного провадження прокурор позбавлений повноважень змінювати обвинувачення в апеляційній інстанції, у зв`язку з чим та, керуючись ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути виявлені порушення і провести судовий розгляд з урахуванням наведених вище висновків та з дотриманням норм кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення прав потерпілого та неповноти судового розгляду, колегія суддів не входить в обговорення доводів апелянтів щодо недоведеності вини обвинувачених, правильності кваліфікації їх дій, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та правильності оцінки доказів у провадженні, які підлягають розгляду в ході нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2015 року, щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої істанції.
Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити обрану домашній арешт, строком на 1 місяць, тобто до 25 квітня 2015 року, кожному.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3