АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2015 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000030 щодо,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ставчани, Хотинського району, Чернівецької області українки, громадянки України, з вищою юридичною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 08 вересня 2015 року ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, визнано винним та призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на три роки та з позбавленням 7 рангу державного службовця.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_8 обрано тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислюється з 01 квітня 2015 року, зарахувавши у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк перебування під вартою
Провадження №11-кп/794/206/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ст.368 ч.4 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 з 04 квітня 2014 року по 02 червня 2014 року.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку районного суду засуджено за те , що до обвинуваченого ОСОБА_8 , який працював Ставчанським сільським головою, з метою набуття права оренди землі, в листопаді 2013 року звернувся громадянин ОСОБА_10 з проханням надати йому земельну ділянку площею до 100 га. на території Ставчанської сільської ради. В ході зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 що на території с. Ставчани знаходиться вільні земельні ділянки площею до 100 га. і що він може вирішити питання про надання їх в оренду ОСОБА_10 для ведення фермерського господарства.
Однак, Ставчанський сільський голова ОСОБА_8 будучи представником влади та службовою особою, що займає відповідальне становище, усвідомлюючи, що в силу займаної посади наділений повноваженнями від яких залежав результат звернення ОСОБА_10 , щодо отримання в оренду земельної ділянки, на ґрунті виниклого умислу, спрямованого на незаконне збагачення, повідомив ОСОБА_10 , що зможе вирішити питання про надання йому в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення при умові надання йому в якості неправомірної вигоди коштів в сумі 15 тисяч доларів США. При цьому, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 що в іншому випадку земельні ділянки в оренду він не отримає. ОСОБА_10 усвідомлюючи, що без волевиявлення та сприяння сільського голови ОСОБА_8 він не зможе одержати земельні ділянки в оренду, був змушений погодитися на вказану пропозицію. При цьому, сільський голова ОСОБА_8 обумовив, що в разі надання йому неправомірної вигоди в сумі 15 тисяч доларів США, він, використовуючи свої владні повноваження сільського голови, внесе до порядку денного сесії Ставчанської сільської ради питання про надання дозволу ОСОБА_10 на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, забезпечить прийняття сесією рішення про надання такого дозволу, після чого підпише вказане рішення. Після виготовлення ОСОБА_10 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, ОСОБА_8 обумовив, що забезпечить прийняття сесією рішення про затвердження проекту землеустрою та про надання земельних ділянок в довгострокову оренду ОСОБА_10 для ведення фермерського господарства а також складе і видасть йому договір оренди.
З метою реалізації цих домовленостей, 5 грудня 2013 року, ОСОБА_10 , за вказівкою ОСОБА_8 було подано заяву до Ставчанської сільської ради про надання дозволу на виготовлення проекту відводу земельної ділянки із земель запасу сільської ради площею 100 га для ведення фермерського господарства. У свою чергу, ОСОБА_8 використовуючи свої владні повноваження сільського голови, усвідомлюючи, що діє в інтересах ОСОБА_10 з метою одержання від нього неправомірної вигоди, включив до порядку денного 28 сесії 6 скликання Ставчанської сільської ради Хотинського району дане питання та рекомендував сесії задовольнити дану заяву. За наслідками розгляду даного питання на сесії сільської ради 31 січня 2014 року було прийнято рішення про надання дозволу ОСОБА_11 на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з земель запасу сільської ради в межах населеного пункту для ведення особистого фермерського господарства, яке в подальшому було підписано особисто Косованом та передане ОСОБА_11 .
Після цього під час подальших зустрічей, у зв`язку з проведенням оплати за виготовлений проект землеустрою особисто ОСОБА_10 , а не за рахунок коштів сільської ради, ОСОБА_10 було вказано ОСОБА_8 про зменшення суми неправомірної вигоди до 14 тисяч доларів США, на що останній погодився. При ньому було обумовлено про те, що грошова винагорода, а саме неправомірна вигода в сумі 14 тисяч доларів США буде передана ОСОБА_8 ОСОБА_10 після передачі останньому рішення сільської ради про затвердження проекту землеустрою та надання земельної ділянки в оренду.
В березні 2014 року сільський ОСОБА_12 , одержавши від
ОСОБА_10 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду для ведення фермерського господарства на території с. Ставчани в урочищі «під скалою» загальною площею 66,72 га, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на одержання в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 14 тисяч доларів США, з метою прийняття рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду для ведення фермерського господарства ОСОБА_10 , скликав на 28 березня 2014 року позачергову 30 сесію Ставчанської сільської ради 6 скликання на порядок денний якої виніс вищевказане питання. Під час сесії, яка відбулась 28 березня 2014 року, сільський голова ОСОБА_8 особисто інформував депутатів щодо необхідності прийняття рішення про надання земельної ділянки в оренду ОСОБА_10 , рекомендував затвердити проект землеустрою, що сприяло тому, що на вказаній сесії було прийнято рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок в оренду ОСОБА_10 для ведення фермерського господарства загальною площею 66,7215 га та про передачу зазначених ділянок в оренду ОСОБА_10 на 49 років для ведення фермерського господарства.
Після проведення даної сесії ОСОБА_8 , використовуючи свої владні повноваження, особисто підписав рішення 30 сесії Ставчанської сільської ради 6 скликання №269/30/14 від 28 березня 2014 року «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду для ведення фермерського господарства» та діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_10 про те. що передасть останньому рішення сільської ради виключно після надання йому обумовленої суми незаконної винагороди, а саме 14 тисяч доларів США, домовившись про зустріч з останнім на 4 квітня 2014 року.
У подальшому, 4 квітня 2014 року біля 10 години 45 хвилин, ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_8 в приміщенні Ставчанської сільської ради Хотинського району Чернівецької області, де одержав від останнього підписане рішення 30 сесії Ставчанської сільської ради 6 скликання №269/30/14 від 28 березня 2014 року «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду для ведення фермерського господарства», після чого, за вказівкою ОСОБА_8 від`їхав разом з ним в сторону від приміщення сільської ради, де в подальшому сів в автомобіль останнього. Під час перебування в автомобілі ОСОБА_8 марки ЗАЗ 110307, державний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_10 , знаходячись на передньому сидінні автомобіля, передав ОСОБА_8 обумовлену суму неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 14 тисяч доларів США. У свою чергу, ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що одержує неправомірну вигоду за виконання дій в інтересах ОСОБА_10 з використанням наданої йому влади та службового становища, одержав від останнього в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 14 тисяч доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ складає 157124, 8 грн., чим протиправно поліпшив своє матеріальне становище. При цьому ОСОБА_8 також повідомив ОСОБА_10 , що в подальшому підпише з останнім договір оренди на зазначену земельну ділянку.
Після одержання неправомірної вигоди в сумі 14 тисяч доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ складає 157124, 8 гри., ОСОБА_8 був затриманий з наявним.
На вирок суду подано апеляційні скарги захисниками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за обвинуваченим ОСОБА_8 .
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому посилаються на те, що ОСОБА_10 своїми діями, увійшовши в довіру спровокував ОСОБА_8 на винагороду в майбутньому після чого ОСОБА_10 звернувся із заявою до начальника УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області про вимагання у нього вказаною особою неправомірної вигоди.

Також посилається на те, що в показаннях ОСОБА_10 відсутня послідовність та правдивість, внаслідок чого районний суд прийшов до помилкових висновків. На думку апелянтів не було взято до уваги протокол про хід і результати проведення оперативно технічних заходів а саме аудіо, відео контролю особи від 13.04.2014 року, протокол про хід і результати проведення оперативно технічних заходів шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Апелянти вказують на допущену районним судом помилку у анкетних даних, а саме те, що у ОСОБА_8 сільськогосподарська, а не юридична освіта закінчив він Камянець-Подільский сільськогосподарський інститут та являється одруженим з ОСОБА_13 .
Також посилається на те, що суд безпідставно не врахував визнання вини ОСОБА_8 а лише вказав часткове визнання хоча обвинувачений визнав вину повністю, та критично розцінив це як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності, не взято до уваги докази, походження яких невідоме.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначив, про упередженість суду до нього, занадто сувору міру покарання. яку внаслідок свого хворобливого стану та погіршення здоров`я він не зможе відбувати, на думку апелянта не було враховано районним судом в повній мірі його заслуги та позитивні характеристики з місця проживання та колишньої роботи.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги , перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 визнав вину в тому, що дійсно мав домовленість з ОСОБА_10 про передачу йому грошей 14 000 доларів США, які мав використати на потреби дитсадка, через нестачу коштів для фінансування його потреб.
Із матеріалів кримінального провадження, які були досліджені районним судом, зокрема, таких процесуальних документів як, протокол огляду місця події (а.с. 13 т.1), було вилучено 12800 доларів США з яких 48 грошових банкнот номіналом по 100 доларів США, кожна з яких має серії та номера візуально відповідає офіційним , що випускається національним банком США, а інші 80 грошових банкнот номіналом по 100 доларів кожна з наявним написом «Сувенір» .
Районний суд, так само як в подальшому апеляційний суд, встановили факт вимагання ОСОБА_8 , як сільським головою, неправомірної вигоди у ОСОБА_10 , за надання в оренду землі за ведення фермерського господарства у розмірі 14 000 доларів США, цей факт не оспорюється і самим обвинуваченим.
Однак, поза увагою районного суду залишився факт отримання винагороди.
Згідно вищезазначеного протоколу огляду місця події має місце факт вилучення не 14 000 доларів США, а 12800 доларів США з яких 48 грошових банкнот номіналом по 100 доларів США, кожна з яких має серії та номера візуально відповідає офіційним , що випускається національним банком США, а інші 80 грошових банкнот номіналом по 100 доларів кожна з наявним написом «Сувенір» , тобто дійсних грошей вилучено 4800 доларів США, тому в саме цій частині вчинено закінчений злочин.
Розмір неправомірної вигоди визначався за курсом НБУ на дату скоєння кримінального правопорушення.
Законодавством України не встановлено яким чином визначити співвідношення вартості сувенірних відкриток до національної валюти України.
У відповідності до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Тому, в даному випадку, суд позбавлений повноваження здійснити окрему кваліфікацію дій ОСОБА_8 шляхом розмежування реально отриманого розміру винагороди .
Факт вимагання неправомірної вигоди передує її отриманню, тому, скоєння кримінального правопорушення на стадії вимагання дозволяє визначити розмір неправомірної вигоди виходячи із суми, яку вимагають та її еквіваленту до національної валюти України.
ОСОБА_8 було вчинено дії, спрямовані отримання неправомірної вигоди у розмірі 14 000 доларів США, однак він не одержав їх з причин, які не залежали від його волі, тому, його дії належить кваліфікувати як закінчений замах на отримання неправомірної вигоди.
Винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину при обставинах, наведених у вироку, підтверджується також дослідженими в суді доказами.
Під час судового розгляду районним судом було досліджено докази, які прямо підтвердили обвинувачення ОСОБА_8 , ці докази здобуті з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, і є наступними.
В судовому засіданні районного суду свідок ОСОБА_10 , показав, що у вересні 2013 року шукав землю в районі для вирощування фруктів, йому порадили звернутись до Ставчанського сільського голови ОСОБА_8 , він звернувся, сільський голова запропонував йому земельну ділянку, домовились про оренду, після нового року, він почав робити документи на оренду. За передачу землі в оренду, він мав передати певну суму грошей, коли буде рішення сільської ради. ОСОБА_8 мав дати рішення сільської ради, а він йому гроші про які вони домовились, для того щоб йому передали в оренду земельну ділянку. 24.02.2014 року він звернувся із заявою в якій повідомив правоохоронні органи про факт вимагання грошових коштів головою Ставчанської сільської ради ОСОБА_3 За свої кошти він мав зробити технічну документацію, і в подальшому платити за оренду. Земля мала приблизно 100 га і вони обговорили суму в 150$ за гектар. Рішення було прийняте на сесії сільської ради в березні 2014 року. На початку квітня 2014 року відбулась передача грошових кошті в сумі 14 тисяч доларів США, так як 1 тисяча доларів пішла на оформлення документації. Гроші були помічені працівниками ДСБЕЗ. ОСОБА_8 в приміщення сільської ради не захотів брати гроші, а тому вони поїхали за межі села. Коли виїхали в поле вони зупинились. Для передачі коштів, він вийшов зі своєї машини, і сів в машину ОСОБА_8 , свою залишив позаду. Гроші були в чорному пакеті, які він особисто перерахував перед ОСОБА_8 і передав йому. Гроші ОСОБА_8 поклав під сидіння авто. Після чого він покинув автомобіль, але ОСОБА_8 , щось запідозривши почав втікати, і працівники міліції які знаходились в його машині почали його переслідувати.
Доводи апеляційної скарги про провокативність дій ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки останній звернувся для реалізації свого законного права на отримання землі у встановленому законом порядку, і був ініціатором у вирішенні саме цього питання, а не інших питань, його поведінка визначалася поведінкою обвинуваченого, від волі якого залежало вирішення питання надання землі, що також знайшло підтвердження у досліджених судом доказах:

· заява ОСОБА_10 від 24.02.2014 року, згідно якої ОСОБА_10 повідомив правоохоронні органи про факт вимагання грошових коштів головою Ставчанської сільської ради ОСОБА_8 (а.с.8-11);
· протокол огляду місця події від 04.04.2014 року, згідно якого під час огляду господарства громадянки ОСОБА_14 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_14 добровільно видала працівникам міліції поліетиленовий пакет, в якому знаходилися грошові коштів сумі 12800 доларів США, з них 48 купюр мають серії та номера, на інших 80 купюрах надпис «Сувенир», крім того, було вилучено поліетиленовий пакет чорного кольору з надписом «HUGO BOSS» (а.с.13-17); -
· заява ОСОБА_10 від 05.12.2013 року, згідно якої ОСОБА_10 звернувся до Ставчанської сільської ради із проханням надати дозвіл на виготовлення проекту відводу (а.с.68); -
· рішенням Ставчанської сільської ради Хотинського району №253/28/14 від 31.01.2014 року надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з земель запасу сільської ради ОСОБА_10 на 49 років, загальною площею 100 га. (а.с.73);
· рішенням Ставчанської сільської ради Хотинського району № 269/30/14 від 28.03.2014 року затверджено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок в оренду для ведення фермерського господарства ОСОБА_10 загальною площею 66.7215 га.(а.с.76);
· протоколом про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13.04.2014 року, згідно якого відповідно до якого працівники УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області спільно із працівниками УОТЗ з метою викриття злочинної діяльності, на підставі постанови прокурора, попередньо оглянувши та переписавши купюри помітили грошові кошти в сумі 4800 доларів США спеціальною хімічною речовиною, які в подальшому разом із несправжніми грошима в сумі 9200 доларів США, а в сього в сумі 14000 доларів США вручили ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_8 (а.с.114-127);
· протоколами про хід і результати негласної слідчої дії (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 13.04.2014 року, під час яких зафіксовано узгодження суми неправомірної вигоди та вимагання ОСОБА_8 її надання для вирішення питання про виділення земельної ділянки. Під час розмови, яка відбулась між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 04.04.2014 в приміщенні Ставчанської сільської ради.
· протоколом огляду від 16 травня 2014 року, згідно якого при відкритті файлу «2014-03-07_162728_165047», «2014-03-28_172105_175827_02», «2014-04-04_101321_102706_01», «2014-04-04_102706_103718_02», де зафіксовано розмови та зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 (а.с.134-135);
В основу вироку суд поклав докази, які є допустимими, достовірними і належними.
Доводи апеляційної скарги про те що, судом не взято до уваги ряд документів кримінального прровадження, про що зазначено у вироку, є безпідставними, оскільки сам суд, пославшись на аркуші справи, визнав ці докази такими, що не впливають на суть обвинувачення, таким чином не мають правового значення.
У вступній частині вироку суду допущено помилку у анкетних даних обвинуваченого щодо освіти та сімейного стану, яку слід виправити.
При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, районний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України вказав ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, але не у достатній мірі врахував, виключно позитивну характеристику обвинуваченого, який більше 20 років пропрацював сільським головою, є хронічно хворою людиною не молодого віку, раніше не судимий.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 визнав вину, розкаявся у вчиненому, усвідомив скоєне, сприяв розкриттю злочину, тому ці обставини є такими , що пом`якшують покарання разом із сукупністю виключно позитивних даних про його особу, відсутністю обставин, що обтяжують покарання дають підстави застосування ст.5, ст.69 КК України .
Медичних документів про неможливість відбувати покарання у виді реального позбавлення волі апелянтом не представлені, тому доводи апеляції про неможливість відбувати покарання через хворобу є необґрунтовані.
Призначення ОСОБА_8 реального покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України сприятиме виправленню і перевихованню є необхідним і достатнім щодо нього.
На підставі наведеного, керуючись ст.5 КК України., ст. ст. 404, 405, 407, 408,419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_6 , ТА Мойсейенка задовольнити частково.
Вирок Хотринського районного суду Чернівецької області від 01 квітня 2015 року змінити.
Визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.368 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на три роки та з позбавленням 7 рангу державного службовця.
У вступній частині вироку суду виправити описку і вказати що ОСОБА_8 має вищу освіту, є одруженим.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 з моменту вручення копії ухвали суду.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Копія вірна: Суддя ОСОБА_1