Справа №11 а-869, 2007р. Головуючий в 1 -й інстанції
ст. 364ч.2;366ч.2; Радченко Г.А.
191ч.2 КК України. Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 року серпня місяця «14» дня

Колегія
суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської
області в складі:

Головуючого -
Червоненко В.Я. Суддів: Раєнка В.І.,
Грушицького А.А. З участю прокурора - Литвиненка О.О. адвоката -
ОСОБА_1. засудженого - ОСОБА_2.
цивільного позивача - ОСОБА_3

Розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією з
доповненням захисника в інтересах засудженого ОСОБА_4 С. В. на вирок місцевого
Комсомольського районного суду м. Херсона від «04» червня 2007 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
засуджені:

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, -

за ст.
191ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 1 рік;

за ст. 3644.2 КК України до 5 років позбавлення
волі, з позбавленням права обіймати
посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 2
роки;

за ст. 366 ч.2 КК України до 2 років позбавлення
волі, з позбавленням права займати
посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 1 рік.

На
підставі ст. 70 КК України кінцеве
покарання засудженому призначене у вигляді 5 років позбавлення волі, в кримінально-виконавчій установі, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на 2
роки.

ОСОБА_4
взятий під варту в залі суду і в строк відбування призначеного йому покарання
зараховано знаходження під вартою з 12.04.2005 року по 22.04.2005 року
включно, та

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2
року народження,

за ст. 366 ч.2 КК України до 2 років позбавлення
волі. З позбавленням права займати посади бухгалтера на 1 рік;

за ст. 364ч.2 КК України до 5 років позбавлення
волі, з позбавленням права займати
посади бухгалтера на 2 роки і на підставі
ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади
бухгалтера на 2 роки.

В
силу ст.
ст. 75 і 76 КК України звільнена
від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки і зобов'язана
повідомляти органи кримінально-

виконавчої
системи про зміну місця проживання та роботи,
а також періодично з'являтися до цих органів на реєстрацію.

Засуджена
знаходиться на підписці про невиїзд.

Солідарно
стягнуті із засуджених на користь ВАТ «Державний Ощадбанк України» 18589 грн.
04 коп.

Вирок відносно засудженої ОСОБА_2 не оскаржується.

Вироком
суду ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що працюючи з 31.03.2003р. на посаді керуючого
Білозерським відділенням №5900 ВАТ «Державний Ощадбанк України», у складі організованої злочинної групи
зіОСОБА_2. та іншою засудженою по цій справі особою, зловживаючи своїм службовим становищем та
шляхом службового підроблення у період грудня 2003 року - квітень 2004
року, від імені банку одноосібно
оформлював споживчі кредити за підробленими документами іншими особами і за
його вказівкою працівники банку, після
фактичної видачі кредитів, оформлювали
протоколи засідань кредитного комітету банку. За оформленими засудженим
кредитами на інших осіб, отримувала
раніше засуджена за цією ж справою ОСОБА_1,
а також за те, що зловживаючи своїм
службовим положенням, за підробленими
документами оформив кредит на ім'я ОСОБА_5
на загальну суму 6000 грн., з яких
погасив кредит, який раніше отримала
ОСОБА_6. у розмірі 5030 грн., а залишок
від отриманого кредиту витратив на свої потреби.

Діями
ОСОБА_4. та інших засуджених по справі осіб,
ВАТ «Державний Ощадбанк України» спричинені збитки на 21065 грн, 12 коп.,
що потягло тяжкі наслідки,
оскільки сума збитків більш ніж у 250 разів перевищує встановлений
законом розмір мінімального доходу громадян.

В
апеляції з доповненням адвокат в інтересах ОСОБА_4. посилаючись на
необґрунтований, на її думку, висновок про скоєння злочинів ОСОБА_4м у
складі організованого злочинного угрупування,
а висновок суду про наявність в його діях ознак передбачених ст.
ст. 364 та 366 КК України
злочинів, ґрунтується на
припущеннях, аналогічно по обвинуваченню
його за ст. 191 ч.2 КК України, а також вказуючи на порушення судом при
призначенні засудженому покарання вимог
ст. 65 КК України, оскільки суд
не врахував, що ОСОБА_4 страждає тяжким
захворюванням, яке входить до п.9.1
«Переліку захворювань», які є підставою
для звільнення засуджених від відбування покарання (наказ №3/6Д ДУВН МОЗ від
18.01.2000 року), а також те, що на утриманні засудженого знаходиться
батько-інвалід Радянської Армії, а тому
просить вирок суду змінити,
перекваліфікувати дії ОСОБА_4. зі
ст. ст. 364 та 366 КК України на ст. 367 ч.2 КК України та обрати йому
покарання не пов'язане з позбавленням волі та звільнити з-під варти, а також скасувати цей вирок в частині
засудження ОСОБА_4. за ст. 191 ч.2 КК
України і провадження по справі в цій частині закрити.

Заслухавши
доповідача, захисника в інтересах
засудженого ОСОБА_4., яка прохала
задовольнити доводи її апеляцій,
засуджену по цій справі ОСОБА_2,
яка прохала вирок суду залишити без змін, аналогічну думку представника цивільного
позивача, перевіривши матеріали справи
та доводи апеляції з доповненням захисника в інтересах ОСОБА_4., а також вислухавши думку прокурора про
залишення вироку суду без змін, колегія
суддів приходить до висновку, що
апеляція захисника з доповненням підлягає частковому задоволенню зі слідуючих
підстав.

Судом
вірно встановлені фактичні обставини вчиненого засудженим і його висновки про
винність ОСОБА_4. у скоєні злочинів, за
які його засуджено, при обставинах
вказаних у вироку суду підтверджується частково показаннями самого

ОСОБА_4., який не заперечував в цілому пред'явлене йому
обвинувачення, але стверджував, що не входив до організованої злочинної групи
і не знав, що гроші за оформлені ним
кредити отримувала ОСОБА_7 для поновлення обігових коштів своїх фірм. Видані кредити ОСОБА_5 та ОСОБА_8 пішли на погашення заборгованості по кредиту
отриманому ОСОБА_6. та інших засуджених по даній справі осіб. Механізм
отримання кредитів через ОСОБА_2, йому був повідомлений. На підставі наданих нею документів
він оформлював кредити. По оздитам наданим ОСОБА_5 та ОСОБА_8 оцінка майна одержувачів кредитів фактично не
проводилася.

Засуджена
по цій справі ОСОБА_2 підтвердила, що зі
слів ОСОБА_7 знала, що остання не має
коштів на погашення, взятих кредитів і є
можливість отримувати кредити у Білозерському відділенні Ощадбанку. За
вказівкою ОСОБА_7, вона готувала
документи для отримання кредитів і передавала ці документи ОСОБА_4, який і оформлював видачу кредитів, вказаних у цих документах особам.

Засуджена
за цією ж справою ОСОБА_1 підтвердила,
що у її фірмі виникли фінансові проблеми і вона звернулася до знайомого
ОСОБА_4, як керуючого філіалом
Ощадбанку, за допомогою для отримання
кредитів. ОСОБА_2. готувала
документи на конкретних осіб, а ОСОБА_4
оформлював кредитні документи і банк за цими документами перерахував вказані
суми, знаючи, що ці гроші отримує вона;

показаннями
свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10., ОСОБА_11,
ОСОБА_12, ОСОБА_13 ОСОБА_5 та
ОСОБА_14., які підтвердили, що кредитні договори не оформлювали в
Білозерському відділені Ощадбанку і гроші по цим кредитам не отримували;

показаннями
свідків ОСОБА_15. та ОСОБА_16., які
підтвердили, що при видачі кредиту
ОСОБА_8 огляду та оцінки майна, яке він
начебто передавав у заставу під отримання кредиту, не проводилося, один ОСОБА_4 дав вказівку оформити необхідні
документи, а протоколи засідання
кредитної комісії банку складалися за вказівкоюОСОБА_4. після фактичної видачі
кредиту. За вказівкою керуючого, який
сам оформлював кредитні договори та після виплати банком кредитних сум, вони готували необхідні документи;

аналогічними
свідченнями ОСОБА_17., яка була членом
кредитного комітету банку;

показаннями
свідка ОСОБА_18, яка, як контролер,
виписувала ордера на ім'я ОСОБА_8,
на отримання кредиту на суму 7000 грн. та на ім'я ОСОБА_5 на 6000 грн. у
відсутності цих осіб і після видачі кредиту,
належно перевіреними судом показаннями ОСОБА_19., з яких
вбачається, що оформленням документів по
кредитним справам ОСОБА_20ОСОБА_21, ОСОБА_5, ОСОБА_22 та ОСОБА_8,
займався сам ОСОБА_4 і по цим справам протоколи засідання кредитного
комітету підписувалися за вказівкою ОСОБА_4 без проведення засідання кредитного
комітету після фактичної видачі кредиту,
вказаним особам;

показаннями
свідка ОСОБА_6., яка пояснила, що у 2003 році взяла кредит у Білозерському
відділені Ощадбанку на придбання автобуса під заставу цього автобуса. За
допомогою ОСОБА_2. вона переоформила кредит на ОСОБА_5 в рахунок придбання останнім вказаного автобуса. У березні
2005 року до неї приїхав ОСОБА_4 і просив віддати йому 5000 грн., оскільки він погасив частину її кредиту за
рахунок виданого на ім'я ОСОБА_5
кредиту і за свій рахунок погасив кредит виданий ОСОБА_5;

а також
матеріалами кримінальної справи, у тому
числі даними протоколу огляду трудової книжки на ім'я ОСОБА_9, з яких вбачається, що в ЧПФ «Еліос» вона почала працювати з
01.12.2003 року, а кредит на її ім'я
оформлений 17 грудня того ж року, а тому
довідка о її заробітній платі, яка
надана для отримання кредиту в період праці з червня по фудень 2003 року, не відповідає дійсності;

аналогічно
щодо трудової книжки на ім'я ОСОБА_14.,
фальсифікація кредитних справ при видачі кредитів на ім'я ОСОБА_20 ОСОБА_21
ОСОБА_22, ОСОБА_8, ОСОБА_22

та ОСОБА_5 знайшов своє
підтвердження під час вивчення судом у судовому засіданні цих справ;

згідно з
виписками банківських рахунків за №№ 00040 ПП «Нарожного» на ім'я
Попової перераховано грошовий кредит,
який отримав керівник ЧПФ «Еліос»; за №0041 ПП «Елефант» за
період з грудня 2003 року по травень, на
ім'я Григанюка, ОСОБА_5 та ОСОБА_9
перераховувалися грошові кошти за оформленням фіктивно кредитними справами і ці
кошти в подальшому видавалися іншій особі; за №0022 ПП «Яремчук» за
період з грудня 2003 року по травень 2004 року від імені ОСОБА_22 на рахунок
були перераховані грошові кошти від фіктивно оформленого кредиту, які отримала інша особа.

Зібраним
по справі доказам, які належним чином
перевірені у судовому засіданні і викриваючим ОСОБА_4. як особу, що скоїла ці злочини, суд дав належну оцінку та вірно кваліфікував
його дії.

На
підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляція з доповненням захисника в
інтересах ОСОБА_4. в частині невірної кваліфікації його дій та необґрунтованого
засудження за ст. 191 ч.2 КК України
задоволенню не підлягає, оскільки
наведені в ній доводи спростовуються зібраними по справі доказами.

Разом з
тим, апеляція захисника підлягає
задоволенню в частині визнання судом засудженого учасником організованої злочинної
групи та пом'якшенні призначеної йому міри покарання зі слідуючих підстав.

Органами
досудового слідстваОСОБА_4 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів у
складі організованої групи на підставі
ст. 28 ч.3 КК України. Аналогічне обвинувачення пред'явлено засудженій
по цій справі ОСОБА_2

Вирішуючи
питання про кваліфікацію дій цих засуджених,
суд виключив з обвинувачення ст.
28 ч.3 КК України, як зайву і вказав, що вчинення злочинів у складі організованої
групи є обставиною, яка в силу ст. 67 ч.2 КК України обтяжує покарання.

Таким
чином, суд фактично зменшив об'єм
пред'явленогоОСОБА_4 і ОСОБА_2 обвинувачення. До того ж з матеріалів справи
вбачається, що на досудовому слідстві та
в судових засіданнях засуджені ОСОБА_4,
ОСОБА_2. та допитана в якості свідка по справі ОСОБА_7, послідовно заперечували факт створення
організованої злочинної групи. Як досудовим слідством, так і судом не здобуто достатніх доказів для
висновку про вчинення ними злочинів у складі такої групи, а ті,
що прийняті судом в якості доказів,
свідчать лише про те, що
ОСОБА_4, Щербакова та інша особа, яка раніше засуджена по цій справі, діяли у складі групи осіб та за попередньою
змовою між собою, що вони не заперечують
і самі.

За таких
обставин з вироку суду належить виключити посилання суду на вчинення ОСОБА_4.
та в порядку ст. 365 КПК УкраїниОСОБА_2.
злочинів у складі організованої групи та як обставину, що оточує покарання - у складі організованої
групи.

Що ж
стосується призначеного судом засудженомуОСОБА_4 покарання у вигляді реального
позбавлення волі, то на думку
колегії, таке покарання не відповідає
вимогам ст. 65 КК України і є
несправедливим в силу своєї жорстокості.

При цьому
колегія суддів виходить зі слідуючого.

З
матеріалів справи вбачається, що інші
учасники вчинених злочинів, які фактично
були ініціаторами їх скоєння, засуджені
із застосуванням ст. 75 КК України з
урахуванням обставин, що пом'якшують їх
відповідальність та стану здоров'я.

Між
тим, кожному з них фактично пред'явлено
такий же об'єм обвинувачення, яке
визнано судами доведеним.

ПризначаючиОСОБА_4
покарання у вигляді реального позбавлення волі,
суд першої інстанції не звернув уваги на те, щоОСОБА_4. вперше притягується до
кримінальної відповідальності, як і
засуджена по цій справіОСОБА_2, фактично
визнав себе винним, виключно позитивно
характеризується, має на утриманні
батька-інваліда Радянської Армії, який
має тяжкі захворювання /т.З, а.а.31/.
Сам ОСОБА_4 страждає на тяжке захворювання /т.З, а.с. ЗЗ/ - хронічний обструктивний бронхіт
2 ст.
і це захворювання, відповідно до
«Переліку захворювань», які дають
підстави для звільнення його від подальшого відбування покарання у вигляді
позбавлення волі (зареєстровано МЮУ за №143/4364 від 09.03.2000р., наказ №3/6 ДДУВН МОЗ від 18.01.2000 року) (п.
9.1. даного Переліку захворювань).

За таких
обставин на думку колегії суддів ОСОБА_4. можливо звільнити від відбування
призначеного йому судом основного покарання у вигляді позбавлення волі, відповідно до
ст. 75 КК України, призначивши
йому іспитовий строк для виправлення і перевиховання, а також на підставі ст. 76 КК України обмежити у передбачених
Конституцією України його громадянських правах.

Запобіжний
захід відносно ОСОБА_4. змінити на підписку про невиїзд з постійного місця
проживання, звільнивши його негайно
з-під варти.

На
підставі наведеного та керуючись
ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія судців, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
з доповненням захисника в інтересах засудженого ОСОБА_4. частково
задовольнити, вирок місцевого
Комсомольського районного суду М. Херсона від 04 червня 2007 року відносно
ОСОБА_4 - змінити, виключити з цього
вироку посилання суду на вчинення злочинів ОСОБА_4. та в порядку ст.
365 КПК України ОСОБА_2 у складі організованої групи та вказівку суду на
обставину, що обтяжує покарання вчинення
ними злочинів у складі організованої групи.

На
підставі ст. 75 КК України звільнити
ОСОБА_4 від відбування призначеного йому судом основного покарання у вигляді
позбавлення волі, з іспитовим строком 2
роки і в силу ч.1 п.п. 2;3 та 4 ст. 76
КК України зобов'язати його не виїжджати за межі України на постійне проживання
без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти ці органи про
зміну місця проживання та роботи, а
також періодично з'являтися до цих органів для реєстрації.

Запобіжний
захід відносно ОСОБА_4. у вигляді тримання під вартою -змінити на підписку про
невиїзд з постійного місця проживання і засудженого з-під варти негайно
звільнити.

В іншій
частині цей вирок відносно ОСОБА_4. залишити без змін.