Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/56/26 Головуючий у суді І-ї інстанції >
Справа № 389/3293/21 Доповідач в колегії апеляційного суду
Категорія 152 ч.1 (117 ч.1) Л ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.01.2026 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участі:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_12 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_13 ,

захисника ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_15 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000602 за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями, представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_14 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.01.2024, яким

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Суботці, Знам`янского району, Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Стягнуто з обвинуваченого на користь законного представника ОСОБА_13 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_11 5737,01 грн. завданої матеріальної шкоди, 200 000 грн. на відшкодування моральної шкоди та 6238, 80 грн. на залучення експерта,

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду ОСОБА_15 визнано винним за те, що він 08.08.2021 близько 02.15 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, спільно із неповнолітньою ОСОБА_11 знаходився поряд із домоволодінням, розташованим за адресою АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_15 виник умисел на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 , тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої.

Реалізуючи даний умисел ОСОБА_15 , діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є неповнолітньою, скориставшись відсутністю інших осіб та своєю фізичною перевагою, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, повалив ОСОБА_11 на землю поруч із територією домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 . Після цього ОСОБА_15 стягнув з ОСОБА_11 спідню білизну та вступив із нею у статеві зносини природнім шляхом. Після цього ОСОБА_15 , змусив неповнолітню ОСОБА_11 вступити з ним у статевий зв`язок шляхом орального проникнення у тіло останньої без її добровільної згоди.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_15 спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді розриву присінку ззаду в ділянці човникоподібно ямки, задньої спайки великих соромних губ, саден на правому плечовому суглобі зверху з переходом на акроміально-ключичне з`єднання, на правому ліктьовому суглобі по задній поверхні, на лівому плечі в нижній третині, ліктьовому суглобі, верхній третині передпліччя по задній поверхні, на лівій кисті по тильній поверхні, на правому передпліччі в нижній третині по передній поверхні, в правій і лівій сідничних ділянках, синців і саден на правому і лівому колінних суглобах по передній поверхні, які, згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_15 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_16 визнати винним та призначити покарання за ст. 152 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання, не в повній мірі враховано, що ОСОБА_15 не визнано вину в повному обсязі, ним вживалися спроби до ухилення від органу досудового розслідування з метою уникнення відповідальності та покарання. Крім того, ані судом ані досудовим слідством не встановлено жодної пом`якшуючої обставини, а натомість, ОСОБА_15 вчинив злочин за обтяжуючої обставини - у стані алкогольного сп`яніння. Також судом не враховано те, що надзвичайно небезпечні статеві злочини проти неповнолітніх, вони посягають на їх статеву недоторканність та нормальний статевий розвиток. Такі злочини часто призводять до глибоких душевних травм у потерпілих осіб, штовхають їх до аморального способу життя.

Таким чином, враховуючи межі санкції частини 3 статті 152 КК України (від 7 років до 12 років позбавлення волі), прокурор вважає, що покарання у виді 8 років позбавлення волі, що є незначно тяжчим покаранням за нижню межу, не відповідає ні діянню, скоєному ОСОБА_15 , ні його особі, ні наслідкам та шкоді, що спричиненні кримінальним правопорушенням.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить зарахувати у строк покарання ОСОБА_15 строк його перебування під цілодобовим домашнім арештом з 03.11.2021 до 10.05.2023 та з 29.05.2023 до 01.09.2023 за правилами, передбаченими в 1 ст. 72 КК України, виходячи з такого їх співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_15 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_16 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачений своєї вини у вчиненому злочині не визнав, надавав показання, якими намагався ввести суд в оману та уникнути кримінальної відповідальності. При цьому, версія обвинуваченого кардинально змінювалась у ході кримінального провадження. Висновком експерта також категорично встановлено, що обвинувачений давав нещирі показання суду. Тому, на думку представника потерпілої призначення обвинуваченому покарання ближче до нижньої межі санкції ч. 3 ст. 152 КК України суперечить принципам призначення покарання та його меті.

Крім того, у суді першої інстанції ОСОБА_13 (мати потерпілої) в інтересах своєї неповнолітньої доньки подала цивільний позов про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, зокрема, 3 159 000,00 грн. моральної шкоди. Такий розмір моральної шкоди обґрунтовувався тим, що потерпілій було завдано, як фізичних, так і моральних страждань. Вона зазнала тілесних ушкоджень, фізичного болю, душевних страждань, нервового стресу, переляку, приниження честі та гідності, пошкодження здоров`я. Як наслідок пережитих страждань у неї погіршився стан здоров`я, в цілому порушився звичайний, нормальний спосіб життя.

Згідно висновку експерта рекомендований розмір відшкодування нанесеної ОСОБА_11 моральної шкоди з психологічної точки зору становить 486 мінімальних заробітних плат, установлених на момент розгляду справи судом. Такий розмір моральної шкоди буде відповідати глибині заподіяних потерпілій моральних страждань та тих негативних змін у її житті, які для неї настали. Тому, потерпіла не погоджується з вироком суду у частині розміру моральної шкоди, а саме 200 тис. грн. та просить задовольнити цивільний позов у повному обсязі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 , просить вирок суду щодо ОСОБА_15 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновку суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Так, згідно оголошеної підозри та як зазначено в обвинувальному акті зґвалтування мало місце поряд з домоволодінням, розташованим за адресом АДРЕСА_3 близько 01.30 год. При цьому захисту не зрозуміло, яким чином і звідки суд отримав іншу інформацію та змінив на власний розсуд час скоєння злочину, зазначивши його о 2 год. 15 хв., не мотивуючи та не пояснюючи свій висновок.

Водночас, показання обвинуваченого в частині часу повернення додому повністю узгоджуються з показаннями допитаного в судовому засіданні його батька - ОСОБА_17 , який послідовно, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні пояснював, що його син прийшов додому близько 1 год. 50 хв.

Крім того, не встановлено та не з`ясовано судом де ж була потерпіла після залишення бару з 2 години до майже 5 години ранку.

Звертає увагу на те, що виключно після переписки з подругами, яка мала місце після бесіди зі свідком ОСОБА_18 і з`являється прізвище ОСОБА_19 .

Згідно висновку судово-медичної експертизи у потерпілої малися тілесні ушкодження у виді садна на колінах та правому плечовому суглобі, а також розрив пристінку ззаду в ділянці спайки великих соромних губ. Дівоча пліва без пошкоджень. Проте, жодних тілесних ушкоджень, характерних для зґвалтування не встановлено. Згідно судово-медичної експертизи на трусах та шортах ОСОБА_19 крові, слини, клітин піхвового епітелію не знайдено.

Згідно судово-медичної експертизи в крові обвинуваченого будь-якого спирту не встановлено.

Окрім того, під час судового розгляду справи за рішенням суду експерт ОСОБА_20 проводила судово-психологічну експертизу, як щодо потерпілої, так і щодо обвинуваченого, а тому захист вважає, що в даному випадку наявні елементи конфлікту інтересів, оскільки експерт вже обмежений своїм попереднім висновком щодо потерпілої, і прийняття нею іншого рішення ставить під сумнів висновки експертизи щодо обвинуваченого.

Виходячи з наведеного захисник вважає, що жодного доказу причетності ОСОБА_15 до вчинення інкримінованого йому злочину так і не встановлено.

Заслухавши суддю доповідача, прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу та доповнення до неї, а також частково підтримали апеляційну скаргу представника потерпілої та просили апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення; представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 та законного представника потерпілої ОСОБА_13 , які підтримали подану апеляційну скаргу та скаргу прокурора при цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника; обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили апеляційні скарги прокурора і представника потерпілої залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судове слідство за клопотанням учасників судового розгляду та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За правилами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами перевірки доводів поданих апеляційних скарг колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_15 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у справі та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для її правильного вирішення.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достатності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_15 у зґвалтуванні неповнолітньої особи, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи - з приводу чого у вироку наведені належні і правильні мотиви.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції, частково повторно дослідивши докази, за клопотанням захисту та сторони обвинувачення погоджується з висновками суду першої інстанції, що стосуються доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Також, суд апеляційної інстанції враховує правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Обвинувачений ОСОБА_15 у суді першої інстанції своєї вини не визнав, та пояснив, що 07.08.2021 року він приїхав до бару із своєю дівчиною. Спільно із дівчиною та своїм товаришем ОСОБА_21 відпочивали в барі та танцювали. Близько 24-ої години його дівчина поїхала додому, а він ще залишався в барі. Протягом вечора танцював з потерпілою, яка назвала себе «Ларисою». З часом, йому стало погано і він пішов у туалет. Близько 01-30 він пішов до себе додому, однак через деякий проміж часу його наздогнала потерпіла, яка попросила його провести її додому, оскільки їм по дорозі, на що обвинувачений погодився. Потерпіла почала чіплятися до обвинуваченого, цілувати його, розповідати йому, як вона його любить. В ході цього, потерпіла перечепилася та впала, потягнувши з собою обвинуваченого. Коли потерпіла почала говорити погані речі про дівчину обвинуваченого, він вирішив залишити її та пішов додому. Наступного дня до нього додому прийшов дільничний інспектор ще з одним чоловіком, та повідомили, що він підозрюється у зґвалтуванні. Обвинувачений заперечив свою причетність до зґвалтування.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку, спростував вказані показання обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.

Так, допитана в ході судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 , повідомила, що 07.08.2021 року біля 22-ої години, вона прийшла до бару на день народження де зустрілася з друзями. Спільно з друзями вживала спиртні напої. Близько 24.00 - 00.30 ОСОБА_15 запросив її танцювати. Під час танцю ОСОБА_15 питав її скільки їй років. О 01.30 год. написала мамі повідомлення, що прийде додому через 30 хв. Близько 2-ої години пішла додому, але в цей час ОСОБА_15 запропонував її провести додому, на що вона погодилася. Коли вони йшли додому, ОСОБА_15 почав її цілувати, але потерпіла відштовхнула його. Однак, ОСОБА_15 не звертав увагу на це почав до неї чіплятися, повалив на землю, надавивши на плечі, від чого вона впала, почав знімати з неї нижню білизну та зґвалтував її. В подальшому, змусив до орального сексу. Подальші події не пам`ятає. Додому прийшла о 4 год. 50 хв. Спочатку боялася повідомляти мамі про те що сталося, однак, в подальшому все розповіла. Зазначає, що їй було страшно, бо боялася, що ОСОБА_15 її придушить. Заперечила покази обвинуваченого в частині того, що саме вона почала чіплятися до обвинуваченого. Вказала, що до зґвалтування події пам`ятає добре. Наступного дня переписувалася з подругами, запитуючи про деталі відпочинку, оскільки не всі події пам`ятала.

Свідок ОСОБА_18 , в суді першої інстанції показала, що 07.08.2021 року близько 22-30 вона зустрілася з друзями біля кафе «Олімп» щоб святкувати день народження. Приблизно о 24 годині спитала потерпілу коли вона буде йти додому, остання повідомила, що піде о 2-ій годині. Свідок о 1-35 год. пішла додому. З ким в подальшому була потерпіла їй не відомо. Підтвердила факт того, що ОСОБА_15 танцював з потерпілою. Вранці потерпіла приїхала із своєю мамою до свідка і разом поїхали в поліцію. Зазначає, що потерпіла не могла вказати хто її зґвалтував.

Свідок ОСОБА_22 , повідомила місцевому суду, що 07.08.2021 року вона прийшла в бар о 22 год. 30 хв. святкувати свій день народження. Разом з друзями відпочивали, танцювали та вживали спиртні напої. Бачила, як обвинувачений запрошував потерпілу на танець, але потерпіла відмовила йому. Більше їх разом не бачила. Близько 2-ох годин разом з ОСОБА_23 пішла додому, потерпіла ще залишалася в барі.

Свідок ОСОБА_24 , в суді першої інстанції пояснив, що він 08.08.2021 року був на рибалці. Близько 9-ої години йому зателефонувала дружина та повідомила, що їй телефонувала мати потерпілої та сказала, що її дочку зґвалтував обвинувачений. Коли приїхали до нього додому, обвинувачений якраз прийшов. Почали йому ставити запитання з приводу зґвалтування. Обвинувачений спочатку казав, що не знає потерпілу, потім сказав, що танцював з нею. Стверджував, що повертався додому сам, постійно плутався в часі, вказуючи що повернувся то о 24-ій годині то о 2-ій.

Свідок ОСОБА_17 , пояснив місцевому суду, що обвинувачений є його сином. 08.08.2021 року свідок не спав та чекав на сина, оскільки переживав за нього. Обвинувачений прийшов близько 1 год. 50 хв. трохи на підпитку та ліг спати. Зазначив, що син вів себе як завжди, не виказував якоїсь тривоги чи занепокоєння. Близько 9-00 до них додому приїхали ОСОБА_24 з дружиною та дільничний інспектор та спитали де син. Обвинувачений вийшов до дільничного і від нього дізнався, що його підозрюють у вчиненні злочину. Після цього свідок не відпускав сина до приїзду адвоката.

Свідок ОСОБА_23 суду першої інстанції пояснила, що 07.08.2021 року вона приїхала в бар близько 21-ої години. Потерпіла приїхала о 22-ій годині. Свідок і потерпіла відпочивали в різних компаніях. Зазначає, що обвинуваченого в барі бачила один раз за весь вечір близько 01-ої години. Чи танцював він з потерпілою чи ні свідку не відомо. Зазначає, що потерпіла хоч і була в стані алкогольного сп`яніння, але вела себе повністю адекватно. Свідок поверталася додому на таксі о 2 год. 27 хв. спільно з ОСОБА_25 , коли бар вже зачинився. Потерпіла також залишалася до закриття бару. З ким і коли пішла додому потерпіла свідку не відомо. Наступного ранку потерпіла їй написала повідомлення, що її зґвалтували і почала питати по події тієї ночі.

Свідок ОСОБА_25 , місцевому суду надала покази про те, що 07.08.2021 року вона перебувала в барі з друзями, відмічаючи день народження. Потерпіла теж була в барі, але в іншій компанії. Вказала, що після 01-00 год. - 01-20 год. вона не бачила вже обвинуваченого в барі. Наступного ранку потерпіла писала їй повідомлення, в яких розпитувала, що було тієї ночі, оскільки не пам`ятала. Зазначила, що потерпіла була весела і вела себе нормально.

Допитана в суді першої інстанції експерт ОСОБА_26 підтвердила свої експертні висновки, пояснила методики дослідження, які використовувалися нею. Зазначила, що результати її висновку відносно ОСОБА_11 жодним чином не впливали на результати висновку відносно ОСОБА_15 .

Крім того, судом першої інстанції були дослідженні письмові матеріали кримінального провадження, а саме:

- протокол огляду місця події від 08.08.2021 року в ході якого оглянуто ділянка місцевості за адресою АДРЕСА_3 , де на відстані 3 м. від паркану було виявлено окуляри сонцезахисні (Т. 1 а.п.8-11);

- протокол огляду місця події від 08.08.2021 року в ході якого було оглянуто кабінет №305 в ВП№1 м. Знам`янка та вилучено жіночу сукню червоного кольору (Т.1 а.п. 26-27);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2021 року, вході якого потерпіла впізнала обвинуваченого, як особу, яка її зґвалтувала (Т.1 а.п.33-34);

- висновок експерта №3293/21-27 від 10.09.2021 року, згідно якого за матеріалами відеозапису допиту ОСОБА_11 задані потерпілій питання не мають активного випереджувального характеру, виключають несамостійність відповідей, не мають ознак тиску, погроз, залякування, навідних питань. Інформація вказує на психологічну достовірність показів (Т.1 а.п. 39-42);

- висновок експерта №58 від 18.08.2021 року згідно якого у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді розриву присінку ззаду в ділянці човникоподібної ямки, задньої спайки великих соромних губ, саден на правому плечовому суглобі зверху з переходом на акроміально-ключичне з`єднання, на правому ліктьовому суглобі по задній поверхні, на лівому плечі в нижній третині, ліктьовому суглобі, верхній третині передпліччя по задній поверхні, на лівій кисті по тильній поверхні, на правому передпліччі в нижній третині по передній поверхні, в правій і лівій сідничних ділянках, синців і саден на правому і лівому колінних суглобах по передній поверхні. Вказані тілесні ушкодження можуть відповідати часу вказаному в обставинах справи. Тілесні ушкодження на зовнішній статевих органах відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Інші тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень (Т.1 а.п.46-47);

- висновок експерта №2215/23-27 від 28.08.2023 року згідно якого в судових засідання під час допиту ОСОБА_15 обвинувачений знаходився в стані психологічної напруги, що супроводжувалась змінами в його психоемоційному стані через прояв таких жестів та міміки, сукупність яких можуть розглядатися в якості свідоцтва нещирості надання ОСОБА_15 показів щодо обстановки та обставин досліджуваних подій( Т.4 а.п. 23-28).

Навівши у вироку показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, експерта, які були допитані під час судового розгляду, дослідивши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення письмові докази суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 153 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну правову оцінку вищенаведеним доказам, як з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, так і з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме для ухвалення обвинувального вироку за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було проведено судове слідство в об`ємі допиту потерпілої ОСОБА_11 , експерта ОСОБА_26 , заслухані пояснення ОСОБА_15 та дослідженні письмові матеріали кримінального провадження.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції із застосуванням «зеленої кімнати» за участі психолога, потерпіла ОСОБА_11 надала покази із дотриманням вимог чинного законодавства, в яких зазначила, що проживала в селі Суботці у багатоквартирному будинку з мамою та бабусею. Відносини з мамою дуже близькі. Навчалась в школі, на той час перейшла до 10 класу. Займалась танцями. Мала друзів,( з якими святкувала день народження), хлопця не мала, була цнотливою.

07.08.2021 року біля 22-ої години, вона прийшла до кафе «Олімп, щоб відсвяткувати день народженя подруги ОСОБА_27 . Разом з ними в компанії були також ОСОБА_28 і ОСОБА_29 . Спільно з друзями вживала спиртні напої. Близько 00.10-00.15 год. ОСОБА_15 запросив її танцювати. Під час танцю між ними зав`язалась розмова, під час якої ОСОБА_15 питав, як її звати та скільки їй років. Вона повідомила, що її звати ОСОБА_30 та їй 15 років. Близько 2-ої години вона пішла додому по пров. Шкільному, який веде прямо до її дому, але в цей час ОСОБА_15 її наздогнав запропонував її провести додому, на що вона погодилася. Коли вони йшли ОСОБА_15 почав її цілувати, однак вона його відштовхнула. Сказала йому, що у нього є дівчина та він їй не цікавий, просила його відійти. ОСОБА_15 не послухав, не звертав увагу на це та почав до неї чіплятися. Потім повалив її на землю, надавивши на плечі, від чого вона впала, утримував її на землі та почав знімати з неї нижню білизну і одяг, також зняв з себе одяг та спробував її зґвалтувати. Її свідомість була наче в тумані, події згадує наче уривками. Проте, пам`ятає, що вона відчула дуже різкий біль, як її утримували, сил для спротиву не було. Намагалась відштовхнутись, однак сил не було та алкогольне сп`яніння також заважало чинити опір. Потім ОСОБА_19 силою поставив її на коліна та примусив до орального акту. Надалі нічого точно не пам`ятала, прийшла до тями вже біля дому де проживала.

На запитання учасників процесу зазначила.

В кафе «Олімп» 07.08.2021 відмічали день народження ОСОБА_27 разом з ОСОБА_18 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 .. Перші пішли ОСОБА_33 та ОСОБА_18 , хвилин за 30 пішов ОСОБА_34 , вона залишилась з ОСОБА_35 , яка також пішла з кафе, проте, точний час вказати не може. Залишалась в кафе приблизно до 02.00 год., вона вийшла з кафе та попрямувала по вулиці до свого будинку. ОСОБА_19 запропонував її провести, оскільки це село та усі один одного знають вона не боялась, вважала, що нічого поганого не може трапитись.

Протиправні дії щодо неї було вчинено по АДРЕСА_3 . ОСОБА_15 почав її цілувати, вона просила його відійти. ОСОБА_15 не звертав на це увагу, повалив її на землю, де утримував силою зняв з неї нижню білизну і одяг, а також зняв свій одяг та спробував її зґвалтувати. Вона намагалась вирватись, але не змогла. Марталога силою поставив її на коліна та примусив до орального акту.

Беззаперечно вказала на ОСОБА_36 , як на свого кривдника, пам`ятає його лице. Вдягнена вона була у червону сукню у білий горошок, ОСОБА_19 був у футболці та шортах, пам`ятає синій колір. Також на голові ОСОБА_37 були сонцезахисні окуляри. Намагалась вирватись, однак сил не було. Через фізичну перевагу ОСОБА_37 та стан її алкогольного сп`яніння активний опір не могла чинити. Коли намагалась кричати він їй рукою закривав рота. Дії сексуального характеру відбувались без її згоди. Точний час протягом якого відбувались події не пам`ятає. Проте, впевнено зазначила, що події відбувались приблизно біля 02.00 години. Подальші дії кривдника не пам`ятає. Все було наче в тумані, пам`ятає коли прийшла до свого будинку. Коли прийшла додому, на запитання матері відповіла що 02.00 год., але коли подивилась на годинник то побачила, що 04.50 год. Мати запитала що трапилось, відповіла їй що все нормально. Мати сказала їй піти вмитись та лягати спати. Вранці (біля 07.00 год.) прокинулась, мати почала допитуватись що трапилось, під тиском матері повідомила їй про зґвалтування ОСОБА_38 .

Гігієнічні процедури після вчинення стосовно неї злочину не проводила, тільки перед сном вмила лице. Після приїзду від слідчого вона подивилась на сукню в яку була одягнута під час події, на ній були білі плями, яку віддала слідчому. З телефону матері вранці після вчинення стосовно неї злочину вона написала свідкам ОСОБА_18 , ОСОБА_23 та ОСОБА_25 запитання їм про події вечора, а саме чи бачили вони з ким вона пішла з кафе. Запитувала, у вказаних осіб стосовно свого кривдника, таким чином намагалась дізнатись чи хтось бачив, що вона пішла додому з ОСОБА_39 , щоб мати підтвердження її словам.

Після розповіді матері про подію, вони поїхали до м.Кропивницького, а звіди їх направили до відділення поліції м.Знам`янки. Після написання заяви у поліції м.Знам`янки було проведено її огляд лікарем.

Раніше знала ОСОБА_15 , як жителя села, знайома не була. Будь якого спілкування раніше не було. Підстав оговорювати немає, оскільки раніше до події жодних відносин з ОСОБА_39 не було.

Життя змінилось, стало важче, перестала спілкуватись з друзями, лунала фраза «сама винна». У школі було все нормально, але почала багато плакати. Нормально жити почала з 18 років, почала знайомитись з хлопцями та дівчатами. Був момент коли не хотілось жити, єдине що стримувало це мама. Стало важче довіряти людям, стало страшно гуляти на вулиці у темну пору доби.

Покази надані в суді апеляційної інстанції за своїм змістом, хронологією подій та суттю є аналогічними показам, які вона надала в суді першої інстанції.

З дослідженого апеляційним судом висновку судово психологічної експертизи потерпілої ОСОБА_11 №3293/21-27 від 10.09.2021 року убачається, що аналіз інформації закріплений у межах відео файлу «00001» дозволяє припустити нормативний рівень розвитку когнітивних процесів особистості неповнолітньої ОСОБА_11 , як то увага, мислення, пам`ять. Під час аналізу відеозапису експертом виявлено змістовні фрагменти вербальної та невербальної характеристики комунікативної діяльності ОСОБА_11 які вказують на правдивість її показів, а саме стосовно: хронології подій, які відбувались у кафе; хронологічно впорядковано говорить про дії ОСОБА_15 , коли він почав здійснювати дії сексуального характеру по відношенню до ОСОБА_11 , описує місцевість та свої почуття; достовірно говорить, що саме ОСОБА_15 зняв з неї труси, далі «він входив в мене статевим органом, я пам`ятаю що було дуже боляче, я кажу йому, що досить, мені дуже боляче, я звожу ноги, постійно йому казала, що досить, мені боляче. Він ніяк не реагував. Я на протязі всього часу казала, що досить, не треба. Він тримав мене за плечі. Він поставив мене на коліна, на асфальт, і змусив йому робити оральний секс. Я сопротивлялась, я цього не хотіла, мене тошнило от цього, я упиралась в його таз, але мене тримали за голову і змушували». Через складність проживати спогади знову і знову, ОСОБА_11 вдається до провалів у пам`яті, так як не бажає більше коментувати події, через болісні переживання приниження, болю та відчаю.

Головні її свідчення, за психологічною оцінкою, з ознаками достовірності: об`єму мовної продукції достатньо для розкриття змісту юридично значущої ситуації та її опису; говорить по суті, не відходить від теми розмови, співпрацює зі слідством, передає свої болісні переживання, що під час розмови супроводжувалось тремтінням голосу та виступаючими сльозами.

Під час надання пояснень, покази реалістичні та наглядні. Головні елементи висловлювань неповнолітньої ОСОБА_11 відповідають та не суперечать рухам та емоціям які переживає.

За висновком експерта за матеріалами відеозапису допиту ОСОБА_11 задані потерпілій питання не мають активного випереджувального характеру, виключають несамостійність відповідей, не мають ознак тиску, погроз, залякування, навідних питань. Інформація вказує на психологічну достовірність показів (Т.1 а.м.п. 39-42).

Експерт ОСОБА_26 в суді апеляційної інстанції пояснила, що вона має практичний досвід роботи біля 30 років, в тому числі як експерт в сфері юридичної кримінальної психології 7 років. Вона проводила експертизу відеозапису допиту потерпілої ОСОБА_11 . Така експертиза проводиться шляхом дослідження мовної та невербальної діяльності. Під час проведення експертизи застосовується визначена методика, яка наведена нею у висновку, шляхом дослідження відеозапису за участі допитуваної особи і комунікативної діяльності. У даній експертизи щодо ОСОБА_11 нею був досліджений відеозапис з допитом потерпілої. Впливу на потерпілу з боку учасників слідчої дії відмічено не було. Потерпіла надавала пояснення, які є логічними, викладені нею у хронологічній послідовності, тобто такі покази могла надати лише особа, яка особисто сприймала події. На момент надання нею показів психологічний стан потерпілої був дуже тяжким. Рівень суіцидальних тенденцій потерпілої відзначався як дуже високий та пов`язаний саме з цією ситуацією. Моменти у яких потерпіла не пам`ятала подробиць пов`язані з психотравмою, яка нею перенесена, та є формою захисту від психотравмувальної події. Така реакція психіки притаманна особам, які зазнали насильства, проявляється індивідуально, а також час прояву цієї особливості у осіб може бути різним. При цьому пам`ять про подію у особи залишається на все життя.

Щодо проведення нею експертизи у цьому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_15 то експерт зазначила, що чинне законодавство не містить заборони проведення експертизи щодо різних осіб у одному кримінальному провадженні. Експертиза була призначена за ухвалою суду, питання були поставлені різні, об`єкти дослідження також були абсолютно різні, а тому у неї не було підстав для самовідводу. Тому вона, як експерт не була обмежена у роботі ні з потерпілою, ні з обвинуваченим.

Надаючи оцінку наведеним вище доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості цих доказів, зокрема, висновку експерта №3293/21-27 від 10.09.2021 року.

Вказані докази апеляційний суд вважає достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи захисника про необхідність скасування вироку у зв`язку з тим, що ОСОБА_15 не міг вчинити злочинні дії щодо потерпілої, оскільки він прийшов додому о 01.50 хв., що підтвердив батько останнього, колегія суддів не приймає до уваги та зазначає наступне.

Так, дійсно з показів ОСОБА_17 , убачається, що він 08.08.2021 року не спав та чекав на сина ОСОБА_15 , оскільки переживав за нього. Останній прийшов додому близько 1 год. 50 хв. трохи на підпитку та ліг спати.

Між тим, обвинувачений ОСОБА_15 пояснював суду, що він близько 01-30 год. пішов з кафе до себе додому. Його наздогнала потерпіла та попросила провести її додому, оскільки їм по дорозі, на що обвинувачений погодився. Тобто підтвердив, що після залишення кафе він перебував з потерпілою. При цьому свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_18 підтвердили, що ОСОБА_11 була в кафе близько другої години. Про це послідовно зазначає і сама потерпіла.

Виходячи з наведеного, а також з урахуванням того, що свідок ОСОБА_17 є батьком обвинуваченого та є зацікавленим у вирішенні справи на користь останнього такі покази суд не приймає до уваги. До того ж його покази щодо часу повернення сина додому повністю спростовуються показами потерпілої та свідків та матеріалами кримінального провадження, а тому апеляційний суд критично ставиться до показів свідка ОСОБА_17 щодо часу повернення ОСОБА_15 додому в ніч 08.08.2021. Про що також обґрунтовано зазначив суд першої інстанції у вироку.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги захисника про те, що місцевий суд вийшов за межі обвинувального акту та змінив на власний розсуд час скоєння злочину, зазначивши його о 02 год. 15 хв., не мотивуючи та не пояснюючи свій висновок.

Так за змістом ч.1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Отже є важливим виклад стороною обвинувачення в обвинувальному акті саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист та засади змагальності, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення тощо. Саме тому приписи ч.2 ст.291 КПК України вимагають, що окрім іншого, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а також обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

Під час судового розгляду прокурор може самостійно змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи (ч.2 ст.337 КПК).

Частиною 1 ст.91 КПК України встановлено, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Як установлено вимогами ст.95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу.

У постанові Верховного Суду від 24 листопада 2020 року (справа №481/227/18 провадження №51 - 2539 км 20), колегія суддів зауважила, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Отже, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису й відеозапису тощо.

Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Разом з цим, відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема із зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення.

Як убачається з обвинувального акту протиправні дії щодо неповнолітньої ОСОБА_11 були здійснені ОСОБА_15 близько 01 год. 30 хв. 08 серпня 2021 року, поблизу домоволодіння АДРЕСА_4 . Проте, суд першої інстанції дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні докази, оцінивши їх в аспекті вимог ст.94 КПК України дійшов обґрунтованого висновку про те, що злочин ОСОБА_15 був вчинений 08.08.2021 року близько 02.15 год.

Такий висновок місцевого суду повністю узгоджується з показами потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_25 . Між тим, місцевий суд виходив також з тих обставин, що в обвинувальному акті час вчинення злочину вказано приблизно, а виходячи з того, що всі учасники події, свідки не зазначали точний час коли потерпіла та обвинувачений пішли з бару, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що зґвалтування потерпілої мало місце близько /приблизно/ 02.15 год. 08.08.2021.

З показів обвинуваченого ОСОБА_17 убачається, що він не заперечує той факт, що він йшов з ОСОБА_11 додому, а отже в момент вчинення злочину, вони були разом, незалежно від того, яка була година. Виходячи з показів свідків, в частині того, що потерпіла була біля бару до його зачинення, а бар за показами свідків зачинився о 2 годині 15 хв., а тому встановлення більш точного часу події, місцевим судом, є обґрунтованими та відповідають приписам ст.374 КПК України.

При цьому, на переконання апеляційного суду вказана обставина не вплинула на правильність правової кваліфікації кримінального правопорушення, обсяг обвинувачення та не свідчить про порушення права на захист, з урахуванням того, що сторона захисту знала про ці обставини і мала можливість їх спростовувати.

Як неодноразово зазначав Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ), недоліки у змісті обвинувачення можуть бути виправлені апеляційною інстанцією, якщо обвинувачений має можливість відстояти свої засоби захисту відносно переформульованого обвинувачення і оскаржити визнання себе винним за усіма відповідними питаннями права і фактів («Даллос проти Угорщини» (Dallos v. Hungary), §§ 4952; «Сіпавічус проти Литви» (Sipaviиius v. Lithuania), §§ 3033; «Жупнік проти України» (Zhupnik v. Ukraine), §§ 3943; «І. Х. та інші проти Австрії» (I. H. and Others v. Austria), §§ 3638; «Геленідзе проти Грузії» (Gelenidze v. Georgia), § 30).

Апеляційні доводи захисника про те, що потерпіла ОСОБА_11 повернулася додому о 04 год. 50 хв. і невідомо де і з ким вона була - є припущенням, яке не ґрунтується на жодних доказах і не впливає на доведеність вини обвинуваченого. При цьому, як убачається з матеріалів провадження, а саме з показів потерпілої, відсутні дані які ставлять під сумнів її покази. Потерпіла повідомляла, що вона під час протиправних дій щодо неї вже відчувала слабкість, затуманену свідомість, події згадує наче уривками. Проте, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді зазначала, що після події одразу пішла додому. Водночас, тривалість протиправного діяння щодо потерпілої з боку обвинуваченого не впливає на правову кваліфікацію його дій та не звільняє від відповідальності за вчинене.

Колегія суддів не приймає доводи захисника про те, що місцевим судом безпідставно взято до уваги висновок експерта №3293/21-27 від 10.09.2021 за результатами проведення судової-психологічної експертизи потерпілої, оскільки на його думку цей доказ є недопустимим.

Також, колегія апеляційного суду вважає за можливим відступити від висновку Касаційного кримінального суду викладеного у постанові від 11.06.2025 у цій справі, щодо недопустимості висновку експерта № 3293/21-27 від 10.09.2021 як доказу виходячи з такого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставі відповідного рішення слідчого вищезазначена експертиза була проведена експертами, які мають відповідну освіту, кваліфікаційний клас судового експерта, тривалий стаж експертної роботи, ознайомлені з правами та обов`язками експерта, передбаченими ст. 69 КПК України, а також попереджені про кримінальну відповідальність за дачу або ухилення від дачі висновку експерта або за дачу свідомо неправдивого висновку експерта, передбачену ст.384, 385 КК України.

Перед експертом порушувались питання щодо психологічних особливостей розповіді подій вказаних ОСОБА_11 про обстановку та обставини та чи являються зазначені покази щирими.

Посилання сторони захисту на те, що висновок експертизи ґрунтується на показах які не були отримані в порядку ст.94 КПК України не може бути взятий до уваги.

Дана експертиза була предметом проведення під час досудового розслідування та була предметом перевірки щирості показів наданих потерпілою.

Необхідно зазначити, що ніким із учасників судового розгляду як в суді першої інстанції, так і апеляційної інстанції не порушено перед судом питання щодо невідповідності матеріалів відеофіксації допиту неповнолітньої потерпілої. Учасники судового розгляду погодились з тим, що органом досудового розслідування не порушено порядок проведення допиту неповнолітньої потерпілої із застосуванням відеофіксації.

Суд апеляційної інстанції перевіряючи матеріали кримінального провадження не встановив порушень щодо порядку призначення та проведення оскаржуваної експертизи. Слідчий в межах своїх повноважень вчиняв дії направлені на збір доказів та їх документування.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 85 КПК України визначено, що Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Стаття 86 КПК встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Судова експертиза є засобом доказування, який сприяє всебічному, повному й об`єктивному дослідженню обставин справи, та гарантуються Законом України «Про судову експертизу» і процесуальним законодавством України.

Колегія суддів зазначає, що ст.332 та ст.356 КПК України передбачено способи перевірки висновку експерта. Крім того, у п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 30 травня 1997 р. №8 роз`яснено які питання підлягають з`ясуванню під час перевірки й оцінки експертного висновку. Сторони кримінального провадження мали процесуальну можливість ініціювати перевірку висновків експертів в кримінальному процесі на відповідність його вимогам законодавства та узгодженість з матеріалами справи, та використали її. Судом, з метою перевірки висновків експерта під час розгляду справи в суді першої інстанції здійснено допит експерта, крім того суд апеляційної інстанції повторно перевірив зазначений доказ шляхом дослідження цього висновку та допиту експерта під час апеляційного перегляду.

Апеляційний суд зауважує, що сторони кримінального провадження не позбавлені права ініціювати перевірку висновку експерта чи оскаржити такий висновок в іншому порядку, передбаченому законодавством України. Стороною захисту не надано відомостей про те, що зазначена експертиза була проведена з істотним порушенням, що могло слугувати підставою для визнання неналежною і недопустимою.

З огляду на вищезазначене колегія суддів вважає, що суд правомірно врахував висновки судово-психологічної експертизи при доведеності винуватості ОСОБА_16 за ч.3 ст.152 КК України, які в цілому не суперечать приписам статей 101-102 КПК України.

Під час апеляційного розгляду не було встановлено, що вказаний доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому цей доказ є належним та допустимим доказом.

Посилання захисника на те, що експерт ОСОБА_26 , яка проводила судово-психологічну експертизу, як щодо потерпілої, так і щодо обвинуваченого, а тому висновки даного експерта є сумнівними - слід визнати безпідставними та необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судова психологічна експертиза відеозапису допиту ОСОБА_15 у судових засіданнях 14.02.2023 та 10.03.2023 була проведена на підставі відповідного рішення суду. Експерти попереджені про кримінальну відповідальність за дачу або ухилення від дачі висновку експерта або за дачу свідомо неправдивого висновку експерта, передбачену статями 384, 385 КК України.

При цьому чинним законодавством не заборонено проведення експертизи у одному і тому ж кримінальному провадженні щодо різних осіб, одним і тим самим експертом, про що підтвердила експерт ОСОБА_26 в апеляційному суді. Також експерт зазначала у своїх поясненнях, що вона дійсно проводила судово-психологічні експертизи щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_15 . Вона особисто не спілкувалася, ані з потерпілою, ані з обвинуваченим, а дослідила лише надані їй матеріали кримінального провадження, яких їй було достатньо для складання експертного висновку лише в межах поставлених судом питань. Оскільки об`єкти експертизи були різні, а також питання які були поставлені на вирішення експертизи були різними, тому у неї як у експерта не було підстав заявляти самовідвід.

Колегія суддів також зауважує, що під час дослідження вказаних висновків експерта в суді першої інстанції, стороною захисту не ставилось під сумнів їх зміст та не заявлялось клопотання щодо проведення повторних, додаткових судових експертиз.

Апеляційні доводи захисника про те, що згідно судово-медичної експертизи в крові обвинуваченого ОСОБА_15 будь-якого спирту не встановлено, також не ставлять під сумнів правильність встановлених судом фактичних обставин справи.

Так згідно показів обвинуваченого убачається, що він із своєю дівчиною та спільно із своїм товаришем відпочивали в барі. Свідок ОСОБА_17 , також пояснив суду, що обвинувачений прийшов додому трохи на підпитку та ліг спати, отже суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що під час вчинення неправомірних дій щодо потерпілої, обвинувачений ОСОБА_15 перебував у стані алкогольного сп`яніння, що не заперечував обвинувачений в апеляційному суді.

Доводи сторони захисту про те, що виключно після переписки потерпілої з подругами, яка мала місце після бесіди зі свідком ОСОБА_18 і з`являється прізвище ОСОБА_15 не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Як вже відзначалось вище, потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що на ранок після події, близько 07.00 год., її матір почала розпитувати що трапилось. Під тиском запитань вона їй повідомила про те що трапилось та вказала на причетність ОСОБА_15 . Оскільки вона не могла повірити в те що трапилось, саме з метою відшукання свідків вона переписувалась із подругами сподіваючись на те, що їх разом з ОСОБА_15 можливо хтось бачив.

Водночас і покази свідка ОСОБА_24 , який пояснив суду, що 08.08.2021 року близько 09-ої години йому зателефонувала дружина та повідомила, що їй телефонувала мати потерпілої та сказала, що її дочку зґвалтував ОСОБА_15 вказують на те, що потерпіла ОСОБА_11 на ранок після події одразу вказала на ОСОБА_15 , як на особу, яка щодо неї вчинила кримінальне правопорушення.

Колегія суддів зауважує, що хоча у даному випадку біологічних слідів ОСОБА_15 не було виявлено на потерпілій, жоден свідок не був очевидцем вчинення обвинуваченим незаконних діянь стосовно потерпілої, однак досліджені судом першої інстанції показання ОСОБА_11 в сукупності з іншими доказами по справі указують на те, що ОСОБА_15 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло з використанням геніталій, без її добровільної згоди. Ці показання суд першої інстанції визнав логічними, послідовними і такими, що узгоджуються з іншими доказами та не викликають сумнівів у їх правдивості та в сукупності підтверджують вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України. Причин обмовляти потерпілою ОСОБА_11 обвинуваченого ОСОБА_15 місцевий суд не встановив, не встановлено таких обставин і апеляційним судом.

Виходячи з вищенаведеного, висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, а саме вчинення дій сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло неповнолітньої потерпілої з використанням геніталій, без добровільної згоди, є законним та обґрунтованим.

Всупереч твердженням сторони захисту, колегія суддів не вбачає будь-яких істотних суперечностей у висновках суду, що викладені у вироку, які б у розумінні ст. 411 КПК України свідчили про їх невідповідність фактичним обставинам справи. Сама по собі розбіжність з встановленими судом обставин вчиненого кримінального правопорушення з версією сторони захисту не вказує про те, що вони не відповідають дійсності, як на цьому наполягає обвинувачений та його захисник, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на підставі належних, допустимих і достатніх доказів належно оцінених судом.

Всі докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного, підтверджують встановлені судом обставини та дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України є доведеною у повному обсязі.

Щодо апеляційних вимог прокурора та представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 22 березня 2018 року по справі № 761/34674/15.

Дискреційні повноваження суду також визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України врахував, що скоєне ОСОБА_15 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.152 КК України, відноситься до умисних особливо тяжких злочинів. Обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. За місцем проживання ОСОБА_15 характеризується посередньо, працює, на обліку лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину.

З огляду на викладене суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_15 без відбування покарання у вигляді позбавлення волі не можливе.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки згідно положень міжнародного законодавств, які закріплені, зокрема, в Конвенції про права дитини (ратифікована Постановою ВР від 27.02.1991 року) та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (ратифікована Законом України від 20.06.2012 року) дані злочини становлять високу суспільну небезпечність, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

Згідно Декларації прав дитини, яка прийнята резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й у належному правовому захисті як до, так і після народження.

Таким чином, жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання. (ст. 16 Конвенції про права дитини)

Отже, призначене обвинуваченому ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років є необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів та досягнення мети покарання.

Приймаючи до уваги те, що покарання повинно призначатись згідно принципу індивідуалізації та має на меті не лише кару, але й виправлення засудженого, апеляційний суд вважає, що призначене місцевим судом покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому більш суворої міри покарання з мотивів, наведених в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілої апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, є слушними апеляційні вимоги прокурора про зарахування у строк покарання ОСОБА_15 строк його перебування під цілодобовим домашнім арештом з 03.11.2021 до 10.05.2023 та з 29.05.2023 до 01.09.2023 за правилами, передбаченими в 1 ст. 72 КК України, виходячи з такого їх співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі, оскільки такі вимоги ґрунтуються на вимогах закону.

Також, є слушними доводи апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 про зміну вироку в частині позовних вимог про відшкодування заподіяної моральної шкоди.

Згідно ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнову або моральну шкоду, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

Розглядаючи цивільний позов законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_13 , суд першої інстанції правильно виходив з положень ст. 1167 ЦК України, згідно яких моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявністю її вини.

В той же час, у відповідності до п. 3 ст. 23 ЦПК України, роз`яснень, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» - розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до ст. 64 КПК України характер і розмір шкоди, завданої злочином, підлягають доказуванню.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені підстави для задоволення чи відхилення цивільного позову.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, цивільний позов представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди на суму 3 159 000 грн. задоволено частково, а саме ухвалено стягнути з ОСОБА_15 на її користь 200 000 грн.

Проте, колегія суддів не погоджується із розміром стягнутої моральної шкоди з обвинуваченого виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди у зв`язку із протиправними діями з сексуальних мотивів щодо неповнолітньої потерпілої, суд першої інстанції виходив із засад розумності і справедливості визначив належну до стягнення суму моральної шкоди у розмірі 200 тисяч гривень.

Разом з тим, ухвалюючи таке рішення суд належним чином не мотивував його, не навів відповідних доказів та переконливих мотивів щодо такого розміру відшкодування, на що обґрунтовано звернув увагу в апеляційній скарзі представник потерпілої. Представник обґрунтовано зауважує на те, що судом не враховано позицію обвинуваченого, а саме його відношення до своїх протиправних дій та їх наслідків, який свою вину не визнав, що безпосередньо впливає на глибину страждань неповнолітньої потерпілої.

Так, колегія суддів враховує, що потерпіла на час вчинення щодо неї злочину була неповнолітньою, зазнала сильних душевних страждань, у зв`язку з пережитою травмою фізичного та морального характеру, що також впливає на її подальше світосприйняття оточуючого світу та недовірливу і глибокоемоційну побудову негативних взаємовідносин з людьми. Як пояснила в апеляційному суді потерпіла, після події вона перестала спілкуватись з друзями, важче стало довіряти людям, з`являлись суіцидальні думки. Тобто, дана психотравмувальна подія сильно вплинула на її життя, що призвело до величезної моральної травми, безмежного людського болю, порушення звичайного життєвого укладу, що неможливо оцінити у грошовому розмірі. Спогади про вказану подію систематично впливають на стан здоров`я неповнолітньої потерпілої та викликають тривогу та неспокій і у теперішній час, що змушує систематично звертатися за медичною допомогою до лікаря-психолога і отримувати, крім психологічного, медикаментозне лікування.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що моральну шкоду не можна відшкодувати у повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі та гідності особи. Будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз. У будь-якому випадку розмір відшкодування повинен бути адекватним.

У висновку експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи №4769/21-27 від 06.04.2022 щодо потерпілої ОСОБА_11 , визначений розмір моральної шкоди з урахуванням обставин вказаних в матеріалах кримінального провадження, відповідає соціально-психологічним аспектам: «Статеві зносини або інші насильницькі дії сексуального характеру із застосуванням насилля, погроз або з використанням безпомічного стану потерпілого», оцінюється в 216 мінімальних заробітних плат.

Ситуація, що досліджувалася за кримінальним провадженням, дійсно є психотравмуючою для ОСОБА_11 та з психологічної точки зору має прямий зв`язок на погіршення її психоемоційного стану і як результат нанесено страждання (моральна шкода). А, оскільки, дії насильницького характеру обвинуваченої особи у даному кримінальному провадженні виявилися напряму пов`язані з негативними змінами в емоційній сфері дівчини, що виявляються в стійкому депресивному фоні її настрою, тривалому зберіганні напруги та суїцидних думок, почуття приниження, психосоматичних розладах, патологічним фіксуванням на спогадах про психотравмуючу ситуацію та страх її повторення, а також почуття незахищеності та ураженні гідності, то рекомендований розмір відшкодування нанесеної потерпілій моральної шкоди визначено у 486 мінімальних заробітних плат.

За висновками Великої Палати Верховного Суду від 15 грудня 2020 року у справі № 752/17832/14-ц та Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 05 грудня 2022 року у справі № 214/7462/20 при визначенні грошової суми компенсації моральної шкоди враховуються характер правопорушення, глибина фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, інші обставини, які мають істотне значення, вимоги розумності й справедливості. При цьому розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим, ніж достатньо для розумного задоволення потреб потерпілої особи, і не повинен приводити до її безпідставного збагачення.

Також за висновком Великої Палати Верховного Суду від 09 листопада 2022 року у справі № 372/1652/18 розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначає суд, а не психолог у висновку. Висновок експерта у таких випадках слугує для суду орієнтиром у пізнанні глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, інших обставин, які мають істотне значення, зокрема й можливого грошового еквівалента таких страждань. Проте розмір відповідного відшкодування незалежно від наявності висновку психолога суд повинен встановити, враховуючи вимоги розумності та справедливості.

Колегією суддів також зазначається, що ОСОБА_15 протягом трьох років, починаючи з початку досудового розслідування, тобто з 2021 року та на час повторного апеляційного розгляду жодного відшкодування завданої шкоди своїми діями не відшкодував.

Разом з тим, колегія суддів враховує майновий стан обвинуваченого ОСОБА_15 , який, згідно довідки військової частини НОМЕР_1 працював, має на утриманні малолітню дитину 2023 року народження.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд, ураховуючи вимоги розумності та справедливості, та з урахуванням висновку експерта №4769/21-27 від 06.04.2022, приходить до висновку про необхідність збільшення, визначеного судом першої інстанції заподіяної ОСОБА_15 моральної шкоди у розмірі 800 000 грн.

На переконання колегії суддів, саме така грошова оцінка моральної шкоди нанесеної потерпілій буде справедливою, відповідатиме характеру і обсягу спричинених страждань потерпілій, які були заподіяні обвинуваченим та не призведе до безпідставного збагачення, а тільки компенсує завдану моральну шкоду, тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не встановила.

Керуючись ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.01.2024 стосовно ОСОБА_15 в частині вирішення цивільного позову законного представника ОСОБА_13 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_15 про відшкодування моральної шкоди змінити.

Цивільний позов законного представника ОСОБА_13 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_15 про відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_15 на користь законного представника ОСОБА_13 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 800 000 /вісімсот тисяч/ грн.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4