ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/686/26 Справа № 189/1896/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2026 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2025 року у кримінальному провадженні № 0000390, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2025 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Судом вирішено питання речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним за наступних обставин.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року виконання військового обов`язку передбачає призов на військову службу. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України.

Згідно з правовими нормами Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року № 65/2022 та Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 17.05.2022 року № 343/2022 на території України оголошено загальну мобілізацію.

Загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

ОСОБА_6 перебуває на військовому обліку з 14.10.2011 року, як військовозобов`язаний ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 1248 від 18.07.2024 року КНП «Покровська лікарня» Покровської селищної ради, виданої головою військово-лікарської комісії ОСОБА_10 , ОСОБА_6 був визнаний придатним до військової служби.

18.07.2024 року, близько о 12 год. 00 хв. (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_6 , перебуваючи у ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованому по АДРЕСА_3 , отримав повістку на відправку про призов за мобілізацією до лав Збройних сил України, згідно з якою останній повинен був 20.07.2024 року, о 07 год. 00 хв., з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до військової частини НОМЕР_1 . В цей же час ОСОБА_6 був під особистий підпис попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст.336 КК України, за ухилення від призову за мобілізацією.

20.07.2024 року (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_6 , будучи заздалегідь попередженим про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 336 КК України за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, будучи військовозобов`язаним і придатним до військової служби, не маючи права на відстрочку, з метою ухилення від призову у зв`язку з оголошенням загальної мобілізації на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, без поважних на це причин, не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташовується за адресою: АДРЕСА_3 для вибуття у військову частину НОМЕР_1 , тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_5 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації дій останнього, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити останньому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що під час досудового слідства ОСОБА_6 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_6 у скоєному проявив щиросердне розкаяння.

Вказує, що те що ОСОБА_6 став на шлях виправлення підтверджується тим що, в добровільному порядку був мобілізований до лав Збройних Сил України у військову частину НОМЕР_2 , що підтверджується витягом із Наказу командира військової частини НОМЕР_2 та на даний час проходить військову службу.

Також захисник просить врахувати те, що обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, щиро розкаявся, та вважає за необхідне визнати як обставину, що пом`якшує йому покарання, виходячи з про відвертого осуду обвинуваченим своєї поведінки, усвідомлення ним протиправності своїх дій та вчинив дії на усунення негативних наслідків своїх дій, а саме добровільно був призваний на військову службу до ЗСУ.

Обвинувачений ОСОБА_6 , про дату, час і місце слухання справи повідомлений належним чином, апеляційним судом було вжито заходів для проведення судового засідання за участі обвинуваченого ОСОБА_6 , однак останній до судового засідання не з`явилася. За наведених обставин, відсутність обвинуваченого, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не є перешкодою для проведення розгляду справи, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища.

Заслухавши прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги захисника, просила вирок усду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ст. 366 КК України, в апеляційній скарзі захисника не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Згідно з частиною 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

У постанові Верховного Суду від 11 січня 2022 року (справа № 542/1556/18, провадження № 51-2202км21), Суд наголосив на тому, що законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Оцінюючи наявність підстав для звільнення засудженого від відбування покарання, Суд виходить з того, що у частині 2 статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого виду покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і в ході вирішення питання про порядок відбування покарання, зокрема про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або

порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом, 01 лютого 2018 року, у справі № 634/609/15-к (провадження 51-658км17), визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Окрім наведеного, ККС ВС у постанові від 09 жовтня 2018 року (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На переконання колегії суддів, вказані положення закону України про кримінальну відповідальність судом дотримано не в повній мірі.

Так, згідно вироку, суд, при призначенні покарання врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс. Вказав, що обвинувачений, хоча і скоїв умисний нетяжкий злочин, але його поведінка створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя, безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого.

Між тим, суд також врахував, що ОСОБА_6 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, з місця проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, раніше не судимий, обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання, не встановлено.

За таких обставин суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ст. 336 КК України.

При цьому, суд першої інстанцій не встановив підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.

Проте, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про призначення покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання, всупереч положенням ст. 374 КПК України, не зазначив у вироку, обставини, не врахував конкретних і суттєвих для даного кримінального провадження обставин, що пом`якшують покарання, а також конкретних даних про особу обвинуваченого.

Так, як слідує з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, інкриміноване йому кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких.

При цьому, як встановлено під час апеляційного перегляду, відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_2 від 13 лютого 2025 року, солдата ОСОБА_6 призначено на посаду водія 2 механізованого взводу 1 механізованої роти механізованої роти.

Тобто, після вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений ОСОБА_6 вступив до лав ЗСУ та на даний час виконує обов`язок із захисту Вітчизни, її незалежності, суверенітету та територіальної цілісності, що необхідно врахувати як обставину, яка пом`якшує покарання останнього.

Також слід звернути уваги, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , хоча і відмовився давати показання в якості, однак при цьому визнав свою провину, що, хоча і не може свідчити про його щире каяття, однак вказує на його усвідомлення вчиненні кримінального правопорушення та його наслідків, тим самим надавши критичну оцінку своєї протиправної поведінки.

Надаючи оцінку наведеним обставинам, враховується посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 , який вступив до лав ЗСУ, де і проходить військову службу, його позитивна характеристика, відсутність судимостей, відсутність обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті хоча і на мінімальний строк, є занадто суворим.

Вирішуючи питання достатності виду та розміру та покарання, а також порядку його відбування, з тим щоб особа зазначала певного виховного впливу та обмеження її права на свободу не було свавільним та не становила непомірний тягар, суд апеляційної інстанції, виходить з наступного.

Так, в пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 наголошено, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину (абзац п`ятий підпункту 4.1); правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям (абзац четвертий підпункту 4.2).

За встановлених вище колегією суддів обставин, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема, у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття ОСОБА_6 покарання у виді трьох років позбавлення волі буде непропорційним відносно вчиненого ним кримінального правопорушення, а мета покарання може бути досягнута без його ізоляції від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що виправлення ОСОБА_6 та попередження нових кримінальних правопорушень можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За наведеного, враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а тому, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2025 року у кримінальному провадженні № 0000390, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4