Номер провадження: 11-кп/813/1270/25
Справа № 496/7107/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Біляївсьського районного суду Одеської області від 20 грудня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000400, внесеному до ЄРДР 13 червня 2024 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хуст Закарпатської області, громадянина України, без освіти, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.06.2018 року Київським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 31.03.2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднана невідбута частина покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 06.06.2018 року, остаточно визначено до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 14.12.2020 року Київським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі (звільнений 20.03.2024 року по відбуттю строку покарання);

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України,-

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, без освіти, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою та утримувати його в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 13 червня 2024 року, тобто з часу його затримання.

ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_12 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою та утримувати його в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_12 визначено обчислювати з 13 червня 2024 року, тобто з часу його затримання.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження, а також цивільний позов потерпілої.

Оскарженим вироком встановлено, що о 12 год., 35 хв., 12.06.2024 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, за попередньою змовою, з метою особистого збагачення, достовірно знаючи про впровадження на території України правового режиму воєнного стану, переконавшись, що їхні дії залишаться непоміченими для оточуючих, через незамкнені вхідні двері, шляхом вільного доступу проникли до будинку АДРЕСА_3 , таємно викрали грошові кошти ОСОБА_7 в сумі 4500 доларів США (182295 грн за курсом НБУ) та 30000 грн, після чого залишили місце події, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 значну матеріальну шкоду на загальну суму 212295 грн.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинувачений ОСОБА_8 , кожен окремо, не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дійобвинуваченого ОСОБА_8 , звернулися до суду із апеляційними скаргами, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи апеляційних скарг обґрунтовують тим, що ОСОБА_8 раніше судимий і у судовому засіданні пояснив що намагався після звільнення працевлаштуватись, проте держава не надала йому такої можливості, а отже він був змушений шукати акумулятори, ходити по домівках, має постійне місце проживання, проживає разом з співмешканкою, має дитину, характеризується виключно з позитивного боку як спокійна, не конфліктна особа, яка не порушує громадський порядок, свідчить про наявність стійких соціальних зав?язків. Окрім того, ОСОБА_8 не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, не вживає спиртних напоїв, висловив бажання захищати Батьківщину в лавах Збройних сил України, а отримані гроші переводити нарахунок потерпілої з метою відшкодування шкоди.

На підставі наведеного просить вирок змінити в частині покарання та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , звернувся до суду із апеляційною скаргою у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає вирок занадто суворим, оскільки судом не враховано обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки, на стадії досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений визнав себе винним та щиро покаявся перед потерпілим та судом. У судовому засіданні при допиті обвинуваченого він визнав провину та підтвердив обставини вчиненого, під час останнього слова обвинувачений зазначив, що визнає себе винним та неодноразово просив вибачення у потерпілої в публічному судовому процесі. Крім того, суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений раніше не судимий та має тяжкі системні захворювання.

З урахуванням викладеного захисник просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , а саме призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Позиції учасників судового розгляду.

При апеляційному розгляді справи обвинувачені та їх захисники підтримали подані апеляційні скарги з наведених у них мотивів та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг.

Потерпіла ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , оскільки обвинуваченим ОСОБА_10 відшкодував шкоду, завдану у наслідок вчинення кримінального правопорушення у розмірі, визначеному оскаржуваним вироком, водночас, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, виступ учасників судового засідання; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованогоїм кримінального правопорушення, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинувачених та потерпілої відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинувачених.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що завдала значної шкоди потерпілому, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло, в умовах воєнного стану; дії ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що завдала значної шкоди потерпілому, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації їх дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку у цій частині, не вбачає підстав для його перегляду, відповідно до вимог зазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного судом обвинуваченим покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Оскільки у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд, призначаючи покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію вчинення кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого в контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Повертаючись до обставин цієї справи, апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, раніше тричі судимий, останній раз, 14.12.2020 року Київським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі (звільнений 20.03.2024 року по відбуттю строку покарання) (а.с.46,130,135-144, 146 т.1); а також конкретні обставини справи відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований.

З огляду на викладене, враховуючи попередню соціальну поведінку обвинуваченого та його характеристику в загальносоціальному плані, колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на неправильність застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело б до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення умисних корисливих злочинів, проте висновків для себе не зробив та після звільнення з місць позбавлення волі по закінченню строку призначеного покарання 20 березня 2024 року, вчинив нове кримінальне правопорушення 16 червня 2024 року, тобто через три місяці, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не бажає ставати, не бажає змінювати життєву позицію, проявляє суспільну небезпечність, яка виражається у неодноразовому вчиненні тяжких злочинів, що порушує нормальний порядок співіснування у соціумі, за дотримання якого правове життя набуває стабільності та передбачуваності, що вказує на її не зацікавленість у збереженні соціального порядку.

Водночас слід зауважити, що вчинення кримінального правопорушення у наслідок тяжких особистих обставин, як зазначає сторона захисту в апеляційній скарзі, є недоречним, оскільки необхідність коштів не може зумовити вчинення кримінальних правопорушень та вважатися обставиною, яка пом`якшує покарання. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 на момент вчинення кримінального правопорушення був працездатною особою, не мав жодних обмежень та протипоказань за станом здоров`я до праці, однак, джерелом засобів для існування обрав злочинної діяльності.

Апеляційний суд приймає до уваги посилання захисника щодо наявності у підозрюваного стійких соціальних зв`язків (перебування у фактичних шлюбних відносинах, наявність на утриманні дитини), однак, вказане не стало стримуючим для останнього фактором у вчиненні в умовах воєнного стану кримінально-караного діяння, за яке законом передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Доводи сторони захисту що обвинувачений ОСОБА_8 бажає проходити військову службу та боронити Україну,нічим не підтверджені та самі по собі не є підставою для застосування ст. 75 КК України.

Посилання захисника на щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 , як на обставину, що пом`якшують покарання, апеляційний суд вважає, необґрунтованими, з огляду на наступне.

Як слушно зазначив суд першої інстанції, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 16 серпня 2022 року у справі №592/5779/20 зазначено, що ставлення винного до скоєного передбачає належну критичну оцінку своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, що, насамперед, повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані кримінальним правопорушенням збитки, а не лише формальна вказівка обвинуваченого на визнання свої вини.

У матеріалах справи відсутні дані, які би підтверджували щирий жаль із приводу вчиненого та осуд своєї поведінки обвинуваченим ОСОБА_8 , як і те, що він виявляв готовність нести покарання. Разом з цим, визнання вини, була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання у мінімальних межах санкції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання та призначив покарання, які дійсно будуть більшою мірою сприяти виправленню обвинуваченого та ресоціалізації. На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, посередньо характеризується, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, хворіє на тяжкі хвороби, уперше притягується до кримінальної відповідальності, а також конкретні обставини справи відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання (а.с. 44,47-49,120,126-127,129 т.1).

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Втім, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Верховний Суд у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 298/95/16-к наголосив, що у частині 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У свою чергу, у постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС по справі № 523/12810/15-к від 26.05.2020 року зазначено, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, утому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому, з огляду на позицію ВС ККС викладену у постанові від 10.08.2021 р. у справі № 235/689/20 (провадження № 51-1411км21), звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) може застосовуватися у випадках, коли у матеріалах кримінального провадження є дані, які є свідченням того, що зниження суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та самого засудженого зумовлює можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Крім цього, слід зауважити, що висновки про неможливість застосування інституту призначення покарання з випробуванням, підґрунтям яких є тяжкість та ступінь суспільної небезпеки інкримінованого злочину, не узгоджуються із усталеною правовою позицією, зокрема викладеної у Постанові ВС ККС від 9 червня 2022 р. у справі № 389/936/19 (провадження № 51-5584км21), відповідно до якої врахування тих чинників, які охоплюються об`єктивною стороною злочину, для посилення кримінальної відповідальності поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання компрометуючої інформації немає, має ряд тяжких захворювань ( ВІЛ, вірусний гепатит «С» та туберкульоз), обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадження було розглянуто у порядку, передбачено ст. 349 КПК України, тобто ОСОБА_10 повністю визнав свою винуватість у обсязі обвинувачення.

Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризує ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Апеляційний суд бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_10 у повному обсязі повернув потерпілій ОСОБА_7 визначений судом першої інстанції розмір матеріальної шкоди, що підтверджується письмовою заявою потерпілої (а.с.221 т.1) та поясненнями останньої під час апеляційного розгляду. Також, слід зазначити, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 , висловлював жаль з приводу вчиненого та бажав виправити ситуацію, що склалася, тобто останній усвідомив протиправність власної поведінки та зробив для себе висновки.

Відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, як підстава для застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України має бути встановлена на стадії судового розгляду кримінального провадження, до ухвалення вироку та призначення покарання, або ж на стадії оскарження такого вироку в апеляційному порядку, тобто до набрання вироком законної сили. Про що зазначено в постанові ККС ВС від 6 грудня 2023 року у справі № 501/740/20 (провадження № 51-3646км23).

З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_10 усвідомив протиправність своїх дій та спроможний самокритично їх оцінити, бажає виправитись і не допускати подібного у майбутньому, і встановлені у ході апеляційного розгляду обставини не є формальними та свідчать про усвідомлення обвинуваченим суспільної небезпеки вчинених ним діянь та намір виправитись. Таким чином, апеляційний суд вважає за можливе визнати щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 .

Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Отже, зважаючи на приписи ст. 50 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, беручи до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_10 вчинив умисний тяжкий злочин; дані про особу обвинуваченого та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання у цьому конкретному випадку, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування ним реального покарання, тобто із застосуванням положень статей 75, 76 КК України в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_10 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 1 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ,підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 .

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 408, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційні скаргизахисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити.

Вирок Біляївсьського районного суду Одеської області від 20 грудня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000400, внесеному до ЄРДР 13.06.2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_10 .

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_10 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 з під варти у залі суду негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4