ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 577/4320/20 Номер провадження 11-кп/814/623/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

спеціаліста ІТ ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000011, 0000296, за апеляційними скаргами прокурора Конотопської окружної прокуратури ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 02 лютого 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 01.06.2005 Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст.ст.185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до 01 року 06 місяців позбавлення волі;

- 21.10.2009 Середино-Будським районним судом Сумської області за ст.ст.185 ч. 3, 289 ч. 2, 309 ч. 1, 69, 70 КК України до 04 років 06 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 21.08.2014 Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст.ст. 185 ч. 2, 75 КК України до 03 років позбавлення волі з іспитовим строком 02 роки, 22.09.2015 ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області іспитовий строк скасовано та направлено до місця позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:

- за ст. 313 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ст. 313 ч. 1 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, крім житла.

До вступу вироку в законну силу, ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою і строк відбуття покарання встановлено рахувати з 21.06.2022.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, у невстановлені досудовим розслідуванням час і місці обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою з Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, незаконно придбав психотропну речовину 0,1666 г амфетаміну, яку став незаконно зберігати з метою збуту у кв. АДРЕСА_3 . Продовжуючи злочинні дії, 01.04.20 р. з 13 год. по 13.24 год. у вказаному житлі Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, за попередньою змовою з ОСОБА_8 незаконно збули ОСОБА_11 0,1666 г амфетаміну за 400 грн.

Крім того, 23.04.20 р. у невстановлені досудовим розслідуванням час і місці підсудний незаконно придбав психотропну речовину 2,2118 г амфетаміну, яку став незаконно зберігати при собі з метою збуту. Того ж дня о 17.28 год. поруч з буд. АДРЕСА_4 ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_12 2,2118 г амфетаміну за 1200 грн.

Також, у невстановлені досудовим розслідуванням час і місці обвинувачений за попередньою змовою з Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, незаконно придбав психотропну речовину 5,1014 г амфетаміну, яку став незаконно зберігати з метою збуту у кв. АДРЕСА_3 . 07.05.20 р. з 12.36 год. по 13.01 год. у вказаному житлі ОСОБА_8 за попередньою змовою з Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, незаконно збули ОСОБА_13 5,1014 г амфетаміну за 3000 грн.

В червні 2020 р. у невстановлених досудовим розслідуванням місці і особи підсудний за попередньою змовою з Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, незаконно придбали прекурсор - 1,5950 г фенілнітропропену, який незаконно стали зберігати у кв. АДРЕСА_3 з метою використання для виготовлення психотропної речовини.

Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням час і місці обвинувачений незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, а саме круглу плоскодонну колбу ємністю 5000 мл, яке став незаконно зберігати у кв. АДРЕСА_3 .

Також, у кінці червня 2020 р. (більш точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені) у кв. АДРЕСА_3 ОСОБА_8 за попередньою змовою з Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, шляхом проведення хімічних реакцій із прекурсором фенілнітропропеном та хімічними реактивами, використовуючи круглу плоскодонну колбу ємністю 5000 мл, воронки, мірні стакани, гумові рукавички, протигаз, шпатель, незаконно виготовили психотропну речовину 3,2374 г амфетаміну, який, розфасувавши у зіп-пакети, стали незаконно зберігати там же з метою збуту.

У невстановлені досудовим розслідуванням час та місці підсудний за попередньою змовою з Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, незаконно придбали наркотичний засіб 0,6725 г метадону, який стали незаконно зберігати у кв. АДРЕСА_3 з метою збуту.

26.06.20 р. працівниками поліції в ході обшуку кв. АДРЕСА_3 , крім іншого, було виявлено та вилучено 1,5950 г фенілнітропропену, круглу плоскодонну колбу ємністю 5000 мл, 3,2374 г амфетаміну та 0,6725 г метадону.

Крім того, 02.05.22 р. у невстановлений досудовим розслідуванням час у під`їзді №1 буд. АДРЕСА_5 , знайшовши і підібравши 07 згортків з фольги з психотропною речовиною, ОСОБА_8 незаконно придбав 0,86711 г амфетаміну, які став зберігати при собі з метою збуту. Того ж дня о 18.15 год. працівниками поліції в ході обшуку у останнього було виявлено та вилучено 0,7808 г амфетаміну у 05 згортках з фольги, 0,05535 г і 0,03096 г амфетаміну на поверхні 02 серветок у 02 згортках з фольги.

Також, приблизно в кінці травня 2022 р. у невстановлені досудовим розслідуванням час і місці обвинувачений незаконно придбав психотропну речовину 0,0905 г амфетаміну, яку став незаконно зберігати у невстановленому досудовим розслідуванням місці з метою збуту. 21.05.22 р. близько 11.40 год. біля під`їзду №1 буд.№9 по вул. Рябошапка м. Конотопа підсудний незаконно збув ОСОБА_14 0,0905 г амфетаміну, за що останній пообіцяв сплатити 200 грн.

На початку червня 2022 р. (більш точні дата, час, обставини та місце досудовим розслідуванням не встановлені) ОСОБА_8 використовуючи хімічні інгредієнти та побутові ємності незаконно виготовив психотропну речовину 0,547142 г амфетаміну, яку став незаконно зберігати у кв. АДРЕСА_6 без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Конотопської окружної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 313 КК У країни до 6 місяців арешту; за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 311 КК України до 5 років позбавлення волі; відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупно злочинів шляхом поглинання менш суворою покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, крім житла.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що вважає вказаний вирок суду незаконним через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставне застосування ст. 49 КК України.

Вказує, що згідно вироку ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (6 епізодів), який було вчинено згідно з висунутим обвинуваченням 01.04.2020 та повторно 23.04.2020, 07.05.2020, 26.06.2020, 02.05.2022 і 21.05.2022; злочину передбаченого ч.2 ст. 311 КК України, скоєного 26.06.2020; злочину, передбаченого ч.1 ст. 313 КК України, скоєного 26.06.2020: кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 313 КК України, скоєного 26.06.2020; кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скоєного на початку червня 2022 року.

Зазначає, що на час розгляду 02.02.2024 судом кримінальною провадження, передбачені законом строки давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 313 КК України не закінчилися, так як перебіг давності перервався вчиненням у 2022 році (02.05.2022 і 21.05.2022) нового умисного тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за яким обвинуваченого було засуджено цим же вороком.

У зв`язку з чим, суд помилково застосував ст. 49 КК України та безпідставно звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 313 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, та застосувати ч. 4 ст. 309 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевий суд неправильно застосовує закон України про кримінальну відповідальність, встановлюючи наявність ознаки «за попередньою змовою групою осіб».

Вказує, що присутність обвинуваченого в квартирі не означає його співучасті у придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичного засобу та збуті психотропної речовини.

Зазначає, що в оскаржуваному рішенні відсутні обґрунтування на підставі яких доказів зроблено висновок про наявність співучасті та вважає, що відсутні будь-які докази та обґрунтування наявності попередньої змови та вчинення злочину групою осіб.

Вказує, що обвинувачений та померла ОСОБА_15 разом проживали, та кожен з них боровся з наркотичною залежністю, що іноді їм було важко зробити, але вони не полишали спроб, але обвинувачений не узгоджував і не планував, та не здійснював збут наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Зазначає, що лише проживання в квартирі, як це вказує місцевий суд, не свідчить про залученість обвинуваченого до злочину. Крім того, місцевим судом не зазначено коли виник умисел, що охоплювалось умислом, яким був розподіл завдань чи прибутків, у зв`язку з чим вважає, що кваліфікація за ч. 2 ст. 307 КК України "за попередньою змовою групою осіб" не підтверджена жодними належними та допустимими доказами та не обґрунтована доводами.

Вказує, що жодних доказів спільного, попередньо узгодженого придбання та зберігання групою осіб фенілнітропропену, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно якій встановлюються заходи контролю, виявленого згідно висновку експертизи, в складі нижнього шару рідини із колби, не наведено та не зазначено жодного доказу, який би підтверджував належність колби обвинуваченому (відбитки пальців, докази придбання чи користування ним колбою), а тому доказів зберігання прекурсору обвинуваченим, в матеріалах справи немає, та судом не наведено.

Також зазначає, що в оскаржуваному вироку не вказано обставини незаконного придбання прекурсору (час придбання, спосіб, де та у кого, та інші), у зв`язку з чим вважає, що ОСОБА_8 неправильно визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України.

Крім того вказує, що місцевим судом було неправильно визнано винним обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки не було встановлено, належними та допустимими доказами, що наркотичні засоби та психотропні речовини, які обвинувачений незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збував у співучасті з померлою ОСОБА_15 .

Також звертає увагу, що співробітниками правоохоронних органів не було припинено нагрівання колби, що є неприпустимим та незрозумілим, у випадку, якщо на їх очах відбувався злочин, який ними не було припинено, навпаки було заборонено припиняти, та дано вказівку доварювати, що зафіксовано на відеозаписі під час проведення обшуку.

Крім того зазначає, що жодними належними та допустимими доказами не підтверджено належність колби саме ОСОБА_8 , чи використання її ним з метою виготовлення психотропного засобу.

Також вказує, що по епізоду за травень 2022 року, місцевим судом безпідставно взято до уваги в якості доказу показання ОСОБА_14 , оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази передачі ОСОБА_8 амфетаміну ОСОБА_14 .

Зазначає, що відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.05.2022, ОСОБА_14 було повідомлено про те, що 21.05.2022 близько 11:40 ОСОБА_8 збув йому психотропну речовину амфетамін за 200 грн., в подальшому ОСОБА_14 зупинив працівник поліції, він добровільно віддав амфетамін. Також вказує, що в матеріалах справи наявний протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 21.05.2022, в яких свідок повідомив, що не є наркозалежною особою, на облік не перебуває, один чи два рази на місяць вживає амфетамін чи коноплю. Підтримує зв`язок з ОСОБА_8 , не менше п`яти разів купував у нього амфетамін по 200 грн.

Вказує, що твердження ОСОБА_14 та повідомлення про злочин є неправдивими, оскільки збут передбачає отримання «продавцем» грошових коштів за «товар», але моменту передачі коштів від ОСОБА_14 до ОСОБА_8 зафіксовано не було, грошових коштів у обвинуваченого, переданих свідком, не було виявлено, більше того, з обвинувального акту вбачається, що 200 грн. ОСОБА_14 , пообіцяв сплатити, тобто не передав.

Зазначає, що вважаючи, що ОСОБА_14 здійснив завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 звернувся до поліції з заявою, у порядку ст. 214 КПК України та слідчим СВ Конотопського РВП ГУНП в Сумській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000781 від 05.10.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України.

Також вказує, що жодними доказами не було доведено, що психотропна речовина була придбана та зберігалась обвинуваченим з метою збуту, а не особистого вживання.

Зазначає, що ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що придбав та зберігав за адресою АДРЕСА_7 хімічний посуд у вигляді круглої плоскодонної колби ємністю 5000 мл, однак, вважає, що колба не є обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних речовин, та знаходиться у вільному продажі. Крім того наголошує, що дата та спосіб придбання колби, судом не встановлено, як і не підтверджено належності колби обвинуваченому, здійснення ним її зберігання чи придбання.

Вказує, що обвинувачений не заперечував, що взяв та зберігав амфетамін для власного вживання, розкаювався в цьому, жалкував та хотів побороти наркотичну залежність, та покращити своє життя та здоров`я, у зв`язку з чим вважає, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України та застосовати положення ч. 4 ст. 309 КК України.

Зазначає, що у зв`язку з перебуванням під вартою ОСОБА_8 не мав можливості звернутись до спеціалізованого лікувального закладу з метою проходження лікування, але перебування в слідчому ізоляторі та неможливість вживати наркотичні речовини, допомогло останньому у боротьбі з наркотичною залежністю. У випадку, коли у нього з`явиться можливість, він все ж хотів би звернутися до спеціалізовано лікувального закладу та лікарів.

Крім того зазначає, що ухвала Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.11.2024 про об`єднання в одне провадження кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України з кримінальним провадженням по обвинуваченню ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, є незаконною, оскільки ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28.11.2022 було задоволено заяву судді ОСОБА_16 про самовідвід у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 , оскільки остання брала участь у кримінальному провадженні №0000296 від 02.05.2022 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим остання не могла приймати жодних рішень по вказаній справі.

Вказує, про порушення права на захист обвинуваченого під час розгляду клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час судового розгляду, у зв`язку з чим він звернувся до Територіального бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава з заявою (у порядку ст. 214 КПК України) від 26.06.2023.

Крім того, під час продовження строку дії запобіжного заходу, суддею ОСОБА_1 було порушено вимоги норм КПК України, що встановлено судом апеляційної інстанції, а саме не була розглянута заява захисника про відвід головуючого судді ОСОБА_1 в даному кримінальному провадженні.

Також наголошує на порушені прав ОСОБА_8 під час затримання, оскільки останнього було затримано 20.06.2022 у м. Львів, а у протоколі про затримання, зазначено, що затримано 21.06.2022 у м. Конотоп. Тобто, зазначено неправдиве місце та час затримання, не складено протокол затримання після затримання, не вручена копію ухвали про дозвіл на затримання одразу після затримання, не повідомлено про затримання визначених осіб.

Вказує, що фактично, з 20.06.2022 по 21.06.2022 ОСОБА_8 було примусово позбавлений волі з порушенням вимог КПК України.

Крім того зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, як було встановлено місцезнаходження ОСОБА_8 , та ким дійсно було затримано.

Вказує, що в протоколі допиту підозрюваного від 21.06.2022 вказано, що ОСОБА_8 повідомляє про те, що з 15.06.2022 перебував у м. Львів, через те, що проводжав свою співмешканку до Німеччини.

Також вказує, що протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та з численними порушеннями порядку, встановленого кримінально-процесуальним законом.

Зазначає, що всі інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, під час проведення обшуку мали також бути визнані судом недопустимими.

Вказує, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000038 від 20.02.2020, а обшук було проведено у кримінальному провадженні № 0000038 від 20.02.2020, спосіб проведення обшуку суперечить вимогам КПК України, оскільки будь-яких підстав для застосування зброї чи сил спеціальних підрозділів поліції під час проведення обшуку не було.

Зазначає, що підстав вважати, що ОСОБА_8 , який пересувається за допомогою милиць, з гіпсом на нозі ще з березня 2020, про що відомо було слідчому, оскільки здійснювався аудіо- відео контроль особи, чи інші мешканці квартири - жінка чи дитина - могли бути озброєні чи чинити опір слідчому при проведенні обшуку не було.

Вказує, що після того як двері в квартиру були вибиті, всередину увірвались озброєні чоловіки, ОСОБА_8 внаслідок впливу співробітників поліції перебував на підлозі обличчям до низу, інші учасники слідчої дії, серед яких зазначені в протоколі обшуку ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 розійшлись по квартирі та обвинувачений не мав жодної об`єктивної можливості відслідковувати їх дії.

Зазначає, що названі особи ймовірно є працівниками правоохоронних органів, однак ухвалою слідчого судді не було надано їм дозволу на проведення обшуку чи проникнення в житло.

Звертає увагу, що під час проведення обшуку поліцейські заборонили відвести дитину до знайомих, хоча мати дитини просила про це, щоб не робити її свідком проведення слідчої дії, не було надано можливості і погодувати маленьку дитину.

Також, в порушення вимог КПК України, в протоколі обшуку зазначено, копію ухвали слідчого судді, пред`явлено ОСОБА_15 , хоча вона не є ні власником житла, ні особою, яка обшукується, а ОСОБА_8 ухвали слідчого судді так і не було вручено.

Крім того, у протоколі обшуку вказано, що ОСОБА_8 є підозрюваним, хоча на момент проведення обшуку йому не було вручено повідомлення про підозру.

Також вказує, що у протоколі обшуку відсутня відмітка про те, що ОСОБА_8 роз`яснено права, було порушено його право на захист, оскільки не було надано можливості скористатися правовою допомогою.

Зазначає, що ОСОБА_8 був присутнім під час проведення обшуку, однак графа протоколу «Один примірник протоколу обшуку отримав» не заповнена, натомість наявна відмітка про те, що «копію протоколу отримано ОСОБА_21 », тобто, ОСОБА_8 протокол обшуку вручено не було, не вказано місця проживання понятих, графи в протоколі обшуку, відведені для підпису учасників незаповнені, остання сторінка протоколу містить підписи деяких учасників слідчої дії, однак підписи понятих взагалі відсутні.

Також, у протоколі обшуку зазначено, що ОСОБА_17 слідчий СУ, втім, якого слідчого управління не відомо, а учасники слідчої дії ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 - взагалі не відомо який мають статус, не вказано їх імен, по батькові.

Вказує, що у зв`язку із діями поліцейських, в інтересах ОСОБА_8 його захисником ОСОБА_9 , було направлено заяву у порядку ст. 214 КПК України та у провадженні четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Сумах) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві перебуває кримінальне провадження № 0000064 від 30.09.2021.

Крім того вказує, що не дивлячись на те, що відеозапис до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 260 КПК України «аудіо-, відеоконтроль особи» №9/952-т від 02.06.2020 не було досліджено, через неможливість відкрити, відтворити та дослідити відеозапис, протокол НСРД, не було визнано недопустимим доказом.

Також вважає, що ОСОБА_8 призначено надто суворе покарання. При призначенні покарання місцевим судом не враховано пом`якшуючі обставини: наявність матері похилого віку, хворобливий стан здоров`я, наявність дитини, чия мати померла та з якою наразі він хоч і не проживає (живе з матір`ю ОСОБА_8 ), проте хотів би брати участь в житті.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили її задовільнити та заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Також обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ст.ст. 313, 309 КК України на підставі ст. 49 КК україни. Прокурор підтримала свою апеляційну скаргу, висловила свою згоду щодо можливості частково звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст. ст. 313 та 309 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, в іншій частині заперечила проти доводів скарги захисника.

Мотиви суду.

Згідно з ч. 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 , не у повній мірі дотримався вимог чинного законодавства.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ст. 307 ч. 2 КК України, як незаконне придбання і зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, ст. 309 ч. 1 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, ст. 311 ч. 2 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та ст. 313 ч. 1 КК України, як незаконне придбання, зберігання обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування та перевірених у суді належних та допустимих доказах, аналіз та оцінка яких наведений у вироку, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Доводи сторони захисту про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне. Визнаючи ОСОБА_8 винуватим, суд послався на такі докази: показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_22 ; матеріали контролю за вчиненням злочину «оперативні закупки», які були проведені 01.04.2020, 23.04.2020, 07.05.2020 та відповідно до яких ОСОБА_8 за попередньою змовою з іншою особою за місцем свого проживання по АДРЕСА_7 збували психотропну речовину ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; протокол огляду місця події від 02.05.2022 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 виявлено в тому числі 5 згортків і зіп-пакет з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною, містить амфетамін вагою 0,7808 г та 0,0065 г відповідно. Також на інших речах, вилучених в той день у обвинуваченого, а саме: серветки, деформована пляшка, лезо ножа було виявлено нашарування амфетаміну.

Із протоколу обшуку від 03.06.2022 р. вбачається, що у кв. АДРЕСА_6 за місцем мешкання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено пляшки «Mirinda» 02 л, «Живчик» 0,33 л, «Splash» 0,5 л, «Миргородська» 1,5 л, скляну банку з зеленою кришкою 0,5 л, 02 скляні стакани, скляну банку 0,25 л, графин скляний 0,5 л, ваги електронні чорного кольору, шпатель будівельний, ніж канцелярський, 02 помаранчеві лійки, 03 згортки з фольги, рулон фольги, 04 згортки з фольги, медичну клізму, пластиковий тюбик, скляну баночку з фольгою, скляну баночку, пластмасову баночку, 02 гумові рукавички, зубну щітку, 02 дерев`яні полиці, чайну ложку, шматок вати, тканину білого кольору, 02 пачки хустинок, шприц 05 мл, пляшка 01 л, каністра 04 л та чарку скляну (т. 3 а.с.228-236).

Згідно висновку експертиз на вилучених речах були виявлені нашарування психотропної речовини амфетамін або ж наркотичної метадону.

Показання ОСОБА_14 , які оспорює сторона захисту, були підтверджені такими доказами: 21.05.2022 р. під час огляду місця події території поруч буд.№20 по вул. Рябошапко м.Конотопа у ОСОБА_14 виявлено та вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору. Як пояснив останній, вказану речовину придбав у ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_5 (т. 4 а.с.69-70).

21.05.2022 р. в ході огляду належного ОСОБА_14 мобільного телефону «Redmi 5 Plus» виявлено в месенджері «Телеграм» чат-розмови з контактом « ОСОБА_23 » - мобільний номер НОМЕР_1 , чат-розмови зафіксовано на 05 фотознімках (Запитання ОСОБА_14 «Нету половинки? Вассссяяя». Відповідь « ОСОБА_23 » - «есть». Стикера у вигляді порошку білого, лезо з порошком білим. Запитання «Васі Ко Нотоп» - «Сколько у тебя денег». Відповідь ОСОБА_14 «200». Відповідь « ОСОБА_23 » - « ОСОБА_24 » (т.3 а.с. 221-226).

21.05.2022 р. в ході огляду належного ОСОБА_14 мобільного телефону «Redmi 5 Plus» виявлено наявність переписки з контактом « ОСОБА_23 » - мобільний номер НОМЕР_1 (т.4 а.с. 71-73).

Згідно висновку судової експертизи у складі наданої на дослідження порошкоподібної речовини з пакета з написом: «Пакет №1…» міститься амфетамін, який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Маса амфетаміну в складі порошкоподібної речовини становить 0,0905 г (т.4 а.с. 79-82).

26.06.2020 р. під час обшуку у кв. АДРЕСА_3 за місцем мешкання підсудного було виявлено та вилучено зіп-пакет з 04 пігулками, 02 зіп-пакети з порошкоподібною речовиною, 02 зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, зіп-пакет з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, електронні ваги, пластикову ємність з подрібненою речовиною рослинного походження, скляну чарку з нашаруванням, скляну ємність з нашаруванням, мобільні телефони «Samsung duos», «Alcatel», «Xiaomi Redmi», блокнот з нотатками у чохлі блакитного кольору, 11 пляшок з рідиною, пластикову каністру з рідиною, 02 пластикові лійки з нашаруваннями, 03 пластикові стакани з нашаруваннями, скляну банку з нашаруваннями, шпатель з нашаруванням, пакет з гранульованою речовиною «Містер Кріт», гумову грушу, 02 гумові рукавички, скляну колбу з коричневою речовиною, 03 згортки фольги з серветками, дзеркало із нашаруванням, картонну коробку «Blondex» із серветкою, що має різкий запах, відрізаний верх пластикової пляшки з нашаруванням, 03 предмети схожі на пристрої для куріння із залишками кіптяви речовини (т. 5 а.с.34-40).

Відповідно до висновків експертиз на вказаних речах було виявлено нашарування амфетаміну, що відноситься до психотропних речовин, метадону, який є наркотичним засобом, екстракт канабісу, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, у колбі знаходився 1,595 г фенілнітропропену, що відноситься до прекурсорів , пігулки метадону, тощо.

Дослідивши вказані докази, суд першої інстанції вважав показання обвинуваченого у судовому засіданні недостовірними, оскільки не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по справі. Скоєння ним інкримінованих злочинів підтверджується вищезазначеними достовірними доказами, а не визнання своєї вини є бажанням уникнути відповідальності за їх скоєння. Суд відкинув твердження ОСОБА_8 в частині того, що він не продавав ОСОБА_12 і ОСОБА_13 психотропну речовину. Це спростовуються повністю матеріалами контролю за вчиненням злочину у формі «оперативної закупки». А саме, з протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії), передбаченої ст.260 КПК України «аудіо-, відеоконтроль особи» вбачається, що ОСОБА_8 вказаним особам збуває саме амфетамін (т.4 а.с. 181-183, т.5 а.с. 146-147). Дана обставина також підтверджується висновками судових експертиз (т.4 а.с. 188-191, т.5 а.с. 148-153). Також не заслуговують на увагу покази обвинуваченого в частині того, що не бачив, що саме ОСОБА_15 збуває ОСОБА_11 . Вони також спростовуються матеріалами контролю за вчиненням злочину у формі «оперативної закупки». А саме, з протоколу про результатати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) вбачається, що ОСОБА_15 в присутності ОСОБА_8 , за його згоди, вказаній особі збуває саме амфетамін. При цьому підсудний будь-яких дій направлених на припинення злочину не вживає, вітаючись з покупцем і перебуваючи у квартирі, що свідчить про спільність його дій із продавцем (т.5 а.с. 123-124). Дана обставина також підтверджується висновком судової експертизи (т.5 а.с. 125-130). Також суд вважає за необхідне зазначити, що у всіх трьох вищевказаних випадках має системність дій підсудного, а саме на протязі певного проміжку часу він чи його співмешканка реалізують психотропну речовину за гроші (в усіх випадках приблизно однакова вартість амфетаміну) своїм знайомим, тобто існує наявність умислу саме на збут забороненої речовини. В свою чергу суд не взяв до уваги також твердження ОСОБА_8 в частині того, що він не розуміє звідки взялися за місцем його мешкання вилучені під час обшуку 26.06.20 р. наркотичні та психотропні засоби, прекурсор та лабораторний посуд. Згідно протоколу обшуку (т. 5 а.с. 36-40) на початку слідчої дії останній заявив, що має амфетамін. Такий, а також метадон, прекурсор було виявлено у особистих речах обвинуваченого і його співмешканки ОСОБА_15 (рюкзаках, гаманцях, кухонній шафі, під тостером, на ліжку), сторонні особи у приміщенні були відсутні. Слід звернути увагу на ту обставину, що на газовій плиті було виявлено скляну колбу із вставленою склянкою з рідиною коричневого кольору. Отже, мало місце безпосереднє виготовлення психотропного засобу. Також було виявлено і вилучено інші допоміжні для виготовлення психотропних засобів речі. Тобто, суд дійшов висновку, що всі вищевказані, заборонені до обігу, засоби належали саме підсудному та померлій. Їх кількість, вага, фасування, наявність доведених епізодів збуту амфетаміну раніше, лише свідчать про виготовлення психотропних речовин саме з метою збуту. Суд правильно не взяв до уваги також показання ОСОБА_8 в частині того, що вилучену у нього в ході обшуку 02.05.22 р. психотропну речовину він знайшов і підібрав у під`їзді будинку, в якому проживає, для власного вживання. Про умисел останнього на її збут свідчить розмір такої 0,86711 г, що об`єктивно перевищує його потреби у власному вживанні протягом 01 дня, спосіб упакування та розфасування 07 окремих згортків з фольги, доведений раніше систематичний збут іншим особам. Покази ОСОБА_8 , що він не збував психотропні речовини ОСОБА_14 , повністю спростовуються поясненнями останнього в судовому засіданні, які суд поклав в основу за даним епізодом. При цьому суд вважав їх правдивими та такими, що узгоджуються і підтверджуються іншими зібраними по справі доказами, а саме протоколами огляду місця події (т. 4 а.с.69-70), телефону (з якого вбачається наявність домовленості свідка з обвинуваченим щодо придбання амфетаміну) (т.4 а.с. 221-226), висновком судової експертизи (т.4 а.с. 79-82). Доказів наявності між обвинуваченим і ОСОБА_14 неприязних відносин у судовому засіданні не здобуто і твердження про такі ОСОБА_8 є обраним ним способом захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєне. Захисник вважав недопустимим доказом протокол обшуку від 26.06.20 р. оскільки слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку житла у кримінальному провадженні відмінному від того, у якому було проведено, спосіб проведення такого суперечить вимогам КПК України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, копію ухвали слідчого судді про обшук пред`явлено ОСОБА_15 , підзахисному вручена не було, вказана, що ОСОБА_8 є підозрюваним, хоча повідомлення про таку не вручалося, відсутня відмітка про роз`яснення прав, не надано можливості скористатись правовою допомогою, не вручений примірник протоколу, не вказано місце проживання понятих, відсутні підписи останніх, не вказано статус учасників слідчої дії. Суд вважав протокол обшуку від 26.06.20 р. допустимим доказом за наступних підстав. Ухвалою слідчого судді від 20.07.20 р. було виправлено описку в ухвалі суду від 25.06.20 р. про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , вказавши вірний номер кримінального провадження (т.5 а.с. 35). З переглянутого у судовому засіданні відеозапису обшуку вбачається, що саму слідчу дію проведено з дотриманням вимог ст.236 КПК України. На початку слідчої дії підсудній перебуває на милицях та повідомляє, що не має можливості поставити підпис про отримання ухвали. При цьому останній не заявляв про необхідність захисту його прав захисником, відсутні про це клопотання і у самому протоколі. Який, по закінченню слідчої дії, обвинувачений підписав без зауважень. Зазначаючи начеб-то про неправильність заповнення слідчим бланку протоколу обшуку, захисник не зазначає яким чином при цьому порушено права ОСОБА_25 та як це вплинуло на законність самої слідчої дії. Крім того, захисник стверджує, що його підзахисного було затримано 20.06.22 р. у м. Львів з істотним порушенням його прав. Зазначене спростовується протоколом затримання ОСОБА_8 від 21.06.22 р. у м. Конотоп складеного у присутності захисника ОСОБА_26 , понятих, з повідомленням матері затриманого. При цьому жодних клопотань, скарг та заяв від останнього не надійшло (т.4 а.с. 96-97). Також суд вважав звернути увагу на наступне. Ухвалою Конотопського міськрайонного суду під головуванням судді ОСОБА_16 від 24.11.22 р. об`єднано в одне провадження (справа №577/2550/22, провадження №1-кп/577/302/22) кримінальні провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1 КК України з кримінальним провадженням (справа 577/4320/20, провадження №1-кп/577/66/22) по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.ст. 307 ч.2, 311 ч.2, 313 ч.2 КК України (т.2 а.с. 178). 25.11.22 р. суддя ОСОБА_16 у об`єднаному кримінальному провадженні заявила самовідвід, який ухвалою Конотопського міськрайонного суду від 28.11.22 р. був задоволений (т.2 а.с. 179). Жодних процесуальних дій в подальшому суддею ОСОБА_16 у даному кримінальному провадженні не проводилося.

Таким чином, винуватість ОСОБА_8 , як правильно вказав суд першої інстанції, повністю доведена і його дії слід кваліфікувати за ст. 307 ч.2 КК України, як незаконне придбання і зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, ст.309 ч.1 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, ст.311 ч.2 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та ст.313 ч.1 КК України, як незаконне придбання, зберігання обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин.

Як видно, основна частина доводів апеляційної скарги захисника була предметом ретельного дослідження судом першої інстанції та про їх безпідставність суд навів обґрунтовані та переконливі висновки, з якими погоджується і колегія суддів.

Показання свідка ОСОБА_14 є належним та допустимим доказом, оскільки повністю підтверджений іншими доказами, зібраними органом досудового розслідування, перевірених судом та детально наведених у вироку. Зокрема із тексту листування, наявного у мобільному телефоні, належному ОСОБА_14 вбачається, що мова між ним та ОСОБА_8 йде не про повернення боргу, а про придбання амфетаміну. Та обставина, що можливо ОСОБА_14 не віддав всю обумовлену суму обвинуваченому, на кваліфікацію його дій як збут психотропної речовини не впливає, адже збут має місце і тоді, коли особа бере у борг речовину. Колегія суддів вважає достатніми докази показання вказаного свідка, видана ним речовина, що відповідно до висновку експерта є психотропною речовиною амфетамін, наявність переписки між ним та ОСОБА_8 , що підтверджується протоколами оглядів мобільних телефонів, належних ОСОБА_14 та ОСОБА_8 .

Ініційоване стороною захисту кримінальне провадження № 000781 від 05.10.2022 щодо ОСОБА_14 за ч.1 ст.384 КК України про надання ним завідомо неправдивих показань у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст.307, ч. 1 ст. 309 КК України було закрито відповідно до постанови від 31.10.2022 старшого слідчого СВ Конотопського РВП ГУНП в Сумській області у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Судом першої інстанції правильно вказано на доведеність попередньої змови між ОСОБА_8 та його співмешканкою, нині померлою особою на збут наркотичних засобів за місцем їхнього спільного проживання, що підтверджується результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо-, відеоконтроль особи». Із відеозапису вбачається, що їхні дії є спільні та згоджені, будь-яких заперечень щодо того, що співмешканка надає наркотичні засоби, ОСОБА_8 не висловлює, поводить себе природньо, доброзичливо до покупця.

Колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що ухвалення суддею ОСОБА_16 судового рішення про об`єднання кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 в одне з подальшим її самовідводом від участі у розгляді об`єднаного кримінального провадження, жодним чином не впливає на допустимість доказів у цій справі. Обставини, за яких докази мають бути визнані судом недопустимими відображені у ст. 87 КПК України та розширеному тлумаченню не підлягають. Захисник не зазначає жодну з цих обставин, яка б в розрізі ухвалення суддею рішення про об`єднання проваджень в одне, призвела б до визнання доказів, зібраних стороною обвинувачення під час досудового розслідування, такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Серед доводів апеляційної скарги захисника є порушення судом права на захист під час продовження строку дії запобіжного заходу. Зокрема суддею ОСОБА_1 було порушено вимоги норм КПК України, що встановлено судом апеляційної інстанції, а саме не була розглянута заява захисника про відвід головуючого судді ОСОБА_1 в даному кримінальному провадженні. Наведені обставини жодним чином не впливають на доведеність вини обвинуваченого та на той обсяг обвинувачення, який має перевірити та встановити суд під час розгляду обвинувального акту. Зокрема відповідно до ст. 91 КПК України доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру та спеціальної конфіскації.

Колегія суддів не вважає істотним порушення, допущені головуючим по справі ОСОБА_1 під час розгляду клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 проведеного 13.03.2023, через розгляд цього клопотання без попереднього вирішення заяви про відвід судді. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, захисником був заявлений відвід головуючому по справі ОСОБА_1 від участі у розгляді справи до проведення судового засідання 13.03.2023, в якому мало бути вирішене клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу. Цього ж дня суддею Конотопського міськрайонного суду Сумської області була розглянута заява про відвід судді ОСОБА_1 та в її задоволенні відмовлено за безпідставністю. Порушення права на захист при розгляді клопотання прокурора, які були констатовані Сумським апеляційним судом, жодним чином не впливають на допустимість доказів, отриманих органом досудового розслідування та покладених в основу вироку на підставі яких суд, питання про відвід якого було вирішено у законний спосіб та визнаний безпідставним, зробив обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції правильно вказав на те, що матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних, які б вказували на те, що обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий 20.06.2022 у м. Львів.

За доводами апеляційної скарги захисника протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та з численними порушеннями порядку, встановленого кримінально-процесуальним законом. Захисник стверджує, що застосування сил спеціальних підрозділів поліції під час проведення обшуку від 26.06.2020 в АДРЕСА_7 було безпідставним та недоцільним.

Ці доводи були предметом перевірки четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Суми) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава. За повідомленням начальника 1-го відділу проведення спеціальних операції (штурмового) управління «Корпус оперативно-раптової дії» ГУНП в Сумській області повідомив, що застосування сил «Корду» під час обшуку у помешканні ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_7 було обумовлено інформацією про необхідність проведення обшуку у вказаній квартирі 26.06.2020, де може зберігатися вогнепальна зброя та особа може чинити опір. Під час обшуку працівники «Корду» забезпечили доступ до приміщення, оскільки особи, які перебували в ньому не відчинили двері на законну вимогу поліцейського. Будь-яких порушень прав людини чи застосування безпідставного насильства, яке б виходило за межі повноважень працівників спецпідрозділу, встановлено не було. Весь процес фіксувався за допомогою відеокамери. За результатами розслідування перевищення влади або службового становища, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосування зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування не встановлено, а кримінальне провадження №0000064 за ч. 2 ст. 365 КК України було закрито відповідно до постанови слідчого від 13.10.2022 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Як правильно відмітив суд ухвалою слідчого судді від 20.07.20 р. було виправлено описку в ухвалі суду від 25.06.20 р. про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , вказавши правильний номер кримінального провадження. Судом був досліджений відеозапис слідчої дії та не встановлено порушень. На початку слідчої дії підсудній перебуває на милицях та повідомляє, що не має можливості поставити підпис про отримання ухвали. При цьому останній не заявляв про необхідність захисту його прав захисником, відсутні про це клопотання і у самому протоколі, який, по закінченню слідчої дії, обвинувачений підписав без зауважень.

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 260 КПК України «аудіо-, відеоконтроль особи» №9/952-т від 02.06.2020 через не відкриття та неможливості відтворити у судовому засіданні додаток до цього протоколу матеріальний носій інформації «Micro-SD» №55-т від 16.05.2019 року.

Так, суд першої інстанції вживав заходів для відтворення відеозапису та з цією метою судом була призначена судова комп`ютерно-технічна експертиза. Відповідно до висновку №СЕ-19/119-23/10031-КТ від 30.11.2023 наданий на дослідження носій інформації містить цифрове наповнення, проте за допомогою наявного у НДЕКЦ програмного забезпечення неможливо виокремити (віднайти) будь-які відомі формати файлів. Відсутня технічна можливість щодо відновлення інформації, яка може знаходитися на карті пам`яті.

Слід зазначити, що у доводах апеляційної скарги будь-яких зауважень до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.06.2020 року щодо достовірності викладених у ньому фактів ані обвинувачений, ані захисник не зазначає. Сама неможливість технічно відтворити додаток у даному випадку не є підставою для автоматичного визнання вказаного протоколу недопустимим доказом.

Щодо твердження захисника про безпідставність звинувачення обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 313 КК України та недоведеність його вини, а також неврахування того факту, що ОСОБА_8 мав намір лікуватися від наркоманії, через що його слід звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України - колегія суддів не розглядає ці доводи через клопотання ОСОБА_8 заявленого до початку судового розгляду про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Висновок щодо застосування положень ст. 49 КК України викладений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51 - 5464 км 20).

З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Кримінальні правопорушення, у скоєнні яких обвинувачувався ОСОБА_8 , та які кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України на момент вчинення відносився до кримінальних проступків та ч. 1 ст. 313 КК України відносився до нетяжких злочинів, найбільш суворе покарання за вчинення якого передбачено у вигляді обмеження волі.

Відповідно до положень ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Покарання, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 309 КК України є штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або пробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк. Покарання, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 313 КК України є штраф від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційний нагляд на строк до трьох років, або обмеження волі на той самий строк.

Оскільки із дня вчинення інкримінованих ОСОБА_8 вказаних кримінальних правопорушення, з урахуванням переривання строку давності, (затриманий 21.06.2022 та з того часу утримується під вартою), минуло понад 3 роки, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, а тому може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.

Враховуючи наведене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до задоволення.

Оскільки суд апеляційної інстанції на момент ухвалення вироку безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 49 КК України, так як станом на 02.02.2024 року не настали обставини, які давали б суду підставу для застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від кримінальної відповідальності, і саме про ці порушення у своїй апеляційній скарзі вказує прокурор, - доводи апеляційної скарги прокурора слід вважати такими, що підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

До обставин обтяжуючих покарання ОСОБА_8 суд відніс рецидив злочинів.

До пом`якшуючих мати похилого віку, хворобливий стан здоров`я, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив тяжкий та нетяжкий злочин. Вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав, намагався перекласти вину на свою співмешканку, не розкаявся, раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом опійна наркоманія.

Враховуючи те, що обвинувачений вперто не бажає стати на шлях виправлення, вину не визнає, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення ОСОБА_8 покарання. Суд першої інстанції виважено підійшов до вирішення питання про вид і міру покарання та правильно визначив її в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, призначивши його не у мінімальному розмірі. Оскільки протилежний підхід не слугував би досягненню цілей правосуддя.

Зважаючи на наведене в ухвалі апеляційного суду, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, а скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Конотопської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Клопотання ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 02 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині засудження його за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 313 КК України.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України на підставі ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 02.02.2024 до покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 08 (вісім) років з конфіскацією майна, крім житла.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4