Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1300/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/463/25
Категорія ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.361 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №285/1300/23 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 та прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17.01.2025 відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Дахталія Крижопільського району Вінницької області, українки, громадянки України, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимої в силу ст.89 КК України,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.361 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.358 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

Покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 12081 грн. 92 коп.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, Згідно Сертифікату №474/20 суб`єкта оціночної діяльності від 03.06.2020, виданого Фондом державного майна України ОСОБА_10 надано дозвіл на зайняття практичною оціночною діяльністю, у строк з 03.06.2020 по 03.06.2023.

На підставі Наказу Фонду державного майна №923 від 01.06.2020 ОСОБА_10 отримала особистий кваліфікований сертифікат відкритого ключа.

Згідно ст. 4 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» професійна оціночна діяльність - діяльність оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності, визнаних такими відповідно до положень цього Закону, яка полягає в організаційному, методичному та практичному забезпеченні проведення оцінки майна, розгляді та підготовці висновків щодо вартості майна.

Статтею 5 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» встановлено, що суб`єкти господарювання - це зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримали сертифікат суб`єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» - звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання відповідно до договору. Звіт підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна, і скріплюється підписом керівника суб`єкта оціночної діяльності.

Згідно Порядку ведення єдиної бази даних звітів про оцінку, затвердженого Наказом Фонду державного майна №658 від 17.05.2018, суб`єкт оціночної діяльності (оцінювачі) зобов`язані за результатом визначення ринкової вартості об`єкта оцінки складати звіти про оцінку майна та вносити її до Єдиної бази даних звітів про оцінку та завантажувати до Єдиної бази електронну форму звіту про оцінку майна, з накладанням кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису, який базується на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів оцінювачів, які безпосередньо проводили оцінку.

Єдина база повинна забезпечувати збереження та захист інформації відповідно до вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» щодо об`єктів нерухомості, оціночна вартість яких визначається та перевіряється, можливість доступу до інформації суб`єктів оціночної діяльності (оцінювачів), нотаріусів та контролюючих органів у межах повноважень.

Пунктом 1 Розділу II Порядку встановлено, що суб`єктами Єдиної бази є: фонд; фізичні або юридичні особи, на запити яких формується електронна довідка про оціночну вартість об`єкта нерухомості; суб`єкти оціночної діяльності (оцінювачі); нотаріуси; користувачі інформації з Єдиної бази.

Пунктом 5 вказаного розділу Порядку передбачено, що на суб`єктів оціночної діяльності (оцінювачі) серед іншого покладено наступні обов`язки: за результатом визначення ринкової вартості об`єкта оцінки складати звіт про оцінку майна та вносити до Єдиної бази інформацію з нього відповідно до вимог, встановлених цим Порядком; зберігати електронну версію повного звіту про оцінку разом з додатками до нього в Єдиній базі, а також в архіві суб`єкта оціночної діяльності у паперовій формі протягом п`яти років після дати оцінки. Звіти про оцінку та інші документи щодо визначення оціночної вартості об`єкта оцінки зберігаються в Єдиній базі та в архіві суб`єкта оціночної діяльності з урахуванням вимог Закону України «Про захист персональних даних», про що має бути зазначено/погоджено в договорі про оцінку майна; надсилати на відповідний запит Фонду копію звіту про оцінку, завірену в установленому законодавством порядку суб`єктом оціночної діяльності, який склав такий звіт, оформлену відповідно до вимог Положення про порядок рецензування звітів про оцінку майна та майнових прав рецензентами, що працюють у штаті Фонду державного майна України, його регіональних відділень та представництв, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 31 жовтня 2011 року № 1585/1, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 листопада 2011 року за № 1351/20089 (далі - Положення про рецензування), та завірену в установленому законодавством порядку копію договору на проведення оцінки майна з метою встановлення дотримання вимог частини другої статті 11 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» під час проведення оцінки майна; відображати у звіті про оцінку та інформації зі звіту про оцінку повну та достовірну інформацію; забезпечувати повноту, правильність та достовірність інформації, що вноситься до Єдиної бази; забезпечувати відповідність інформації зі звіту про оцінку, складеної у паперовій формі, інформації зі звіту про оцінку, внесеній суб`єктом оціночної діяльності (оцінювачем) до Єдиної бази; мати кваліфікований електронний підпис чи печатку або удосконалений електронний підпис чи печатку, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів; забезпечувати достовірність та ідентичність паперового примірника звіту про оцінку електронній версії звіту про оцінку, який зберігається в Єдиній базі та в архіві суб`єкта оціночної діяльності; завантажувати до Єдиної бази електронну форму звіту про оцінку майна, з накладанням кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису, який базується на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів оцінювачів, які безпосередньо проводили оцінку.

Відповідно до пункту 7 зазначеного розділу Порядку встановлено, що доступ до Єдиної бази надається через сервіс електронного визначення оціночної вартості шляхом реєстрації, авторизації (ідентифікації) з використанням кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Пунктом 2 Розділу IV Порядку встановлено, що у Єдиній базі підлягає реєстрації виключно звіт про оцінку щодо якого завершено процедуру складання, підписаний керівником суб`єкта оціночної діяльності та оцінювачем, який безпосередньо брав участь у його складанні.

Пунктом 4 вищевказаного розділу Порядку передбачено, що з метою реєстрації звіту про оцінку в Єдиній базі суб`єкт оціночної діяльності повинен: отримати кваліфікований електронний підпис чи печатку або удосконалений електронний підпис чи печатку, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів; забезпечити оцінювачів, які працюють у складі суб`єкта оціночної діяльності та беруть безпосередню участь у складанні звітів про оцінку для цілей оподаткування, кваліфікованим електронним підписом або удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів; зареєструватися, авторизуватися та ідентифікуватися в Єдиній базі через сервіс внесення інформації з використанням кваліфікованого електронного підпису чи печатки або удосконаленого електронного підпису чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів; забезпечити реєстрацію, авторизацію та ідентифікацію оцінювачів, що працюють у його складі, в Єдиній базі за допомогою кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису, який базується на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів; забезпечити внесення інформації зі звіту про оцінку до Єдиної бази через сервіс внесення інформації; забезпечити збереження електронної версії звіту про оцінку та окремо висновку про вартість в Єдиній базі та накладання на такий звіт та висновок кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису, який базується на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, оцінювачем(ами), який(і) безпосередньо проводили оцінку, та кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису, який базується на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів керівника суб`єкта оціночної діяльності, або кваліфікованої електронної печатки, або удосконаленої електронної печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів суб`єкта оціночної діяльності.

Згідно пункту 5 зазначеного Розділу Порядку інформація з Державного реєстру оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності, який ведеться відповідно до Порядку ведення Державного реєстру оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 10 червня 2013 року № 796, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 червня 2013 року за № 937/23469 (у редакції наказу Фонду державного майна України від 08 червня 2017 року № 923), та інформація з Державного реєстру оцінювачів з експертної грошової оцінки земельних ділянок, який ведеться відповідно до Порядку ведення Державного реєстру оцінювачів з експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року № 941, застосовується: сервісом внесення інформації під час реєстрації суб`єкта оціночної діяльності (оцінювача) в Єдиній базі та внесенні інформації зі звітів про оцінку до Єдиної бази з метою перевірки правових підстав на здійснення суб`єктами оціночної діяльності та/або оцінювачами практичної діяльності з оцінки майна, встановлених Законами України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та «Про оцінку земель»; під час реєстрації звіту про оцінку в Єдиній базі з присвоєнням йому унікального номера.

Для реєстрації в Єдиній базі суб`єкт оціночної діяльності у сфері оцінки земель подає до Фонду інформацію щодо оцінювачів, які працюють у складі суб`єкта оціночної діяльності у сфері оцінки земель, згідно з додатком 3 до цього Порядку.

У невстановлений день, час та місці, однак не пізніше 20.07.2022 у ОСОБА_9 , яка не має сертифікату суб`єкта оціночної діяльності, особистого кваліфікованого сертифікату відкритого ключа та, відповідно, не має права вносити відомості до Єдиної бази даних звітів про оцінку майна, всупереч вищевказаним нормам, виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоноване втручання у роботу інформаційно-комунікаційної системи, а саме до Єдиної бази даних звітів про оцінку, а також підроблення офіційних документів - звітів про експертну грошову оцінку майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 у достовірно невстановлений досудовим розслідуванням день та час, однак не пізніше 20.07.2022, та спосіб отримала дублікат виданого суб`єкту оціночної діяльності ОСОБА_10 особистого кваліфікованого сертифікату відкритого ключа оцінювача, який дозволяв їй здійснювати реєстрацію звітів про оцінку майна в Єдиній базі даних звітів про оцінку майна, який зберігала на власному комп`ютері марки: «Е-mashines», серійний номер: LXN540С014945437F11601, в офісному приміщенні за адресою: Житомирська обл., м. Новоград-Волинський, вул. Варшавська, 1, а також заздалегідь підготовлені аркуші паперу, на яких містилися відтиски печатки з написом: «*Фізична особа-підприємець*Житомир*Україна* ОСОБА_11 і.н. НОМЕР_1 », які зберігала у тому ж офісному приміщенні.

У подальшому, 20.07.2022 о 12 год. 55 хв. до офісного приміщення, яке розміщується за адресою: АДРЕСА_3 , звернувся ОСОБА_12 , з метою отримання послуг щодо проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки, з кадастровим номером: :01:000:0334.

В свою чергу, ОСОБА_9 , в указаний час та місці, представившись, як спеціаліст з експертної оцінки майна, після встановлення особи клієнта, який звернувся з метою отримання послуг щодо проведення експертної грошової оцінки, всупереч порядку здійснення оціночної діяльності, визначеному Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», при цьому не будучи суб`єктом оціночної діяльності, діючи з метою надання правомірності своїм діям, надала роз`яснення щодо процедури проведення оцінки, переліку необхідних документів для її проведення, спосіб здійснення оплати за надані послуги.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи на виконання свого злочинного умислу, з метою складання та внесення відповідних відомостей до звіту про експертну грошову оцінку майна, перевірила у зазначеної особи наявність документів, які підтверджують право власності на вказану земельну ділянку, після чого самостійно від імені суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_10 склала звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1,5418 га (Житомирська область, Новоград-Волинський район, Колодянська сільська рада), на підставі якого власник вказаної земельної ділянки, у подальшому має право її відчужити за ціною, яка зазначена у звіті про експертну грошову оцінку земельної ділянки.

Після виконання звіту про експертну грошову оцінку майна, ОСОБА_9 у період з 20.07.2022 по 25.07.2022, у достовірно невстановлений під час проведення досудового розслідування час, перебуваючи у офісному приміщені, яке розміщується за адресою: Житомирська обл., м. Новоград-Волинський, вул. Варшавська, буд. 1, маючи у своєму розпорядженні заздалегідь підготовлені аркуші паперу з наявними на них відтисками печатки з написом: «*Фізична особа-підприємець*Житомир*Україна* ОСОБА_11 і.н. НОМЕР_1 », роздрукувала на вказаних аркушах паперу з наявними на них відтисками печатки текст документу, а саме: висновок про вартість майна, який повинен міститися у складеному звіті про експертну грошову оцінку, таким чином посвідчуючи даний звіт від імені ФОП ОСОБА_10 та знаючи техніку виконання підпису суб`єкта оціночної діяльності - ФОП ОСОБА_10 , умисно, власноруч, здійснила підроблення підпису та рукописного тексту від імені ФОП ОСОБА_10 у складеному звіті про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1,5418 га (Житомирська область, Новоград-Волинський район, Колодянська сільська рада).

У подальшому, ОСОБА_9 , 21.07.2022, у достовірно невстановлений у ході проведення досудового розслідування час, перебуваючи у приміщенні офісу, який розміщується за адресою АДРЕСА_3 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, всупереч правилам ведення оціночної діяльності, передбаченим Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та порядку доступу і внесення відомостей до Єдиної бази даних звітів про оцінку, передбаченим Порядком ведення Єдиної бази даних звітів про оцінку, затвердженого наказом Фонду державного майна України №658 від 17.05.2018, з метою надання правомірності вчиненим нею протиправним діям, використовуючи власний комп`ютер марки: «Е-mashines», серійний номер: LXN540С014945437F11601, на якому був розміщений дублікат особистого кваліфікованого сертифікату відкритого ключа суб`єкта оціночної діяльності ФОП ОСОБА_10 , здійснила несанкціонований, тобто без передбачених законом підстав, вхід до Єдиної бази даних звітів про оцінку, де власноручно, від імені суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_10 , зареєструвала звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1,5418 га (Житомирська область, Новоград-Волинський район, Колодянська сільська рада) №20-03982836 від 21.07.2022, після чого, не маючи законних підстав, використовуючи особистий кваліфікований сертифікат відкритого ключа - ФОП ОСОБА_10 сформувала від імені суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_10 довідку про внесення інформації зі звіту про оцінку до Єдиної бази даних звітів про оцінку, яку долучила до звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки та спільно зі звітом передала замовнику - ОСОБА_12 .

Таким чином, за вказаних обставин, ОСОБА_9 , здійснила підроблення офіційного документу, а саме: звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1,5418 га (Житомирська область, Новоград-Волинський район, Колодянська сільська рада), який посвідчується суб`єктом оціночної діяльності, і який надає право власнику відчужити вказану земельну ділянку за ціною, вказаною у звіті про експертну грошову оцінку, шляхом внесення в нього неправдивих відомостей, а саме: шляхом підроблення підпису суб`єкта оціночної діяльності - ФОП ОСОБА_10 , з метою їх використання ОСОБА_12 , а також з використанням особистого кваліфікованого сертифікату відкритого ключа - ФОП ОСОБА_10 , здійснила несанкціонований, тобто без передбачених законом підстав, вхід до Єдиної бази даних звітів про оцінку, де власноручно внесла необхідні відомості з вказаного звіту про експертну грошову оцінку та без передбачених законом підстав сформувала довідку про внесення інформації зі звіту про оцінку до Єдиної бази даних звітів про оцінку №20-03982836.

Крім того, у 17.08.2022, о 13 год. 00 хв. до офісного приміщення, яке розміщується за адресою: АДРЕСА_3 , повторно звернувся ОСОБА_12 , з метою отримання послуг щодо проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки, з кадастровим номером: :01:000:0069.

В цей час у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на повторне несанкціоноване втручання у роботу інформаційно-комунікаційної системи, а саме до Єдиної бази даних звітів про оцінку, а також повторне підроблення офіційних документів - звітів про експертну грошову оцінку майна.

Реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_9 , в указаний день, час та місці, діючи всупереч порядку здійснення оціночної діяльності, передбаченому Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», при цьому не будучи суб`єктом оціночної діяльності, з метою складання та внесення відповідних відомостей до звіту про експертну грошову оцінку майна, перевірила у зазначеної особи наявність документів, які підтверджують право власності на вказану земельну ділянку, після чого самостійно від імені ФОП ОСОБА_10 склала звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1,7149 га (Житомирська область, Новоград-Волинський район, Колодянська сільська рада), на підставі якого власник вказаної земельної ділянки, у подальшому, має право її відчужити за ціною, яка зазначена у звіті про експертну грошову оцінку.

Після виконання звіту про експертну грошову оцінку майна, ОСОБА_9 , у період часу з 17.08.2022 по 22.08.2022, у достовірно невстановлений під час проведення досудового розслідування час, перебуваючи у приміщенні офісу, який розміщується за адресою АДРЕСА_3 , маючи у своєму розпорядженні заздалегідь підготовлені аркуші паперу з наявними на них відтисками печатки суб`єкта оціночної діяльності - ФОП ОСОБА_10 з написом: «*Фізична особа-підприємець*Житомир*Україна* ОСОБА_11 і.н. НОМЕР_1 », роздруковувала на вказаних аркушах паперу текст документу, а саме: висновок про вартість майна, який повинен міститися у складеному звіті про експертну грошову оцінку, таким чином посвідчуючи даний звіт від імені ФОП ОСОБА_10 та, знаючи техніку виконання підпису суб`єкта оціночної діяльності ФОП ОСОБА_10 , умисно, повторно, власноруч здійснила підроблення підпису та рукописного тексту від імені суб`єкта оціночної діяльності ФОП ОСОБА_10 у складеному звіті про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1,7149 га (Житомирська область, Новоград-Волинський район, Колодянська сільська рада).

У подальшому, ОСОБА_9 , 18.08.2022, у невстановлений достовірно час, перебуваючи у приміщенні офісу, який розміщується за адресою: АДРЕСА_3 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, всупереч правилам ведення оціночної діяльності, передбаченим Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та порядку доступу і внесення відомостей Єдиної бази даних звітів про оцінку, передбаченим Порядком ведення Єдиної бази даних звітів про оцінку, затвердженого наказом Фонду державного майна України №658 від 17.05.2018, з метою надання правомірності вчиненим нею протиправним діям, використовуючи власний комп`ютер марки: «Е-mashines», серійний номер: LXN540С014945437F11601, на якому був розміщений дублікат особистого кваліфікованого сертифікату відкритого ключа суб`єкта оціночної діяльності ФОП ОСОБА_10 , повторно здійснила несанкціонований, тобто без передбачених законом підстав, вхід до Єдиної бази даних звітів про оцінку, де власноручно, від імені суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_10 , зареєструвала звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1,7149 га (Житомирська область, Новоград- Волинський район, Колодянська сільська рада) №20-04069686 від 18.08.2022, після чого, не маючи законних підстав, використовуючи особистий кваліфікований сертифікат відкритого ключа - ФОП ОСОБА_10 сформувала від імені суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_10 довідку про внесення інформації зі звіту про оцінку до Єдиної бази даних звітів про оцінку, яку долучила до звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки та спільно зі звітом передала замовнику - ОСОБА_12 .

Таким чином, за вказаних обставин, ОСОБА_9 , повторно здійснила підроблення офіційного документу, а саме: звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1,7149 га (Житомирська область, Новоград-Волинський район, Колодянська сільська рада), який посвідчується суб`єктом оціночної діяльності, і який надає право власнику відчужити вказану земельну ділянку за ціною, зазначеною у звіті про експертну грошову оцінку, шляхом внесення в них неправдивих відомостей, а саме: шляхом підроблення підпису суб`єкта оціночної діяльності - ФОП ОСОБА_10 , з метою його використання ОСОБА_12 а також, з використанням особистого кваліфікованого сертифікату відкритого ключа - ФОП ОСОБА_10 , повторно здійснила несанкціонований, тобто без передбаченого законом дозволу, вхід до Єдиної бази даних звітів про оцінку, де власноручно внесла необхідні відомості з вказаного звіту про експертну грошову оцінку та, без передбаченого законом дозволу, сформувала довідку про внесення інформації зі звіту про оцінку до Єдиної бази даних звітів про оцінку №20- 04069686.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а своїм рішенням кримінальне провадження №0000017 від 27 січня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення за ч.2 ст.361 КК України - закрити на підставі ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю події кримінального правопорушення.

При цьому, зазначає, що згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні не міститься будь-якої заяви від будь-якої особи по вчиненню відносно неї будь-яких неправомірних дій, а саме, які містять кваліфікуючі ознаки несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, тобто в матеріалах провадження взагалі відсутня особа, на підставі заяви якої мало бути розпочато це кримінальне провадження, повідомлена підозра, затверджено обвинувальний акт і прокурором в інтересах цієї особи буде підтримуватися обвинувачення, за її згодою. Обвинувальний акт, всупереч ст.291 КПК України не містить у собі належним чином сформульованого законного обвинувачення. В судовому засіданні 01.05.24 представником Фонду державного майна України ОСОБА_13 було однозначно повідомлено суд про відмову ФДМ України у подачі заяви в якості потерпілої сторони у цьому кримінальному провадженні про вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень. Звертає увагу, що формулювання обвинувачення за ч.2 ст.361 КК України щодо ОСОБА_9 , є наслідком кваліфікації, як повторність за ч.1 ст.361 КК України, і не могло бути логічно і процесуально кваліфікованим без заяви потерпілої особи і наявності участі такої потерпілої особи у підтриманні висунутого обвинувачення в суді. Закриття судом кримінального провадження за ч.1 ст.361 КК виключало можливість подальшої кваліфікації за ч.2 ст.361 КК України.

Крім того, кваліфікований сертифікат відкритого ключа оцінювача ОСОБА_10 , є її особистою, приватною власністю, будь-яких прав на його використання, без її особистого відому і дозволу не існує. ОСОБА_9 не заволоділа цим ключом неправомірно, а їй його передала особисто оцінювач ОСОБА_10 , саме для вчинення дій по виготовленню актів оцінки від її імені і за її контролем, та відому, як дії вчинені її помічником. Ключ є файловим носієм і перебував у збереженому(не приховуваному стані) на власному ПК ОСОБА_9 , за допомогою, якого, вона здійснювала, окрім всього, і свою безпосередню діяльність, як ФОП. В діях ОСОБА_9 судом не встановлено злочинного умислу на вчинення неправомірних дій за пред`явленим обвинуваченням, а саме і за ч.2 ст.361 КК України.

Звертає увагу, що органом досудового розслідування проігноровано наявність захисника ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування і його закінчення, а тому при виконанні вимог ст.290 КПК України, його захисника не було повідомлено про закінчення досудового розслідування і відкриття йому матеріалів, а вже після призначення справи до судового розгляду, він зміг ознайомитись з матеріалами кримінального провадження, але був також позбавлений права на заявлення відповідних клопотань під час підготовчого судового засідання, т.к. судом було відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченої ОСОБА_9 у відкладенні підготовчого засідання.

Рахує, що відкриття матеріалів стороні захисту ОСОБА_9 не відбулося, а складення та вручення обвинувального акту 17.02.2023, тобто завершення досудового розслідування, відбувалося поза встановленого КПК порядку, не відповідає процесуальному закону. Більше того, до суду прокурор звернувся з обвинувальним актом фактично, у незакінченому слідстві у цьому провадженні після повідомлення про підозру. Викладені обставини підтверджуються обвинувальним актом від 17.02.23, з доданим до нього Реєстром матеріалів досудового розслідування та переданими прокурором доказам суду. Таким чином, закінчення розслідування не відбулось, обвинувальний акт складено, затверджено, вручено та направлено до суду з порушенням вимог законодавства, а саме права на захист, тобто поза встановлені ст.219 КПК України строки досудового слідства.

Прокурор ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції, правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 та доведеності її вини за ч.2 ст.361 КК України, просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_9 у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст.358 та ч.3 ст.358 КК України, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.361 КК України, ч.1 та ч.3 ст.358 КК України та призначити їй покарання за: - ч.2 ст.361 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; - ч.1 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень; - ч.2 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.361 та ч.3 ст.358 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі приписів ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням протягом 2 років та покласти на обвинувачену обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України. Із врахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу виконувати окремо. В решті вирок залишити без змін. При цьому, зазначає, що до об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.358 КК України відносяться альтернативні дії, які полягають або у повному виготовлення документа, схожого на справжній (відтворення як матеріальної форми, так і змісту носія інформації), або внесення у справжній, з точки зору форми, документ неправдивих відомостей, або зміна змісту або характеру документа шляхом механічних маніпуляцій (дописування, підтирання, підчистка, виправлення тексту тощо), або підроблення відбитків штампа, печатки як необхідного реквізиту документа. В даному випадку дії ОСОБА_9 полягали саме у внесенні в справжній з точки зору форми документа неправдивих відомостей щодо їх складання та підписання уповноваженим на це суб`єктом - ОСОБА_10 . За таких обставин висновок суду, що підписання ОСОБА_9 офіційних документів від імені ОСОБА_10 не спричинило та не було здатним спричинити спотворені наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків як для обвинуваченої ОСОБА_9 , так і для оцінювача ОСОБА_10 , не можуть бути покладені в основу виправдувального рішення, оскільки в даному аспекті можливість спричинення наслідків правового характеру у випадку підписання документів неповноважним суб`єктом необхідно розглядати через призму інтересів особи, у якої виникають, змінюються або припиняються певні права та/або обов`язки після видачі повноважною особою офіційного документа. Щодо надання згоди на таке підроблення ОСОБА_10 , зазначає, що це не спростовує наявності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, оскільки з огляду на приписи Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» звіт може бути підписаний виключно оцінювачем, який безпосередньо проводив оцінку та оцінка майна, яка була підписана особою, що не отримала свідоцтва оцінювача, вважається недійсною. Вважає, що суд першої інстанції вказаних обставин не перевірив, належним чином оцінку доводів сторони обвинувачення в порівнянні з аргументами сторони захисту не здійснив та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, зокрема, принцип законності, та неправильно застосував норми законів України, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення в частині виправдання ОСОБА_9 у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст.358 та ч.3 ст.358 КК України. Описані порушення, допущені судом, призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та помилкових висновків про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_9 складу інкримінованих їй правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358 та ч. З ст. 358 КК України, а також свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 , її захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу сторони захисту задовольнити та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника та підтримка апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно зі ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути зазначені, серед іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Наведене узгоджується з положеннями п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Системний аналіз положень ч. 3 ст. 374 КПК України, п. 13 ч. 1 ст.3, ст.17 та ст.91 КПК України дає підстави для висновку про те, що під обвинуваченням, визнаним судом доведеним, слід розуміти висновок суду, який зроблений у стверджувальній формі про доведення факту вчинення певною особою діяння, яке підпадає під ознаки конкретного кримінального проступку чи злочину, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України, описом цього діяння із викладенням обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, що характеризують це діяння.

Опис злочинного діяння повинен відображати всі юридично-значимі обставини, які б дозволили зробити певний висновок про те, як саме і які конкретно дії (бездіяльність) були здійснені обвинуваченим.

Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна починатися з викладу обвинувачення, яке визнано судом доведеним. Без цього не може бути зрозумілим подальший зміст вироку, який являє собою оцінку судом як самого обвинувачення, так і покладених в його основу доказів.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які особа визнається винною та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

В той же час, із змісту оскаржуваного вироку (розділ встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення) вбачається, що суд першої інстанції фактично визнав доведеним обвинувачення за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України, тобто доведеним те обвинувачення за яким ОСОБА_9 обвинувачувалася органом досудового розслідування згідно обвинувального акта, при цьому одночасно прийшовши до протилежних висновків, за якими за результатами судового розгляду своє підтвердження знайшло обвинувачення лише за ч.2 ст. 361 КК України.

Отже, як свідчить зміст оскаржуваного вироку формулювання обвинувачення, яке наведене судом у вироку не відповідає його власним висновкам, викладених у мотивувальні частині вироку, що стосуються кваліфікації дій обвинуваченої та повністю суперечить резолютивній частині вироку, що призвело до невідповідності вироку вимогам статей 374 КПК України.

Вказана невідповідність вироку вимогам ст.374 КПК України, в тому числі, є порушенням прав обвинуваченої ОСОБА_9 , які регламентовані ст.42 КПК, що в силу положень ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і згідно з п.3 ч.1 ст. 409 КПК України - підставою для скасування вироку.

Крім того, аналізуючи зміст вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які дослідженими в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог с. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань.

Виходячи з положень ч.1 ст.361 КК України, кримінальна відповідальність передбачена за несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж. У частині 2 ст. 361 КК України передбачена відповідальність за ті ж дії, вчинені, зокрема, повторно.

Основним та безпосереднім об`єктом вказаного кримінального правопорушення є суспільні відносини у сфері забезпечення роботи інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України характеризується дією у вигляді несанкціонованого втручання у роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.

В свою чергу під таким несанкціонованим втручанням слід розуміти будь-які дії, що провадяться з порушенням порядку доступу до інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, установленого відповідно до законодавства.

Зі змісту вироку слідує, що суд першої інстанції обґрунтовуючи свої висновки про винність обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України, вказав, що такі висновки повністю підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , також письмовими доказами даного кримінального провадження, а саме протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відеоконтролю ОСОБА_9 № від 21.07.2022 №22/1-891т (а.п.79-84 т.2), протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відеоконтролю ОСОБА_9 № від 26.07.2022 №22/917т (а.п. 84-86 т.2), протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контролю за вчиненням злочину від 27.07.2022 №22/937т (а.п.87-89 т.2), протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відеоконтролю ОСОБА_9 № від 18.08.2022 №22/1137т (а.п. 188-190 т.2), протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відеоконтролю ОСОБА_9 № від 23.08.2022 №22/1157т (а.п. 191-192 т.2), протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контролю за вчиненням злочину від 23.08.2022 №22/937т (а.п.193-195 т.2), протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з електронних комунікаційних мереж №22/723т від 30.06.2022 №22/944т від 27.07.2022, №22/1185т від 09.09.2022. (а.п. 236-256 т.1, а.п.196-210, 218-240 т.2); протокол обшуку від 22.08.2022 року за місцем проживання ОСОБА_9 (а.п.161-170 т.2), протокол обшуку від 22.08.2022 року (а.п.176-187 т.2); протокол огляду предметів від 14.02.2023 року (а.п.127-136 т.3); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04.11.2022 року (а.п.218, 220, 221, 232 т.2, а.п.76,79 т.3).

Стаття 94 КПК України передбачає, що, зокрема, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На переконання апеляційного суду, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.361 КК України, судом не було надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку відповідно до положень ст.94 КПК України, а було викладено лише зміст частини наданих стороною обвинувачення доказів, іншу частину доказів взагалі перераховано без розкриття їх змісту.

Суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.94 КПК, навівши сукупність доказів сторони обвинувачення в цілому, не зазначив, які саме інкриміновані ОСОБА_9 за ч.2 ст.361 КК України обставини вони підтверджують або спростовують, не надав оцінку всім доказам даного провадження.

Зокрема, без оцінки суду залишились наступні письмові докази: протокол огляду предметів від 22.07.2022 року (а.п.50-51 т.2), протокол огляду та вручення грошових коштів від 25.07.2022 року (а.п.52-54 т.2), звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1, 5418 га (а.п.57-68 т.2), протокол огляду предметів від 27.07.2022 року (а.п.71-78 т.2), протокол огляду та вручення грошових коштів від 22.08.2022 року (а.п.127-130 т.2), звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки, площею 1, 7149 га (а.п.131-142 т.2), протокол огляду предметів від 22.08.2022 року (а.п.146-150 т.2), протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13.01.2023 року (а.п.87-90 т.3). протокол огляду предметів від 14.01.2023 року (а.п.92-121 т.3), протокол огляду предметів від 21.01.2023 року (а.п.122-126 т.3), висновок експерта №39 від 18.01.2023 року (а.п.143-150 т.3), висновок експерта №38 від 18.01.2023 року (а.п.203-220 т.3), відповідь Фонду державного майна України на запит адвоката від 08.11.2023 року (а.п.228-230 т.3), відповідь Фонду державного майна України на запит прокурора від 07.02.2024 року (а.п.7-12 т.4), письмові пояснення заступника директора Юридичного департаменту Фонду державного майна України (а.п.45-49 т.4), відповідь Фонду державного майна України щодо заяви про вчинення кримінальне правопорушення (а.п.57-58 т.4), цивільно-правовий договір №4 від 01.10.2020 року, свідоцтво про проходження навчання на курсі з підготовки оцінювачів (а.п.90-93 т.4).

Колегія суддів зауважує, що суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, обвинуваченої, письмових доказах, які підтверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише загальною фразою, що незважаючи на невизнання обвинуваченою своєї вини, її вина у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.361 КК України, підтверджується поясненнями свідків, а також наступними доказами.

З мотивувальної частини вироку суду вбачається, що судом першої інстанції взагалі не надано аналізу та оцінки показанням обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що вона працює помічником стажиста на підставі цивільно-правової угоди суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_10 , яка скопіювала свій електронний ключ та залишила у неї на комп`ютері і лише у виключних випадках з дозволу та на прохання ОСОБА_10 , якщо остання не могла здійснити реєстрації звітів або підписи, оскільки перебувала у від`їзді або на лікуванні, то ОСОБА_10 просила її зареєструвати звіт про оцінку майна, а також показанням свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила надані обвинуваченою показання та пояснила, що маючи сертифікат відкритого ключа суб`єкта оціночної діяльності для роботи в Єдиній базі даних звітів про оцінку майна, надала дублікат такого ключа та пароль доступу до нього ОСОБА_9 та надавала обвинуваченій дозвіл на роботу в указаній інформаційно-комунікаційній системі з використанням такого ключа від імені ОСОБА_10 , у тому числі і щодо реєстрації в ній звітів про оцінку майна.

Поза увагою суду першої інстанції залишилась позиція Фонду Державного майна України, який є держателем, розпорядником та адміністратором Єдиної бази даних звітів про оцінку, а також власником всієї інформації, що міститься в ній, відповідно до якої фактів несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації в процесі функціонування Єдиної бази за участю ОСОБА_9 . Фондом не виявлені, на що постійно звертала увагу сторона захисту в ході судового розгляду.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.370 КПК України, належно не перевірив, не спростував і взагалі не проаналізував вказані доводи сторони захисту щодо відсутності у діях обвинуваченої ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.361 КК України, зокрема відсутності факту несанкціонованого втручання в роботу інформаційно-комунікаційної системи, не надав оцінки щодо того, чи мали її дії характер умисного втручання в Єдину базу даних звітів про оцінку та чи мали дії ОСОБА_9 характер такого втручання.

Відповідно до ч.2 ст.11-1 Закону України «Про електронну ідентифікації та електронні довірчі послуги» користувачі послуг електронної ідентифікації зобов`язані, зокрема, забезпечувати конфіденційність та неможливість несанкціонованого доступу інших осіб до засобу електронної ідентифікації.

Судом першої інстанції не зроблено категоричних висновків як саме використання особистого кваліфікованого сертифіката відритого ключа ФОП ОСОБА_18 за її беззаперечної згоди та її дорученням, обвинуваченої ОСОБА_9 для входу в Єдину базу даних звітів та реєстрації в ній звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки, формування довідки про внесення інформації зі звіту про оцінку, охоплюється ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.361 КК України, жодні мотиви на відхилення доводів сторони захисту в цій частині у вироку не наведені, що свідчить про однобічний та формальний підхід до оцінки доказів в площині пред`явленого обвинувачення.

Щодо мотивів відхилення судом першої інстанції доводів сторони захисту про недопустимість доказів у зв`язку із порушенням процесуального порядку збирання доказів, колегія суддів вважає, що висновки суду в цій частині є передчасними та такими, що грубо порушують конституційний принцип презумпції невинуватості.

Як вбачається із матеріалів провадження, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було розпочате прокуратурою Житомирської області за матеріалами, які надійшли від Управління СБ України за фактом здійснення несанкціонованих дій з інформацією в автоматизованих системах з метою заниження вартості оцінки майна та одержання неправомірної вигоди за вчинення дій щодо заниження вартості оцінки майна, що свідчить про початок кримінального провадження у формі публічного обвинувачення.

Зокрема, 27.01.2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідування за №0000017 були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України та в цей же день внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-4 КК України, що підтверджується відповідними витягами з ЄРДР, наявних в матеріалах даного кримінального провадження.

При цьому діяння, передбачені ч.3 ст.362 та ч.3 ст.368-4 КК України відповідно до ст. 12 КК, належить до тяжких злочинів, що, враховуючи вимоги ст.246 КПК України, давало право органу досудового розслідування проводити НСРД.

В ході проведення досудового розслідування за ознаками вказаних злочинів публічного обвинувачення стороною обвинувачення було зібрано переважну більшість доказів, в тому числі всі матеріали НСРД, якими сторона обвинувачення в подальшому обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України та які були місцевим судом покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.361 КК України.

Разом з тим, відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, що є кримінальним правопорушенням приватного обвинувачення, було внесено в ЄРДР лише 23.01.2023 року. Одночасно в цей же день були внесені відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 361 КК України.

В подальшому постановою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_19 матеріали досудового розслідування за фактами отримання неправомірної вигоди суб`єктом оціночної діяльності та несанкціонованих дій з інформацією, яка обробляється в Єдиній базі даних звітів про оцінку за ч.3 ст.362 та ч.3 ст.368-4 КК України виділено з матеріалів кримінального провадження №0000017 від 27.01.2022 року з присвоєнням виділеному кримінальному провадженню №0000085, яке постановою слідчого СВ ЖРУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_20 27.03.2023 року закрито у зв`язку із відсутністю складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.362 та ч.3 ст.368-4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання та фіксації, чого судом першої інстанції зроблено не було.

Зокрема, роблячи висновки, без наведення жодних аргументів, про те, що стороною обвинувачення під час збирання доказів в межах даного кримінального провадження не було порушено конвенційних та конституційних прав обвинуваченої ОСОБА_9 , місцевий суд навіть не розмежував і не встановив в рамках якого кримінального провадження здійснювалося першочергове збирання доказів, зокрема матеріалів НСРД, чи існували на момент проведення вищезазначених НСРД достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення ОСОБА_9 діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий злочин, в даному випадку злочини, передбачені ч.3 ст.362 та ч.3 ст.368-4 КК України, чи не було помилково або свідомо «завищену» кваліфікацію яка давала право органу досудового розслідування проводити НСРД, оскільки подальша кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України такого права органу досудового розслідування не давала.

Встановлення цих обставин має істотне значення для оцінки допустимості доказів, що безпосередньо випливає із того, що законодавець як одну з гарантій дотримання прав людини під час проведення НСРД передбачив проведення їх у кримінальному провадженні про тяжкі та особливо тяжкі злочини. При цьому нормами ч. 2 ст. 246 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

З усієї доказової бази, які покладено в основу обвинувального вироку суду за ч.2 ст.361 КК України лише один доказ, а саме протокол огляду предметів від 14.02.2023 року, було отримано органом досудового розслідування в межах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361 КК України, відомості про які внесено в ЄРДР 23.01.2023 року, що також залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що захисник в суді першої інстанції постійно наголошував на тому, що формулювання обвинувачення за ч.2 ст.361 КК України щодо ОСОБА_9 , є наслідком кваліфікації, як повторність за ч.1 ст.361 КК України, і не могло бути логічно і процесуально кваліфікованим без заяви потерпілої особи і наявності участі такої потерпілої особи у підтриманні висунутого обвинувачення в суді, що є і одним із доводів в поданій апеляційній скарзі захисника і з приводу чого, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.477 КПК України кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України здійснюється у формі приватного обвинувачення і може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого.

Критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії.

Обираючи спосіб реагування на злочин, потерпілий, користуючись свободою розсуду, самостійно вирішує питання про те, наскільки це протиправне діяння зачіпає його інтереси, наскільки ефективним для їх захисту буде звернення до процедури кримінального судочинства, а в разі початку такої процедури чи доцільно її продовжувати. Заява потерпілого свідчить про його рішення захистити власні інтереси шляхом здійснення кримінального провадження.

Волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до частини першої статті 477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із частиною четвертою статті 26, пунктом сьомим частини першої статті 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством).

Отже, на відміну від державного обвинувачення, частиною 4 ст.26 і ст.477 КПК України передбачено, що єдиною законною підставою для початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого, проти прав, свобод та законних інтересів якого вчинено кримінальне правопорушення.

Більше того, якщо під час досудового розслідування у кримінальному провадженні у формі державного обвинувачення виникли підстави для перекваліфікації діяння особи на злочин, за яким кримінальне провадження згідно зі ст. 477 КПК України може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, то прокурор або слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний з`ясувати з цього приводу думку потерпілого і має право вносити відомості в ЄРДР лише за наявності письмової заяви потерпілого про вчинення щодо нього такого злочину приватного обвинувачення.

З огляду на викладене, суд першої інстанції мав надати оцінку законності внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.361 КК України до ЄРДР без заяви потерпілого на підставі самостійного виявлення слідчим даного кримінального правопорушення під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні публічного обвинувачення за ч.3 ст.362 та ч.3 ст.368-4 КК України та початку досудового розслідування без ініціювання його потерпілим, встановити чи були у зв`язку із цим законні підстави для кримінального переслідування ОСОБА_9 за злочин приватного обвинувачення, передбачений ч.1 ст.361 КК України.

При цьому, як і в кримінальному провадженні з державною формою обвинувачення, у кримінальному провадженні з приватною формою обвинувачення потерпілий має процесуальні права та обов`язки, передбачені статтями 56, 57 КПК України, і може користуватись допомогою представника і законного представника (статті 58, 59 КПК України).

В даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, жодну особу органом досудового розслідування потерпілим визнано не було. Фонд державного майна України із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії.

В той же час, в ході судового розгляду судом першої інстанції викликано в судове засідання представника Фонду державного майна України для з`ясування його позиції щодо пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст.361 КК України, відповідно до якої представник висловив однозначну позицію про відмову ФДМ України у подачі заяви в якості потерпілої сторони у цьому кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції, фактично без визнання Фонду державного майна України потерпілою стороною у даному провадженні, без залучення її до даного провадження як потерпілого, ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 травня 2024 року кримінальне провадження №0000017 від 27 січня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, закрив на підставі п.7 ч. 1 ст.284 КПК України, за яким кримінальне провадження закривається в разі якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.

При цьому на спростування наведених вище аргументів захисника, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку суду вказав про те, що закриття кримінального провадження за ч.1 ст.361 КК України за нереабілітуючими підставами не спростовує наявність події такого кримінального правопорушення та його вчинення саме ОСОБА_9 .

Колегія суддів наголошує, що Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.06.2022 № 3-р(II)/2022 зазначив, що у розумінні зазначених конституційних приписів метою принципу презумпції невинуватості є захист особи, стосовно якої здійснюється/здійснювалось кримінальне провадження, від будь-яких виявлених у зв`язку із цим форм осуду від публічної влади, унаслідок чого піддано сумніву непричетність такої особи до вчинення кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. За частиною першою статті 62 Конституції України лише обвинувальний вирок суду є тим судовим актом, у якому повинна бути встановлена винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, тому інші акти публічної влади не можуть містити жодних позицій щодо винуватості особи, навіть у вигляді припущень стосовно такої винуватості.

У справі «Грабчук проти України» від 21 вересня 2006 року зазначено, що «презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною».

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Крім того, під час закриття кримінального провадження на підставі відмови потерпілого від обвинувачення суд фактично визнає відсутність самого обвинувачення щодо особи, а тому не потрібно встановлювати ні сам факт вчинення кримінального правопорушення, ні винуватість чи невинуватість такої особи. За таких обставин не потребують перевірки судом докази, а також немає необхідності в дослідженні того, чи було дотримано інші вимоги процесуального закону під час провадження у справі, що узгоджується із позицією Верховного Суду у справі № 712/1710/19, постанова від 03 червня 2020 року.

З ухвали Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 травня 2024 року слідує, що місцевий суд не встановлював фактичні обставини, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, не досліджував та не надав оцінку доказам на їх підтвердження, а тому висновки суду про те, що закриття кримінального провадження за ч.1 ст.361 КК України за нереабілітуючими підставами не спростовує наявність події такого кримінального правопорушення та його вчинення саме ОСОБА_9 є неприпустимими та такими, що грубо порушують принцип презумпції невинуватості.

Поза увагою суду залишились імперативні вимоги кримінального процесуального законодавства, за яким винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом, а не як вказав суд першої інстанції, що закриття кримінального провадження за ч.1 ст.161 КК України «не спростовує» його вчинення ОСОБА_9 .

Крім того, Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа №591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

При цьому за змістом судового рішення об`єднана палата Верховного Суду вказала, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.

Таким чином, зі змісту вказаного висновку убачається, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом у разі, коли судом в одному кримінальному провадженні встановлено доведеність вини у першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний.

В порушення вищевикладеного, суд першої, інстанції, закривши кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.361 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, за оскаржуваним вироком суду постановив вважати ОСОБА_9 винною за ч.2 ст.361 КК України за ознакою повторності.

Колегія суддів наголошує, що без встановлення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України у встановлено законом порядку, не може вважатися доведеним епізод за ч.2 ст.361 КК України за ознакою повторності, що має бути беззаперечно враховано при новому судовому розгляді.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при постановленні вироку суд першої інстанції припустився неповноти та однобічності дослідження доказів, не надав ґрунтовного аналізу та оцінки доказам, як кожному окремо, так і у взаємозв`язку, вагому частину доказів взагалі не оцінив, суперечності у досліджених доказах не усунув, відповіді на кожен аргумент сторони захисту не надав.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню як такий, що не відповідає вимогам ст.370, 374 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17.01.2025 відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :