Житомирський апеляційний суд
Справа №278/5595/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/107/25
Категорія ч.1 ст.361-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №278/5595/24 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 30.10.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до положень ст.71 КК України до призначеної міри покарання, повністю приєднано невідбуту частину покарання за ухвалою Корольовського районного суду м.Житомира від 24.09.2024 та остаточно визначено покарання ОСОБА_8 , у виді 1 року 3 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст.76 КК України в період іспитового строку покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ст.96-1, п.4 ч.1 ст.96-2 КК України застосувано спеціальну конфіскацію щодо мобільного телефону марки «Iphone 11» білого кольору, imei-1: НОМЕР_1 , imei-2: НОМЕР_2 з сім-картою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 (пароль НОМЕР_4 ).

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , в період часу з 06.10.2023 по 27.03.2024 перебуваючи за місцем свого проживання, у будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи особистий ноутбук «ACER Aspire 3 s/n:NXAAVEUOIN23508CA63400» та акаунт у месенджері Telegram з наступними ідентифікаторами: First name: «Desert | GLOCK»; Username: « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; Phone number: +33, діючи з прямим умислом, з невстановлених досудовим розслідуванням мотивів, з метою розповсюдження інформації з обмеженим доступом третім особам, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, отримував з Telegram-боту з назвою « ОСОБА_9 », з Telegram-групи з назвою «Desert | Logs» та від ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, який є власником Telegram-акаунту з наступними ідентифікаторами: First name: «cardinal»; Username: « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; Phone number: НОМЕР_5 , повідомлення, в яких містилася інформація з обмеженим доступом у вигляді номерів банківських карт, строків їх дії, CVV-кодів, ПІБ, адреси та номеру телефону їх власників. Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на розповсюдження інформації з обмеженим доступом третім особам, ОСОБА_8 , використовуючи вищезазначені особисті ноутбук та акаунт у месенджері Telegram, здійснював пересилання отриманих з Telegram-боту з назвою « ОСОБА_9 », з Telegram-групи з назвою «Desert | Logs» та від ОСОБА_10 вищезазначених повідомлень у Telegram-групи з назвами: «Desert | Админка» та « ІНФОРМАЦІЯ_4 », власниками та учасниками яких є невстановлені досудовим розслідуванням особи, а також ОСОБА_10 , який є власником Telegram-акаунту з наступними ідентифікаторами: First name: «cardinal»; Username: « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; Phone number: НОМЕР_5 ; ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який є власником Telegram-акаунту з наступними ідентифікаторами: First name: «wizrate»; Username: « ІНФОРМАЦІЯ_6 »; Phone number: НОМЕР_6 ; та іншим невстановленим досудовим розслідуванням особам, які є власниками Telegram- акаунтів з назвами: « ОСОБА_12 »; «Desert | Eagle»; «TRIPSTREP»; «Ena?LK»; « ОСОБА_13 »; «Desert | Octopus»; «youngdrugdilla»; « ОСОБА_14 »; «Kesha» - внаслідок чого спричинив несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Таким чином ОСОБА_8 , обвинувачується у несанкціонованому розповсюдженні інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 Кримінального кодексу України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікацію дій свого підзахисного, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, як незаконний, а своїм рішення ОСОБА_8 за ч.1 ст.361-2 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Арешт накладений ухвалою слідчого судді на мобільний телефон марки - «Iphone 11», imei - НОМЕР_1 , imei 2 - НОМЕР_2 - скасувати та повернути власнику. Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 24.09.2024 року у вигляді 30 годин громадських робіт відповідно до ч.3 ст.72 КК України - виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не зважаючи, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання були застосовані пом`якшуючі обставини, а саме: на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, вину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному, тому покарання у виді позбавлення волі строком 1 один рік, хоча і була застосована ст.ст.75, 76 КК України є явно несправедливим внаслідок суворості і підлягає зміні в сторону пом`якшення. Так, відповідно до ч.1 ст.361-2 КК України санкція статті, крім позбавлення волі строком до 2-х років, передбачає штраф від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому, суд першої інстанції враховуючи пом`якшуючі обставини та відсутністю обтяжуючих обставин міг призначити покарання в межах санкції статті без позбавлення волі. Наголошує, що наведені факти вказують, що в суду першої інстанції були всі підстави призначити покарання без позбавлення волі, враховуючи особу підзахисного та пом`якшуючі обставини. Крім того, правовими положеннями ч.4 ст.71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, разом з цим, ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.361-2 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються. Судовий розгляд провадження проведено в порядку ст.349 КПК України.

При цьому, санкція ч.1 ст.361-2 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до двох років.

В свою чергу, згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й з тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

При цьому, відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й даними про особу обвинуваченого, обставинами, що пом`якшують покарання (щире каяття, повне визнання вини), відсутністю обставин, що обтяжують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є не тяжким, фактичні обставини його вчинення, наслідки та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, його посткримінальну поведінку та ставлення до вчиненого.

В даному випадку, належно враховано і те, що обвинувачений ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та проживання, неодружений не має осіб на утриманні, офіційно не працює (відсутнє джерело доходу), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий (а.п.50), має непогашену судимість.

Як вважає апеляційний суд в даному провадженні, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.361-2 КК України, у виді 1 року позбавлення волі.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані (виду та розміру) всі обставини викладені в апеляційній скарзі захисника, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано. Одночасно апеляційний суд звертає увагу на відсутність доходу у обвинуваченого, що ставить під обґрунтований сумнів можливість призначення іншого виду покарання останньому (штраф). При цьому, з урахуванням вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 02.10.2023 за ч.1 ст.125 КК України, яким останньому було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн., який в подальшому ухвалою Корольовсього районного суду м.Житомира від 24.09.2024, було замінено у зв`язку з несплатою на покарання у виді 30 годин громадських робіт, які не відпрацьовано та судимість не погашена. Доказів протилежного стороною захисту не надано.

Вимога сторони захисту про призначення покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. є явно необґрунтованою та таке покарання прогнозовано буде фінансово непосильним для виконання обвинуваченим ОСОБА_8 . Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що вироком суду першої інстанції, з урахуванням застосування судом ст.71 КК України, було визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування з випробуванням. Натомість, апеляційними вимогами сторони захисту пропонується призначення покарання за яким обвинувачений має відбути два окремих реальних покарання штраф та громадські роботи (згідно з попереднім вироком).

Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі захисника не встановлено.

При цьому, апеляційний суд вважає, що з урахуванням встановлених судом першої інстанції пом`якшуючих обставин (визнання своєї вини, щире каяття, не перебування на спец обліках), суд першої інстанції, належно мотивувавши, обґрунтовано застосував положення ст.75 КК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , вони є законними та обґрунтованими.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі обставини викладені в апеляційній скарзі захисника, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 30.10.2024 відносно ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :