Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

20 травня 2025 року м. Рівне

Справа № 569/16582/23

Провадження № 11-кп/4815/108/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

потерпілої ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002348 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 02 лютого 2024 року стосовно

ОСОБА_6 , котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Рівне, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

у с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 02 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, п.б ч.1 ст. 72 КК, за сукупністю вироків з врахуванням попереднього вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 22 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст. 309 КК до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили міра запобіжного заходу ОСОБА_6 не обиралась.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 прийнято рахувати з часу його затримання і утримування під вартою.

Судом вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 будучи раніше судимий, востаннє 22.06.2023 Рівненським міським судом Рівненської області за ч.1 ст. 309 КК на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, на шлях виправлення не став, та в період іспитового строку вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності за наступних обставин.

В період часу з 04 по 08 серпня 2023 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, діючи умисно та в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-1X, та який у подальшому продовжено, шляхом відкриття вхідних дверей будинку АДРЕСА_1 , проник в будинок, звідки таємно викрав обігрівач масляний марки «RAINFORD» моделі «CB-1508-DO3B», вартістю 906,67 грн, обігрівач масляний марки «RAINFORD» моделі «CB-1508-DO3B», вартістю 906,67 грн, пилосос миючий марки «Zelmer» моделі «Aquawelt Plus ZVC762STUA» вартістю 4300 грн, належні потерпілій ОСОБА_5 , чим завдав потерпілій ОСОБА_5 майнову шкоду в загальному розмірі 6113,34 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить призначити йому більш м`яке покарання, оскільки, на його переконання, вирок в цій частині не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) та практиці Європейського суду з прав людини. Вважає, що суд при ухваленні вироку не врахував ряд пом`якшуючих обставин, зокрема, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, перебування на утриманні матері, яка є пенсіонеркою, та неповнолітнього сина. Вказує, що судом було порушено право обвинуваченого на захист у зв`язку з відсутністю захисника при розгляді справи.

Також вказав, що обстановка, в якій він вчинив злочин, не характеризувалась як така, що пов`язана з воєнними діями, та він не використовував умови воєнного стану. Тому, на його переконання, кваліфікація його дій за ч.4 ст. 185 КК є неправильною, а вирок надто суворий.

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 02 лютого 2024 року змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст. 185 КК 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, п.б ч.1 ст. 72 КК, за сукупністю вироків, з врахуванням попереднього вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 22 червня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Звільнити ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку терміном 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

В решті вирок суду залишити буз змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін, міркування потерпілої ОСОБА_5 , яка не заперечували щодо задоволення заявлених вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно з приписами ч.1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК, за викладених у вироку обставин, є правильним, відповідає фактичним обставинам цього провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При цьому, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.1 Постанови від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Разом з тим, місцевий суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК, не дотримався повною мірою вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, частиною 1 ст. 69 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого злочину) визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Тобто, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК, суду надано дискреційні повноваження призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті за відповідний злочин, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини (або їх сукупність) одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі України про кримінальну відповідальність: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Поряд з цим, правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння.

Як убачається з оскарженого вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, місцевий суд враховував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до приписів ст. 12 КК, належить до тяжких злочинів, та дані про особу винного, який характеризується посередньо, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, однак звертався за медичною допомогою до лікаря-нарколога у КП «РОЦПЗН». Також враховано обставини, які пом`якшують покарання, - повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Сукупність вказаних даних стала підставою для висновку суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 мінімальної міри покарання, передбаченої санкцією ч.4 ст. 185 КК.

Однак з таким висновком апеляційний суд повною мірою погодитись не може.

Зокрема, на переконання колегії суддів, встановлені місцевим судом обставини, які пом`якшують покарання, а саме повне визнання своєї вини обвинуваченим, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки потерпілій ОСОБА_5 в повному обсязі відшкодовано завдану шкоду, що вона підтвердила під час апеляційного розгляду, зазначивши, що не має жодних претензій до обвинуваченого. Тобто тяжкі наслідки від скоєного злочину відсутні.

Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 раніше судимий за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а до кримінальної відповідальності за злочин проти власності притягується вперше.

Окрім того, як пояснила сторона захисту під час апеляційного засідання, ОСОБА_6 проходив лікування у зв`язку з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів» та на даний час перебуває на замісній терапії.

Зважаючи на вказані обставини, колегія суддів приходить висновку щодо можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання нижче, найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст. 185 КК, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Водночас, зважаючи на те, що вказаний злочин був скоєний ОСОБА_6 під час іспитового строку, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, не ґрунтуються на вимогах закону доводи захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого.

Зокрема, Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03.03.2022 посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану є особливо кваліфікованим складом злочину.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч.4 ст. 185 КК як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.

При цьому, кваліфікація за ч.4 ст. 185 КК не передбачає такого тлумачення та кваліфікованої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження і учасниками кримінального провадження не оспорювалось, ОСОБА_6 вчинив крадіжку з 04 по 08 серпня 2023 року, тобто, під час дії, в умовах воєнного стану.

За цих обставин є обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК, оскільки кваліфікуючі ознаки вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану є різними ознаками, однак норма закону про кримінальну відповідальність (ч.4 ст. 185 КК) передбачає саме ознаку вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Колегія суддів зазначає, що згідно з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.01.2024 (справа № 722/594/22 провадження 51-3186кмо 22), Об`єднана палата не піддає сумніву правильність кваліфікації діянь, інкримінованих законодавцем за ч.4 ст. 185 КК, покликаючись на те, що ототожнення диференціації кримінальної відповідальності, здійснення якої належить до виключних повноважень законодавця, і її індивідуалізація судом буде фактичним втручанням у сферу виключної компетенції законодавця, шляхом відступу від імперативних приписів закону, і фактичного створення нової норми закону про кримінальну відповідальність, що перебуває поза межами повноважень Суду, та знівелює мету, якої прагнув законодавець, виклавши диспозицію ч. 4 ст. 185 КК у відповідній редакції.

Норма закону про кримінальну відповідальність, передбачена ч.4 ст. 185 КК, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п.11 ч.1 ст. 67 КК), як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Також не заслуговують на увагу доводи адвоката ОСОБА_7 про відсутність в обвинуваченого ОСОБА_6 захисника, оскільки клопотань про забезпечення участі захисника обвинуваченим в суді першої інстанції не заявлялись, а відповідно до ст. 52 КПК участь у даній категорії справ захисника не є обов`язковою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 02 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 185 КК, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, на два роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 22 червня 2023 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3