КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/25/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Справа № 398/1753/19 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
Категорія 152 ч.2-6 (117 ч.2-4)
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2025 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді у складі колегії суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

при участі:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

переглянула у закритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_10 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_11 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_13 , вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.10.2023, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, безробітного, без утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 29.10.2019 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі нас трок 4 років,

визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ст. 49, ст. 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до визначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці 5 днів;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Головківка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, учня Олександрійського професійного аграрного ліцею, без утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , судимого:

-23.11.2018 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири років, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки,

- 29.10.2019 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців,

визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ст. 49, ст. 106, ст. 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до визначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці.

Ухвалено стягнути з обвинувачених на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта у розмірі 42 288 грн. 74 коп. з кожного.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнані винуватими за вчинення незаконного проникнення до житла особи та зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчиненого групою осіб.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_12 , разом з неповнолітнім ОСОБА_13 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, 29.11.2018, у період часу з 03.00 години до 04.00 години, знаходились на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_4 , належного потерпілій ОСОБА_15 , де, спільно, за попередньою змовою між собою, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх настання, шляхом пошкодження запірного пристрою на вхідних дерев`яних дверях, а саме замку, всупереч волі власниці ОСОБА_15 та за відсутності визначених законом підстав, проникли до житлового будинку АДРЕСА_4 , чим здійснили незаконне проникнення до житла потерпілої ОСОБА_15 ..

Крім цього, ОСОБА_12 , разом з неповнолітнім ОСОБА_13 , перебуваючи обоє у стані алкогольного сп`яніння, тоді ж, 29.11.2018, у період з 03:00 години до 04:00 години, спільно, за попередньою змовою між собою, прибули до території домоволодіння АДРЕСА_4 за місцем проживання ОСОБА_15 , з метою вступити в статеві зносини природним шляхом. Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_12 разом з неповнолітнім ОСОБА_13 , шляхом пошкодження вхідних дверей приміщення будинку, проникли у будинок.

Перебуваючи у приміщенні будинку, ОСОБА_12 , за допомогою сили рук, повалив ОСОБА_15 на ліжко, а коли остання лежала, роздягнув її, після чого, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке проявилось у висловлюванні в адресу ОСОБА_15 погроз фізичною розправою, роздягнувся сам, виліз на ОСОБА_15 , при цьому тримаючи своєю правою рукою її руки складеними на грудях, чим вплинув на потерпілу та частково подолав її опір, та примусив потерпілу, проти її волі, вступити з ним в насильницький статевий акт.

Перебуваючи у приміщенні будинку, неповнолітній ОСОБА_13 , за допомогою сили рук, повалив ОСОБА_15 на ліжко, роздягнув її, після чого, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке проявилось у висловлюванні в адресу ОСОБА_15 погроз фізичною розправою, роздягнувся сам, виліз на ОСОБА_15 , при цьому, демонструючи мотузку, вплинув на потерпілу та частково подолав її опір, та примусив потерпілу, проти її волі, вступити з ним в насильницький статевий акт.

Судове рішення оскаржене в апеляційному порядку стороною обвинувачення і стороною захисту.

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції с касувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ст. ст. 49, 106 КК України звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строку давності, ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком від 23.11.2018, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком від 29.10.2019 більш суворим за даним вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.11.2018 по 28.10.2019 та з 24.10.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі ; ОСОБА_12 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ст. ст. 49 КК України звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строку давності, ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим за даним вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.11.2018 по 28.10.2019 та з 24.10.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок пропонується залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує такими доводами.

При призначенні покарання ОСОБА_13 судом неправильно застосовано положення ст. ст. 70-71 КК України: не застосовано положення ч . 4 ст. 70 КК України, тобто, при визначенні остаточного покарання, не враховано вирок від 23.11.2018.

Аналогічно судом неправильно призначене покарання і ОСОБА_12 щодо застосування положень ст. 71 КК України.

Також судом неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України при обрахуванні початку перебігу строку відбування покарання .

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 частково відбули покарання за вироком від 29.10.2019: у ОСОБА_12 строк відбутого покарання становить з 29.10.2019 по 24.10.2023, з урахуванням попереднього ув`язнення з 28.01.2018 до 30.01.2018, - 3 роки 11 місяців, 27 днів, у ОСОБА_13 3 роки 11 місяців 24 дні.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_13 і ОСОБА_12 тримались під вартою з 29.11.2018, до ухвалення вироку 29.10.2019.

Тобто строком попереднього ув`язнення для обвинувачених є строк з 29.11.2018 по 29.10.2019.

Крім того, прокурор переконаний, що ОСОБА_12 призначене занадто м`яке покарання за ч. 3 ст. 152 КК України, наближене до мінімального, передбаченого санкцією частини статті обвинувачення, що не відповідає тяжкості даного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

ОСОБА_12 безробітний, негативно характеризований, без утриманців, судимий; вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 КК України, - особливо тяжке, умисне.

Також, прокурор звертає увагу, що покарання у виді штрафу, відповідно до вимог ст. 53 КК України, має визначатись у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, після чого переводитись у грошовий еквівалент, однак судом порушено вказані вимоги закону та визначено покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу із визначенням його у грошовому еквіваленті.

Обвинувачений ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно нього, призначити новий судовий розгляд із визначенням підсудності за Петрівським районним судом Кіровоградської області, застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначає, що вирок є незаконним, не відповідає дійсності та призначеному покаранню. Він сирота, має лише бабусю похилого віку, яка потребує догляду, станом на час вчинення (не ним) кримінального правопорушення був малолітнім.

Доповнив подану апеляційну скаргу тричі, в доповненій апеляційній скарзі вказує, що при розгляді даного провадження порушено підсудність. Також, адвокат ОСОБА_11 відмовив йому у правовій допомозі у поданні апеляційної скарги.

Доповнює, що у нього не відбирались зразки нігтів на експертизу, протоколу він не бачив, не підписував і поняті відсутні.

Його незаконно затримали 29.11.2018, незаконно привезли до Олександрійського ВП, де утримували три доби, нікого про це не повідомляючи, незаконно і жорстоко з ним поводились, йому завдавалось фізичного болю. Також йому не призначалась і не проводилась судова психіатрична та комплексна стаціонарна експертиза. Всі слідчі дії у справі проведені без понятих адвоката і його представника.

Адвокат ОСОБА_11 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_13 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд.

Свої вимоги обґрунтовує наступним доводами.

Вирок ухвалений упереджено, без врахування наявної доказової бази , також не було підстав для призначення такого суворого покарання.

Прокурором не надано переконливих доказів про причетність ОСОБА_13 до вчинення кримінального правопорушення, за яке його засуджено, обвинувачення побудоване на показаннях потерпілої, яка і раніше добре знала обвинуваченого й неодноразово спілкувалась із ним. Таке спілкування підтверджують й показання свідка ОСОБА_16 , яка вказувала, що потерпіла говорила їй про те, що впізнала у нападниках ОСОБА_13 і ОСОБА_12 .

Залишено поза увагою показання ОСОБА_13 , який заперечив вчинення кримінального правопорушення та будь-які стосунки із потерпілою; судом у вироку не відображено відношення ОСОБА_13 до інкримінованого йому злочину; також, залишено поза увагою показання ОСОБА_12 з приводу того, що ОСОБА_13 з потерпілою ОСОБА_15 стосунків не мав, а він ( ОСОБА_12 ) протягом певного часу перебував у інтимних стосунках із потерпілою, за що платив їй після кожних відвідин 200-250 гривень, проте того разу, 29.11.2018, у нього не виявилось грошей для розрахунку із потерпілою, що стало підставою її звернення до поліції із заявою про зґвалтування.

Адвокат ОСОБА_10 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_12 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_12 у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Вмотивовує свої вимоги такими доводами.

Судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалено незаконний і необґрунтований вирок, в основу якого покладено недопустимі докази. Щодо недопустимості доказів стороною захисту заявлялись клопотання, які безпідставно залишені судом поза увагою.

Під час проведення слідчого експерименту за участі потерпілої та свідка фактично відбувалось не відтворення обставин подій, а відеофіксація із застосуванням технічних засобів показань цих осіб, тобто, проведений допит потерпілої і свідка під відеозапис.

Протокол НСРД від 12.04.2019 є недопустимим доказом, оскільки розмову, що зафіксовано цією слідчою дією, не можна назвати приватною, - ОСОБА_12 перебував у СІЗО, до нього з`явився оперуповноважений, із яким ОСОБА_12 вже спілкувався раніше; в ході розмови оперуповноважений ставив ОСОБА_12 запитання, отримував на них відповіді від обвинуваченого, який достеменно був обізнаний, що оперуповноважений є представником поліції, носієм владних повноважень, а він ( ОСОБА_12 ) наразі перебуває у СІЗО. Тобто, фактично, відбувся допит ОСОБА_12 .

Не погоджується із допустимістю такого доказу як протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам за участі потерпіло ОСОБА_15 , відповідно до якого остання впізнала ОСОБА_12 як особу, яка вчинила кримінальне правопорушення щодо неї, оскільки в судовому засіданні потерпіла вказала, що впізнала ОСОБА_12 виключно за його голосом, так як обличчя нападників були закриті шарфами, а на руках були рукавички. Крім того, природно, що потерпіла впізнала ОСОБА_12 , адже до цього вона його добре знала, і знала, як він виглядає.

Такий речовий доказ як чоловічі спортивні штани не являються взагалі доказом, оскільки їх походження невстановлене: штани, які описані у протоколі огляду речей ОСОБА_12 та ті, що надані експерту, не співпадають, не впізнав їх у подальшому й ОСОБА_12 .

Висновки експертів, наявні у справі не доводять причетності ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення, оскільки не містять достовірних доказів протилежного.

Залишено поза увагою показання ОСОБА_12 з приводу того, що він неодноразово мав інтимні стосунки із потерпілою; у той день також мав інтимні стосунки із потерпілою за її згодою, але не сплатив їй гроші як завжди, ще й вікна побив, а тому потерпіла написала заяву про її зґвалтування з помсти.

Відсутні підтвердження наявності обставини, яка обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Обвинувачений ОСОБА_12 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 , доводи якого вважає неправдивими і необ`єктивними.

ОСОБА_12 вказує, що вважає вирок суду першої інстанції цілком законним та обґрунтованим, переконаний, що судом першої інстанції повністю і достатньо досліджені наявні докази.

Також, зазначає, що розкаявся у вчиненому та жалкує про скоєне, перебуваючи у СІЗО усвідомив свою вину, виявив бажання працювати з благоустрою установи, має 12 заохочень і жодного стягнення, не порушує режим утримання, а тому вважає, що він стає на шлях виправлення.

За цих обставин просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, заперечив апеляційні скарги сторони захисту, думку обвинувачених та адвокатів, які здійснюють їх захист, які підтримавши подані стороною захисту апеляційні скарги та вимоги, заперечили апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сторона обвинувачення вважає, що судом першої інстанції обвинуваченим призначено покарання із порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, а також призначене покарання є занадто м`яким, зважаючи на ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинувачених, сторона захисту заперечує причетність обвинувачених до вчинення кримінальних правопорушень, вважає їх вину недоведеною доказами.

Однак, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалене законне та обґрунтоване судове рішення.

Допитані судом першої інстанції у судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надали наступних показань.

ОСОБА_12 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав.

Вказав, що він, 28.11.2018, в центрі села, біля стадіону, здається це вул. Центральна, зустрівся з ОСОБА_13 , мав при собі пляшку горілки, яку взяв із собою з дому, але з ОСОБА_13 він алкоголь не вживав.

Приблизно о 22.00-23.00 год. вони вирішили погуляти та пішли до потерпілої ОСОБА_15 , із якою були до цього знайомі. Прийшовши до неї, постукав у двері, вона відкрила, вони з ОСОБА_13 зайшли до будинку.

ОСОБА_17 ( ОСОБА_13 ) перебував у прихожій, і був там десь 2-3 хв., оскільки зрозумів, що він та ОСОБА_15 разом будемо пити горілку, але він не захотів та пішов.

Він разом з ОСОБА_15 випили десь по 50 гр. горілки, а потім переспали. Після чого остання почала вимагати, щоб він дав їй 300 грн., але він відмовив, розлютився і, йдучи від неї, вибив їй крайнє кутове вікно, після чого пішов додому.

У подальшому побачив ОСОБА_15 , коли до нього приїхала поліція.

Доповнив, що раніше декілька разів мав інтимні стосунки із ОСОБА_15 , за що давав їй по 200-250 грн., а тому, не думав, що після цього вона звернеться до поліції з заявою, оскільки ніякого зґвалтування не було, все відбулося з її згоди, без її дозволу до будинку ніхто не заходив, вона відкрила двері сама. Вікно він їй розбив, вже йдучи від неї, бо вона вимагала від нього гроші за секс.

Вважає, що саме через це вона так помстилася та звернулася до поліції.

Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_13 , будучи допитаним судом першої інстанції, свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав.

Пояснив, що він, 28.11.2018 року, приблизно о 22.00 год., зустрівся з ОСОБА_12 в центрі села, біля стадіону: вони посиділи на зупинці, поговорили. Потім ОСОБА_18 ( ОСОБА_12 ) запропонував піти в гості до ОСОБА_15 , яку він знав раніше.

Вони прийшли до неї у двір, двері були зачинені, ОСОБА_18 ( ОСОБА_12 ) постукав у вікно, і та відкрила двері. Дома вона була сама, її сина вдома не було, оскільки він був на навчанні. Вони зайшли до веранди будинку, він побув там хвилин 5, оскільки з розмови зрозумів, що ОСОБА_18 ( ОСОБА_12 ) разом з ОСОБА_15 будуть вживати алкоголь, а оскільки він не п`є, то вирішив піти. Після чого він відразу пішов додому.

Не зважаючи на вказані показання обвинувачених та невизнання ними винуватості, їх вина у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Відповідно до наданих потерпілою ОСОБА_15 суду першої інстанції показань, вона 29.11.2018 року була вдома сама. Приблизно о 02.30 годині ночі почула в дворі гавкіт собаки та чоловічі голоси, почала визирати у вікно, вікно розбили і ОСОБА_12 почав кричати, щоб вона відчинила двері. Через розбите вікно залетіла лопата, вона злякалась, почала дзвонити сусідці. Тоді ж обвинувачені викрутили «пробки» і погасло світло, потім вони зірвали гачок на вхідних дверях і, без її згоди, зайшли в будинок. Вона постійно просила обвинувачених не заходити в її будинок, однак ніхто на це не зважав.

Коли обвинувачені зайшли в будинок, вона сиділа в кріслі, ОСОБА_12 схопив її за руку і потягнув до дивана, утримуючи руки, стягнув білизну і зґвалтував природнім способом.

ОСОБА_13 хотів зв`язати шнурком руки, однак не зробив цього, потім теж зґвалтував її природнім способом.

Під час ґвалтування обидва обвинувачені погрожували їй, щоб вона нікому нічого не розповідала.

ОСОБА_12 вона впізнала по голосу, крім того, коли виривалась, стягнула з його обличчя шарф, тож бачила його обличчя. ОСОБА_13 теж був з шарфом на обличчі.

ОСОБА_12 перебував в стані алкогольного сп`яніння, а ОСОБА_13 був тверезий.

Згідно із показаннями, наданими в ході судового слідства суду першої інстанції свідком ОСОБА_16 , вона знає як потерпілу ОСОБА_15 , так і обвинувачених,

Зазначила, що 29.11.2018 о 03.00 годині ночі до неї зателефонувала ОСОБА_15 , яка кричала в трубку телефону, що їй дуже страшно, що хтось вибиває їй двері; в цей час, окрім її крику чула в телефон, що щось дійсно відбувається, оскільки було чутно сильний гуркіт, якісь незрозумілі звуки, а потім чоловічі голоси; також почула сказану ОСОБА_15 фразу: « ОСОБА_18 , це ти? Я тебе впізнала».

Після чого стала чути звук в телефоні віддалено та зрозуміла, що, мабуть, телефон у неї забрали або вибили з рук, але зв`язок при цьому не перервався, а тому вона далі чула все що відбувалося відділено.

Вона чула чоловічі голоси, один з яких запитав: «Ну що ти вже заспокоїлася?», чула голос ОСОБА_15 , яка плакала, казала: «Беріть що хочете, тільки не чіпайте мене, що мав від мене треба?».

Далі було відділено чутно чоловічі голоси, гуркіт стукіт. Вона поліцію не викликала, а слухала в трубку, що відбувається. Потім розбудила чоловіка, розповіла йому, тому вони зайшли ще за однією сусідкою і пішли до ОСОБА_15 .

Прийшовши до ОСОБА_15 у двір, побачили побиті вікна, а в хаті також багато побитого скла. Коли вони зайшли, ОСОБА_19 ( ОСОБА_15 ) навіть не могла говорити, була заплакана, ледве розтормошили. Почали розпитувати, що сталося, і вона розповіла, що її зґвалтували. Вона відразу сказала, що це були ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , сказала, що вони це зробили по черзі, спочатку ОСОБА_12 , а потім ОСОБА_13 .

ОСОБА_15 була в дуже пригніченому стані, її сильно трясло. В кімнаті, де вона спала, був безлад.

Також, увагу свідка привернула мотузка, що лежала долі: вона запитала у потерпілої про цю мотузку, а та відповіла, що коли побачила її у ОСОБА_13 , то це ще сильніше її налякало. Опору вона не чинила, оскільки вони їй погрожували, і вона їх дуже сильно боялася за своє життя.

Після вказаних подій вона особисто викликала поліцію і дочекалася її приїзду. Коли приїхала поліція, почали про все розпитувати у потерпілої, знімали відбитки пальців.

Крім того, вина обвинувачених у вчинені кримінальних правопорушень доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:

-витягом з ЄРДР № 0000750 від 29.11.2018, яким підтверджується внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_15 стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які кваліфіковано за ч.3 ст.152 КК України (т.4 а.с. 79-80);

-рапортом помічника Олександрійського РВП Олександрійського ВП ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_20 про повідомлення 29.11.2018 о 07.37 год. від ОСОБА_15 , мешканки АДРЕСА_4 про її зґвалтування о 03.00 год. ночі місцевими мешканцями на ім`я ОСОБА_17 , якому до 18 років та ОСОБА_18 , якому близько 20 років, прізвищ не пам`ятає, повідомила, що вирвали двері в її будинку та погрожували фізичною розправою (т.4 а.с.81);

-заявою ОСОБА_15 від 29.11.2018, про притягнення до кримінальної відповідальності невідомих їй осіб, які близько 03.00 год. ночі 29.11.2018, пошкодили їй віконну раму та вхідні двері приміщення будинку АДРЕСА_4 за місцем її проживання та в подальшому з погрозою застосування фізичного насильства, вступили в статевий акт природнім способом (т.4 а.с.84);

-протоколом огляду місця події від 29.11.2018 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 з фототаблицями до нього та відеозаписом огляду місця поді, протоколом огляду відеокамери, перегляду відеозапису та перенесення його на цифровий носій, (додаток до протоколу цифровий носій), під час проведення даної слідчої дії оглянуто домоволодіння потерпілої ОСОБА_15 , а саме: оглянуто подвір`я будинку, детально оглянуто пошкодження вікна будинку АДРЕСА_4 , детально оглянуто вхід будинку оглянуто коридор та кімнати будинку, ліжко в кімнаті будинку, оглянуто ножі в кімнаті (кімната №2) будинку, мотузку на підлозі біля ліжка в кімнаті №2, одягнуто одяг на ліжку в кімнаті №2 будинку (т.4 а.с.100-109);

-заявою ОСОБА_15 про залучення до провадження як потерпілої від 29.11.2018, згідно із якою 29.11.2018 близько 03.00 год. невстановлені особи в кількості двох чоловіків шляхом пошкодження вхідних дверей приміщення будинку АДРЕСА_4 , проникли всередину приміщення, де з погрозою застосування фізичного насильства до ОСОБА_15 , вступили з нею в статевий зв`язок природним способом, внаслідок вказаного кримінального правопорушення їй завдано шкоду;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно з яким потерпіла ОСОБА_15 впізнала особу яка вчинила стосовно неї насильниство - на фото №1, яким є ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.4 а.с.166-167);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно з яким потерпіла ОСОБА_15 впізнала особу яка вчинила стосовно неї насильниство - на фото №1, яким є ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.4 а.с.168-169);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 17.01.2019, проведеним в період часу з 12.18 год. до 12.30 год., за участю потерпілої ОСОБА_15 в присутності понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , під час якого, уточнено та перевірено покази надані раніше потерпілою щодо події кримінального правопорушення стосовно неї та під час якого остання детально розповіла про події, що сталися 29.11.2018 та доданим до нього протоколом огляду відеокамери, перегляду відеозапису та перенесення його на цифровий носій від 17.01.2019, додатком до протоколу (цифровий носій) (т.4 а.с.170-175);

-висновком експерта №828 від 18.12.2018, за результатами судово-медичної експертизи зразка крові потерпілої ОСОБА_15 , згідно з яким встановлено групову належність групи крові ОСОБА_15 , по системі АВ0 методом Шиффа та виявлено антигени та аглютиніни А, В (т.4 а.с.182-183);

-висновком експерта №1/824 від 11.01.2019, судово-медичної експертизи мазків і тампонів з вмістом переддвір`я піхви, гінекологічні щіточки і мазки з вмістом цервікального канала потерпілої ОСОБА_15 , згідно з яким: в тампонах з вмістом передвір`я піхви і піхви потерпілої ОСОБА_15 , знайдено сперматозоїди; в тампонах з вмістом передвір`я піхви і піхви потерпілої ОСОБА_15 сліди крові не знайдено; в гінекологічній церві кальній щіточці і мазку з церві кального каналу потерпілої ОСОБА_15 сперматозоїди не знайдено. Подальше визначення групової належності слідів сперми в тампонах з вмістом передвір`я піхви і піхви буде проводитись при наданні зразків слини осіб, що проходять по справі, необхідних для визначення категорії видільництва (т.4 а.с.186-187);

-висновком експерта №3/826 від 10.01.2019, судово-медичної експертизи підодіяльника блакитного кольору та підодіяльника жовтого кольору, згідно з яким на підковдрі блакитного кольору, вилученій на місці події, знайдено сліди сперми в незначній кількості (одиничні головки сперматозоїдів) без домі шків крові (об`єкти №№12,13,17). В решті (№№1-11, 14-16, 18-22 на блакитній підковдрі і 23 підковдра жовто-коричневого кольору) сліди сперми і крові не знайдено. Визначення групової належності слідів сперми на речових доказах буде проведено при наданні зразків слини осіб, що проходять у справі, необхідних для визначення категорії видільництва цих осіб та проведення порівняльних досліджень (т.4 а.с.190-191);

-висновком експерта №2/825 від 11.01.2019, судово медичної експертизи трусів, майки, халата, вилучених за місцем вчинення кримінального правопорушення, згідно з якими: кров потерпілої ОСОБА_15 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0. Кров підозрюваних ОСОБА_12 . І ОСОБА_13 однакова за системою АВ0 і належить до групи Ав. В лабораторії бюро відсутні діагностичні сироватки, що дозволяють диференціювати за іншими системами кров осіб з однаковою групою крові за системою АВ0. На халаті (об`єкти 7,15), що вилучений з місця події, знайдено сліди крові людини. При визначенні групової належності в об`єктах 7,15 виявлено антигени А і В. Такий результат свідчить про можливе походження крові від особи (осіб) групи АВ або від декількох осіб, організмам яких притаманні антигени А і В, тобто групи АВ, Ав та об`єктах Ва. Приймаючи до уваги групову належність осіб, що проходять по справі, кров в даних об`єктах може походити від потерпілої ОСОБА_15 . При цьому не можна виключати можливість домішки крові підозрюваних ОСОБА_12 (або) ОСОБА_13 . В об`єктах 3,4 на трусах і в об`єктах 8,11 на халаті знайдено сперматозоїди. В об`єктах 1,2 на трусах, 5,6 на майці, 7,9,10,12-15 на халаті сперматозоїди не знайдено. В решті пошукових вирізок на трусах (об`єкти 1-4), майці (об`єкти 5,6), халаті (об`єкти 8-14) сліди крові не знайдено. Подальше визначення групової належності слідів сперми на речових доказах, буде проводитись при наданні зразків слини осіб, що проходять по справі, необхідних для визначення категорії видільництва (т.4 а.с.192-195);

-протоколом огляду речей від 30.11.2018 під час якого в присутності понятих в будинку по АДРЕСА_4 , оглянуто одяг потерпілої ОСОБА_15 та фото таблицею до нього, під час якого оглянуто та вилучено жіночу майку та жіночі труси та жіночий халат, які знаходилися в кімнаті будинку №2 будинку (т.4 а.с.196-197);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 17.01.2019, проведеним в період часу з 12.32 год. до 12.38 год., за участю свідка ОСОБА_16 в присутності понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , під час якого, уточнено та перевірено покази надані раніше свідком ОСОБА_16 щодо події кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_15 та під час якого ОСОБА_16 детально розповіла про події, що сталися 29.11.2018 та доданим до нього протоколом огляду відеокамери, перегляду відеозапису та перенесення його на цифровий носій від 17.01.2019, додатком до протоколу (цифровий носій) (т.4 а.с.198-201);

-висновком експерта №813 від 14.12.2018, судово-медичної експертизи зразка крові підозрюваного ОСОБА_12 , згідно з яким кров ОСОБА_12 належить до групи Ав за ізосерологічною ситемою АВ0 (т.4 а.с.223-224);

-висновком експерта №132 від 22.12.2018, судово-медичної експертизи спортивних штанів та трусів підозрюваного ОСОБА_12 , згідно з яким: група крові потерпілої ОСОБА_15 належить до ізосерологічної системи АВ0. Група крові підозрюваного ОСОБА_12 належить до групи А (в) ізосерологічної системи АВ0. Група крові підозрюваного ОСОБА_13 належить до групи А (в) ізосерологічної системи АВ0. При судово-медичній експертизі вирізок трусів (об.№2,3,4,5) та вирізки зі спортивних штанів (об.№6) підозрюваного ОСОБА_12 крові не знайдено, виявлено клітини піхвового епітелію на що вказують їх морфологічні ознаки та наявність глікогену, а також знайдено велику кількість сперматозоїдів. При серологічному дослідженні клітин знайдено антигени А і В ізосерологічної ізосерологічної системи АВ0. Таким чином, враховуючи отримані результати і антигенну характеристику осіб, які проходять по справі, можливо зробити висновок, що походження виявлених клітин піхвового епітелію від потерпілої ОСОБА_15 з групою крові АВ (ІV) не виключається. При судово-медичній експертизі вирізки з трусів (об. №1) та вирізок зі спортивних штанів (об.7,8,9,10) підозрюваного ОСОБА_12 крові та клітин піхвового епітелію не знайдено (т.4 а.с.227-230);

-заключення судово-накологічної експертизи №15 від 15.05.2019 стосовно ОСОБА_12 , згідно з яким у ОСОБА_12 ознак синдрому залежності від алкоголю не знайдено. Протиалкогольного лікування не потребує. Для відповіді на запитання, що стосується наявності у ОСОБА_12 наркоманії, то згідно діючого законодавства, для уточнення діагнозу, йому необхідно провести стаціонарне обстеження в умовах Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру (т.4 а.с.232);

-висновком судово-психіатричного експерта №38 від 29.01.2019, згідно з яким ОСОБА_12 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю (відповідно до МКХ-10, F-70.0). Проте ступінь розумового недорозвинення у ОСОБА_12 така, що не позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними. Підпадає під дію ч.1 ст.19 КК України. У відношенні інкримінованого йому діяння ОСОБА_12 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т.4 а.с.234-236);

-протоколом огляду речей ОСОБА_12 від 30.11.2018, з доданою до нього фото таблицею, під час якого за адресою: АДРЕСА_4 оглянуто та вилучено у ОСОБА_12 светр, штани, труси (т.4 а.с.237-238);

-висновком експерта №814 від 14.12.2018 судово-медичної експертизи зразка рідкої крові ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , згідно з яким кров неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 належить до групи Ав за ізосерологічною системою АВ0 (т.5 а.с.36-37);

-висновком експерта №131 від 22.12.2018 судово-медичної експертизи спортивних штанів та трусів підозрюваного ОСОБА_13 , згідно з яким група крові потерпілої ОСОБА_15 належить до ізосерологічної системи АВ0. Група крові підозрюваного ОСОБА_13 належить до групи А (в) ізосерологічної системи АВ0. Група крові підозрюваного ОСОБА_12 належить до групи А (в) ізосерологічної системи АВ0. При судово-медичній експертизі зразок з трусів підозрюваного ОСОБА_13 (об №1,2,4) крові не знайдено, знайдено глікогенвмісні клітини, статеву належність яких визначити не вдалося, через знаходження їх ядер в різних стадіях деструкції та накладення значної кількості мікрофлори і сторонніх домішок поверх ядер, але морфологічні ознаки цих клітин дають можливість припустити їх походження із піхви жінки. При судово-медичній експертизі вирізок з трусів підозрюваного ОСОБА_13 (ОБ №3,5) крові не знайдено, знайдено поодинокі епітеліальні клітини, які не містять глікоген. При судово-медичній експертизі вирізок з спортивних штанів підозрюваного ОСОБА_13 в (об. №6,7,8,9,10) крові та клітин піхвового епітелію не виявлено (т.5 а.с.40-42);

-заключення судово-накологічної експертизи №14 від 14.05.2019 стосовно ОСОБА_13 , згідно з яким у ОСОБА_13 ознак синдрому залежності від алкоголю не знайдено, протиалкогольного лікування не потребує (т.5 а.с.44);

-висновком судово-психіатричного експерта №39 від 29.01.2019, за результатами якого, ОСОБА_13 в момент скоєння правопорушення психічними захворюваннями не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під ч.1 ст.19 КК України. У відношенні інкримінованого правопорушення слід вважати осудним. В даний час ОСОБА_13 психічним захворюванням не страждає. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т.5 а.с. 54-56);

-протоколом огляду речей від 30.11.2018, під час якого, за адресою: АДРЕСА_4 вилучено належні ОСОБА_13 труси, штани (т.5 а.с.57-58);

-висновком експерта №973 від 23.04.2019, за результатами проведення судово-біологічної експертизи, згідно з яким в результаті проведення молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_15 (об`єкт №1), які наведені в таблиці результатів (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта). В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені ознаки зразків крові підозрюваного ОСОБА_12 (об`єкт №2), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1., що додається до висновку експерта). В результаті проведення молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразків крові підозрюваного ОСОБА_13 (об`єкт №3), які наведені в таблиці результатів (таблиця 1.1., що додається до висновку експерта). На наданих для дослідження зрізах нігтьових пластин правої та лівої рук потерпілої ОСОБА_15 (об`єкти 4,5,6,7,8,9,10), виявлені клітини з ядрами. В результаті проведення молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданих на дослідження зрізах нігтьових пластин правої руки (об`єкти №№7,8,9,10) потерпілої ОСОБА_15 , які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1., що додається до висновку експерта). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлені на наданих для дослідження зрізах дьогтьових пластин лівої руки потерпілої ОСОБА_15 (об`єкти №№ 4,5,6) не встановлені. Генетичні ознаки клітин, виявлених на наданих на дослідження зрізах нігтьових пластин правої руки (об`єкти №№7,8,10) потерпілої ОСОБА_15 , збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_12 (об`єкт №2) та неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 (об`єкт №3). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_15 та в об`єктах №№7,8,10 складає 5,10976 х 10-25. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаному об`єкті, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 1,957 септильйонів (1,96 х 10 24) осіб. Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виключається. Генетичні ознаки клітин, виявлених на наданих на дослідження зрізах нігтьових пластин правої руки (об`єкт №9) потерпілої ОСОБА_15 є змішаними, належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_15 (об`єкт №1) і підозрюваного ОСОБА_12 (об`єкт №2) та не містять генетичні ознаки зразка крові неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 (об`єкт №3) (т.5 а.с.84-106);

-висновком експерта №970 від 07.05.2019, за результатами проведення судово-біологічної експертизи, згідно з яким на наданих на дослідження двох предметах схожих на ножі (об`єкти №№1,2,3,4) та фрагменті мотузки (об`єкти №№5,6) виявлені клітини з ядрами, слідів крові людини не виявлено. В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданих на дослідження двох предметах схожих на ножі (об`єкти №№2,3,4), які наведені в таблицях результатів дослідження (таблиця 1.1, 3.1, що додаються до висновку експерта). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданому на дослідження предметі, схожому на ніж (об`єкт №1) та на фрагменті мотузки (об`єкти №№5,6) не встановлені. Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданому на дослідження предметі, схожому на ніж (об`єкт №№3,4) збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_15 , підозрюваного ОСОБА_13 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові підозрюваного ОСОБА_12 та в об`єкті №3 складає 1,42063 х 10 -19. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаному об`єкті, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 7,04 квінтильйонів (7,04 х 10 18) осіб. Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові підозрюваного ОСОБА_12 та в об`єкті №4 складає 1,34434 х 10 -18. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаному об`єкті, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 7,44 квадрильйонів (7, 44 х 10 17) осіб. Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_15 та ОСОБА_13 виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданому на дослідження предметі, схожому на ніж (об`єкт №2) є змішаними належить більше ніж одній невстановленій особі та є придатними лише за домінуючим ДНК-профілем. При цьому встановлено, що генетичні ознаки особи, на наданому для дослідження предметі, схожому на ніж (об`єкт №2) збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_12 та не збігаються з генетичними ознаками зразків крові потерпілої ОСОБА_15 , неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 . Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_15 та ОСОБА_13 виключається (т.5 а.с.109-126);

-висновком експерта №971 від 08.05.2019, за результатами проведення судової біологічної експертизи, за яким на наданих на дослідження зрізах нігтьових пластин з правої (об`єкти №№1,2,3) та лівої (об`єкт №4) рук неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 , виявлені клітини з ядрами, слідів крові не виявлено. В результаті проведення молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданих на дослідження зрізах нігтьових пластин з правої (об`єкти №№1,2,3) та лівої (об`єкт №4) рук неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 , які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданих на дослідження зрізах нігтьових пластин з правої руки неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 (об`єкти №№1,2,3) збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 та не збігаються з генетичними ознаками зразків крові потерпілої ОСОБА_15 , підозрюваного ОСОБА_12 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_13 та в об`єктах №№1,2,3 складає 1,19193 х 10 -24. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 838,974 секстильйонів (8,39 х 10 23) осіб. Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_15 та ОСОБА_12 виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданих на дослідження зрізах нігтьових пластин з лівої руки неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 (об`єкт №4) є змішаними, належить більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразків крові підозрюваного ОСОБА_12 і неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_13 та не містять генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_15 . Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_15 виключається (т.5 а.с.128-143);

-висновком експерта №972 від 08.05.2019, за результатами проведення судової біологічної експертизи, за яким на наданих на дослідження зрізах ногтьових пластин з правої та лівої рук підозрюваного ОСОБА_12 (об`єкти №№1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13) виявлено клітини з ядрами, слідів крові не виявлено. В результаті проведення молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданих на дослідження зрізах нігтьових платин з правої та лівої рук підозрюваного ОСОБА_12 (об`єкти №№1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданих на дослідження зрізах нігтьових пластин з правої та лівої рук підозрюваного ОСОБА_12 (об`єкти №№1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13) збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_12 та не збігаються з генетичними ознаками зразків крові підозрюваного ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_15 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_12 та в об`єктах №№1,2,3,4,6,7,8,9,10,11,12,13 складає 1,64471 х 10 -22. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 6,08 секстильйонів (6,08 х 10 21) осіб. Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_12 та в об`єкті №5 складає 2,41199 х 10 -15. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж 1 з 415 трильйонів (4,15 х 10 14) осіб. Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_13 та ОСОБА_15 виключається (т.5 а.с.145-160);

-витягом з ЄРДР № 0000750 від 02.04.2019, яким підтверджується внесення відомостей до ЄРДР за фактом проникнення невідомих осіб в ніч на 29.11.2018 на територію домоволодіння АДРЕСА_4 всупереч волі ОСОБА_15 та проникнення до приміщення житлового будинку (т.5 а.с.180);

-заявою ОСОБА_15 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які 29.11.2018 всупереч її волі проникли до приміщення належного їй житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_4 (т.5 а.с.181);

-заявою ОСОБА_15 від 02.04.2019 про залучення у справі як потерпілого, за її заявою про те, що в ніч на 29.11.2018 ОСОБА_25 та ОСОБА_26 всупереч її волі проникли до приміщення житлового будинку АДРЕСА_4 (т.5 а.с.184);

-постановою Олександрійської місцевої прокуратури від 17.04.2019 про об`єднання в одне провадження матеріалів досудових розслідувань №0000750 від 29.11.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України та №0000167 від 02.04.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України (т.5 а.с.191);

-протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 12.04.2019. Згідно з яким під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії: Аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_12 було отримано інформацію щодо вчинення ним та неповнолітнім ОСОБА_13 кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.152 КК України, з протоколом огляду відеокамери, перегляду відеозапису та перенесення його на цифровий носій від 15.05.2019 з додатком до протоколу цифровим носієм (т.5 а.с.206-212).

Суд, дослідивши та оцінивши надані докази у їх сукупності, за наслідками повного, всебічного та неупередженого судового розгляду, прийшов до висновку, що винуватість обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень доведена, а їх дії кваліфіковані судом як вчинення незаконного проникнення до житла особи та зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчиненого групою осіб, тобто як вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст.162 КК України.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції.

Доводи сторони захисту стосовно того, що вина обвинувачених не доведена доказово спростовуються наведеним вище.

Не зважаючи на те, що обвинувачені стверджували, що були у ОСОБА_15 , проте жодних протиправних дій не чинили, вказане спростовується доказами у даному кримінальному провадженні (показаннями потерпілої ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 , письмовими доказами, наведеними і аналізованими вище).

Колегія суддів вважає доведеним вчинення ОСОБА_13 та ОСОБА_12 інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Адвокатом ОСОБА_11 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_13 , вказується, що обвинувачення побудоване на показаннях потерпілої, яка і раніше добре знала обвинуваченого й неодноразово спілкувалась із ним, таке спілкування підтверджують й показання свідка ОСОБА_16 , яка вказувала, що потерпіла говорила їй про те, що впізнала у нападниках ОСОБА_13 і ОСОБА_12 .

Вказане дійсності не відповідає, адже доведеність вини обвинувачених підтверджена сукупністю доказів у даному кримінальному провадженні, наведених вище, аналізованих та оцінених як окремо, так і сукупно, де показання потерпілої ОСОБА_15 повною мірою узгоджується і з іншими доказами та не суперечать їм.

Між тим, показання свідка ОСОБА_16 у судовому засіданні не містять такої інформації, де вона підтверджує те, що потерпіла ОСОБА_15 добре знала обвинуваченого (чи обвинувачених) і неодноразово спілкувалась із ним (або ними), - показання містять посилання на те, що свідок чула, як ОСОБА_15 , коли відбувалась подія злочину, сказала: « ОСОБА_18 , це ти? Я тебе впізнала».

Вказане лише свідчить про те, й підтверджує у цій частині показання потерпілої, що вона впізнала нападника, але з цієї фрази неможливо зробити висновок як довго і добре знала потерпіла нападника та як часто спілкувалась із ним, якщо спілкувалась.

Адвокатом наводиться довід, що судом залишено поза увагою показання ОСОБА_13 , який заперечив вчинення кримінального правопорушення та будь-які стосунки із потерпілою; судом у вироку не відображено відношення ОСОБА_13 до інкримінованого йому злочину.

Вказані твердження є необґрунтованими.

Зі змісту вироку убачається, що надані обвинуваченим ОСОБА_13 показання знайшли своє відображення у вироку, зокрема судом безпосередньо зазначено у тексті вироку, те, що ОСОБА_13 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнає, що він та ОСОБА_12 28.11.2018 зустрілись, у подальшому пішли до раніше знайомої ОСОБА_15 ; він пробув там хвилин 5, але, зрозумівши, що ОСОБА_12 та ОСОБА_15 будуть вживати алкогольні напої (а він не п`є), то пішов у своїх справах.

Стороною захисту (адвокатами) висловлюється твердження, що судом першої інстанції також, залишено поза увагою показання ОСОБА_12 з приводу того, що ОСОБА_13 з потерпілою ОСОБА_15 стосунків не мав, а він ( ОСОБА_12 ) протягом певного часу перебував у інтимних стосунках із потерпілою, за що платив їй після кожних відвідин 200-250 гривень, проте того разу, 29.11.2018, у нього не виявилось грошей для розрахунку із потерпілою, що стало підставою її звернення до поліції із заявою про зґвалтування.

Вказане дійсності не відповідає.

Як слідує зі змісту вироку суду, судом відтворено показання, надані ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у судовому засіданні і критично оцінено показання з приводу того, що ОСОБА_13 до ОСОБА_15 лише зайшов, постояв у прихожій та, зрозумівши, що ОСОБА_12 та ОСОБА_15 будуть далі випивати та відпочивати, - пішов.

Аналогічно міститься у вироку і зазначення ОСОБА_12 про те, що у минулому він мав декілька разів інтимні стосунки із ОСОБА_15 , за що давав їй гроші у сумі 200-250 гривень, але в останній раз, після сексу, вона почала вимагати гроші у нього, яких він не мав, а отже, він розлютився, побив їй вікно у хаті, і вважає, що саме ці дії потерпілу спровокували написати на нього заяву у поліцію.

Вказані показання також оцінені критично з огляду на сукупність інших досліджених доказів.

Стороною захисту вказано, що низка доказів у даному кримінальному провадженні є неналежними та недопустимими.

З цього приводу вказується наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту зверталась до суду першої інстанції із доводами про визнання доказів неналежними та недопустимими, зокрема, як протоколи слідчих експериментів та протокол НСРД.

Згідно із ч. 1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Судом першої інстанції надано свою оцінку доказам, які сторона захисту просила визнати недопустимими й неналежними, при ухваленні судового рішення, зазначивши про те у вироку.

З висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання доказів недопустимими і неналежними колегія суддів погоджується з таких підстав.

Адвокатка ОСОБА_10 вказує, що під час проведення слідчого експерименту за участі потерпілої та свідка фактично відбувалось не відтворення обставин подій, а відеофіксація із застосуванням технічних засобів показань цих осіб, тобто, проведений допит потерпілої і свідка під відеозапис.

Статтею 223 Кримінального процесуального кодексу України регламентовані вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій: мету, спосіб, порядок такого проведення, забезпечення участі осіб у проведенні слідчої дії, обов`язковість роз`яснення прав та обов`язків особам, при участі яких проводиться слідча дія, запрошення понятих, застосування технічних засобів фіксування слідчої дії тощо.

Згідно із ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

У відповідності до ч. 2, ч. 3, ч. 6 ст. 240 КПК України за необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Проведення слідчих експериментів, на відміну від допиту, передбачає відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримані під час цієї слідчої (розшукової) дії відомості не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає відповідний протокол.

Належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від учасника кримінального провадження. До системи таких гарантій належить, зокрема, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як невід`ємної складової здійснення судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту, участь понятих, представників, спеціалістів тощо.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 17.01.2019 зафіксовано проведення даної слідчої дії при участі потерпілої ОСОБА_15 , двох понятих, при застосуванні відеофіксації проведення слідчої дії.

Як слідує зі змісту протоколів проведення слідчого експерименту він проведений із дотриманням вимог ст. ст. 223, 240 КПК України: за участі потерпілої, понятих, залученого спеціаліста, роз`яснено права та обов`язки учасникам слідчої дії, використовувався технічний засіб фіксації слідчої дії, наявні опис і результати слідчого експерименту, підписи осіб-учасників слідчого експерименту. До протоколу долучений оптичний диск із зафіксованим записом проведення даної слідчої дії.

Слід зауважити, заяв та зауважень від осіб-учасників слідчого експерименту не надходило.

В ході проведення слідчого експерименту по місцю проживання потерпілої ОСОБА_15 , остання на місці показала розташування вікна у будинку, що було вибито, двері, які відкрили нападники, обставини і хід події, де перебував кожен із осіб, що чинили протиправні дії, та де перебувала у цей час сама потерпіла, хто із них що казав та які дії вчиняв на місці злочину.

Отже, у ході проведення слідчого експерименту відбувалось саме відтворення дій, обстановки, обставин певної події.

Аналогічно, не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні слідчого експерименту17.01.2019 за участі свідка ОСОБА_16 .

В ході проведення слідчого експерименту свідок показала у помешканні будинку потерпілої, які події спонукали її та сусідку прийти до ОСОБА_15 вранці 29.11.2018, також показала, яке вікно було вибите внаслідок протиправних дій у будинку потерпілої, обстановку у будинку після вчинення кримінального правопорушення, стан потерпілої тощо.

Інформація, яка відображена у протоколах слідчого експерименту містить дані саме про відтворення дій, обстановки, обставин події, слідчі дії проведені у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та повністю відповідають легітимній меті слідчого експерименту. /т. 4 а.п. 170-175 та т. 4 а.п. 198-201/

Також, адвокатка переконана, що протокол НСРД від 12.04.2019 є недопустимим доказом, оскільки розмову, що зафіксовано цією слідчою дією, не можна назвати приватною, так як ОСОБА_12 перебував у СІЗО, до нього з`явився оперуповноважений, із яким ОСОБА_12 вже спілкувався раніше; в ході розмови оперуповноважений ставив ОСОБА_12 запитання, отримував на них відповіді від обвинуваченого, фактично, відбувся допит ОСОБА_12 .

Ці твердження судом апеляційної інстанції оцінюються наступним чином.

Глава 21 Кримінального процесуального кодексу України визначає положення про негласні слідчі (розшукові) дії, їх загальні положення, підстави, строки і порядок їх проведення, порядок отримання дозволу на їх проведення тощо.

Згідно із ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

У відповідності до ч. 1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 260 КПК України, якими регульовані положення про аудіо-, відеоконтроль особи: аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 13.03.2019 слідчим у кримінальному провадженні ОСОБА_27 у Кропивницький апеляційний суд подане клопотання про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи.

Метою звернення із означеним клопотанням вказане отримання повної інформації причетності ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_15 , отримання повних відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, оскільки отримати вказану інформацію у інший спосіб не можливо.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду, слідчого судді, від 15.03.2019 дане клопотання слідчого задоволене, надано дозвіл на проведення НСРД із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права особи, а саме аудіо-, відеоконтроль особи ( ОСОБА_12 , який утримується у слідчому ізоляторі).

/а.п. 206-212 т. 5/

Таким чином, як встановлено, оскільки відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, не виявилось можливим отримати в інший спосіб, але орган досудового розслідування мав підстави вважати, що розмови ОСОБА_12 можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування, то слідчий звернувся із клопотанням про надання дозволу на проведення відповідної НСРД, із чим погодився слідчий суддя, надавши такий дозвіл.

При цьому, з огляду на вказані вище норми процесуального закону, протокол НСРД може використовуватися у доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування, причин для визнання його недопустимим доказом не віднайдено.

Не погоджується захист із допустимістю такого доказу як протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам за участі потерпілої ОСОБА_15 , відповідно до якого остання впізнала ОСОБА_12 як особу, яка вчинила кримінальне правопорушення щодо неї, оскільки в судовому засіданні потерпіла вказала, що впізнала ОСОБА_12 виключно за його голосом, так як обличчя нападників були закриті шарфами, а на руках були рукавички.

З цього приводу слід вказати таке.

Порядок пред`явлення особи для впізнання визначений ст. 228 КПК України, а ч. 6, ч. 7 ст. 228 КПК України визначають порядок проведення впізнання особи за фотознімками, зокрема: За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання; фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як визначено ч. 3 ст. 228 КПК України, особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 29.11.2018 проведено впізнання особи за фотознімками, при участі потерпілої ОСОБА_15 .

Впізнання проведене при участі двох понятих, потерпілій ОСОБА_15 пред`явлено чотири фотознімки із зображенням осіб чоловічої статі, серед яких фотознімок ОСОБА_12 , а три інших фотознімки відображають третіх осіб, статистів.

Потерпіла ОСОБА_15 слідчому пояснила, що може впізнати особу, яка вчинила стосовно неї насильницькі дії в ніч на 29.11.2018, вона впізнала у фотознімку №1 цю особу, яким виявився ОСОБА_12 . При цьому, потерпіла вказала, за якими ознаками вона впізнала особу, яка вчинила щодо неї насильницькі дії (риси обличчя, а також форма голови, зачіски).

Аналогічно потерпіла впізнала при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками й ОСОБА_13 (по формі обличчя, підборіддя, за зачіскою, рисами обличчя).

/т. 4 а.п. 166-169, два протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками/

Таким чином, у ході проведення даної слідчої дії потерпіла ОСОБА_15 впевнено впізнала осіб, які проникли до неї у будинок і вчинили її зґвалтування.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні даної слідчої дії не встановлено.

Крім того, в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_15 , хоч і вказала, що обличчя ґвалтівників були прикриті шарфами, але також стверджувала, що впізнала ОСОБА_12 та ОСОБА_13 як осіб, які вчинили кримінальне правопорушення щодо неї, додавши, що обличчя ОСОБА_12 вона добре бачила при вчиненні протиправних дій, оскільки стягла шарф з його обличчя.

Окрім наведеного стороною захисту ставиться під сумнів належність і допустимість такого доказу як речовий доказ (чоловічі спортивні штани чорного кольору).

Адвокатка ОСОБА_10 акцентує увагу, що такий речовий доказ як чоловічі спортивні штани не являються взагалі доказом, оскільки їх походження невстановлене, штани, які описані у протоколі огляду речей ОСОБА_12 та ті, що надані експерту, не співпадають, не впізнав їх у подальшому й ОСОБА_12 .

Проте вказані посилання колегією суддів оцінені критично.

У відповідності до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Визначення речових доказів містить ст. 98 КПК України, зокрема, ч. 1 цієї норми закону визначає, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 29.11.2018, затримано ОСОБА_12 , при затриманні виявлено та вилучено речі, у які був одягнений ОСОБА_12 : чорні спортивні штани «Nike», блідо зеленого кольору в`язаний светр, труси чорного кольору із червоними плямами; вилучені речі поміщені до спец пакетів №№ INZ3025710, EXP400 (а.п. 206-207 т. 4).

Згідно із заявою ОСОБА_12 вказані речі надає працівникам поліції добровільно (а.п. 208 т. 4).

Дані речі визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Висновком експерта №132 від 22.12.2018 зафіксоване проведення експертного дослідження вилученого 29.11.2018 в ході затримання ОСОБА_12 одягу (штанів, трусів).

Досліджено зокрема штани спортивні чоловічі чорні «Nike», упаковані до поліетиленового пакету № INZ3025710, із відповідними надписами, пакет запаяний, цілісність пакету не порушена. Під час дослідження на даних штанах, виявлено також надпис «JUST DO IT».

Дослідженням на даних штанах виявлено клітини піхвового епітелію, велику кількість сперматозоїдів, походження клітин піхвового епітелію від ОСОБА_15 не виключається (т. 4 а.п 227-230).

Таким чином, походження даного речового доказу встановлене матеріалами кримінального провадження (вилучені при затриманні ОСОБА_12 як одяг, у який він був одягнений), а також, є встановленим, що спеціальний пакет пакування речового доказу цілісний, проведенням експертизи даних штанів виявлено, що дані чоловічі спортивні штани зберегли на собі біологічні сліди, тобто, сліди, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відтак, неможливо стверджувати, що дана річ не відповідає ознакам речового доказу, і не може бути таким у межах даного кримінального провадження.

Серед іншого, сторона захисту зазначає, що висновки експертів, наявні у справі не доводять причетності ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення, оскільки не містять достовірних доказів протилежного.

Відносно вказаного слід зауважити, що, як визначає ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

При цьому, ч. 4 ст. 101 КПК України встановлює, що запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

У відповідності до ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. Згідно із ч. 10 ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Висновок експерта не є самостійним доказом, а є джерелом доказу, який підлягає оцінці сукупно із іншими доказами, а також не надає відповіді з приводу питань права (ст. 242 КПК України).

Стаття 242 Кримінального процесуального кодексу України визначає підстави проведення експертизи: ч. 1 цієї норми закону констатує, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Отже, висновки експертів у даному кримінальному провадженні являються результатом експертом досліджень, містять відповідні експертні висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені органом досудового розслідування (висновки щодо групової приналежності крові обвинувачених та потерпілої, наявності або відсутності біологічних слідів на мазках, речах, змивах тощо, та інші), проте такі висновки, уособлено від інших доказів, і не можуть доводити або спростовувати вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, а також надавати відповіді на питання права, що є повноваженнями суду за наслідками оцінки всіх доказів сукупно.

Судом першої інстанції висновки експертів враховані, оцінені, так само і разом з іншими здобутими доказами при вирішенні питання доведеності вини обвинувачених, кваліфікації дій.

Обвинувачений ОСОБА_13 в апеляційній скарзі вказує, що всі слідчі дії у справі проведені без понятих, адвоката і його представника.

Ці доводи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, безпосередньо письмовими доказами якого спростовуються дані твердження.

Отже, колегія суддів не убачає підстав вважати зібрані докази у даному кримінальному провадженні недопустимими або неналежними.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також, положення цієї ж норми закону містять перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а також перелік доказів, що мають визнаватись недопустимими, отриманих внаслідок низки випадків. Проте, такі визначені положеннями ст. 87 КПК України діяння, докази, у даному кримінальному провадженні не виявлені.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що підстав визнавати докази, на які вказує захист, недопустимими або неналежними немає.

При цьому, колегія суддів зауважує, що лише заперечення стороною обставин, які перевірялись та уточнювались під час проведення слідчих експериментів, слідчих (розшукових) дій, експертиз, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказів фактичних даних, викладених у зазначених документах.

Крім того, у разі, коли сторона вимагає визнати доказ недопустимим, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має не лише обґрунтувати наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі.

Стороною захисту не надано переконливих і достатніх обґрунтувань на те, в чому полягає істотне порушення вимог процесуального закону, як саме істотно порушено права і свободи обвинувачених під час проведення слідчих дій та експертиз, тощо.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_13 у доповненій апеляційній скарзі вказує, що при розгляді даного провадження порушено підсудність.

Вказані посилання обвинуваченого є необ`єктивними та дійсності не відповідають.

По-перше, обвинувачений не конкретизує своїх доводів щодо порушення правил підсудності при судовому розгляді даного кримінального провадження, в чому це виявилось.

По-друге, матеріали кримінального провадження свідчать, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні надійшов на розгляд Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області 20.05.2019, проте 21.05.2019 цим місцевим судом до Кропивницького апеляційного суду скероване подання про направлення даного кримінального провадження до іншого суду на підставі ст. 34 КПК України.

Дане подання Кропивницьким апеляційним судом розглянуте і ухвалою від 23.05.2019, із урахуванням вимог ст. ст. 31, 34 КПК України, це кримінальне провадження направлене для розгляду у Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області.

Подальший судовий розгляд проводився саме Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області ./т. 1 а.п. 26, 28/

Також обвинувачений ОСОБА_13 висловлюється про те, що йому не призначалась і не проводилась судова психіатрична та комплексна стаціонарна експертиза.

Вказані доводи обвинуваченого свого підтвердження не знайшли і є безпідставними.

Стаття 485 Кримінального процесуального кодексу України регламентує обставини, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх: ч. 1. Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також з`ясовуються: п. 1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними.

У відповідності до положень ст. 486 КПК України 1. У разі необхідності для вирішення питання про наявність у неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого психічного захворювання чи затримки психічного розвитку та його здатності повністю або частково усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними в конкретній ситуації призначається комплексна психолого-психіатрична експертиза.

Також, як встановлює ч. 2 ст. 486 КПК України, для з`ясування рівня розвитку, інших соціально-психологічних рис особи неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого, які необхідно враховувати при призначенні покарання і обранні заходу виховного характеру, може бути призначена психологічна експертиза.

Згідно із даними Олександрійської ЦРЛ, ОСОБА_13 на диспансерному обліку у лікаря-психіатра не числився. /а.п. 61 т. 5/.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №39 від 29.01.2019, ОСОБА_13 у момент вчинення кримінального правопорушення психічними захворюваннями не страждав, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, є осудним. На даний час психічними захворюваннями не страждає.

Тобто, проведеним експертним дослідженням не встановлено психічного захворювання чи затримки психічного розвитку у ОСОБА_13 , або його нездатності повністю або частково усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними.

Відтак, при цих обставинах, призначати проведення комплексного експертного дослідження психічного стану підозрюваного не було доцільним і така необхідність не поставала, оскільки сумнівів щодо психічного стану та психічного розвитку обвинуваченого не виникало.

Обвинувачений ОСОБА_13 як в апеляційній скарзі та її доповненні, так і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції вказував, що зазнав недозволених методів дізнання при затриманні, що його незаконно затримали 29.11.2018, незаконно привезли до Олександрійського ВП, де незаконно утримували, незаконно і жорстоко з ним поводились, йому завдавалось тілесних ушкоджень і фізичного болю.

Вказані твердження обвинуваченого спростовані проведеним досудовим розслідуванням за вказаним фактом.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції біло встановлено, що у доповненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 вказує, що у межах даного кримінального провадження стосовно нього застосовувались незаконні методи дізнання, застосовувався психологічний та фізичний тиск з боку працівників поліції, з метою надання ним викривальних показань. ОСОБА_13 вказує, що станом на день вчинення кримінального правопорушення, що йому ставиться у провину, але якого він не скоював, він був неповнолітнім, працівники поліції його незаконно затримали 29.11.2018, без протоколу затримання, й привезли до Олександрійського ВП, де утримували три доби, нікого про це не повідомляючи, ні його бабусю, а ні адвоката, жорстоко з ним поводились, йому завдавалось фізичного болю: його били кулаками, важкими предметами та пляшками по голові. Від вказаних дій йому ставало зле, він втрачав свідомість, і у подальшому, протягом ще двох місяців, він страждав на запаморочення, головні болі, головокружіння, нечітко бачив предмети, «двоїлось» в очах. Однак, ніхто не перевіряв стану його здоров`я, не призначав відповідних експертиз (зокрема на наявність струсу головного мозку).

Аналогічне підтвердив обвинувачений ОСОБА_13 й в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Отримавши вказані повідомлення, суд апеляційної інстанції, зважаючи на положення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 21, 27, 28, 29 Конституції України, статті 206 Кримінального процесуального кодексу України, своєю ухвалою постановив доручити Директору Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, яке поширює свою діяльність на Кіровоградську область, виконати перевірку заяви обвинуваченого ОСОБА_13 щодо застосування недозволених методів ведення досудового розслідування у межах кримінального провадження № 0000750 від 29.11.2018 року стосовно ОСОБА_12 , неповнолітнього ОСОБА_13 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 152 КК України, а також незаконного утримання та застосування фізичного насильства.

Перевірку провести шляхом внесення відповідних відомостей у порядку ст. 214 КПК України, до ЄРДР та проведення подальшого досудового розслідування.

Таке досудове розслідування проведене, в ході проведеного досудового розслідування допитаний ОСОБА_13 , допитані свідки, досліджені записи з камери відеоспостереження, досліджені письмові докази (документи щодо затримання, матеріали ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор».

Постановою про закриття кримінального провадження від 17.01.2025 старшого слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Кропивницькому) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_28 , за наслідками проведеного досудового розслідування кримінального провадження №0000069 від 19.03.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, встановлено, що протиправні дії працівників поліції не підтвердились.

Вказана постанова слідчого про закриття кримінального провадження долучена до матеріалів кримінального провадження, її зміст оголошений в судовому засіданні суду апеляційної інстанції. /т. 8 а.п. 2-5/

Відтак, беручи до уваги зазначене вище і оцінивши всі заявлені захистом доводи, колегія суддів прийшла до переконання, що доводи сторони захисту свого підтвердження не знайшли.

Щодо дотримання судом першої інстанції принципів призначення покарання, вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України.

Сторона обвинувачення вказує, що ОСОБА_12 призначене занадто м`яке покарання за ч. 3 ст. 152 КК України, наближене до мінімального, передбаченого санкцією частини статті обвинувачення, що не відповідає тяжкості даного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_13 звертає увагу, що він сирота, має лише бабусю похилого віку, яка потребує догляду. Станом на час вчинення (не ним) кримінального правопорушення був малолітнім.

Згідно із ч. ч. 1-3 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого; покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання; суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах «Souring v. UK», «Shvydka v. Ukraine», «Tammer v. Estonia», - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Європейський Суд з прав людини у справах «Бакланов проти Росії» та «Фрізен проти Росії» зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

У справі «Ізмайлов проти Росії» Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Також, згідно із ч. 1 ст. 103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього, відповідно до ч. 2 цієї ж норми закону, при призначенні покарання неповнолітньому за сукупністю кримінальних правопорушень або вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати п`ятнадцяти років.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом, при призначенні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покарання, враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особисті характеристики особи обвинувачених, а також й обставини, передбачені ст.ст. 66-67 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 і неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_13 , врахована тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які є невеликої тяжкості та особливо тяжким кримінальним правопорушенням.

Взято до уваги характеристики особи ОСОБА_12 , який не навчається, безробітний, суспільно-корисною працею не займається, утриманців не має, негативно характеризується, у лікаря нарколога на обліку не перебуває.

Встановлено, що, згідно з даними довідки Олександрівської ЦРЛ Кіровоградської області №01-11/1889 від 12.12.2018, ОСОБА_12 знаходиться на диспансерному обліку у лікаря-психіатра з 20.09.2017 із діагнозом «Помірна розумова відсталість (F-70.0)», але висновком судово-психіатричної експертизи встановлено, що він є осудним, застосування заходів медичного характеру не потребує.

Також, зауважується, що ОСОБА_12 судимий за вчинення умисного, корисливого тяжкого злочину.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_12 , не встановлені.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_12 , визнано вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Стосовно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_13 враховано, що він не працює, але навчався у аграрному ліцеї, без утриманців, характеризований посередньо, але по місцю проживання на нього надходять скарги односельців, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, згідно з висновком судово-психіатричної експертизи психічним захворюванням не страждає, застосування заходів медичного характеру не потребує.

Обвинувачений проживав із опікуном ОСОБА_29 , оскільки його матір позбавлена батьківських прав.

Береться до уваги, що ОСОБА_13 судимий за вчинення умисного, корисливого тяжкого злочину, більш того, вчинив кримінальні правопорушення, за які засуджується, у період звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, визначеним вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.11.2018.

Як свідчить висновок досудової доповіді органу пробації, ОСОБА_13 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, проте, незважаючи на середню оцінку ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення ОСОБА_13 без ізоляції від суспільства не можливе.

Враховано як обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_13 , вчинення злочинів неповнолітнім.

До обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_13 , судом зараховано вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину.

З огляду на означене, особу обвинуваченого ОСОБА_13 ретельно досліджено судом, зокрема, у відповідності до ст. ст. 65, 66-67, 103 КК України враховані характеристики обвинуваченого, особисті дані, а вчинення злочину у неповнолітньому віці визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому.

Як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, врахувавши всі обставини у даній справі, а також принципи призначення покарання (необхідність й достатність призначеного покарання для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень), прийшов до висновку про призначення обвинуваченим покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення.

Крім того, встановлено судом й підстави для застосування положень ст. 49 КК України, та звільнено обвинувачених від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК України.

При визначенні обвинуваченим остаточного покарання також застосовуються положення ч. 4 ст. 70 КК України, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_13 й положення ст. 71 КК України.

Обвинуваченим ОСОБА_12 і ОСОБА_13 покарання призначене із урахуванням всіх обставин, дотриманням принципів призначення покарання.

Прокурор просить призначити ОСОБА_12 суворіше покарання фактично на 10 місяців більше, аніж його призначено судом першої інстанції, вважаючи призначене судом покарання недостатнім для виправлення й перевиховання обвинуваченого.

Однак, у даній частині вимог сторони обвинувачення слід відмовити, оскільки, такі вимоги не є достатньо обґрунтованими щодо того, як саме покарання у розмірі на 10 місяців більше, ніж його призначено судом, тобто, не дев`ять років два місяці позбавлення волі, а десять років позбавлення волі суттєво вплине на процес перевиховання та виправлення обвинуваченого, а також слід зауважити всі обставини, на які при цьому посилається прокурор (особа обвинуваченого, обставини, які обтяжують покарання), повною мірою досліджені й враховані судом, взяті до уваги, й як наслідок судом призначене ОСОБА_12 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, але не у мінімальній його межі.

Із урахуванням зазначеного, колегія суддів не убачає підстав для призначення обвинуваченому суворішого за розміром у межах визначеного санкцією частини статті обвинувачення виду покарання.

Стороною захисту ставиться під сумнів наявність обставини, яка обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Що стосується визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, слід зауважити наступне.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, інкримінував обвинуваченим вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Така обставина, яка обтяжує покарання, також зазначена в обвинувальному акті.

Більш того, протягом кримінального провадження цього факту не заперечувалось й ОСОБА_12 , зазначену обставину встановлено і в ході судового розгляду кримінального провадження (у ході проведення експертного дослідження судово-психіатричним експертом також вказував факт вживання алкогольних напоїв, надав суду першої інстанції показань, де вказував, що він вживав горілку 28.11.2018).

Щодо застосування положень ст. ст. 70, 71 КК України при призначенні обвинуваченим остаточного покарання.

Прокурор вказує, що ОСОБА_13 судом неправильно застосовано положення ст. ст. 70-71 КК України: не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання, не враховано вирок від 23.11.2018. Неправильно призначене покарання і ОСОБА_12 в аспекті застосування положень ст. 71 КК України.

Вказані твердження прокурора є слушними.

У відповідності до положень ст. 71 КК України, ч. 1: Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком; ч. 4: Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку суду першої інстанції, суд, при визначенні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 остаточного покарання, застосував положення ст. 71 КК України, й визначив таке покарання за сукупністю вироків, враховуючи вирок від 29.10.2019 Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області.

Разом із тим, слід звернути увагу на такі обставини.

ОСОБА_12 засуджений 29.10.2019 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджений у даному кримінальному провадженні вчинив 29.11.2018, тобто, до постановлення попереднього вироку.

Отже, у даному випадку підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не положення ст. 71 КК України.

Аналогічно, ОСОБА_13 29.10.2019 засуджено вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. Кримінальне правопорушення, за яке він засуджений у даному кримінальному провадженні вчинив 29.11.2018, тобто, до постановлення попереднього вироку.

Крім того, судом залишено поза увагою, що ОСОБА_13 також засуджений й вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України від 23.11.2018.

Тому, при призначенні ОСОБА_13 покарання слід застосовувати положення як ст. 71 КК України, з урахуванням вироку від 23.11.2018, так і положення ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку від 29.10.2019.

Щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, початок строку попереднього ув`язнення для обох обвинувачених розпочався 29.11.2018, після їх затримання та застосування запобіжного заходу у вигляді тримання пі вартою, після чого тримання під вартою обвинуваченим неодноразово продовжено відповідними ухвалами суду. Строк тримання під вартою не переривався аж до ухвалення обвинувального вироку судом першої інстанції, після чого вироком ухвалено зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.11.2018 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказане відповідає вимогам ст. 72 КК України, оскільки строк тримання обвинувачених під вартою (строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні) не переривався, то він має бути повністю зарахований у строк призначеного покарання.

Заслуговують на увагу й доводи прокурора з приводу того, що судом порушено вказані вимоги закону та визначено покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу із визначенням його у грошовому еквіваленті.

Судом першої інстанції визнано доведеною вину обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.

Згідно із ч. 1 ст. 162 КК України незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, караються штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Положеннями ч. 1, ч. 2 ст. 53 КК України встановлено: штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених цим Кодексом, з урахуванням положень частини другої цієї статті; розмір штрафу визначається судом з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Таким чином, покарання у виді штрафу визначається у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, після чого вказується грошовий еквівалент даного виду покарання.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_13 та ОСОБА_12 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, визначив покарання у виді штрафу, у розмірі 850 гривень.

Проте, зважаючи на вказані вище положення закону України про кримінальну відповідальність, таке зазначення суду є некоректним, суд мав визначити покарання у розмірі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, після чого вказати грошовий еквівалент даного виду покарання.

З огляду на зазначене, беручи до уваги, що доводи апеляційних скарг сторони захисту свого підтвердження не знайшли, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено, колегія суддів погоджується із висновками суду в частині визнання вини ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 152 КК України, вважаючи, що судом належно, повно та об`єктивно досліджено докази у даному кримінальному провадженні та надано їм достатню юридичну оцінку.

При цьому, колегією суддів визнані слушними доводи прокурора з приводу неправильного застосування судом положень ст. 71 КК України при визначенні обвинуваченим остаточного покарання, а також некоректного визначення виду покарання за ст. 162 КК України.

За таких обставин, із урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції, змінюючи оскаржуваний вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання, в іншій його частині залишає його без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_10 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_11 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_13 , залишити без задоволення.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.10.2023 стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за:

- ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

-за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.10.2019, більш суворим за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.10.2023, вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці.

Зарахувати у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України: з 29.11.2018 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_13 засудженим за:

- ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74, ст. 106 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

-за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.11.2018 року, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років два місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.10.2019, більш суворим, вважати ОСОБА_13 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці.

Зарахувати у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України: з 29.11.2018 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.10.2023 стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4