Номер провадження: 11-кп/813/527/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 к,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.02.2024 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не працюючого, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.305 КК України у кримінальному провадженні № 0000118 від 17.09.2020 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ), визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.305 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 17000 (сімнадцять тисяч) грн.;

- за ч. 2 ст. 305 КК України, із застосуванням ст. 69, ч. 2 ст. 59 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 34000 (тридцять чотири тисячі) грн., без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 34000 (тридцять чотири тисячі) грн., без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 у вересні 2020 року, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на незаконне переміщення через митний корон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу та смоли канабісу, знаходячись на території Держави Ізраїль (точне місце не встановлене), за невстановлених обставин придбав особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс та смолу канабісу, які у подальшому з метою приховування від митного контролю загорнув у шкарпетки, заховав їх у лівий кросівок червоного кольору з логотипом «КАРРА» та помістив до своєї валізи жовтого кольору серед інших особистих речей, з метою їх подальшого незаконного переміщення з Держави Ізраїль до м. Одеси (Україна) з приховуванням від митного контролю.

11.09.2020 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на контрабандне переміщення через митний кордон України особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу та смоли канабісу, попередньо здавши для авіаційного перевезення відповідним службам аеропорту свій багаж - валізу жовтого кольору за №ТК 580364, у якій серед його особистих речей знаходилися заховані шкарпетках вищезазначені заборонені речовини, вилетів з м. Тель-Авів авіарейсом № ТК - 0791 сполученням «Тель-Авів-Стамбул» авіакомпанії «TURKISH AIRLINES», де в той же день, о 08 год. 07 хв., здійснив пересадку на літак, слідкуючий авіарейсом №ТК-0465 сполученням «Стамбул-Одеса» авіакомпанії «TURKISH AIRLINES».

11.09.2020 року о 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 , слідуючи з м. Стамбул Республіки Туреччини до України у якості пасажира літака авіакомпанії «TURKISH AIRLINES» авіарейсом № ТК -0465 сполученням «Стамбул Одеса», прибув до Міжнародного аеропорту «Одеса», пройшовши митний кордон України по «зеленому коридору». Однак, з невстановлених причин багаж ОСОБА_7 - валіза жовтого кольору, у якій серед його особистих речей знаходилися приховані від митного контролю особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс та смола канабісу, до Міжнародного аеропорту «Одеса» не надійшов, про що ОСОБА_7 повідомив службу розшуку вантажу ТОВ «Скай Сервіс».

16.09.2020 року о 09 год. 06 хв., до Міжнародного аеропорту «Одеса», в зону діяльності відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-Аеропорт» Одеської митниці Держмитслужби України, літаком авіакомпанії «TURKISH AIRLINES» авіарейсом № ТК - 0465 сполученням «Стамбул - Одеса» надійшов багаж ОСОБА_7 , а саме валіза жовтого кольору без назви, яка була заявлена ОСОБА_7 як загублена, про що співробітниками служби розшуку вантажу ТОВ «Скай Сервіс» було повідомлено ОСОБА_7 за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , вказаним останнім.

17.09.2020 року о 11 год. 40 хв. ОСОБА_7 прибув до Міжнародного аеропорту «Одеса» для отримання свого багажу - валізи жовтого кольору, у зв`язку з чим звернувся до служби розшуку загубленого багажу ТОВ «Скай сервіс», впізнав належну йому дорожню валізу жовтого кольору та особисті речі, які в ній знаходились, як свої, одержав валізу і речі, які в ній знаходились, про що в журналі загубленого багажу власноруч зробив запис про отримання свого багажу та відсутність претензій. Після чого, об 11 год. 43 хв. діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів канабісу та смоли канабісу, слідуючи із зони митного контролю Міжнародного аеропорту "Одеса" (зона діяльності відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-Аеропорт» Одеської митниці Держмитслужби України), обрав смугу спрощеного митного контролю, тим самим своїми діями задекларував відсутність у нього предметів, заборонених до переміщення через митний кордон України або обов`язкових для декларування, внаслідок чого незаконно перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення «Міжнародний аеропорт «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби (Міжнародний аеропорт «Одеса») особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - канабіс, масою у висушеному стані 1,49 г, захований у шкарпетки чорного кольору в різнокольорову крапку, та смолу канабісу, масою 1,80 г, заховану у шкарпетки коричневого кольору, які в свою чергу були заховані у лівий кросівок червоного кольору з логотипом «KAPPA», не задекларувавши зазначені речовини у встановленому порядку при здійсненні митного контролю.

У той же день, у період з 12 год. 30 хв. до 12 год. 55 хв., в ході митного контролю ОСОБА_7 , під час проведення митного огляду його дорожньої валізи жовтого кольору, співробітниками митної та прикордонної служб серед його особистих речей виявлено приховані у вищевказаний спосіб особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс, масою у висушеному стані 1,49 г та смолу канабісу, масою 1,80 г, які він незаконно перемістив через мит ний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770, канабіс та смола канабісу віднесені до списку № 1 Таблиці І як особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено.

Крім того, у вересні 2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись на території Держави Ізраїль, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на незаконне зберігання на території України, без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу, придбав зазначену заборонену речовину, та заховав її у шкарпетки коричневого кольору, які в свою чергу заховав у лівий кросівок червоного кольору з логотипом «KAPPA», та помістив до своєї валізи жовтого кольору серед інших особистих речей, з метою подальшого перевезення повітряним транспортом та незаконного зберігання на території України.

11.09.2020 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , попередньо здавши для авіаційного перевезення відповідним службам аеропорту свій багаж - валізу жовтого кольору за №ТК 580364, у якій серед його особистих речей знаходився захований у шкарпетках наркотичний засіб - смола канабісу, вилетів з м. Тель-Авів авіарейсом № ТК - 0791 получениям «Тель-Авів-Стамбул» авіакомпанії «TURKISH AIRLINES», де в той же день, о 08 год. 07 хв., здійснив пересадку на літак, авіарейсу №ТК-0465 сполученням «Стамбул-Одеса» авіакомпанії «TURKISH AIRLINES», та прибув по Міжнародного аеропорту «Одеса» 11.09.2020, о 09 год. 00 хв. Однак, з невстановлених причин багаж ОСОБА_7 - валіза жовтого кольору, у якій серед його особистих речей знаходився наркотичний засіб - смола канабісу, до Міжнародного аеропорту «Одеса» не надійшов, про що ОСОБА_7 у той же день повідомив службу розшуку вантажу ТОВ «Скай Сервіс».

16.09.2020 року о 09 год. 06 хв., літаком авіакомпанії «TURKISH AIRLINES» авіарейсом № ТК - 0465 сполученням «Стамбул - Одеса» доставлений багаж ОСОБА_7 , а саме валіза жовтого кольору, у якій серед його особистих речей знаходився захований у шкарпетках наркотичний засіб - смола канабісу, якій він одержав 17.09.2020 року, об 11 год. 43 хв. у службі розшуку вантажу ТОВ «Скай Сервіс».

17.09.2020 року у період з 11 год. 43 хв. до 12 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді незаконного обігу наркотичних засобів на території України, перебуваючи у міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення митного поста «Міжнародний аеропорт «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби за адресою: м. Одеса, вул. Центральний Аеропорт, 2, незаконно зберігав без мети збуту у валізі жовтого кольору серед особистих речей в шкарпетках коричневого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу канабісу, масою 1,80 г, тобто з моменту перетину митого кордону України і отримання свого багажу та до її виявлення у період часу з 12 год. 30 хв. до 12 год. 55 хв. співробітниками Одеської митниці Держмитслужби.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770, смола канабісу віднесена до списку № 1 Таблиці І як особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено (вага смоли канабісу до 5 грамів - це невеликий розмір).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- суд, при призначенні покарання, не прийняв до уваги вимог ст.12 КК України та фактично призначив покарання, яке відповідає вчиненню особою кримінального проступку, тоді як штраф за вчинений ОСОБА_10 злочин, у відповідності до ч.6 ст.12 КК України має становити понад 25 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто понад 425000 грн.;

- твердження суду про утримання хворої матері-пенсіонерки не підтверджується фактичними обставинами справи, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні і стороною захисту не надано довідки, що мати обвинуваченого потребує утримання, а ОСОБА_11 має законні джерела для її утримання та фактично це здійснює;

- не відповідає дійсності висновки суду щодо щирого каяття та повного визнання своєї провини, оскільки обвинувачений таку заяву зробив лише перед дебатами, що вказує на бажання обвинуваченого уникнути суворого покарання.

Посилаючись на вказані доводи, прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.305 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст.309 КК України обмеження волі на 4 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Водночас, до суду апеляційної інстанції від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, яке в судовому засіданні підтримано захисником.

Прокурор не заперечував проти задоволення клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на показання обвинуваченого, свідків, письмові докази, на підставі дослідження яких, суд прийшов до висновку, що всі докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку, встановленому Кримінально процесуальним кодексом України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження.

Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного, підтверджують надані обвинуваченим показання та дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень наведеного у вироку, є доведеною у повному обсязі та кваліфікував дії ОСОБА_7 :

- за ч. 2 ст. ст. 305 КК України, за кваліфікуючими ознаками: контрабанда особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю;

- за ч. 1 ст. ст. 309 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч.1 ст.309, ч.2 ст. 305 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Водночас, під час апеляційного розгляду встановлені обставини, які є підставою для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Так, під час апеляційного розгляду, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, яке підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до роз`яснень, викладених в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005, звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, тобто суд, встановивши наявність всіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності на цій підставі незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), - досудове розслідування, попередній розгляд справи суддею (за КПК України 1960 року), підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але важливо, - до набрання вироком суду законної сили (ст.532 КПК).

Так, відповідно до встановлених фактичних обставин, за формальною класифікацією, передбаченою ст. 12 КК, в залежності від санкції статті обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисний кримінальний проступок у сфері незаконного зберігання наркотичного засобу без мети збуту (ч. 1 ст. 309 КК).

Відповідно до вимог п. 1-3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Разом з цим, враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 (на час його вчинення), відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі, від досудового розслідування або суду він не ухилявся, то станом на день апеляційного розгляду закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, що встановлений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (три роки).

Тому обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від звільнення від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Згідно п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Оскільки судом установлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 309 КК України, строк притягнення до кримінальної відповідальності за яке сплив, переривання перебігу давності не було, від слідства або суду обвинувачений не ухилявся, обчислення строків давності є правильним, обвинувачений не заперечував проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і дав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності, тому він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю.

Оскільки ОСОБА_7 підлягає звільненню від звільнення від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності та кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю, на підставі чого із вироку підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини посилання на застосування ст. 70 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд 1-ої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема повне визнання вини, відсутність тяжких наслідків; є особою працездатного віку; його щире каяття у скоєному; зробив для себе позитивні висновки.

Окрім того, суд 1-ої інстанції врахував, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на диспансерному обліку у нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, не має зауважень, має на утриманні хвору матір-пенсіонерку 1944 року народження а також двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Разом із цим, обставин які обтяжують обвинуваченому покарання судом 1-ої інстанції не встановлено.

Так, суд 1-ої інстанції обираючи обвинуваченому міру покарання, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (відсутність тяжких наслідків; є особою працездатного віку; його щире каяття у скоєному; зробив для себе позитивні висновки), з урахуванням особи винного ( повне визнання вини, позитивну характеристику за місцем проживання), вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 305 КК України, тобто застосувати положення ст. 69 КК України, що буде необхідним та достатнім для невідворотного покарання винного та його виправлення.

Також, суд 1-ої інстанції, врахувавши що ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при контрабанді наркотичного засобу не встановлено, тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 305 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд також врахував тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують та відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, і прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе при призначенні йому покарання у вигляді штрафу, із застосуванням положень ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне врахування судом такої обставини як щире каяття, оскільки ОСОБА_7 визнав себе винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень лише перед дебатами, що вказує на бажання обвинуваченого уникнути суворого покарання, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, під час судового розгляду, ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні злочину, не заперечував кваліфікацію дій.

При цьому, ОСОБА_7 протягом судового розгляду послідовно розповідав про обставини події, які об`єктивно підтверджені письмовими доказами та показаннями свідків.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (постанова ВС від 22 березня 2018 року в справі № 759/7784/15-к).

У даному випадку, апеляційний суд вважає, що в даному провадженні ОСОБА_7 довів своє щире каяття у скоєному, зробив висновки та осуд своєї поведінки, що свідчить про реальні прояви каяття обвинуваченого, тому доводи прокурора відхиляються як необґрунтовані.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Натомість, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_7 надто м`якого покарання, з огляду на те, що під час апеляційного розгляду встановлено, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції, врахував всі дані про особу обвинуваченого, та мав підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12.06.2009), при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до приписів ст. 69 КК України суд, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429, 437-439, 442, 442-1 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При цьому, при призначені покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку апеляційного суду, суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у вигляді штрафу у розмірі, який відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення, дотримавшись вимог закону.

Так, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, відповідає даним щодо особи обвинуваченого, зокрема тому, що ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою, а вчинені ним кримінальні правопорушення не призвели до тяжких наслідків та шкоди не заподіяли.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано, що обвинувачений, на диспансерному обліку у нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, не має зауважень, має на утриманні хвору матір-пенсіонерку 1944 року народження а також двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , а наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при контрабанді наркотичного засобу, не встановлено.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду про утримання хворої матері-пенсіонерки не підтверджується фактичними обставинами справи, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні і стороною захисту не надано довідки, що мати обвинуваченого потребує утримання, а ОСОБА_11 має законні джерела для її утримання та фактично це здійснює, оскільки всі документи, на підтвердження даних про особу обвинуваченого, які в тому числі, опосередковано висвітлюють його спосіб життя, наявні в матеріалах судового провадження та ним судом надана відповідна оцінка, з якою погоджується апеляційний суд.

Так, на думку апеляційного суду, позитивна характеристика обвинуваченого ОСОБА_7 , з огляду на тяжкість та суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, може свідчити про можливість його виправлення без відбування покарання. Окрім того, з часу вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень пройшло майже 5 років та за цей час, обвинувачений до кримінальної відповідальності не притягувався, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченого ОСОБА_7 є покарання у виді штрафу у розмірі, призначеному судом 1-ої інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Так, апеляційний суд враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його вік, відсутність судимостей, визнання вини, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, визнання вини, відсутність тяжких наслідків та відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, приходить до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального правопорушення передбачене ч. 2 ст. 305 КК України, із застосування положень ст. 69 КК України призначено вірно, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нового злочину.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню, в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, з підстав, викладених вище.

Керуючись ст. 24, 49, 370, 376, 404, 405, 407, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.02.2024 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.305 КК України у кримінальному провадженні № 0000118 від 17.09.2020 року - скасувати в частині засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України па підставі п.2 ч. 1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження № 0000118 від 17.09.2020 року в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України - закрити у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки суду щодо застосування ст. 70 КК України.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4