ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 597/476/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/84/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.369-2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2025 р.

Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційні скарги прокурора Тернопільського обласної прокуратури ОСОБА_12 , захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 листопада 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000127 від 08 грудня 2021 року, про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.369-2 КК України,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гусятин, Тернопільського району, Тернопільської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Застосовано спеціальну конфіскацію до грошових коштів в сумі 6 000 гривень, одержаних ОСОБА_8 внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вирішено питання раніше застосованого запобіжного заходу у виді застави та процесуальних витрат.

Як визнав суд, відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 23.11.2021 № 351 о/с на начальника сектору реагування патрульної поліції Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області майора поліції ОСОБА_8 тимчасово покладено виконання обов`язків за посадою начальника відділення поліції № 4 (м. Заліщики) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 27.11.2021.

Водночас, ОСОБА_8 , перебуваючи на вищевказаній посаді, з метою протиправного особистого збагачення, використав свої службові повноваження у злочинних цілях за наступних обставин.

Так, в останній декаді листопада 2021 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, дільничний офіцер поліції сектору превенції патрульної поліції відділення поліції №4 (м. Заліщики) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 з написаним рапортом про надання йому щорічної чергової основної оплачуваної відпустки за 2021 рік у кількості 30 діб зайшов до службового кабінету т.в.о. начальника відділення №4 (м. Заліщики) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 , який знаходиться у приміщенні вказаного відділення поліції, що за адресою: Тернопільська обл., Чортківський р-н, м. Заліщики, вул. С. Крушельницької, 25, для погодження ним вказаного рапорту шляхом проставляння візи. Під час розмови ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 , що не погодить вказаний рапорт, оскільки останній у поточному році перебував у відрядженні у зв`язку із спортивними змаганнями та в м. Тернополі і додав, що він пізніше назве умови за яких погодить рапорт. Окрім того, ОСОБА_8 вказав ОСОБА_13 , що у разі відмови виконати його умови, ним буде ініційовано проведення службового розслідування за нібито допущені порушення службової дисципліни ОСОБА_13 під час несення ним служби, з подальшим вжиттям відповідних заходів дисциплінарного реагування. Після вказаної розмови ОСОБА_13 вийшов з кабінету ОСОБА_8 , залишивши там написаний ним рапорт на надання відпустки. У ході розмови з підлеглим працівником в ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 .

Надалі, 01.12.2021, у період часу з 12.00 до 15.00 год., ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, під час розмови з ОСОБА_13 , який повторно подав ОСОБА_8 рапорт на отримання щорічної чергової основної оплачуваної відпустки у кількості вже 25 діб, без зазначення дати його складання, для погодження шляхом проставляння візи та подальшого скерування до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, з метою підготовки та видачі наказу про надання ОСОБА_13 відпустки відповідно до п. 2 розділу III Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 № 1235, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом повернення замість нього боргу за раніше придбані будівельні матеріали, вказав ОСОБА_13 про необхідність надання йому, шляхом повернення замість нього боргу будівельному магазину «Госпбудторг», неправомірної вигоди в розмірі 6000 гривень за вплив, шляхом проставлення візи про погодження рапорту на відпустку, що є підставою для підготовки Управлінням кадрового забезпечення ГУНП в Тернопільській області проекту про включення ОСОБА_13 до наказу про надання щорічної основної відпустки, та видання такого наказу керівником ГУНП в Тернопільській області, тобто на прийняття рішення службовими особами Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, як уповноваженими особами на виконання функцій держави, згідно з приміткою до ст. 369-2 КК України, на що ОСОБА_13 погодився.

Надалі, 13.12.2021, приблизно об 11 год. 49 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на території АЗС «WOG», що за адресою: Тернопільська обл., Чортківський район, м. Заліщики, вул. С. Бандери, 118, під час зустрічі з ОСОБА_13 , з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на особисте збагачення, всупереч інтересам служби, переслідуючи корисливий мотив, з метою конспірації своїх злочинних дій, повідомив ОСОБА_13 порядок надання йому неправомірної вигоди, а саме про необхідність передачі такої у сумі 6000 грн касиру будівельного магазину «Госпбудторг» як частину погашення боргу замість нього за раніше придбані будівельні матеріали.

Після цього, 13.12.2021, приблизно об 11 год. 57 хв., на виконання вищевказаних незаконних вимог ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , перебуваючи у приміщенні будівельного магазину «Госпбудторг», що за адресою: Тернопільська область, Чортківський район, м. Заліщики, вул. Богуна, 5Б, передав касиру магазину, який не був обізнаний з злочинним умислом ОСОБА_8 , неправомірну вигоду у сумі 6000 грн, шляхом погашення замість нього боргу перед будівельним магазином «Госпбудторг», за вплив ОСОБА_8 на прийняття рішення службовими особами Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, як уповноваженими особами на виконання функцій держави, згідно з приміткою до ст. 369-2 КК України, щодо підготовки та видання наказу про надання ОСОБА_13 щорічної чергової основної оплачуваної відпустки.

В апеляційній скарзі прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_14 вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що він не погоджується із висновками місцевого суду щодо зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.3922 на ч.2 ст.3922 КК України у зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, оскільки це не відповідає дослідженим в ході судового розгляду доказам.

Прокурор звертає увагу колегії суддів, що наявність в діях обвинуваченого ознаки вимагання неправомірної вигоди, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду письмовими доказами, а також наданими в суді першої інстанції показаннями ОСОБА_13 .

На переконання апелянта, ОСОБА_13 був поставлений в умисно створені ОСОБА_8 умови, за яких він вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, а тому в діях ОСОБА_8 наявні ознаки вимагання неправомірної вигоди, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

Вказує, що вищенаведені аргументи узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09 липня 2024 року у справі №464/233/22.

Таким чином, прокурор вважає, що при ухвалені вироку суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.369-2 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України.

Крім цього, прокурор стверджує, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання не в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставинний, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні умисного кримінального правопорушення, передбачене ч.3 ст.369-2 КК України, та яке відповідно до ст.12 цього Кодексу, відноситься до категорії тяжких злочинів і відповідно до примітки ст.45 КК України - корупційних кримінальних правопорушень.

При цьому, вказані злочинні дії ОСОБА_8 здійснив, обіймаючи посаду т.в.о. начальника відділення поліції № 4 (м. Заліщики) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області, чим підірвав авторитет органів поліції.

Зазначає, що суд не надав оцінки тому факту, що поведінка ОСОБА_8 не свідчить про осуд вчинених ним дій чи бажання виправлятися, нести кримінальну відповідальність за вчинений злочин, а також на відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Окрім цього, на думку апелянта, зважаючи на займану на момент вчинення злочину посаду ОСОБА_8 на момент вчинення злочину, слід позбавити його спеціального звання - майора поліції, на підставі ст.54 КК України.

Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 листопада 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, та призначити йому основне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років та додаткові у виді конфіскації майна та позбавлення спеціального звання - майора поліції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду від 22 листопада 2024 року, є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає до скасування з постановленням нового вироку, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не узгоджується з нормами КПК.

Вважає, що при постановленні оскаржуваного вироку суд допустив порушення положень ч.1 ст.379 КПК України, що призвело до неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Звертає увагу, що в судовому засіданні його підзахисний обвинувачений ОСОБА_8 вини не визнав і показав, що ОСОБА_13 дійсно звертався з рапортом на відпустку і такий рапорт було погоджено та передано керівнику ГУНП в Тернопільській області, а кошти в сумі 6000 грн. ОСОБА_13 погодився добровільно внести в касу будівельного магазину як частину погашення боргу, який рахувався за відділенням поліції за куплений ламінат для дитячого будинку.

На переконання апелянта, висновок місцевого суду про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, є неправильним та ґрунтується виключно на припущенні і не підтверджений належними та допустимими доказами.

Аналізуючи положення ч.2 ст. 369-2 КК України, стверджує, що суд не зробив оцінку доказів, якими обґрунтував доведеність вини ОСОБА_8 , через призму їх допустимості та належності.

Зокрема, сторона захисту вважає, що суд першої інстанції неправильно оцінив показання допитаних свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також неправильно виклав показання викривача ОСОБА_13 .

Вважає, що суд безпідставно не визнав недопустимими доказами:

- заяву ОСОБА_13 від 07.12.2021 р., в якій останній просить притягнути до кримінальної відповідальності т.в.о. начальника ВП (м. Заліщики) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 ;

- доручення від 09.12.2021 р. слідчого Третього слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованому у м. Львові, в якому зазначено зовсім інше кримінальне провадження;

- постанову про залучення особи для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні від 08.12.2021 р., оскільки ОСОБА_13 надав свою письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000627, а не кримінальному провадженні № 0000127;

- протокол огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 13.12.2021 р., оскільки така слідча дія проводилась оперативними працівниками без відповідного доручення слідчого чи прокурора.

Апелянта зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відсутні докази походження грошових коштів, які використовувались під час контролю за вчинення злочину.

На переконання апелянта, досліджені судом докази жодним чином не підтверджують намір ОСОБА_8 вчинити протиправний валив на прийняття рішення службовими особами ГУНП в Тернопільській області, як уповноваженими особами на виконання функцій держави, згідно з приміткою до ст. 369-2 КК України, щодо підготовки та видання наказу про надання ОСОБА_13 щорічної чергової основної оплачуваної відпустки.

Акцентує увагу на тому, що інкримінований ОСОБА_8 факт отримання неправомірної вигоди відбувся після видачі наказу на відпустку ОСОБА_13 .

Оскільки підписання наказу на відпустку ОСОБА_13 відбулося до інкримінованого надання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, то на думку апелянта, це виключає таку кваліфікуючу ознаку в діях його підзахисного як вимагання.

Також вважає, що стороною обвинувачення не підтверджена та не доведена вина ОСОБА_8 у формі прямого умислу у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, що є обов`язковим елементом при такій кваліфікації, тобто відсутня і суб`єктивна сторона складу злочину.

Стверджує, що стороною обвинувачення не надано достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 листопада 2024 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.369-2 КК України, скасувати, а кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000127 від 08 грудня 2021 року, закрити.

В апеляційній скарзі, поданій обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисниками - адвокатами ОСОБА_10 і ОСОБА_19 апелянти вважають, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

В обґрунтування своїх доводів зазначають, що викладені у вироку обставини кримінального правопорушення жодними дослідженими доказами у ході судового розгляду не підтверджуються, окрім частково показами заявника ОСОБА_13 , які є взаємосуперечливими та не узгоджуються із іншими доказами у справі.

Вказують, що в матеріалах судового провадження відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_13 в останній декаді листопада 2021 року звертався до керівника відділення поліції ОСОБА_8 та між ними відбувалася розмова щодо надання щорічної чергової відпустки за 2021 рік та погодження ним рапорту шляхом проставлення візи. Також, в матеріалах справи відсутній рапорт про надання відпустки у кількості 30 діб, з яким начебто звертався ОСОБА_13 ..

Звертають увагу, що суд без жодного посилання на докази встановив обставини щодо зустрічі у службовому кабінеті 01.12.2021 року, у період часу з 12 до 15 години, в ході якої ОСОБА_8 вказав ОСОБА_13 про необхідність надання йому, шляхом повернення замість нього боргу будівельному магазину Госпбудторг, неправомірної вигоди в розмірі 6000 грн.

Зазначають, що суд, дійшовши висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 на ч.2 ст.369-2 КК України, не сформулював зміст обвинувачення та не описав встановлених фактичних обставин, визнаних доведеними, з яких вбачається наявність складу зміненого інкримінованого кримінального правопорушення.

На переконання апелянтів, судом у вироку зазначено взаємно суперечливі доводи щодо мети одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 .

Сторона захисту стверджує, що в пред`явленому обвинуваченні та оскаржуваному вироку не вказано в яких саме діях мав проявитись вплив ОСОБА_8 , на кого саме конкретно та в який спосіб.

Щодо сплачених ОСОБА_13 коштів, апелянти акцентують увагу на тому, що ОСОБА_8 особисто ні з директором навчально-реабілітаційного центру, ні з директором магазину Госпбудторг щодо оплати грошових коштів та придбання ламінату не спілкувався, а покупцем являлось відділення поліції. При цьому, товарно-матеріальні цінності були придбані та отримані реабілітаційним центром, а тому доводи суду, що ОСОБА_8 отримав кошти для себе чи вказані кошти було сплачено за борг ОСОБА_8 , на думку апелянтів, не підтверджуються дослідженими доказами.

Звертають увагу, що ОСОБА_13 згідно наказу № 360 о/с від 29.11.2021 р. перебув у відпустці з 02.122021 р. по 27.12.2021 р. і зустрівся з ОСОБА_8 та сплатив кошти за придбаний товар у магазині 13.12.2021 р. зі спливом 14 днів після написання рапорту про надання відпустки, погодження цього ж рапорту ОСОБА_8 та прийняття наказу № 360 о/с ГУНП, тобто будучи уже 12 днів у відпустці, хоча згідно змісту оскаржуваного вироку ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави шляхом проставлення візи про погодження рапорту на відпустку, тобто за дії, які уже в часі відбулися в минулому і на які ОСОБА_8 не міг вплинути.

Просять вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 листопада 2024 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.369-2 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати, а кримінальне провадження, відомості про яке внесено в ЄРДР 08 грудня 2021 р. за № 0000127, закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , які підтримали подані стороною захисту апеляційні скарги і, з наведених у них мотивів, просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутності в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України.; прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, вирок суду вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінально правопорушення та кваліфікації його дій, дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаного в судовому обвинуваченого, свідків, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки проведених у справі експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зокрема, з показань свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції вбачається, що останній перебував на посаді дільничного інспектора поліції Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та в листопаді 2021 року самостійно заніс рапорт на відпустку тривалістю 30 днів, який не був підписаний його керівником. Через деякий час, ОСОБА_13 знову приніс рапорт на відпустку тривалістю 25 днів до свого безпосереднього керівника ОСОБА_8 , однак вдруге отримав відмову, оскільки вказаний керівник пояснив те, що для отримання позитивної резолюції на рапорті потрібно віддати частину грошей за ламінат, а саме в розмірі 6 000 гривень. Також, своє рішення ОСОБА_8 обґрунтовував фактом того, що ОСОБА_13 вже використав свою щорічну відпустку та, після вказаної ситуації, неодноразово надавав натякав йому за яких умов він може піти у відпустку. Свідок погодився заплатити вказані кошти, щоб піти у відпустку. Проте, вважаючи, що такі ситуації будуть виникати постійно, він звернувся в Департамент внутрішньої безпеки, де написав відповідну заяву про вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди.

Також свідок ОСОБА_13 детально розповів, яким чином відбувалася передача ним коштів у якості оплати за раніше придбані будівельні матеріали, як фактично і сказав йому зробити ОСОБА_8 .

Показання свідка ОСОБА_13 щодо обставин інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_8 об`єктивно стверджуються іншими доказами по справі, які були предметом дослідження суду першої та апеляційної інстанції.

Зокрема, заявою ОСОБА_13 від 07 грудня 2021 року, згідно якої він просить притягнути до кримінальної відповідальності т.в.о. начальника ВП№ 4 (м. Заліщики) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 , який вимагає неправомірну вигоду в сумі 6 000 грн. та 13 000 грн., за підписання рапорту про надання щорічної основної відпустки у кількості 25 діб та за підписання рапорту на переведення (переміщення по службі). (т.1 а. п.198)

Зміст вказаної заяви та показання ОСОБА_13 в суді першої інстанції взаємоузгоджені між собою і стосуються обставин, які кладені в обвинувальному акті та були предметом дослідження місцевого суду. Тому доводи адвоката ОСОБА_9 про те, що суд неправильно виклав показання вказаного свідка і такі показання не можуть доводити вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, у якому він визнаний винним, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Той факт, що вказану заяву ОСОБА_13 писав перебуваючи уже у відпустці, жодним чином не свідчить про недопустимість цього документа як доказу, як про це стверджує адвокат ОСОБА_20 , оскільки час чи період написання такої заяви не позбавляє її ознак доказу, вимоги до якого визначені положеннями ст.ст.85, 86 КК України

Письмовою згодою на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно якої ОСОБА_13 надав свою згоду на зазначені дії та постановою слідчого від 08 грудня 2021 року про залучення ОСОБА_13 до участі у проведенні слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000127. (т.1 а. п.199, 200-201)

Зазначення у резолютивні частині вказаної вище постанови слідчого від 08 грудня 2021 року двох різних номерів кримінальних проваджень, на що звертають увагу адвокати, 0000127 та 0000127) не дає підстав визнати такий процесуальний документ неналежним доказом, оскільки вказана обставина є технічною опискою, про що прокурор підтвердив як в суді першої, так і апеляційної інстанції. Крім того, письмова згода на залучення до конфіденційного співробітництва надана ОСОБА_13 у кримінальному провадженні № 0000127 від 08.12.2021 року, що підтверджено свідком ОСОБА_13 та фактично зазначено у дослідженій судами постанові слідчого.

Після внесення відомостей до ЄРДР за № 0000127 проводились слідчі дії за епізодом вимагання ОСОБА_8 у ОСОБА_13 неправомірної вигоди у сумі 6000 грн., що відображено у матеріалах даного кримінального провадження. Вказівка у вказаній вище постанові слідчого ще одного епізоду вимагання неправомірної вигоди у сумі 13 000 грн., рішення по якому не було прийнято, на що звертає сторона захисту, на думку колегії, суддів жодним чином не впливає як на допустимість цього доказу в розумінні ст.ст.85, 86 КК України, так і на всі інші похідні докази.

Протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю особи від 20 грудня 2021 року, згідно якого, проведено негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відео контроль особи громадянина ОСОБА_13 . Вказаним документом, який також досліджувався судом апеляційної інстанції, відображено зустріч між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 13.12.2021 року на території автомобільної заправки WOG по вул. Степана Бандкри, 118 в м. Заліщики, під час якої обвинувачений повідомляє ОСОБА_13 яким чином, де і кому він повинен передати раніше обумовлені між ними кошти в сумі 6 000 грн., після чого ОСОБА_13 в приміщенні будівельного магазину «Госпбудторг», що за адресою: Тернопільська область, Чортківський район, м. Заліщики, вул. Богуна, 5Б, передав касиру магазину кошти в сумі 6 000 грн. в якості погашення боргу за будівельні матеріали і, сівши у свій автомобіль, зателефонував ОСОБА_8 та повідомив останнього про здійснену ним оплату боргу в обумовленій сумі. (т1 а. п.229-237)

Протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю особи від 20 грудня 2021 року, згідно якого, проведено негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відео контроль особи громадянина ОСОБА_8 , яким також зафіксовано наведені вище обставини зустрічі ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , після якої ОСОБА_13 передав кошти касиру в господарському магазині і повідомив ОСОБА_8 про те, що здійснив оплату боргу в обумовленій попередньо сумі. (т.1 а. п.234-237)

Твердження сторони захисту про те, що із зафіксованої за результатами НСРД розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 не вбачається кому повинні передаватися кошти, за який вплив і на кого, а також, що експертним висновком не підтверджено, що голос та мовлення на відеофонограмі належить ОСОБА_8 і тому вказані вище результати проведених НСРД не несуть жодного доказового значення, колегія суддів вважає непереконливими.

Так, із зафіксованої розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 13.12.2021 року на території автомобільної заправки WOG по вул. Степана Бандкри, 118 в м. Заліщики беззаперечно слідує, що між ними відбувається обговорення кому ОСОБА_13 повинен передати кошти в сумі 6 000 грн. При цьому, ОСОБА_8 пояснює ОСОБА_13 , що він повинен сказати, передавши вказану суму коштів. Надалі, ОСОБА_13 інформує ОСОБА_8 про те, що здійснив оплату боргу в узгодженій ними сумі.

При цьому, висновком судової експертизи відео-, звукозапису від 03.05.2022 р № СЕ-19/120-22/3343-ВЗ стверджується, що у відеофонограмі, зміст якої відображено у протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю особи від 20.12.2021 р. № 12-08- /1170т, ознак монтування не виявлено, а згідно висновку судової експертизи відео-, звукозапису від 24.05.2022 р. № СЕ-19/120-22/4646-ВЗ голос та мовлення, зміст якого відображено в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю особи від 20.12.2021 р. № 12-08-01/1170т, ймовірно належить ОСОБА_8 (т.1 а. п.124-130, 146-151)

Окрім того, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив факт зустрічі та розмови з ОСОБА_13 , яка мала місце 13.12.2021 р. на території АЗС WOG у м. Заліщики, хоч і виклав свою версію події, вказавши, що ОСОБА_13 добровільно погодився внести кошти в сумі 6 000 грн. в будівельний магазин, як частину погашення боргу, який рахувався за відділенням поліції.

Наведені вище обставини щодо сплати ОСОБА_13 коштів в сумі 6 000 грн. в магазині «Госпбудторг» (м. Заліщики, вул. Богуна, 5Б) стверджуються чеком про оплату боргу, який досліджувався судом апеляційної інстанції. (т.1 а. п.241)

Вказівка у фіскальному чеку про оплату боргу саме райвідділом поліції, на чому наголошує сторона захисту, на переконання колегії суддів, не спростовує факту проведення такої оплати саме ОСОБА_13 і за попередньо обумовлених обставин з його безпосереднім керівником ОСОБА_8 .

Захисники ОСОБА_8 наголошують на тому, що грошові кошти в сумі 6 000 грн., передані ОСОБА_13 у магазині «Госпбудторг» в якості погашення боргу за будівельні матеріали, органом досудового розслідування не вилучалися, що вказує на відсутність доказів вчинення їх підзахисним інкримінованого йому кримінального правопорушення. Проте, апеляційний суд звертає увагу, що одним з таких доказів є фіскальний чек, яким підтверджено передачу вказаних коштів ОСОБА_13 за описаних вище обставин, який був предметом дослідження як суду першої, так і апеляційної інстанції.

Визнання місцевим судом недопустимим доказом протоколу огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 13.12.2021 р., на чому також акцентує увагу захист, на переконання колегії судді не впливає допустимість інших доказів по справі, які досліджувалися судом.

Що стосується твердження сторони захисту про відсутність в матеріалах справи інформації про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину як підставу для визнання усіх пов`язаних з цим доказів недопустимими, то колегія суддів зазначає, що такі доводи були предметом ретельної перевірки суду першої інстанцій, яким досліджено лист ТУ ДБР, розташоване у м. Львові № 12-32/-17543 вих-24 від 02.05.2024 р., за змістом якого 23.11.2021 р. отримано грошові кошти в сумі 100 000 грн., з яких, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту у кримінальному провадженні № 0000127 від 08.12.2021 р., оперативним працівником ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, заявнику вручено грошові кошти в сумі 6 000 грн. (т. 2 а. п. 203-204)

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.12.2021 р., яка також досліджувалася апеляційним судом, прокурором у кримінальному провадженні доручено співробітникам Третього оперативного відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням грошових коштів в сумі 19 000 грн., які ОСОБА_13 повинен передати ОСОБА_8 для відтворення ситуації та обставин вчинення кримінального правопорушення. (т.1 а. п.211-213)

На підставі вказаної постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшим оперуповноваженим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові складено протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.12.2021 р., в якому зафіксовано процес проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, обставини якої відображені у наведених вище доказах, досліджених судом. (т.1 а. п.238-241)

Зміст вказаних процесуальних документів спростовує доводи адвокатів про незаконність НСРД у зв`язку з тим, що проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії забезпечувалось органом, якому це не доручалося, оскільки як в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.12.2021 р., так і у протоколі про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії від 20.12.2021 р. таким органом зазначено Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Львові.

Вказівка у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.12.2021 р. щодо використання 19 000 грн. і не зазначення, що вказані кошти можуть використовуватись частинами, на чому захисники ОСОБА_8 акцентують увагу суду апеляційної інстанції, на переконання суду не вливає на легітимність такого процесуального документа, оскільки ОСОБА_13 в заяві про вчинення кримінального правопорушення повідомляв про вимагання від нього зі сторони ОСОБА_8 неправомірної вигоди як в сумі 6 000 грн. за погодження відпустки, так і 13 000 грн. за переведення на інше місце служби і саме такі відомості буди внесенні в ЄРДР.

Доводи сторони захисту про те, що у пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні, як і у вироку суду першої інстанції не вказано в яких саме діях мав проявитись вплив ОСОБА_8 , на кого саме та в який спосіб, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 вимагав у підлеглого ОСОБА_13 неправомірну вигоду за вплив, шляхом проставлення візи про погодження рапорту на відпустку, що є підставою для підготовки Управлінням кадрового забезпечення ГУНП в Тернопільській області проекту про включення ОСОБА_13 до наказу про надання щорічної основної відпустки та видання такого наказу керівником ГУНП в Тернопільській області, тобто - на прийняття рішення службовими особами ГУНП в Тернопільській області, як уповноваженими особами на виконання функцій держави, згідно з приміткою до ст.369-2 України.

Обов`язковість погодження рапорту на відпустку працівника поліції його безпосереднім керівником, шляком проставлення відповідної візи з метою подальшої підготовки відповідного наказу, підтверджено показаннями допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_21 (начальник управління кадрового забезпечення ГКНП в Тернопільській області), ОСОБА_22 (старшого інспектора управління кадрового забезпечення ГКНП в Тернопільській області), ОСОБА_15 (начальника ГУНП в Тернопільській області на час подій зазначених в матеріалах провадження), ОСОБА_17 (в.о. начальника ГУНП в Тернопільській області на час подій зазначених в матеріалах провадження).

Безпідставними є доводи сторони захисту щодо необхідності встановлення анкетних даних конкретної особи, на яку повинен був здійснити вплив ОСОБА_8 , оскільки така інформація не становить обов`язкової ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення інкримінованого обвинуваченому.

Колегія суддів не погоджується з твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369 КК України з огляду на те, що ОСОБА_13 надав грошові кошти ОСОБА_8 шляхом повернення замість нього боргу магазину за раніше придбані будівельні матеріали, за погодження рапорту на відпустку, вже перебуваючи у відпустці, як і заява про вимагання неправомірної вигоди написана ним вже у відпустці.

На противагу таким доводам адвокатів, колегія суддів звертає увагу на приписи п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 26.04.2002 р. Про судову практику у справах про хабарництво, відповідно до якого судам слід мати на увазі, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави.

Такі висновки місцевого суду мотивовані тим, що ОСОБА_13 надав грошові кошти уже перебуваючи у відпустці, а неправомірну вигоду надавав за погодження такої відпустки. Таким чином, місцевий суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_8 не погрожував ОСОБА_13 вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди його законним правам чи інтересам, та не створював умов за яких він був вимушений надати йому неправомірну вигоду, оскільки на момент передачі грошових коштів він уже перебував у відпустці.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про неправильну кваліфікацію судом першої інституції дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.369 КК України.

Твердження сторони захисту про те, що суд, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 , не сформулював змінене обвинувачення, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки в даному випадку, формулюючи остаточне обвинувачення, яке місцевий суд визнав доведеним, суд, належним чином мотивувавши свій висновок, зазначив про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як вимагання і вказав про необхідність кваліфікації таких дій за ч.2 ст.369 КК України.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, дослідженим доказам дав належну правову оцінку і правильно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.369-2 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави.

Виходячи із зазначеного, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, апеляційний суд вважає, що висновки та мотиви суду першої інстанції, які стосуються законності оскаржуваного рішення щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , всупереч доводам прокурора та захисників, є законними та належним чином мотивованими. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав у колегії суддів немає.

Вирок суду є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.409 КПК України підстав до його скасування, про що ставлять питання апелянти, не встановлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційних скарг прокурора та захисників обвинуваченого слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_12 , захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 листопада 2024 року відносно ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4