КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1614/2025 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2024 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , котра є дитиною-інвалідом, раніше судимого: вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 13.10.2023 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік на підставі ст.75 КК України (справа №761/36770/23),

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, та призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого основного покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 13.10.2023 більш суворим за цим вироком ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.

На підставі пунктів 1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, 02.09.2023 приблизно о 13:57 ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «ЕПІЦЕНТР» у місті Києві (вул. Полярна, 20д), де в нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), належного ТОВ «ЕПІЦЕНТР К» (), вчиненого в умовах воєнного стану.

Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, того ж дня в той же час і в тому ж місці ОСОБА_7 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників магазину, таємно умисно з корисливих мотивів з метою власного збагачення шляхом вільного доступу взяв з полиць товар, належний ТОВ «ЕПІЦЕНТР К» (), а саме: - трійник редукційний (прес) О20х20х16 IndrosanitariaBonomiS.p.a. (арт. 70149374) у кількості 5 шт., вартістю 295,83 грн (без урахування ПДВ) за 1 шт., на загальну суму 1 479,15 грн (без урахування ПДВ); - кран стандарт В3 1/2" з метеликом GeneralFittings (арт. 70138849) у кількості 3 шт., вартістю 224,03 грн (без урахування ПДВ) за 1 шт., на загальну суму 672,09 грн (без урахування ПДВ); - кран стандарт ВВ 1/2" з метеликом GeneralFittings (арт. 70138840) у кількості 3 шт., вартістю 210,42 грн (без урахування ПДВ) за 1 шт., на загальну суму 631,26 грн (без урахування ПДВ); - кран стандарт В3 3/4" з метеликом GeneralFittings (арт.70138841) у кількості 5 шт., вартістю 302,63 грн (без урахування ПДВ) за 1 шт., на загальну суму 1 513,15 грн (без урахування ПДВ); - трійник RAUTITAN PX рівнопрохідний 20 Rehau (арт. 70155651) у кількості 2 шт., вартістю 166,75 грн (без урахування ПДВ) за 1 шт., на загальну суму 333,50 грн (без урахування ПДВ); - муфта з`єднувальна RAUTITAN PX рівнопрохідна 25 Rehau (арт. 70155582) у кількості 3 шт., вартістю 204,75 грн (без урахування ПДВ) за 1 шт., на загальну суму 614,25 грн (без урахування ПДВ); - ключ універсальний 300 мм 16-38 мм швидконаставний YATO YT-22005 (арт. 20619403) у кількості 1 шт., вартістю 628,33 грн, а всього майна на загальну суму 5 871,73 грн., які сховав до заздалегідь підготовленого перев`язочного елемента, яким був перемотано його живіт, та, не розрахувавшись за вказаний товар і тримаючи його при собі, вийшов з приміщення магазину «ЕПІЦЕНТР» і зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок вчинення злочину ОСОБА_7 спричинив майнову шкоду ТОВ «ЕПІЦЕНТР К» () на загальну суму 5 871,73 грн (без урахування ПДВ).

Крім того, 02.09.2023 приблизно о 19:05 ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «ЕПІЦЕНТР» у місті Києві (просп. С. Бандери, 11а), де в нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ТОВ «ЕПІЦЕНТР К» (), вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, того ж дня в той же час і в тому ж місці ОСОБА_7 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників магазину, таємно умисно з корисливих мотивів з метою власного збагачення шляхом вільного доступу взяв з полиць товар, належний ТОВ «ЕПІЦЕНТР К» (), а саме: - степлер 6-14 мм, тип 53, регулювання, цвяхи STANLEY 6TR-150L (ЧВ-40%)/ Акц.-Пак (арт. 20645047) у кількості 2 шт., вартістю 787,00 грн (без урахування ПДВ) за 1 шт., на загальну суму 1 574,00 грн (без урахування ПДВ); - мультитул 12 в 1 STANLEY 0-84-519 (ЧВ-30%)/ Акц.-Пак, артикул 20639246, у кількості 2 шт., вартістю 560,58 грн (без урахування ПДВ) за 1 шт., на загальну суму 1 121,16 грн (без урахування ПДВ), а всього майна на загальну суму 2 695,16 грн., які сховав до заздалегідь підготовленого перев`язочного елемента, яким був перемотано його живіт, після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, направився до виходу з магазину «ЕПІЦЕНТР», але при виході з нього спрацювали сигнальні рамки та ОСОБА_7 був зупинений охоронцем вказаного магазину.

У цей момент у ОСОБА_7 , котрий усвідомлював, що його злочинні дії перестали бути таємними, виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчиненого повторно в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій умисел, скориставшись тим, що охоронець почав дзвонити по телефону, ОСОБА_7 , маючи при собі неоплачений товар, вибіг на вулицю з магазину та почав утікати з місця вчинення злочину разом із викраденим майном, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником магазину.

Внаслідок вчинення злочину в разі доведення його до кінця ОСОБА_7 міг спричинити ТОВ «ЕПІЦЕНТР К» () майнову шкоду на загальну суму 2 695,16 грн (без урахування ПДВ).

Таким чином, ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та в закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно в умовах воєнного стану, за обставин, коли обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України.

Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись із вироком суду подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України - 7 років позбавлення волі. За ст.70 КК України - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.10.2023 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено обов`язки передбачені ст.76 КК України, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

На підтвердження своїх вимог прокурор зазначає, що судом зазначено, але не надано належної правової оцінки діям ОСОБА_7 , який відповідно до ст.12 КК України обвинувачується за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України у тяжкому злочині; злочинні дії ОСОБА_11 вчинено в умовах воєнного стану, повторно; в даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 вчинив два епізоди в один день, а саме 02.09.2023 близько 13 год. 57 хв. та 02.09.2023 близько 19 год. 05 хв. Прокурор зазначає, що хоча ОСОБА_11 вважається на момент вчинення злочину не судимим, однак після вчинення вказаних епізодів - 15.09.2023 року вчинив нове кримінальне правопорушення «у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення» за ч.1 ст.309 КК України.

Заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 подав зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25.04.2024 відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України скасувати в частині призначеного покарання та в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України - 6 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку «активне сприяння розкриттю злочину» як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 згідно ст.67 КК України. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.10.2024 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України - виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування, прокурор зазначає, що вирок Оболонського районного суду м. Києва є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.69 КК України та ст.75 КК України.

Так, суд не обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання - «активне сприяння розкриттю злочину». До того ж в обвинувальному акті зазначена лише 1 обставина, що пом`якшує покарання - «щире каяття».

Прокурор наголошує на тому, що п.1 ч.1 ст.66 КК України передбачено обставину, що пом`якшує покарання - «активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення», а не злочину, як зазначив у вироку суд першої інстанції.

Отже, відсутні 2 і більше обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , як обов`язкова умова для застосування ст.69 КК України.

Прокурор звертає увагу, що згідно ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу. Так, згідно санкції ч.4 ст.186 КК України максимальний розмір покарання передбачено 10 років позбавлення волі, отже покарання ОСОБА_7 не може перевищувати 6 років 8 місяців позбавлення волі. Таким чином, суд необґрунтовано застосував ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Також, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України. У ч.ч. 1-3 ст.70 КК України йдеться про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а не за сукупністю злочинів, як зазначив суд першої інстанції.

Прокурор зазначає, що призначивши покарання за сукупністю злочинів, суд не врахував, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13.10.2023 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України за кримінальний проступок, а не злочин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Правильність кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового розгляду не оспорюється.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, один з яких є закінченим, а інший - незакінченим; дані про особу обвинуваченого, який має середню освіту, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка відповідно до долученого посвідчення серії НОМЕР_1 є дитиною-інвалідом, має офіційне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується формально посередньо, на момент постановлення вироку хоча й неофіційно, однак працює, частину зароблених коштів через родичів колишньої дружини надсилає останній на утримання дитини, на момент вчинення злочинів до кримінальної відповідальності не притягався, на момент ухвалення вироку є судимим, за даними наявної документації на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що свідчить про його осудність, відповідно до консультаційного висновку спеціаліста від 12.04.2024 обвинуваченому встановлено діагноз «гепатит С», внаслідок чого він потребує стаціонарного лікування.

Відповідно до ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи прокурора є слушними, а судом першої інстанції безпідставно застосовано ст.69 КК України, без наведення достатніх мотивів.

Згідно із ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків визначених цією частиною, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст.69 КК є наявність кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. При цьому, суд зобов`язаний встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення з урахуванням особи винного.

В даному випадку суд першої інстанції, зваживши на дані про особу обвинуваченого, його вік, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність таких, що його пом`якшують, - «щире каяття» та «активне сприяння розкриттю злочину», які суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, та такими, що в сукупності зі ставленням обвинуваченого до вчиненого, свідчать про можливість призначення покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі за санкцією цієї норми, дійшов висновку про застосуванням ст. 69 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що положення ч.1 ст.69 КК України надають повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1, 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.

На переконання колегії суддів, при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Водночас, таких обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що давали б підстави призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, матеріали кримінального провадження не містять. Так, судом необґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України - нижче від найнижчої мети санкції ч.4 ст.186 КК України. При цьому, оскільки ОСОБА_7 визнав вину, щиро покаявся, повідомив обставини вчинення інкримінованих правопорушень, підстав для виключення з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка пом*якшує покарання обвинуваченого «активне сприяння розкриттю злочину», як про те просить в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від призначеного покарання із застосуванням положень статті 75 КК України.

Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, врахувавши обставини кримінального провадження в сукупності з тим, що після затримання за вчинення закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_7 добровільно повідомив, що цього ж дня в обідній час доби він вчинив крадіжку і надав показання щодо всіх обставин вчинених ним злочинів у тому числі й тих, про які не було відомо органу досудового розслідування, та з тим, що злочинними діями ОСОБА_7 шкоду фактично не заподіяно, оскільки викрадений товар за кожним епізодом повернуто представнику потерпілого.

Разом з тим, як обґрунтовано вказує прокурор, судом не враховано даних про підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особи, який відповідно до ст.12 КК України обвинувачується за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України у тяжких злочинах; злочинні дії ОСОБА_11 вчинено в умовах воєнного стану, повторно; в даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 вчинив два епізоди в один день, а саме 02.09.2023 близько 13 год. 57 хв. та 02.09.2023 близько 19 год. 05 хв.

Колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження не містять обґрунтованих даних, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття реальної міри покарання за наведених обставин, у зв`язку із чим застосування статей 75, 76 КК України судом є невмотивованим та безпідставним в даному випадку.

Колегія суддів відмічає, що згідно ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу. Так, згідно санкції ч.4 ст.186 КК України максимальний розмір покарання передбачено 10 років позбавлення волі, отже покарання ОСОБА_7 не може перевищувати 6 років 8 місяців позбавлення волі.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, один з яких є закінченим, а інший - незакінченим; дані про особу обвинуваченого, який має середню освіту, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка відповідно до долученого посвідчення серії НОМЕР_1 є дитиною-інвалідом, має офіційне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується формально посередньо, на момент постановлення вироку хоча й неофіційно, однак працює, частину зароблених коштів через родичів колишньої дружини надсилає останній на утримання дитини, на момент вчинення злочинів до кримінальної відповідальності не притягався, на момент ухвалення вироку є судимим, за даними наявної документації на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відповідно до консультаційного висновку спеціаліста від 12.04.2024 обвинуваченому встановлено діагноз «гепатит С», внаслідок чого він потребує стаціонарного лікування. Відповідно до ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що для досягнення цілей покарання, передбачених ч.2 ст.50 КК України, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також таким, що відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого буде покарання за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України з застосуванням ч.3 ст.68 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців.

Заслуговують на увагу колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора, що призначивши покарання за сукупністю злочинів, суд не врахував, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13.10.2023 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України за кримінальний проступок, а не злочин.

Згідно з ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, сформульованого об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13.10.2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, із застосуванням до нього ст.75 КК України.

Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинено до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 13.10.2023 року.

Отже, у даному випадку, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.10.2023 року слід виконувати самостійно, а положення ч.4 ст.70 КК України під час призначення покарання ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні не підлягають застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з положеннями ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення та необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 405,407, 409, 413, 420, 615 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 з доповненнями заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_13 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України з застосуванням ч.3 ст.68 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців.

Строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання в ході звернення вироку до виконання.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.10.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України - виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4