Провадження № 11-кп/824/2328/2025 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

Іменем України

4 березня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 вересня 2024року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0001782 обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Буча Києво-Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, який здобув неповну середню освіту, є особою з інвалідністю 3 групи, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.08.2023 Святошинським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 1 рік;

- 15.09.2023 Святошинським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки;

- 22.05.2024 Ірпінським міським судом Київської області за ч. 4 ст. 185; ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- 28.06.2024 Ірпінським міським судом Київської області за ч. 4 ст. 185; ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15.09.2023, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) місяць та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 09.09.2024, більш суворим, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28.06.2024, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів - метадон (фенадон), обіг якого обмежено, без мети збуту, вчиненого особою протягом року після засудження за ст. 309 КК України, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 16.09.2023 приблизно о 14 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ пр. Берестейський, 104, діючи з прямим умислом у невстановленої досудовим розслідуванням особи, за грошові кошти у розмірі 110 грн, незаконно придбав дві з половиною пігулки, які містять у своєму складі наркотичний засіб - метадон.

Усвідомлюючи, що в пігулках знаходиться наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір спрямований на незаконне зберігання без мети збуту вказаного наркотичного засобу поклав його до правої кишені штанів, у які був одягнений, таким чином придбав та став зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенандон), без мети збуту, для особистого вживання.

У той же день, 16.09.2023, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, пр. Берестейський, 106, був зупинений працівниками поліції та, в подальшому, у період часу з 15 год. 33 хв. до 15 год. 57 хв., на законну вимогу яких, у присутності двох понятих, із правої кишені штанів видав дві з половиною пігулки білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб - метадон (фенадон), маса якого становить 0,055г і, який згідно зі Списком №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

На вказаний вирок прокурор подавапеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28.06.2024, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києвва від 15.09.2023, та призначити обвинуваченому до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці. У решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що оскаржуваним вироком суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого злочину. Після чого, спочатку за правилами ст. 71 КК України (сукупністю вироків), та остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України (сукупністю кримінальних правопорушень). Однак, така послідовність призначення кримінального покарання суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність і призвела до призначення обвинуваченому невиправдано м`якого покарання.

Зауважує, що суд був зобов`язаний після визначення ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, спочатку призначити за сукупністю кримінальних правопорушень, в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, і потім остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України. При цьому, розмір остаточного покарання мав би бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, суд першої інстанції вимоги закону України про кримінальну відповідальність проігнорував, положення ст.ст. 70, 71 КК України до обвинуваченого застосував неправильно. Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який поклався на розсуд суду щодо апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій ч. 2 ст. 309 КК України, а також щодо виду та розміру покарання, призначеного за цією статтею кримінального закону в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

В апеляційній скарзі прокурора оспорюється вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків згідно з вимогами ст. 70 та ст. 71 КК України і колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування вказаних законів щодо послідовності їх застосування.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за злочин, вчинений 16 вересня 2023 року.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 засуджений за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28 червня 2024 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22 травня 2024 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних проступків шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України на строк 1 рік, більш суворим, призначеним даним вироком у виді обмеження волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України на строк 3 роки, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 3 (три) роки, з покладенням відповідних обов`язків.

Оскільки злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, був вчинений до постановлення вироку Ірпінського міського суду Київської області від 28 червня 2024 року, то йому необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Водночас, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, був вчинений в період іспитового строку, встановленого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року, а тому є підстави для призначення покарання за сукупністю вироків за правилами, встановленими ст. 71 КК України.

Згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одна з яких було вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Аналогічний алгоритм призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за та сукупністю вироків визначено висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа №511/37/16-к, провадження № 51-830км18).

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції не дотримався послідовності призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, оскільки після призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України спочатку призначив покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ч. 1 ст. 71 КК України, а потім призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Таке порушення послідовності призначення покарання призвело до порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України про те, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині.

Для дотримання вимог ч. 4 ст. 71 КК України щодо остаточного покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 необхідно призначити більш суворе покарання, ніж призначив суд першої інстанції, а тому відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції після скасування вироку суду першої інстанції має ухвалити свій вирок.

При призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України колегія суддів враховує такі ж обставини, які були враховані судом першої інстанції та відповідно до прохання в апеляційній скарзі прокурора призначає обвинуваченому таке ж покарання, яке було призначено оскаржуваним вироком.

При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, суд апеляційної інстанції застосовує такі ж принципи призначення покарання, які застосував суд першої інстанції: принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим за правилами ч. 1 ст. 70 КК України в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, та часткове приєднання невідбутої частини покарання, передбачене ч. 1 ст. 71 КК України.

При цьому, для часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року необхідно перерахувати покарання у виді обмеження волі на покарання у виді позбавлення волі на підставі п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргузаступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28 червня 2024 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя