У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 грудня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001024, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 грудня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Велетнівка Генічеського району Херсонської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

захисник - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 грудня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна; за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту останнього затримання, з 08.10.2023 р. В строк відбуття покарання зарахувати час затримання ОСОБА_7 , з 30.09.2023 р. до 03.10.2023 р. включно.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить пом`якшити призначене покарання.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням, та, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробовуванням, встановивши йому іспитовий строк - 3 роки, з покладенням відповідно до ст. 76 КК обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноважено органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважає призначене покарання занадто суворим.

При вирішенні питання щодо розміру покарання просить врахувати його молодий вік, місце його реєстрації у Мелітопольському районі, яке наразі перебуває під окупацією, де залишилась його родина, те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. Також просить врахувати те, що він проходить військову службу з 2018 року, має статус учасника бойових дій та неодноразово перебував на ротації у Донецькій області. За період проходження служби жодних стягнень та зауважень не мав.

Звертає увагу суду на те, що вчинив інкриміновані злочини внаслідок психологічного потрясіння, перенесеного внаслідок побаченого в ході виконання бойових завдань, у зв`язку з чим, перебуваючи у слідчому ізоляторі відвідує психолога та психіатра.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що жоден потерпілий не має будь-яких претензій до нього, оскільки всі збитки відшкодовані, а заяви до поліції від потерпілих написані під тиском з боку керівництва його військової частини, у зв`язку з існуючими неприязними відносинами між ним та керівництвом військової частини.

В апеляційній скарзі захисник вважає оскаржуваний вирок занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

На думку апелянта, судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений раніше не судимий, є особою молодого віку, внутрішньо переміщеною особою, є військовослужбовцем, учасником бойових дій, визнав свою вину у повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину. При цьому, потерпілі не мають жодних претензій до обвинуваченого.

Звертає увагу суду на те, що злочини, які вчинив ОСОБА_7 відбувалися протягом короткого часу (протягом тижня), внаслідок нервового зриву обвинуваченого. Жодних подібних дій ОСОБА_7 раніше не вчиняв.

Водночас, на думку сторони захисту, призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі за викрадення раніше вживаних речей невеликої вартості є занадто суворим. У даному конкретному випадку судом могла бути застосована ч. 1 ст. 69 КК України та призначено менш суворе покарання.

Враховуючи тяжкість злочину, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу ОСОБА_7 , а також з огляду на обставини, які пом`якшують покарання захисник вважає, що виправлення засудженого можливо без реального відбування покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 69, 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

28.11.2018 р. між ОСОБА_7 та Міністерством оборони України, укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, строком на три роки. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 навчальний центр) від 28.11.2018 р. № 264 ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення та прийнято вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання обов`язків за посадою «курсант». Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 13.03.2019 р. № 57 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_7 , призначеного наказом ПЗ НГШ ЗСУ від 05.03.2019 р. №36-РС на посаду понтонера понтонного відділення понтонного взводу понтонно-мостової роти понтонно-мостового батальйону військової частини НОМЕР_3 , який прибув із військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення і визначено вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання обов`язків за посадою. Наказом командира НОМЕР_4 окремого полку підтримки ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 27.06.2019 р. № 37-РС солдата ОСОБА_7 призначено на посаду понтонера відділення плавальних інженерних машин взводу плавальних інженерних машин роти плавальних машин понтонно-мостового батальйону цього самого полку. Наказом командира НОМЕР_4 окремого полку підтримки ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 26.11.2021 № р. 126-РС визначено укласти контракт про проходження військової служби строком на один рік (з 28.11.2021 р. по 28.11.2022 р.) з солдатом ОСОБА_7 . Наказом командира НОМЕР_4 окремого полку підтримки ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 15.11.2022 р. № 80-РС солдата ОСОБА_7 призначено на посаду сапера відділення керованого мінування взводу керованого мінування роти загороджень інженерно-саперного батальйону цього самого полку. Наказом Командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № 279-РС від 08.09.2023 р. солдата ОСОБА_7 зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_5 та наказом командира військової частини НОМЕР_5 № 2 від 13.09.2023 р. зараховано до списків особового складу вказаної військової частини та поставлено на всі види забезпечення. Згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації, є день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо). Відтак, з 28.11.2018 р., тобто з моменту зарахування ОСОБА_7 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 навчальний центр), останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби. Згідно ст. 65, 68 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. Згідно ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів. Проходячи військову службу, військовослужбовець ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 65, 68 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 26, 27, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Однак, діючи в порушення вимог вищезазначених нормативних актів, військовослужбовець ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисних злочинів, за наступних обставин.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем Збройних сил України, 30.09.2023 р. близько 22.00 год., більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено, проходив повз будинку АДРЕСА_3 , де помітив у дворі автомобіль білого кольору марки ЗАЗ, модель 1105 57 легковий пікап, реєстраційний номер НОМЕР_6 , належний ОСОБА_10 , та в цей час у останнього виник прямий умисел, направлений на незаконне його заволодіння.

В подальшому, ОСОБА_7 , виконуючи задумане, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у користувача всупереч його волі, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи при цьому дозволу власника або інших законних підстав, проник через незачинені водійські двері до середини вищезазначеного автомобіля та почав його штовхати, тим самим придав автомобілю руху вперед, тобто без будь-якого дозволу власника незаконно заволодів вказаним транспортним засобом. В подальшому ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись вищезазначеним автомобілем на власний розсуд.

Отже, ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом, а саме: автомобілем білого кольору марки ЗАЗ модель 1105 57 легковий пікап, реєстраційний номер НОМЕР_6 , завдавши ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 47 900 грн.

Отже, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем за контрактом та проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_5 (у розпорядженні командира), 30.09.2023 р. близько 22.00 год., точного часу судом не встановлено, знаходячись у дворі багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у користувача всупереч його волі, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи при цьому дозволу власника або інших законних підстав, шляхом штовхання незаконно вилучив автомобіль білого кольору марки ЗАЗ, модель 1105 57, легковий пікап, реєстраційний номер НОМЕР_6 , вартістю 47 900 грн., належний ОСОБА_10 , та у подальшому розпорядився ним за власним розсудом.

Крім цього, у ОСОБА_5 08.10.2023 р. близько 12.00 год., точного часу судом не встановлено, котрий, достовірно знаючи, що в гаражному приміщенні, розташованому на території тимчасового пункту постійної дислокації інженерно - саперного батальйону ВЧ НОМЕР_3 , поблизу АДРЕСА_4 , знаходиться мотоцикл марки «Форте» НОМЕР_8 червоного кольору, повторно виник злочинний умисел, направлений на незаконне його заволодіння.

Так, ОСОБА_7 виконуючи задумане, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у користувача всупереч його волі, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи при цьому дозволу власника або інших законних підстав, проник до території тимчасового пункту постійної дислокації інженерно-саперного батальйону ВЧ НОМЕР_3 поблизу АДРЕСА_4 , де шляхом віджиму вікна, незаконно проник всередину сховища у виді споруди гаражного типу, в якому знаходився мотоцикл марки «Форте» НОМЕР_8 червоного кольору, що належить ОСОБА_11 .

Перебуваючи в середині, ОСОБА_7 відчинив ворота приміщення та, не маючи при цьому дозволу ОСОБА_11 або інших законних підстав, викотив з нього мотоцикл марки «Форте» НОМЕР_8 червоного кольору, тим самим придав йому руху вперед, тобто без будь-якого дозволу власника незаконно заволодів вказаним транспортним засобом. В подальшому ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись вищезазначеним мотоциклом на власний розсуд.

Отже, ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом, а саме: мотоциклом марки «Форте» НОМЕР_8, червоного кольору, завдавши ОСОБА_11 майнової шкоди у розмірі 50 735 грн.

За таких обстаин, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем за контрактом та проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_5 (у розпорядженні командира), 08.10.2023 р. близько 12.00 год., більш точного часу в ході судом не встановлено, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у користувача всупереч його волі, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи при цьому дозволу власника або інших законних підстав, проник до території тимчасового пункту постійної дислокації інженерно-саперного батальйону ВЧ НОМЕР_3 поблизу АДРЕСА_4 , де шляхом віджиму вікна, незаконно проник всередину сховища у виді споруди гаражного типу, відчинив її ворота та, не маючи при цьому дозволу власника або інших законних підстав, викотив з неї належний ОСОБА_11 мотоцикл марки «Форте» НОМЕР_8 червоного кольору, вартістю 50 735 грн., тим самим придав йому руху вперед, тобто без будь-якого дозволу власника незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, та в подальшому з місця події зник, розпорядившись зазначеним мотоциклом за власним розсудом.

Окрім цього, Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан, який був неодноразово продовжений та діяв станом жовтень 2023 року, про що ОСОБА_7 було достеменно відомо.

Так, ОСОБА_7 , 08.10.2023 р. близько 12.00 год., точного часу судом не встановлено, перебував в приміщенні сховища у виді споруди гаражного типу, розташованому на території тимчасового пункту постійної дислокації інженерно-саперного батальйону військової частини НОМЕР_3 , поблизу АДРЕСА_4 , де помітив майно, що належить ОСОБА_12 та у цей час у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на вчинення корисливого умисного злочину. Виконуючи задумане, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи при цьому дозволу власника або інших законних підстав, діючи в умовах воєнного стану, перебуваючи в всередині сховища у виді споруди гаражного типу, розташованому на території тимчасового пункту постійної дислокації інженерно - саперного батальйону військової частини НОМЕР_3 , поблизу АДРЕСА_4 , діючи в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 таємно викрав, належні ОСОБА_12 раніше вживані інтернет-модем марки «ZTE» моделі MF920U з IMEI: НОМЕР_7 , вартістю - 1038 грн.; 3 кабелі живлення USB- micro USB; ніж марки «Columbia» моделі НОМЕР_9, вартістю 315,00 грн. та інше майно, з яким з місця події зник розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 1 513,33 грн.

Отже, військовослужбовець ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем за контрактом та проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_5 (у розпорядженні командира), 08.10.2023 р. близько 12.00 год., точного часу судом не встановлено, перебуваючи в середині приміщення сховища у виді споруди гаражного типу, розташованого на території тимчасового пункту постійної дислокації інженерно - саперного батальйону військової частини НОМЕР_3 , поблизу АДРЕСА_4 , діючи умисно, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та, бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи при цьому дозволу власника або інших законних підстав, перебуваючи в середині приміщення гаражного типу, таємно викрав належні ОСОБА_12 раніше вживані інтернет-модем марки «ZTE» моделі MF920U з IMEI: НОМЕР_7 , вартістю - 1038 грн.; 3 кабелі живлення USB- micro USB, ніж марки «Columbia» моделі НОМЕР_9, вартістю 315,00 грн. та інше майно, з яким з місця події зник розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди в розмірі 1 513,33 грн.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у інше приміщення та за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Обираючи ОСОБА_7 , вид і міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, є військовослужбовцем, учасником бойових дій, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, оскільки визнав свою вину, надав правдиві пояснення про обставини скоєння злочинів, відшкодував завдану майнову шкоду, шляхом повернення майна потерпілим, відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку апеляційних скарг, при цьому, захисник звернувся до апеляційного суду з клопотанням про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, думку прокурора, який не заперечував проти закриття кримінального провадження з підстав заявлених захисником у клопотанні, проте заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Стосовно заявленого захисником ОСОБА_6 клопотання про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, апеляційний суд доходить наступного.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX, який набрав чинності 09.08.2024 р., ст. 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого чужого майна, в тому числі шляхом шахрайства, на момент вчинення правопорушення для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2024 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи на 1 січня 2023 року становить 2 684 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1 342 грн. на 2023 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ч. 2 ст. 51 КУпАП) становить 2 684 грн.

Тобто, з 09.08.2024 р. сума викраденого майна, яка не перевищує 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібною крадіжкою та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

Таким чином, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Оскільки Законом України № 3886-ІХ збільшилася сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності, вказані обставини у даному випадку є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 , окрім іншого, обвинувачується у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненого в умовах воєнного стану 08.10.2023 р., на загальну суму 1 513,33 грн.

Враховуючи, що на час вчинення ОСОБА_7 08.10.2023 р., кримінального правопорушення, де сума викраденого майна не перевищує 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 2 684 грн., кримінальне провадження, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, підлягає закриттю.

Зважаючи на те, що апеляційним судом встановлені підстави для закриття провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, апеляційний суд, переглядає доводи та вимоги апелянтів лише в частині обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 289 КК України.

Так, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. ч. 1, 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, в тому числі, вчиненого повторно з проникненням у інше приміщення, апелянтами не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 289 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п. 8 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

За змістом ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відноситься до категорії тяжких злочинів, раніше не судимий, під час вчинення кримінальних правопорушень був діючим військовослужбовцем, є учасником бойових дій, обставинами, які пом`якшують покарання є визнання вини, відшкодував завдану майнову шкоду потерпілим, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Врахувавши викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах визначених санкціями ч. ч. 1, 2 ст. 289 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З таким висновком погоджується і апеляційний суд, враховуючи при цьому ті обставини, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків, під час воєнного стану, двічі 30.09.2023 р. та 08.10.2023 р., незаконно заволодів транспортними засобами, яким розпорядився за власним розсудом. Вказаними діями ОСОБА_7 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

Водночас, апеляційний суд вважає безпідставними й доводи захисника про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки, встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень

Крім того, згідно з вимогами кримінального закону - ст. 75 КК України може бути застосована лише в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.

Зазначені в апеляційній скарзі захисника доводи стосовно неналежної оцінки даних про особу обвинуваченого, є необґрунтованими, з огляду на те, що вони існували і на час вчинення кримінального правопорушення, однак жодним чином не вплинули на протиправну поведінку підозрюваного та не стали стримуючим фактором для нього від противоправних дій.

Отже, порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, з підстав наведених обвинуваченим та захисником не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, в частині щодо пом`якшення покарання та призначення покарання, із застосування ст. 75 КК України - не вбачається.

З огляду на те, що апеляційним судом встановлені обставини, які є підставою для закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, а в іншій частині рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, вирок підлягає скасуванню в частині засудження останнього за вказаною статтею, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - задоволенню частково, як такі містили вимоги про зміну вироку суду.

Керуючись ст. ст. 49, 74 КК України, 284, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 грудня 2023 року відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині засудження за ч. 4 ст. 185 КК України.

Клопотання захисника ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КК України та звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 185 КК України, - задовольнити.

На підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України - закрити, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України із призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3