Справа № 461/3477/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/418/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 08 березня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, м. Новоазовська, Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 305 КК України та виправдано, на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання застави, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю та його подальшого збуту на території України, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_10 , організував незаконне переміщення 21 травня 2020 року в зоні митного контролю ММПО ТОВ «Транс-логістік-сервіс» митного поста «Львів-поштовий» Галицької митниці ДМС України за адресою: Львівська область, Жовківський район, с. Малехів, вул. Т. Дороша, 20а, у міжнародному поштовому відправленні з Королівства Іспанія №CV954567448ES з приховуванням від митного контролю у спосіб, що утруднює виявлення, серед продуктів харчування та побутових речей, контрабанди прекурсору псевдоефедрин в особливо великих розмірах, загальна маса якого становить 98,4000 грам, що містився у 1000 таблетках білого кольору, поміщених у 100 (сто) блістерах по 10 таблеток у кожному із написами на кожному з блістерів «StopCold 5mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680».

На думку органу досудового розслідування, кримінальне правопорушення було вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_7 , у зв`язку з окупацією м. Новоазовськ Донецької області, у якому був зареєстрований до 20 листопада 2013 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 30 вересня 2014 року переїхав до м. Києва.

З вказаного часу ОСОБА_7 , шукаючи шляхи задля особистого заробітку, набув широке коло знайомств, у зв`язку з чим 27 січня 2020 року та 12 березня 2020 року шляхом телефонного зв`язку, зокрема мобільної програми передачі повідомлень «Whatsapp», отримав від одного зі своїх знайомих контактні дані невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_10 , а саме відомості щодо адреси перебування останнього та контактного номеру телефону, зокрема «Espana marbella, -6, Денис». Враховуючи вищеописані обставини, починаючи з 27 січня 2020 року, ОСОБА_7 періодично спілкувався з вищевказаною особою на ім`я ОСОБА_10 за допомогою мобільної програми передачі повідомлень «Whatsapp».

Проживаючи за адресою у АДРЕСА_2 , у першому кварталі 2020 року, але не пізніше 13 травня 2020 року у ОСОБА_7 , в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» виник злочинний умисел на організацію незаконного переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у поштовому відправленні прекурсору - псевдоефедрин в особливо великих розмірах з метою його подальшого збуту на території України.

На виконання свого злочинного умислу, володіючи інформацією від невстановленої особи на ім`я ОСОБА_10 про можливість останнього переслати на територію України таблетки із вмістом прекурсору псевдоефедрин, ОСОБА_7 у травні 2020 року, але не пізніше 13 травня 2020 року досяг з ним злочинної змови про їх незаконне переміщення з Королівства Іспанія в Україну.

В подальшому ОСОБА_7 , у травні 2020 року, але не пізніше 13 травня 2020 року, знаходячись у м. Києві (більш точне місце не встановлено), за невстановлену досудовим розслідуванням суму грошових коштів замовив за допомогою мобільної програми передачі повідомлень «Whatsapp» в ОСОБА_11 100 (сто) блістерів по 10 таблеток білого кольору у кожному, із написами на кожному з блістерів: «StopCold 5 mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680», у складі яких міститься прекурсор псевдоефедрин, а ОСОБА_10 , у свою чергу, повинен був надіслати їх ОСОБА_12 у міжнародному поштовому відправленні.

Одночасно, ОСОБА_7 було узгоджено з вищевказаною невстановленою слідством особою спосіб переміщення вищезазначених таблеток на митну територію України, а саме у поштовому відправленні, з приховуванням від митного контролю із застосуванням засобів, що утруднюють виявлення, зокрема поміщення їх між дитячими підгузками, поміщеними у фірмові поліетиленові пакети з-під них, подальшим запаюванням таких пакетів за допомогою дії високих температур та поміщення у картонну фірмову коробку з-під дитячих підгузків, серед побутових речей та невнесення відомостей про таблетки із вмістом прекурсору псевдоефедрин до митної декларації. При цьому, ОСОБА_7 надав свої дані як отримувача вказаного поштового відправлення.

У свою чергу, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , 13 травня 2020, перебуваючи у місті Малага Королівства Іспанія, на виконання вказівок ОСОБА_7 , приховав у 2 фірмових поліетиленових упаковках з підгузками «Lupilu», між самими підгузками, 100 (сто) блістерів по 10 таблеток білого кольору у кожному, із написами на кожному з блістерів: «StopCold 5mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680» з вмістом у них псевдоефедрину. В подальшому, за допомогою дії високих температур, ОСОБА_13 заклеїв вказані 2 поліетиленові пакети, помістив їх у фірмову картонну коробку з-під підгузків «Lupilu», поклав їх серед продуктів харчування та побутових речей та вніс неправдиві відомості до митної декларації CN23 № CV954567448ES, а саме про відсутність у цьому поштовому відправленні лікарських засобів із вмістом прекурсору, натомість з внесенням неправдивих відомостей щодо переміщення лише продуктів харчування. Крім того, дана невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 вказав відомості про відправника: « ОСОБА_14 , місто Сан Педро, тел. НОМЕР_1 , паспорт НОМЕР_2 » та отримувача: «Україна, Город Киев Новая Почта отделение №1 ОСОБА_15 , тел. НОМЕР_3 », а також подав представнику поштового оператора дане міжнародне поштове відправлення № CV954567448ES для пересилання в Україну.

21 травня 2020 року вищевказані прекурсори були переміщені через митний кордон України в зоні митного контролю ММПО ТОВ «Транс-логістік-сервіс» митного поста «Львів-поштовий» Галицької митниці ДМС України за адресою: Львівська область, Жовківський район, с. Малехів, вул. Т. Дороша, 20а у міжнародному поштовому відправленні № CV954567448ES з приховуванням від митного контролю у спосіб, що утруднює їх виявлення, між продуктів харчування серед побутових речей. При цьому, дані 100 (сто) блістерів по 10 таблеток білого кольору у кожному, із написами на кожному з блістерів: «StopCold 5mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680» з вмістом у них прекурсору псевдоефедрин не були зазначені у декларації CN23 №CV954567448ES до вказаного міжнародного поштового відправлення.

21 травня 2020 року вищевказані заборонені до переміщення предмети виявлено та вилучено під час огляду місця події.

Як встановлено органом досудового розслідування, в 1000 таблетках, що містяться у ста блістерах по 10 таблеток у кожному із написами на кожному з блістерів «StopCold 5mg/120 mg. Comprimidos de liberacion prolongada. Cetirizina dihidrocloruro/pseudoefedrina hidrocloruro. Via oral/. USB Pharma, S.A. 659680», виявлено псевдоефедрин загальною масою 98,4000 грам, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю.

Згідно з таблицею невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01 серпня 2000 року, прекурсор псевдоефедрин масою 98,4000 грам становить особливо великий розмір.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 305 КК України, які, на думку органу досудового розслідування, виразились в організації вчинення контрабанди прекурсорів, а саме організації переміщення через митний кордон України прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, з приховуванням від митного контролю, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 покликається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням норм законодавства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд помилково вважає, що слідчий до внесення відомостей в ЄРДР здійснив негласну слідчу дію (огляд і виїмку кореспонденції).

Акцентує що протокол огляду місця події від 21 травня 2020 року було складено після того, як митниця та поштовий оператор самостійно розкрили посилку, виявивши 1000 таблеток «Стоп Колд».

Наголошує, що рішення про розкриття посилки ухвалили посадові особи митниці, а не слідчий чи прокурор.

Вважає, що дії митників відповідали нормам Митного кодексу України, Всесвітньої поштової конвенції та спільним нормативним актам митниці та поштових служб.

Звертає увагу, що місцевий суд не врахував і не надав правової оцінки акту на розкриття поштового відправлення, складеного митниками, хоча цей документ долучено до матеріалів справи.

Акцентує, що Верховний Суд (постанова від 01.10.2020 у справі №359/1982/15) підтвердив, що міжнародні відправлення проходять митний контроль згідно з ч.7 ст. 233 МК України. Огляд і розкриття посилки працівниками митниці відповідали законодавству, а відтак, на думку апелянта, покликання суду на ст.ст. 261-262 КПК України є безпідставними.

Зазначає, що після митного огляду і виявлення наркотиків слідчий провів огляд поштового відправлення. Ця дія не є негласною слідчою (розшуковою), тому ухвала слідчого судді для її проведення не потрібна.

Щодо протоколу огляду телефона від 10 липня 2020 року апелянт наголошує, що суд необґрунтовано визнав його таким, що унеможливлює використання як доказу, адже таке формулювання відсутнє в КПК України.

Покликається на те, що огляд телефона проведено відповідно до ухвали слідчого судді від 15 червня 2020 року, таким чином, висновки про порушення таємниці листування є безпідставними.

Також наголошує що файл із телефона не є новим доказом, оскільки містить лише вже наявну інформацію, доступ до якої було отримано законно.

Вважає, що суд помилково стверджує про відсутність програми «CellebriteReader.exe» для відкриття файлу, однак файл «Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_OT4eT.ufdr» був відкритий саме завдяки їй, що була записана на дисках та використовувалася.

Зазначає, що суд визнав переписки недоказовими, не підтвердивши приналежність акаунтів до обвинуваченого ОСОБА_7 , хоча телефон містив особисті фотографії та переписки, що на переконання сторони обвинувачення, підтверджують його використання саме ОСОБА_7 .

Акцентує, що суд обмежився візуальним оглядом телефону без вивчення його вмісту, що суперечить вимогам повноти та об`єктивності розгляду.

Звертає увагу на те, що обшук 04 червня 2020 року проведено за добровільної згоди обвинуваченого ОСОБА_7 , а наступного дня такий узаконено ухвалою суду, відтак, суд безпідставно визнав обшук недопустимим, що призвело до недопустимості інших похідних доказів, вказуючи на розбіжності у слідчих діях, хоча ст. 235 КПК України таких вимог не встановлює.

Вважає, що вилучення телефонів, банківських карток та зіп-пакетів є обґрунтованим, оскільки ці предмети мали значення для розслідування.

Окрім цього наголошує, що суд безпідставно визнав недопустимими висновки комп`ютерно-технічних експертиз мобільних телефонів (Samsung GT-E12001, Nokia NA-1010), протоколи огляду від 23 червня 2020 року, протокол тимчасового доступу від 08 липня 2020 року до руху коштів по картковому рахунку № НОМЕР_4 на підставі незаконності обшуку.

На думку апелянта, судом проігноровано, що тимчасовий доступ здійснено за ухвалою слідчого судді від 15 червня 2020 року, а не за результатами обшуку.

Акцентує, що протокол огляду від 14 липня 2020 року підтверджує використання картки № НОМЕР_4 для торгівлі прекурсорами, а переписки в месенджерах підтверджують надання реквізитів цієї картки клієнтам.

Наголошує, що аналогічно суд визнав недопустимим протокол тимчасового доступу від 16 липня 2020 року до рахунку № НОМЕР_5 , за яким зафіксовано оплату прекурсорів через перекази, зокрема через «Нову Пошту».

Вважає безпідставним покликання місцевого суду на не встановлення особи відправника ОСОБА_16 і його допит та зазначає, що суд не скористався своїм правом звернення до органів Королівства Іспанія для його виклику та допиту.

Звертає увагу на те, що відповідно до положень ст. 337 КПК України, суд мав досліджувати обвинувачення лише щодо ОСОБА_7 , а не інших осіб.

Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував ст. 5 Конвенції, оскільки заборонені вкладення (наркотики, прекурсори) могли бути затримані відповідно до ст. 18.2.1.1.

Акцентує, що безпідставними є посилання суду на вимоги ч.1 ст. 5 Всесвітньої поштової конвенції, затвердженої Указом Президента України № 316/2017 від 10 жовтня 2017 року, відповідно до якої, поштове відправлення належить відправнику доти, доки його не доставлено законному власнику, оскільки заборонені вкладення (наркотики, прекурсори) могли бути затримані відповідно до ст. 18.2.1.1.

Вважає доведеним склад інкримінованого ОСОБА_12 за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 305 КК України кримінального правопорушення.

Просить скасувати вирок Жовківського районного суду Львівської області від 08 березня 2024 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 305 КК України та призначити останньому покарання у вигляді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 подала заперечення в якому зазначає, що вирок суду ухвалений із повним та всебічним з`ясуванням обставин кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, із правильним застосуванням норм закону України про кримінальну відповідальність, а доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Покликається на те, що протокол огляду місця події та вилучення кореспонденції був оформлений з порушенням ст.ст. 261-262 КПК України, без відповідної ухвали слідчого судді.

Також акцентує, що протокол обшуку та додатки до нього мають істотні процесуальні порушення, включаючи відсутність повноважень у виконавця слідчої дії та недотримання вимог до змісту ухвали слідчого судді.

Вважає, що результати тимчасового доступу до речей і документів також базуються на недопустимих доказах.

Окрім цього, на переконання сторони захисту, докази у вигляді скріншотів із месенджерів не доводять причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки акаунти не ідентифіковані належним чином.

Наголошує на неналежності отримання та оформлення ряду доказів, зокрема у зв`язку з відсутністю спеціальної експертизи телефона та програмних даних.

Просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 08 березня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, однак змінив апеляційні вимоги та просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника - адвоката ОСОБА_9 про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і це знайшло своє відображення у вироку суду, на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 305 КК України, сторона обвинувачення покликається на показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також на письмові і речові докази та висновки експертиз. В апеляційній скарзі прокурор наводить аргументи щодо безпідставності визнання судом першої інстанції недопустимими частини з них, а саме протоколів огляду, обшуку, похідних від них доказів і висновків експертів, покликаючись на те, що слідчі і процесуальні дії проведені у відповідності до вимог КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечив пред`явлене йому обвинувачення в організації вчинення контрабанди прекурсорів, а саме організації переміщення через митний кордон України прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, з приховуванням від митного контролю, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та своєї вини не визнав, пояснив, що не знав про вміст відправленої з Іспанії його знайомим ОСОБА_19 посилки, яку він ( ОСОБА_7 ) отримав для подальшої передачі родичам останнього.

Так, згідно ч.1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких, суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Положеннями ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

За змістом Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення.

На переконання колегії суддів, виходячи з вищезазначеного, суд першої інстанції, досліджуючи докази, а саме: протокол огляду місця події від 21 травня 2020 року та вилучені в ході такого предмети, протокол обшуку від 04 червня 2020 року та вилучені в ході слідчої дії предмети, висновок експерта № 55 від 16 червня 2020 року з додатками, висновок експерта № 56 від 17 червня 2020 року з додатками, висновок експерта № 57 від 19 червня 2020 року з додатками, протокол огляду від 23 червня 2020 року з додатками, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08 липня 2020 року з додатками, протокол огляду від 10 липня 2020 року та додаток - оптичний носій інформації, протокол огляду від 13 липня 2020 року, висновок експерта №79 від 04 серпня 2020 року, протокол огляду від 06 серпня 2020 року з додатками, протокол огляду від 14 липня 2020 року з додатками, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16 липня 2020 року з додатками, підставно, встановивши порушення вимог КПК України під час досудового розслідування, покликаючись на концепцію «плодів отруєного дерева» визнав їх неналежними та недопустимими доказами, мотивувавши це у вироку.

Так, легітимна мета слідчих (розшукових) дій досягається дотриманням встановленого порядку їх проведення, забезпеченням реалізації прав особи, як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Згідно ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі, можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з повідомленням ІНФОРМАЦІЯ_2 №5/230 від 21 травня 2020 року Головному управлінню Служби безпеки України у Львівській області, у міжнародному поштовому відправленні №CV954567448ES, що прямувало з Іспанії, під час митного контролю виявлено лікарські засоби із вмістом псевдоефедрину, який входить до переліку наркотичних засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року.

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи.

Аналізуючи висновки суду першої інстанції, щодо оцінки законності способу отримання, процесуального оформлення та документування ходу і результатів проведення слідчих дій, колегія суддів звертає увагу на об`єктивно встановлені під час судового розгляду кримінального провадження істотні порушення здійснення досудового розслідування і збирання доказів та вважає, що доводи сторони обвинувачення не спростовують ключового аргументу місцевого суду щодо недотримання вимог ст.ст. 258, 261 та 262 КПК України.

Зокрема, суд першої інстанції констатував, що слідчою ОСОБА_20 під виглядом огляду місця події було фактично проведено огляд і виїмка кореспонденції без ухвали слідчого судді, що є втручанням у приватне спілкування, окрім цього встановив, що на момент складання протоколу огляду місця події від 21 травня 2020 року відомості до ЄРДР внесені не були, що суперечить ч.3 ст. 214 КПК України, у зв`язку з чим визнав докази, здобуті у такий спосіб недопустимими.

Заперечуючи вищенаведене, прокурор стверджує, що огляд поштового відправлення проведено митниками законно, наголошуючи, що рішення про розкриття поштового відправлення прийняли посадові особи митниці, а відтак, слідчий не порушував встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, оскільки огляд вмісту проводився опісля. Також, прокурор вказує, що суд не врахував акт на розкриття та перепакування поштового відправлення форми Ф. 51-2 від 21.05.2020, складений працівниками ТОВ «Транс-логістік-сервіс» ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , що, на думку сторони обвинувачення, підтверджує правомірність огляду поштового відправлення.

Разом з тим, колегія суддів вважає за доцільне наголосити, що законодавство та прецедентна практика Верховного Суду виключає використання доказів, отриманих без санкцій суду, незважаючи на їх вагомість, відтак, обґрунтованою є критична оцінка аргументів сторони обвинувачення з цього приводу, так як протокол від 21 травня 2020 року фактично відображає огляд та вилучення вмісту міжнародного поштового відправлення № CV954567448ES, що є кореспонденцією у розумінні ст. 261 КПК України, а огляд і виїмка кореспонденції без ухвали слідчого судді є втручанням у приватне спілкування (ст. 258 КПК України), що вимагає відповідного дозволу.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що застосування міжнародного права можливе лише за умови дотримання національного законодавства.

На переконання колегії суддів, місцевий суд правильно зазначив, що дія норм Митного Кодексу України та Всесвітньої поштової конвенції не виключає обов`язковості дотримання КПК України під час слідчих дій. Рішення митників про огляд і розкриття поштового відправлення не є тотожним процесуальним діям, які здійснює слідчий у рамках кримінального провадження, а отже, навіть правомірні дії митних органів не можуть бути підставою для використання доказів у кримінальному провадженні, якщо вони отримані з порушенням процесуального закону. Так, у даному випадку, митні органи здійснювали свої повноваження керуючись положеннями, ст.ст. 336-338 МК України, однак вилучення поштового відправлення як доказу є компетенцією слідчого і для цього необхідна ухвала слідчого судді, якої на момент проведення огляду і виїмки не було. Відсутність відповідної ухвали слідчого судді, а також невнесення на момент проведення слідчої дії відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, свідчать про її незаконність, що й стало підставою для визнання судом першої інстанції первинного і похідних доказів недопустимими, з чим погоджується і колегія суддів.

Верховний Суд у згаданій прокурором у апеляційній скарзі постанові у справі №359/1982/15, розглядав ситуацію в іншому контексті, і його висновки не стосуються обов`язковості отримання ухвали слідчого судді для слідчих дій, які впливають на право на комунікаційну приватність (ст. 31 Конституції України).

Також, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції, об`єктивно визнано недопустимим доказом протокол огляду мобільного терміналу стільникового зв`язку марки «iPhone 7 Gold» ІМЕІ: НОМЕР_6 від 10 липня 2020 року з додатками, покликаючись на встановлені в ході судового розгляду процесуальні порушеннях під час вилучення, огляду та фіксації даних, деталізуючи недоліки огляду і відсутність ідентифікації джерела даних.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки місцевого суду про те, що вищезазначений процесуальний документ не містить результатів огляду предметів, а натомість фіксує лише дії слідчого та спеціаліста, що виходить за межі дозволеної оглядової дії відповідно до ч.1 ст. 237 КПК України. Окрім цього, судом першої інстанції вірно констатовано, що складений файл-звіт (Apple_iPhone 7 (A1660)_2020_06_22_Отчет.ufdr) фактично створив новий доказ, що не відповідає правовій природі огляду. Разом з тим, огляд призначений для фіксації вже існуючих фактів, а не для створення нових даних. Також, судом встановлено, що спеціаліст, залучений до огляду, не був належним чином попереджений про відповідальність і не мав підтверджених комп`ютерно-технічних знань, що викликає сумніви у достовірності вилученої інформації. Відсутність програми CellebriteReader.exe, версія 7.34.0.38 для перегляду файлів формату «ufdr» на трьох оптичних носіях інформації типу DVD-R, переданих суду, однозначно порушує право сторони захисту та інших учасників процесу на ознайомлення із доказами, з чим погоджується і апеляційний суд.

А відтак, колегія суддів приходить до висновку, що аргументи прокурора ґрунтуються лише на припущеннях щодо автентичності даних, отриманих із телефона обвинуваченого ОСОБА_7 і не спростовують встановлених місцевим судом порушень, так як сторона обвинувачення не надала доказів, які б підтверджували професійну компетентність осіб, що здійснювали вилучення даних із пристроїв та не надала у відповідності до положень ст. 290 КПК України доступ сторони захисту до електронних доказів через відсутність програмного забезпечення для їх перегляду.

Покликання прокурора на те, що програма була записана на диски, а дані з телефона належали ОСОБА_12 , не спростовують встановлених порушень та унеможливлюють використання доказу у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, неналежне процесуальне оформлення огляду телефону "iPhone 7 Gold" від 10 липня 2020 року і додатків до нього, наявність недоліків, що перешкоджають ідентифікації носіїв інформації та неможливість перевірки автентичності даних, порушення вимог ст. 162 КПК України щодо захисту таємниці листування, а також сумнів у компетентності спеціалістів та обмеження прав сторони захисту, є істотними підставами для визнання доказу недопустимим згідно з ч.2 ст. 87 КПК України.

На переконання колегії суддів, всупереч доводам прокурора, не відповідає критеріям допустимості доказів і протокол обшуку від 04 червня 2020 року.

Так, як вбачається з матеріалів справи, обшук, в ході якого вилучено 186 таблеток білого кольору, 3 зіп-пакети із невикористаними зіп-пакетами, банківські картки та мобільні телефони, які належать ОСОБА_12 , проведено на підставі добровільної згоди останнього (ч.1 ст. 233 КПК України). В подальшому, такий обшук легалізовано ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05 червня 2020 року, що, як вірно встановлено судом першої інстанції, не відповідала вимогам ст. 235 КПК України, оскільки не містила переліку речей та предметів, для виявлення яких проводився обшук, в тому числі і тих, які вже були виявлені та вилучені, окрім цього, така дозволяла обшук із метою «збереження предметів», що не передбачено ч.1 ст. 234 КПК України. Також, місцевим судом встановлено відсутність у слідчої ОСОБА_20 повноважень на проведення вищезгаданої слідчої дії, так як виконання ухвали слідчого судді покладено, як вбачається з резолютивної частини, на старшого слідчого ОСОБА_23 .

Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав докази, зібрані під час обшуку недопустимими у зв`язку з порушенням порядку проведення слідчої дії.

Крім цього, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно застосував концепцію "плодів отруєного дерева" і щодо оцінки висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 79 від 04 серпня 2020 року мобільного телефона "FLY", який ґрунтується на інформації, отриманій із порушенням таємниці листування і процесуальних норм, передбачених ст.ст. 237, 261 КПК України; змісту переписок в месенджерах, вилучених з мобільного телефона "iPhone 7 Gold", які, за твердженням сторони обвинувачення, свідчать про організацію обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого злочину та документів і даних про поштові відправлення, отриманих після огляду місця події, оскільки всі подальші слідчі дії щодо цих відправлень базуються на первинних вищепроаналізованих недопустимих доказах.

На думку колегії суддів, застосування місцевим судом у даному конкретному випадку концепції "плодів отруєного дерева" узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах "Хан проти України" та "Гефген проти Німеччини", де наголошувалося на неприпустимості використання доказів, здобутих із порушенням права на справедливий суд.

Окрім цього, колегія суддів вважає вірним і підставним висновок суду першої інстанції щодо оцінки і решти доказів, на які не покликається прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, в ході судового розгляду допитано свідків ОСОБА_17 - інспектора Галицької митниці, який підтвердив факт виявлення підозрілих таблеток під час огляду поштового відправлення та ОСОБА_18 і ОСОБА_21 - працівників поштового оператора ТОВ «Транс-логістик-сервіс», що брали участь у розпакуванні посилки, і визнано їх показання такими, що не доводять безпосередню участь обвинуваченого ОСОБА_7 у підготовці, відправленні чи отриманні поштового відправлення № CV954567448ES, яке містило прекурсори, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується фото- та відеоматеріалів, то колегія суддів приходить до висновку, що незважаючи на те, що такі містять зображення вмісту посилки (зокрема, упаковки з памперсами, у яких було приховано таблетки), однак не свідчать про участь обвинуваченого у її відправленні чи отриманні і не встановлюють зв`язок між ОСОБА_7 та безпосереднім фактом переміщення прекурсорів через митний кордон.

Як вірно встановлено місцевим судом, не свідчать про причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до фінансування злочину або до інших дій, пов`язаних із переміщенням прекурсорів і дані про рух коштів на його рахунках, оскільки немає підтвердження, що останній здійснював фінансові операції, пов`язані із закупівлею чи транспортуванням прекурсорів.

На думку колегії суддів, місцевий суд, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні їх переконливості, а також принципу диспозитивності, зберігаючи неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проаналізувавши представлені докази, об`єктивно встановив відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України, так як жоден з його елементів не підтверджений поза розумним сумнівом.

З матеріалів справи вбачається, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 організовував переміщення прекурсорів через митний кордон України.

Також, матеріали справи не містять і доказів, які б встановлювали зв`язок обвинуваченого із відправником міжнародного поштового відправлення №CV954567448ES з прихованими прекурсорами (особою на ім`я ОСОБА_10 ). Ця особа не була встановлена та допитана. Листування в месенджерах, які стороною обвинувачення трактуються як докази наміру, не підтверджують факт злочинної змови або обізнаність обвинуваченого ОСОБА_7 про вміст посилки.

Відтак, на переконання колегії суддів, в ході судового розгляду не доведено умислу ОСОБА_7 на вчинення організації контрабанди прекурсорів в особливо великих розмірах.

Таким чином, на переконання колегії суддів, місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, з огляду на недоведеність умислу та численні істотні порушення при збиранні доказів, обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 305 КК України та виправдав останнього, на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Отже, колегія суддів вважає вирок суду законним і не вбачає підстав для його скасування.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргупрокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 08 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4