ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/1911/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/111/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-представника потерпілої ОСОБА_7 ,

-потерпілої ОСОБА_8 ,

-захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

-обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 11 грудня 2023 року відносно ОСОБА_11 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Борки Зміївського району Харківської області, із середньо-спеціальною освітою, солдата, стрільця третього відділення охорони третього взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Як установив суд, ОСОБА_11 органами досудового розслідування обвинувачується у наступному:

08.03.2022 ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі ІНФОРМАЦІЯ_4 ) на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69 від 25.02.2022 ОСОБА_11 призваний до лав Збройних Сил України.

Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 40 від 08.03.2022 р. (по стройовій частині) солдат ОСОБА_11 призначений на посаду стрільця третього відділення охорони третього взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно книги видачі зброї та боєприпасів ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпочатої 14.07.2020 за солдатом ОСОБА_11 на час проходження служби закріплено автомат «АК-74», калібру 5,45 мм, № НОМЕР_1 та видано бойові патрони калібру 5,45 мм в кількості 120 шт.

Відповідно до вимог ст. ст. 3, 27, 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість, також кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

У відповідності до ст.ст. 21, 22 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці мають право застосовувати зброю - для захисту свого здоров`я і життя, здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя і здоров`я військовослужбовця чи інших осіб; для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу. Застосуванню зброї повинно передувати попередження про намір застосувати зброю і постріл у гору. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобовязаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Відповідно до п. 14 «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України 29.06.2005 № 359, забороняється: безпідставно спрямовувати зброю у бік людей, тварин, транспорту, будинків, інших будівель, споруд; тримати палець на спусковому гачку без необхідності. За необхідності стрілецька зброя має бути спрямована на поверхню, яка зможе прийняти кулю (у землю, стовбур дерева, кулевловлювач), або вгору під кутом 45-60 градусів.

Відповідно до п. п. 33, 52, «Настанови зі стрілецької справи 5,45 мм автомати Калашнікова та 5,45 мм ручні кулемети Калашнікова», затвердженої наказом Головнокомандувача Сухопутних військ Збройних Сил України у 2004 році (далі - Настанова), якщо не буде негайно відкрито вогонь, то необхідно поставити перевідник на запобіжник. Автомат (кулемет) знімається із запобіжника лише перед заряджанням і перед стрільбою.

Відповідно до вимог ст. ст. 20, 21, 22, 22-1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та зброї допускається, якщо інші заходи виявилися неефективними або якщо через обставини застосування інших заходів є неможливим.

ОСОБА_11 , станом на травень-червень 2022 року, у складі роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 ніс службу та постійно проживав на блокпості, розташованому на автодорозі між с. Скрипаї та с. Шелудьківка Чугуївського району Харківської області, де виконував обов`язки щодо перевірки транспортних засобів, громадян, які проходять повз нього, а також блокування дороги з метою припинення її подальшого використання.

11.06.2022, після 21 год 00 хв, ОСОБА_11 з дозволу безпосереднього начальника - командира третього взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 лейтенанта ОСОБА_12 у вечірній час перебував за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 .

Того ж дня, близько 21 год 25 хв, знаходячись за вказаною адресо, ОСОБА_11 , почув гучні звуки, які як йому здалося, були схожі на постріли із вогнепальної зброї, після чого вийшов на балкон дізнатися що відбувається. Біля під`їзду № 3, ОСОБА_11 побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_13 , який, на його думку, порушував громадський порядок, оскільки кричав, стукав у двері під`їзду, тощо, чим зачіпав інтереси місцевих мешканців, з приводу чого зробив йому зауваження та наказав припинити дані дії. У свою чергу, ОСОБА_13 , бажаючи показати свою зневагу до ОСОБА_11 висловився на його адресу нецензурною лайкою.

Після чого, будучи обуреним образливими словами на свою адресу, солдат ОСОБА_11 взяв закріплений за ним автомат АК-74 № НОМЕР_1 , споряджений бойовими патронами калібру 5,45 мм в кількості 30 шт., вийшов на вулицю, пройшов від під`їзду №2 до під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , де продовжував перебувати ОСОБА_13 та наказав останньому покинути територію двору. У свою чергу ОСОБА_13 відмовився залишити прибудинкову територію та повторно висловився на адресу ОСОБА_11 нецензурною лайкою. 11.06.2022, близько 21 год 30 хв., будучи обуреним, що ОСОБА_13 , здійснив образливі дії стосовно ОСОБА_11 , у останнього раптово виник умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Діючи з прямим умислом, направленим на позбавлення життя ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи всупереч вимог ст. ст. 11, 16, 21, 22, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, додатку № 6 до п. 2.5 «Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин», введеного у дію наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України № 44 від 01.04.2009, п.п. 33, 52 «Настанови зі стрілецької справи 5,45 мм автомати Калашнікова та 5,45 мм ручні кулемети Калашнікова», п. 14 «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», ОСОБА_11 перевів запобіжник автомата для стрільби автоматичною чергою та здійснив постріл автоматичною чергою, а саме трьома патронами калібру 5,45 мм., з закріпленої за ним зброї - автомату АК-74 № НОМЕР_1 , з дистанції впритул до шиї ОСОБА_13 .

Своїми діями ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_13 , відповідно до висновку експерта (судово-медична експертиза ексгумованого трупу) №08-67/2022 від 30.12.2022 року, тілесні ушкодження у вигляді рани (дефекту шкіри шиї 6x5,5x3,5 см.) у середньому відділі шиї ліворуч по переднє боковій його поверхні, осколкових переломів дуг ліворуч 4-го і 5-го шийних хребців, трьох ран на задній поверхні шиї, що рановими каналами сполучаються із ділянками переломів шийних хребців, дефіциту м`яких тканин в ділянці рани передньої поверхні шиї, розтрощення м`яких тканин в переднє лівому навколо хребцевому просторі на рівні 3-6 шийних хребців, в результаті чого смерть ОСОБА_13 настала на місці. Причиною смерті ОСОБА_13 стали наскрізні кульові поранення шиї, при цьому існує прямий причинний зв`язок між цією травмою і настанням смерті ОСОБА_13 .

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку що в ситуації яка склалась мала місце уявна оборона та кваліфікував дії ОСОБА_11 за ст. 118 КК України, як умисне вбивство вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

З вказаним вироком не погодився прокурор, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у вигляді 11 років позбавлення волі.

У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, зазначити у вступній частині вироку відомості щодо сімейного стану обвинуваченого.

Також просить відповідно до ч. 3 ст. 404 КГІК України повторно дослідити наступні

письмові докази, а саме: протокол слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_11 від 06.04.2023 з відеозаписом до нього, протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 від 22.09.2022 з відеозаписом до нього, а також додатково допитати в якості свідків в судовому засіданні ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , експерта ОСОБА_18 , а також дослідити речові докази, а саме ніж, який був на місці події та шорти потерпілого.

Вказує, що відповідно до ст.ст. 95, 96, 352, 356, 357 КПК України представником потерпілої сторони вжито заходів для доведення перед судом обставин, щодо наявності або відсутності у потерпілого ножа, а саме заявлено клопотання допитати понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , експерта ОСОБА_18 та дослідження речових доказів, а саме ножа, який був на місці події та шортів потерпілого. З огляду на викладене, показання вказаних свідків та дослідження речових доказів могли мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, однак суд на місці ухвалив відмовити у їх задоволенні без наведення чіткої аргументації свого рішення.

Таким чином, була порушена засада безпосередності, а недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та статей 86, 94 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, підлягає скасуванню

Показання обвинуваченого ОСОБА_11 та висновки суду, які ґрунтуються практично лише на них, спростовуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Показання ОСОБА_11 , згідно яких він підняв автомата сказав, що зробить попереджувальний постріл, повністю спростовуються показаннями безпосереднього свідка ОСОБА_14 , яка зазначила, що ОСОБА_11 усно не попереджав про постріл.

Намагання ОСОБА_11 зі зброєю перевірити підозрілого громадянина, який на його думку порушував громадський порядок, перебував у цивільному одязі, та як здалося обвинуваченому, мав при собі ніж, суперечить встановленим обставинам, оскільки як вважає сторона обвинувачення, що на момент здійснення пострілів ОСОБА_11 у ОСОБА_13 , в руках останнього ножа не було, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що чула як під під`їздом хтось говорив про те, що загиблому потрібно було підкласти ніж та коли вона підходила до загиблого, вона підсвітила місце мобільним телефоном та ножа у загиблого ОСОБА_13 не було.

Суд першої інстанції вказані покази не взяв до уваги та та безпідставно зазначив, що показання останньої є суб`єктивним сприйняттям дійсності.

Крім того, свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які бачили потерпілого перед загибеллю, ніякого ножа в нього не бачили. Також, у судовому засідання і сторона обвинувачення, і потерпіла сторона наголошували, що у протоколі огляду місця події від 12.06.2022, а саме у фототаблиці, ніж на потерпілому лежав у «неприродньому» становищі.

При цьому, згідно висновку експерта за №СЕ-19/121-22/6714-БД від 07.07.2022 генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на руків`ї ножа (об`єкт № 2.3), які є змішаними, містять генетичні ознаки більш ніж двох осіб та є непридатними для ідентифікації, тобто на рукоятці ножа відсутній домінуючий ДНК-профіль, що неможливо, якщо потерпілий тримав його в руці.

Також, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку повністю проігноровані письмові докази які були надані стороною обвинувачення, а саме: протокол пред`явлення речей для впізнання зі свідком ОСОБА_22 від 27.08.2023, протокол пред`явлення речей для впізнання зі свідком ОСОБА_20 від 27.08.2023, протокол пред`явлення речей для впізнання зі свідком ОСОБА_14 від 27.08.2023 та протокол пред`явлення речей для впізнання зі свідком ОСОБА_8 від 27.08.2023, відповідно до яких зазначені свідки не впізнали ніж, який було вилучено на місці події.

Досудовим розслідуванням та судовим розглядом встановлено, що всі дії ОСОБА_11 були активними та умисними. Останній після незначного словесного конфлікту, будучи обуреним образою, умисно взяв автомат, спустився з квартири до сусіднього під`їзду, та здійснив рух до ОСОБА_23 . Беручи із собою вогнепальну зброю, призначенням якої є ураження живої сили противника, ОСОБА_11 не міг- не допускати можливості її застосування. При цьому він не являвся за статусом особою, яка уповноважена на захист громадського порядку.

Більше того, обвинувачений умисно привів автомат у бойове положення, тобто зняв з запобіжника та діслав патрон до патронника. З необережності неможливо привести автомат до бою, більше того наведене свідчить вже про явний намір останнього застосувати зброю.

Крім того, обвинувачений бачив з балкону своєї квартири як потерпілий, на йог о думку, порушує громадський порядок, ще до того як він до нього вийшов, але заходів до виклику поліції або військової комендатури не здійснив, хоча мав таку можливість і повинен був так зробити оскільки він не має права на такі дії одноособово. При цьому, відділ поліції знаходився у 150 метрах від місця події. Тобто у випадку протиправності в діях ОСОБА_13 їх могли припинити працівники поліції до функцій яких це входить.

У той же час, ОСОБА_11 , при наявності автоматичної зброї мав суттєву перевагу над потерпілим, який жодним чином не становив йому загрозу.

Окрім того, злочин вчинено останнім на відстані понад 20 км від лінії розмежування, ця місцевість не є безпосередньою зоною бойових дій та вимагає безумовного додержання правил поводження зі зброєю відповідно до статуту внутрішньої служби ЗСУ.

ОСОБА_11 , намагався уникнути відповідальності шляхом введення в оману органів слідства та прокуратури, щодо обставин події, кількості пострілів, наявності ножу та нападу на нього, що повністю спростовується матеріалами кримінального провадження.

До того ж у справі міститься завідомо неправдивий висновок судово-медичної експертизи №12-1 7/143-Зм/22 (розпочато 13.06.2022, закінчено 01.08.2022), який був на користь ОСОБА_11 та підтверджував його пояснення щодо одного пострілу з невеликої дистанції та що ОСОБА_13 перебував у стані алкогольного сп`яніння. На даний час за даним фактом відносно експерта, який проводив вищевказану експертизу, здійснюється досудове розслідування за ч. 1 ст. 384 КК України.

Згідно протоколу огляду місця події, ОСОБА_13 , знаходився у крайньому положенні біля сходинок під`їзду, що вказує на те, що він не здійснював рух у бік ОСОБА_11 .

Комісійна експертиза спростовує висновки попередньої судово-медичної експертизи щодо одного пострілу з дистанції 25-35 см та вказує на три постріли впритул. Тобто ОСОБА_11 сам підійшов до ОСОБА_13 та приставив автомат до шиї останнього, після чого здійснив постріли чергою. Згідно висновку експерта № 17-429-МК/4217-ДМ/22 від 07.12.2022, на шкірному клапоті встановлено три рани, які, з урахуванням відомих обставин події, мають ознаки вихідних вогнепальних ран, згрупованих на обмеженій площі у вигляді умовного прямого трикутника, тобто у ОСОБА_13 мали місце наскрізні кульові поранення шиї внаслідок кількох пострілів (чергою) з автомату АК-74. Постріли було виконано з дистанції впритул. Вказане підтверджується також протоколом огляду місця події від 12.06.2022, де виявлено пошкодження скла двох вікон та протоколом огляду місця події від 24.10.2022, де на металопластиковій рамі балкону виявлено пошкодження на зовнішній його частині.

Отже, є підстави вважати, що під час здійснення ОСОБА_11 пострілу запобіжник стояв в положенні автоматичної стрільби, та постріл було здійснено чергою - трьома кулями.

Крім того, згідно висновку експерта № 08-34/23 від 17.04.2023 запротокольовані покази ОСОБА_11 (в частині «...в момент пострілу край дулового гальма-компенсатора знаходився на відстані 3-4 см. від шиї чоловіка...») не відповідають судово-медичним даним, через те, що всі постріли було виконано «незмінно» в щільний притул, тобто, під час пострілів відбувалося додаткове натискання на шию ОСОБА_13 переднім кінцем дулового гальма компенсатора (дуловим зрізом).

Також, проведений слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_14 від 22.09.2022, де остання пояснила, коли у ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , виникла словесна перепалка. В той момент коли ОСОБА_13 спустився з ганку та почав наближатися до ОСОБА_11 , він вже тримав автомат перед собою, що також підтверджує те, що він мав змогу здійснити попереджувальний постріл та здійснити декілька кроків назад, але цього не зробив.

При цьому судом, оцінюючи показання свідка ОСОБА_14 не взято до уваги, що у останньої, як вона сама зазначила дуже поганий зір («мінус три»), а також те, що на момент вбивства ОСОБА_13 була суцільна темрява, щось побачити було складно, про що також зазначала ОСОБА_14 , в тому числі під час проведення за її участі слідчого експерименту із застосуванням відеофіксації.

Також прокурор наголошує, що мотивуючи у вироку висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_11 за ст. 118 КК України, як умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, суд не зазначив, зокрема і у формулюванні обвинувачення, визнаному доведеним, чи зазнав обвинувачений нападу з боку потерпілого, в яких саме діях виразився реальний напад, яка була реальна загроза з боку потерпілого, від якого суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого захищався обвинувачений тощо.

Під час розгляду справи щодо ОСОБА_11 судом першої інстанції не встановлено, що дії ОСОБА_13 , які передували заподіянню йому пострілу автоматичною чергою, містили ознаки будь- якого злочину. Наведене виключає можливість переоцінити фактичні обставини справи й перекваліфікувати дії засудженого на статтю 118 КК України.

Крім того, сторона обвинувачення критично ставиться до посилання суду на те, що у обвинуваченого ОСОБА_11 , який ніс військову службу, з`явилось помилкове припущення про наявність суспільно небезпечного посягання на своє життя через раніше почуті звуки, які він сприйняв за постріли з пістолета, оскільки після того як він почув ці звуки і до моменту як він вийшов на вулицю та підійшов до потерпілого пройшло не менше 15 хвилин, що підтверджується показаннями як самого обвинуваченого так і свідка ОСОБА_24 . Більш того, обвинувачений перший почав діалог с потерпілим, коли вийшов на балкон своєї квартири, та після проміжку часу не менше 15 хвилин, сам підійшов до потерпілого біля під`їзду тримаючи автомат.

Також судом першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам КПК України, при постановленні вироку від 11.12.2023 стосовно ОСОБА_11 у вступній частині рішення не зазначено відомості щодо сімейного стану обвинуваченого.

В свою чергу, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність потягло за собою призначення ОСОБА_11 покарання, яке не є відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання 11 років позбавлення волі.

В листопаді 2022 року, після перевірки матеріалів досудового провадження прокурором ОСОБА_25 були виявлені недоліки проведеного досудового розслідуванні та надані відповідні вказівки слідству.

25.05.2022року прокурор ОСОБА_25 виніс постанову про ексгумацію трупу ОСОБА_13 . Після чого була проведена комісійна судово - медична експертиза ексгумованого тіла ОСОБА_13 , на вирішення якої були поставлені запитання про характер, локалізацію та механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .

Висновки комісійної експертизи повністю спростували показання ОСОБА_11 , який в ході досудового розслідування був опитаний двічі. З наданих ОСОБА_11 пояснень вбачалось, що коли він наближався до ОСОБА_13 він поставив автомат на запобіжник в положенні на одиночний постріл, в подальшому здійснив один попереджувальний постріл, який влучив в ОСОБА_13 коли той був на відстані одного метра від ОСОБА_11 . Тобто, ОСОБА_11 завідомо дав неправдиві пояснення.

Балістичною експертизою було встановлено, що в магазині автомата 27 патронів, це вказувало на те, що ОСОБА_11 використав три патрони.

Висновком комісійної судово-медичної експертизи № 08-67/2022 ексгумованого тіла ОСОБА_13 встановлено, що у ОСОБА_13 мали місце наскрізні кульові поранення шиї в наслідок кількох пострілів (чергою) з автомату АК -76. Постріли були виконані впритул.

Потерпіла та я її представник вважають, і це підтверджується матеріалами справи, що в ході сварки, яка виникла між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 дистанційно, ОСОБА_11 образився на слова ОСОБА_13 , які були направлені на зневагу до нього. ОСОБА_11 , з метою реалізувати свій умисел та наказати ОСОБА_13 за образу, взяв автомат АК 76, вийшов з під`їзду № 2 та пішов до ОСОБА_13 , який стояв на ганку біля під`їзду № 3. Підійшовши до ОСОБА_13 в притул ОСОБА_11 вистрелив в нього з автомату АК 76 автоматною чергою.

В подальшому, для реалізації плану на укриття злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та видачу дійсного особливо тяжкого злочину за нетяжкий за злочин передбачений ст. 118 КК України, до приїзду поліції на тіло вбитого ОСОБА_13 було підкинуто ніж. Саме цей ніж дав в подальшому можливість ОСОБА_11 надавати неправдиві пояснення про начебто напад на нього з ножом з боку ОСОБА_13 та застосовану ОСОБА_11 оборону від нападу, що ввело в оману правоохоронні органи під час досудового розслідування, а в подальшому суд.

На фото з місця події видно що на тілі ОСОБА_13 лежить ніж біля правої руки на правому плечі (фото додається). Дивлячись на фото здається враження, що ОСОБА_13 після смерті розтиснув кулак, в якому була колодка ножа та ніж зісковзнув на плече

ОСОБА_13 за декілька хвилин до смерті спілкувався з ОСОБА_21 та ОСОБА_26 , останні твердо підтвердили в суді, що ножа у ОСОБА_13 не було.

ОСОБА_13 не мешканець будинку біля, якого він був вбитий, тобто взяти ножа де небудь за декілька хвилин перед смертю він не міг.

ОСОБА_13 був одягнутий в коротку білу футболку та короткі білі спортивні шорти з мілкими кишенями 10 см., тобто заховати кухарський ніж довжиною 25 см. в кишені, щоб ніж не побачили свідки, він не міг.

Свідок ОСОБА_14 , яка була єдиним свідком вбивства, вказувала в суді, що ножа у потерпілого не бачила.

Слідча група приїхала на місце події через майже через три часи після вбивства.

Тобто, у ОСОБА_11 була можливість до приїзду поліції на тіло вбитого ОСОБА_13 підкинути ніж для реалізації плану на укриття злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та видачу за злочин передбачений ст. 118 КК України.

Суд не з`ясував жодної обставини, що стосується такого речового доказу як ніж.

Судом було відхилене клопотання сторони потерпілої про вчинення процесуальних дій, допиту свідків, експерта та відсутність ДНК ОСОБА_13 на ножі, дослідження доказів для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить змінити вирок Зміївського районного суду Харківської області від 11.12.2023 стосовно ОСОБА_11 , застосувавши до призначеного покарання у виді 2 років позбавлення волі положення ст. 75 КК України, і звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Вказує, що ОСОБА_11 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, має міцні соціальні зв`язки, є соціально адаптованою особою, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

На думку захисника, суд не врахував зазначені у вироку обставини при визначенні ОСОБА_11 виду і розміру покарання, призначивши найсуворіший його вид і найбільший розмір, передбачений санкцією статті, за якою засуджено останнього.

Крім того, суд, не зазначивши у вироку, взагалі не врахував виключно позитивну характеристику обвинуваченого за місцем роботи - Зміївській ТЕС ПАТ "Центренерго.

Також, суд першої інстанції у своєму вироку, жодним чином не мотивував неможливість призначення як альтернативного виду покарання, передбаченого санкцією статті 118 КК України, так і призначення покарання без реального його відбуття в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, потерпілої та її представника які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги сторони захисту, думку обвинуваченого та його захисників, які проти апеляційних скарг сторони обвинувачення заперечували, проте також наголошували на незаконності вироку, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок чи змінювати обвинувачення, зокрема і в частині зміни кваліфікації дій, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Більш того, в разі встановлення судом нових обставин справи, які відрізняються від пред`явленого обвинувачення та подальшої зміни правової кваліфікації дій особи, суд має зазначити у вироку виклад фактичних обставин справи, які були встановлені судом.

У разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення (п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК)

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Натомість суд дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони, за ст. 118 КК України.

З конструкції оскаржуваного вироку вбачається вказівка суду на фактичні обставини пред`явленого обвинувачення, докази, які були досліджені судом першої інстанції безпосередньо, а також висновки щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого.

Проте формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, у оскаржуваному вироку відсутнє.

Встановивши нові обставини справи, відмінні від тих, які інкримінуються обвинуваченому, суд мав викласти їх у вироку, у чіткій та зрозумілій формі.

Вказане порушення є істотним, оскільки з вироку взагалі незрозуміло які ж фактичні обставини були встановлені судом.

Суд постійно у мотивувальній частині вироку аргументує необхідність зміни кваліфікації дій, проте не зазначає які ж саме фактичні обставини справи були встановлені та відповідно підтверджують необхідність зміни кваліфікації дій.

Фактично, колегія суддів позбавлена можливості повноцінно оцінити доводи апелянтів, оскільки з вироку вбачається лише нова правова кваліфікація дій ОСОБА_11 , проте обставини вчинення злочину, які б відповідали встановленій кваліфікації відсутні.

Окрім вказаного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 37 КК України, якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.

За нормативним визначенням, умисне вбивство (ст. 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між указаними діянням та наслідком, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 цього Кодексу, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Закріплене у ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27 Конституції України).

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає в того, хто захищається, невідкладну необхідність у заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Втім стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. Під час з`ясування наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Таким чином, при перевищенні меж необхідної оборони, особа має вчиняти дії умисно, тобто в даному кримінальному провадженні, ОСОБА_11 мав здійснювати постріли умисно, вважаючи, що він захищається від неправомірних дій потерпілого.

Проте сам ОСОБА_11 в суді першої інстанції надав показання, згідно яких він хотів здійснити попереджувальний постріл, проте внаслідок того, що потерпілий підійшов до нього впритул, постріли було здійснено саме в тіло потерпілого.

Суд першої інстанції вказані протиріччя у вироку не усунув, при цьому показання обвинуваченого покладені в основу рішення суду про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_11 .

Більш того, вироком взагалі не встановлено скільки пострілів було здійснено обвинуваченим, чи вони були здійснені впритул чи з якоїсь відстані.

Поряд з цим, колегія суддів наголошує, що у даному судовому рішенні судом апеляційної інстанції не надається оцінка правильності кваліфікації дій обвинуваченого, встановленої судом першої інстанції чи правильності кваліфікації дій, встановленої органами досудового розслідування.

У даному рішенні лише констатуються встановлені судом апеляційної інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Щодо мотивів вчинення незаконних дій з боку обвинуваченого, суд першої інстанції у вироку зазначив :

Встановлено, що особи які приймали участь у бойових діях є ПТСР скорочено описано у рубриці F 44.88. Згідно МКХ-10 слідом за травмуючими подіями, які виходять за межі звичайного людського досвіду, може розвиватися посттравматичний стресовий розлад (ПТСР), що призводить до патологічних змін особистості комбатантів.

Зокрема, немотивована пильність людина стежить за всім, що відбувається, відчуваючи небезпеку. Але ця небезпека не зовнішня, а внутрішня, часто вона проявляється в постійній фізичній напрузі, готовності в будь-який момент відбити зовнішню, чи подолати внутрішню загрозу. Поведінка таких осіб відображає характер перенесеної психічної травми. Наприклад, учасники бойових дій часто відмовляються сідати спиною до дверей, вибирають місця з яких вони можуть спостерігати за всіма присутніми. Напруження не дозволяє особі розслабитися, відпочити, вимагає значних витрат енергії; посилена реакція переляку незначний шум, стук призводить до того, що людина починає бігти, сильно кричати. Різні звуки, запахи чи ситуації можуть легко стимулювати у особи спогади про травмуючі події, відчуття безпомічності та незахищеності.

На думку колегії суддів, вказані висновки суду є припущенням, з огляду на наступне.

Дійсно в різній літературі психологами описана ситуація, коли внаслідок участі в бойових діях, у осіб може розвиватись посттравматичний стресовий розлад.

Таким чином, наявність вказаного розладу не є імперативом.

Експертні дослідження з вказаного питання судом першої інстанції не призначались.

З урахуванням наведеного, посилання суду на наявність у ОСОБА_11 посттравматичного стресового розладу, є припущенням суду і в законному порядку даний факт судом не встановлювався.

Вказана позиція суду є недопустимою, оскільки встановлення мотивів вчинення злочину є обов`язковим і не може будуватися на припущеннях.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути вищезазначені недоліки, допущені судом першої інстанції, оскільки недоліки є настільки суттєвими, що унеможливлюють можливість з боку апеляційного суду їх виправлення.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів поданих апеляційних скарг, що обумовлює часткове їх задоволення.

Враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_11 на 60 діб в умовах слідчого ізолятора.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410, ч.1 ст. 412, ст.ст. 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 11 грудня 2023 року відносно ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 15 березня 2025 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді