Справа № 458/142/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1118/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2025 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000071 за апеляційною скаргою захисника - адвокат ОСОБА_6 на вирок Турківського районного суду Львівської області від 30.09.2024 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бітля Турківського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, який має на утриманні двох малолітніх дітей, працює на посаді пекаря у ФОП « ОСОБА_8 », не є депутатом, не є особою з інвалідністю, військовозобов`язаний, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу на вирок Турківського районного суду Львівської області від 30.09.2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з часу приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 у даній справі не обирався.

Вирішено питання з речовими доказами в поряду ст. 100 КПК України.

Захисник в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України з призначенням йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим стоком тривалістю 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 певні обов`язки. Вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що за результатами досудового розслідування, з урахуванням обставин справи, особи обвинуваченого, пом`якшуючих обставин, сторона обвинувачення дійшла висновку, що при призначенні показання до ОСОБА_7 слід застосувати статтю 75 КК України, що в даному випадку відповідатиме принципу справедливості. Однак суд першої інстанції не врахував думку прокурора.

Апелянт зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав, обставин справи не заперечував, його позиція є добровільною та не є наслідком будь-якого примусу, пояснював, що причиною його неприбуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 було те, що його донька ОСОБА_10 хворіла з 18.12.2023 року по 23.12.2023 р., а також те, що возив матір на лікування, просив його суворо не карати, при призначенні йому покарання застосувати до нього статтю 75 КК України, так як у нього хвора мати, яка потребує допомоги, а також у нього на утриманні двоє малолітніх дітей, він є єдиним годувальником у сім`ї.

Апелянт наголосив, що суд першої інстанції сприйняв щире каяття ОСОБА_7 , за нещирість, яка не впливає на зміст визнання своєї вини. На думку суду, це скоріш за все наслідки певного розуміння своїх вчинків, як морально низькі. Пояснюючи свої дії, визнаючи свою провину, ОСОБА_7 очевидно розумів не тільки тяжкість вчиненого правопорушення і його наслідки - незабезпечення незалежності, територіальної цілісності, нездійснення захисту інтересів держави і мирного життя народу України, у зв`язку з чим повинен був розуміти, що слід відповідати за вчинене. У випадку застосування до ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України створиться в очах громадян та суспільства негативне враження безладдя та безкарності за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Апелянт наполягає, що обвинувачений, ОСОБА_7 , станом на дату винесення оскаржуваного вироку був, і на даний час є особою, яка не підлягає призову під час мобілізації на підставі п. 13 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки його мати, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є особою з інвалідністю II групи, що підтверджується довідкою до акту огляду МСЕК серії 12 ААГ № 629188 від 10.04.2024 р., батько ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , є особою з інвалідністю III групи, що підтверджується довідкою до акта огляду МСЕК серії 10 ААА № 817637 від 01.06.2011 р., а брат ОСОБА_7 , ОСОБА_13 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 09.10.2013 р., а також за відсутності інших осіб, які не є військовозобов`язаними та відповідно до закону зобов`язані утримувати ОСОБА_11 . Дана обставина не була встановлена судом першої інстанції, оскільки у оскаржуваному вироку зазначено, що ОСОБА_7 не відноситься до осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, водночас судом першої інстанції було встановлено факт наявності у ОСОБА_7 матері з числа осіб з інвалідністю, однак не перевірено, чи у зв`язку із цим ОСОБА_7 має право на відстрочку від призову за мобілізацією.

З врахуванням того, що суду апеляційної інстанції стороною захисту надано довідку, на підставі якої ОСОБА_7 має відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, апелянт змінює свої апеляційні вимоги та просить суд звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження, на підставі ст. 48 КК України,у зв`язку із зміною обстановки.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, у зв`язку з прийняттям Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 03 березня 2022 року №2105-ІХ, який неодноразово продовжувався Указами Президента України, останній раз Указом Президента України № 735/2023 від 06 листопада 2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України від 08 листопада 2023 року № 3430-ІХ, будучи належним чином повідомленим про наслідки неявки на загальну мобілізацію, прибувши 14.12.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 , пройшов військово-лікарську комісію, якою визнаний здоровим та придатним до проходження військової служби. Після проходження медичної комісії, ОСОБА_7 вручено повістку, згідно якої він мав з`явитися 21.12.2023 року на 09.00 год до ІНФОРМАЦІЯ_5 на відправку для проходження військової служби під час мобілізації, однак отримавши повістку, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, в подальшому, без поважних причин, маючи можливість прибути, 21.12.2023 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 , чим порушив вимоги ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 3 березня 2022 року № 2105-ІХ «Про загальну мобілізацію», тобто ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника-адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу та врахувати, що у обвинуваченого на утриманні, крім матері, яка є особою з інвалідністю II групи, є ще двоє малолітніх дітей, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення змінених вимог апеляційної скарги та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, відповідає фактичним обставинам справи та є обґрунтованим.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки вчинене ОСОБА_7 правопорушення, передбачене ст.336 КК України, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі від трьох до п`яти років, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину.

Однак, до початку розгляду справи по суті в суді апеляційної інстанції, стороною захисту надано клопотання про долучення до справи та дослідженні в судовому засіданні довідки № II/1276 від 26.02.2025 про надання ОСОБА_7 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період на підставі абзацу (за наявності) п. 13 ч.1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», у зв`язку з доглядом за матір`ю, яка є особою з інвалідністю II групи на строк до 01.05.2025 року, за підписом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 полковника ОСОБА_14 ,

Згідно зі ч.1 ст.285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Інститут звільнення від кримінальної відповідальності дозволяє не застосовувати жодну із форм реалізації кримінальної відповідальності до особи (осуд, покарання чи судимість).

Звільнення від кримінальної відповідальності згідно ст. 48 КК України це право, а не обов`язок суду. А застосування ст. 48 КК України є виправданим лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення особи яка вчинила злочин, є можливим без фактичного застосування до неї заходів кримінально-правової репресії.

Статтею 48 КК України передбачено, що особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», судам слід мати на увазі, що в зазначеній статті передбачено дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності - втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила. При цьому треба розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності. Для застосування ст. 48 КК України, необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Колегія суддів враховує тяжкість інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особуи обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується за місцем проживання; одруженим, проживає разом з дружиною, двома дітьми 2018 та 2021 років народження та своїми батьками ОСОБА_12 (батько), який є пенсіонером з III групою інвалідності загального захворювання з червня 2022 року, та ОСОБА_11 (мати), яка є особою з інвалідністю II групи загального захворювання з квітня 2024 року; на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; його посткримінальної поведінки, яка становить середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, є працездатним, працює з 01.03.2023 року у фізичної особи-підприємця пекарем.

Вказані обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що обстановка, яка оточувала обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення, змінилася таким чином, що у відповідності до чинного законодавства, в межах даного кримінального провадження, у обвинуваченого ОСОБА_7 наявна підстава для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, отже обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження стосовно нього, на підставі ст. 48 КК України, підлягає закриттю у зв`язку із зміною обстановки.

Згідно з ч.2 ст. 44 КК України - звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Так, за змістом статті 48 КК України - особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Згідно зі ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частинами 1 та 4 статті 286 КПК України передбачено, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим апеляційні вимоги сторони захисту та вважає, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, згідно зі ст. 48 КК України, відтак, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закриттю, відповідно до п.1 ч.2 ст. 284, ст. 285, 417 КПК України.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 284, 285 404, 405, 407, 409, 417, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу захисника - адвокат ОСОБА_6 - задоволити.

Вирок Турківського районного суду Львівської області від 30.09.2024 року яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки.

Кримінальне провадження № 0000071 стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України закрити.

Речові докази направлення на медичний огляд ОСОБА_7 ; картка обстеження та медичного огляду ОСОБА_7 ; розписка про отримання повістки на відправку ім`я ОСОБА_7 ; довідка №1108/230/1 від 18.04.2023 року військово-лікарської комісії на ім`я ОСОБА_7 залишити у ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Речові докази - витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні, постанови про визнання та прилучення до справи речових доказів, розписка від 18.12.2023 року про отримання повістки на відправку ім`я ОСОБА_7 на 21.12.2023 року - зберігати при кримінальній справі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: