Дата документу 16.01.2025 Справа № 331/2323/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/263/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/2323/21Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.436-1 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2025 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08 травня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.436-1, ч.2 ст.436-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він у 2020 році, точної дати та часу не встановлено, невстановленим в ході досудового розслідування способом, у невстановленої досудовим слідством особи придбав нагрудний значок з зображенням символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму та став його зберігати всупереч п.5 ч.1 ст.1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015 року. Використовуючи всесвітню мережу «Інтернет» розмістив оголошення на сайті «OLX», усвідомлюючи, що вказана сторінка має відкритий доступ, а також із нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів сайту «OLX», та здійснював протягом 2020 року на сайті публікації з зображенням предметів з нацистською символікою, маючи на меті доведення до широкого кола осіб вказану ідеологію, та заробітку грошових коштів за їх реалізацію.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, попередньо домовився про зустріч з ОСОБА_9 та 24 січня 2020 року приблизно об 11 годині за адресою: м.Запоріжжя, на перехресті вул.Української та пр.Соборного, за грошову винагороду в сумі 900 грн., збув останньому нагрудний значок, який містить зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки. Своїми умисними діями ОСОБА_8 поширив символіку націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, чим порушив вимоги Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки».

Крім того, в 2020 році, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 невстановленим в ході досудового розслідування способом, у невстановленої досудовим слідством особи придбав нагрудний значок з зображенням націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму та став його зберігати всупереч вимогам закону. Ввикористовуючи всесвітню мережу «Інтернет» ОСОБА_8 розмістив оголошення на сайті «OLX», усвідомлюючи, що вказана сторінка має відкритий доступ, а також із нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів сайту «OLX», здійснював протягом 2020 року на ній публікації з зображенням предметів з нацистською символікою, маючи на меті доведення до широкого кола осіб вказану ідеологію, та заробітку грошових коштів за їх реалізацію.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, попередньо домовившись про зустріч з ОСОБА_9 , 01 лютого 2020 року приблизно об 11 годині за адресою: м.Запоріжжя, на перехресті вул.Української та пр.Соборного за грошову винагороду у загальній сумі 1450 грн. збув останньому нагрудний значок, який містить зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки, тобто поширив символіку націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, чим порушив вимоги закону.

Крім того, в 2020 році, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 , невстановленим в ході досудового розслідування способом, у невстановленої досудовим слідством особи придбав прапор з зображенням націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму та став його зберігати всупереч вимогам закону. Використовуючи всесвітню мережу «Інтернет», ОСОБА_8 розмістив оголошення на сайті «OLX», усвідомлюючи, що вказана сторінка має відкритий доступ, а також із нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів сайту «OLX», здійснював протягом 2020 року на ній публікації з зображенням предметів з нацистською символікою, маючи на меті доведення до широкого кола осіб вказану ідеологію, та заробітку грошових коштів за їх реалізацію.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, попередньо домовившись про зустріч з ОСОБА_9 , 12 лютого 2020 року приблизно о 15 годині за адресою: м.Запоріжжя, на перехресті вул.Української та пр.Соборного, за грошову винагороду на загальну суму 1000 грн. збув останньому прапор, який містить зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки, тобто поширив символіку націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, чим порушив вимоги закону.

Крім того, в 2020 році, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 невстановленим в ході досудового розслідування способом, у невстановленої досудовим слідством особи придбав 2 прапори та кортик з зображенням націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму та став його зберігати всупереч вимогам закону. Використовуючи всесвітню мережу «Інтернет» ОСОБА_8 розмістив оголошення на сайті «OLX», усвідомлюючи, що вказана сторінка має відкритий доступ, а також із нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів сайту «OLX», здійснював протягом 2020 року на ній публікації з зображенням предметів з нацистською символікою, маючи на меті доведення до широкого кола осіб вказану ідеологію, та заробітку грошових коштів за їх реалізацію.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, попередньо домовившись про зустріч з ОСОБА_10 , 28 серпня 2020 року приблизно о 15 годині за адресою: АДРЕСА_2 , за грошову винагороду на загальну суму 5500 грн. збув останній 2 прапори та кортик, які містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки, тобто поширив символіку націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, чим порушив вимоги закону.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.436-1 КК, як поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму; за ч.2 ст.436-1 КК, як поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, вчинене повторно.

Йому призначено покарання

- за ч.1 ст.436-1 КК у виді 3 років обмеження волі;

- за ч.2 ст.436-1 КК у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про скасування арешту майна та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.436-1, ч.2 ст.436-1 КК. Скасувати арешти, накладені на майно обвинуваченого та повернути все вилучене у нього майно.

Аргументуючи свою позицію захисник зазначив, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.436-1, ч.2 ст.436-1 КК, а саме відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторона. Відповідно до ст.4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015 року купівля та інше придбання об`єктів з символікою, як і їх зберігання, не заборонені навіть на території України. А тому надуманим є обвинувачення ОСОБА_8 по кожному епізоду в придбанні та зберіганні об`єктів з символікою. Суд першої інстанції не спростував у вироку покази обвинуваченого, надані ним в судовому засіданні. Між тим, обвинувачений у різний час придбав перелічені у вироку на його думку антикварні речі з символікою та зберігав їх певний час у своїй приватній колекції разом з іншими об`єктами антикварної торгівлі з метою подальшого їх продажу задля отримання додаткових грошових коштів і згодом продав їх вказаним у вироку особам. Таким чином за приписами ст.4 ч.3 п.п.7, 10, 11 Закону №317-VII заборона не поширюється на вказані у вироку предмети: два значки, три прапори та кортик, оскільки символіка дозволена на інших відзнаках, якими нагороджувалися особи до 1991 року, до яких і відносяться два значки та кортик; символіка дозволена на об`єктах у приватних колекціях, а перелічені у вироку предмети зберігались певний час у приватній колекції обвинуваченого. Символіка дозволена на об`єктах антикварної торгівлі, а обвинувачений вважав зазначені у вироку предмети об`єктами антикварної торгівлі і продавав їх як предмети антикварної торгівлі без наміру поширення символіки, що визнали в суді навіть покупці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Зазначені свідки довели в судовому засіданні, що обвинувачений під час продажу значків, прапорів та кортика не пропагував символіку і не поширював її. Також суд не звернув уваги на те, що за змістом ч.1 ст.4 Закону України №317-VII поширення символіки заборонено на території України. За межами України зазначений закон не діє. Між тим, обвинувачений розміщував повідомлення про продаж об`єктів з символікою на сайті «OLX» в мережі Інтернет, який не є територією України. Таким чином, на території України обвинувачений не розміщував повідомлення щодо продажу об`єктів з символікою, тобто не поширював символіку навіть в розумінні прокурора та суду. Під час судового розгляду не були надані докази поширення символіки обвинуваченим саме з метою її розповсюдження чи публічного використання. В той же час суд визнав доведеним, що обвинувачений продав два значки, три прапори та кортик з метою отримання прибутку в результаті комерційної діяльності. Тому в діях обвинуваченого відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.436-1 КК. Стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений здійснював умисне поширення символіки та пропаганду нацистського тоталітарного режиму, оскільки зміст розміщеної ним публікації про продаж антикварних товарів на загально доступному сайті не може вважатися пропагандою та поширенням нацистської символіки. Своїми діями обвинувачений ставив собі за мету виключно комерційну ціль, а саме заробити грошові кошти, що не входить до складу кримінального правопорушення. Також поширення нацистської символіки нерозривно пов`язано з пропагандою відповідного тоталітарного режиму, а оскільки допитані свідки підтвердили той факт, що зі сторони обвинуваченого не надходило жодної пропаганди щодо схвалення нацистського тоталітарного режиму, то в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Крім того, суд при визнанні ОСОБА_8 винуватим у вчиненні 28.08.2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.436-1 КК, послався на недопустимі докази, зокрема на докази оперативної закупки, вчиненої 28.08.2020 року. При цьому суд залишив поза увагою, що оперативна закупка ОСОБА_10 двох прапорів та кортика у ОСОБА_8 була проведена 28.08.2020 року без дозволу прокурора. Зокрема згідно постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04.08.2020 року право закупки дозволено протягом 14 днів, тобто до 18.08.2020 року. Між тим, оперативна закупка проведена значно пізніше, а саме 28.08.2020 року, тобто без належного дозволу, а тому всі складені 28.08.2020 року письмові докази отримані з порушенням приписів ст.87 КПК і є недопустимими доказами.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просила апеляційну скаргу залишити без задоволення через безпідставність наведених в ній доводів, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали вимоги апеляційної скарги, зокрема не підтримали вимоги скарги щодо повернення обвинуваченому вилучених у нього предметів; прокурора, яка заперечила проти скарги та просила залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 28.08.2020 року, а також скріншоти із сайту «OLX» в мережі Інтернет, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що рішення суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у поширенні символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, а також у повторному поширенні такої символіки ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Зокрема рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині обвинувачення підтверджується показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які надали покази про те, що ними в мережі Інтернет було виявлено оголошення про продаж предметів із зображенням нацистської символіки та під час зустрічей з обвинуваченим кожен із них, а свідок ОСОБА_9 (тричі) придбали у обвинуваченого предмети, які містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки.

Також рішення суду про доведеність вини ОСОБА_8 в поширенні символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, а також у повторному поширенні такої символіки підтверджується даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема: протоколів огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 01.02.2020 року та від 12.02.2020 року, відповідно до яких було оглянуто грошові кошти відповідно в сумі 1500 грн та в сумі 1000 грн, які належать ОСОБА_9 , і які після огляду були вручені ОСОБА_9 для викриття незаконної діяльності ОСОБА_8 з поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму; актами добровільної видачі №1 та №2 від 01.02.2020 року, відповідно до яких ОСОБА_9 добровільно видав нагрудні значки із зображенням символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, придбані ним 24.01.2020 року та 01.02.2020 року у чоловіка на ім`я ОСОБА_11 ; протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12.02.2020 року, відповідно до якого зафіксовано факт придбання 01.02.2020 року ОСОБА_9 у ОСОБА_8 нагрудного значка із зображенням фашистської символіки; акту добровільної видачі від 12.02.2020 року, за змістом якого ОСОБА_9 добровільно видав прапор із зображенням символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, придбаного ним 12.02.2020 року у чоловіка на ім`я ОСОБА_12 ; протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 27.02.2020 року, за змістом якого зафіксовано факт придбання 12.02.2020 року ОСОБА_9 у ОСОБА_8 прапора із зображенням свастики, що є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму; протоколу огляду місця події від 28.08.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_10 на ділянці відкритої місцевості у АДРЕСА_2 добровільно видала два тканинні вироби з емблемами та символікою та предмет, ззовні схожий на ніж з символікою; висновку експерта №16081/20671-20694 від 23.12.2020 року за результатами проведення судово-мистецтвознавчої експертизи.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зазначені вище докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про поширення обвинуваченим ОСОБА_8 символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, а також вчинення обвинуваченим цих дій повторно та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.436-1 КК та за ч.2 ст.436-1 КК.

Разом із тим, із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що суд також визнав ОСОБА_8 винуватим у тому, що він незаконно всупереч п.5 ч.1 ст.1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015 року (далі Закон) зберігав два нагрудні значки, три прапори та кортик, які містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки.

Проте частиною 1 статті 1 Закону, на яку послалась сторона обвинувачення в обвинувальному акті і суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, визначено терміни, які застосовуються у цьому Законі, а п.5 ч.1 ст.1 цього Закону дає визначення того, що включає символіка націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму. Жодної заборони на зберігання предметів із зображенням символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму п.5 ч.1 ст.1 Закону не містить.

Крім того, статтею 436-1 КК передбачена кримінальна відповідальність за виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, у тому числі у вигляді сувенірної продукції. Отже дії по зберіганню предметів із зображенням символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму не є кримінально караними за цим законом.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Відтак у вироку слід наводити лише ті фактичні дані, які у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Крім того, для забезпечення права на ефективний захист у формулюванні обвинувачення мають бути зазначені ті обставини і з такою деталізацією, які необхідні й достатні для того, аби дозволити обвинуваченому ефективно захищатися від нього. Виклад фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, як і формулювання обвинувачення, повинен бути конкретним і зрозумілим для забезпечення здійснення ефективного захисту від такого обвинувачення.

Отже з огляду на те, що посилання суду у вироку на незаконне всупереч п.5 ч.1 ст.1 Закону зберігання обвинуваченим предметів із зображенням символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму не є кримінально караним діянням, а відтак і не складає жодного з елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.436-1 КК і не впливає на правову кваліфікацію дій обвинуваченого, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника в цій частині та вважає за необхідне виключити з вироку суду відповідне посилання.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і прокурор в обвинувальному акті, і суд в обвинуваченні, визнаному доведеним, зазначили, що обвинувачений, публікуючи оголошення в мережі Інтернет про продаж предметів із зображенням символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, мав одночасно дві мети: доведення до широкого кола осіб нацистської ідеології та заробіток грошових коштів від продажу таких предметів.

Разом із тим, під час допиту в судовому засіданні обвинувачений наполягав на тому, що він, публікуючи оголошення в мережі Інтернет про продаж предметів із зображенням символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, не мав на меті здійснювати пропаганду нацистського тоталітарного режиму, а діяв виключно з метою отримання прибутку. Під час апеляційного розгляду обвинувачений також категорично заперечив наявність у нього мети на пропаганду нацистського тоталітарного режиму. Проте такі покази обвинуваченого жодним чином не були спростовані прокурором.

А тому, враховуючи наведені обставини, колегія суддів, дослідивши скріншоти із сайту «OLX» в мережі Інтернет, які були долучені до заяви ОСОБА_10 , вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку рішення суду про мету публікації обвинуваченим оголошень на сайті про продаж предметів, що містять зображення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, а саме з метою доведення до широкого кола осіб нацистської ідеології.

При цьому судова колегія вважає помилковими доводи захисника про те, що поширення нацистської символіки нерозривно пов`язане з пропагандою тоталітарного режиму, а тому в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Адже сам факт поширення обвинуваченим символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму вже є достатньою підставою для кваліфікації дій особи за ст.436-1 КК та не пов`язується обов`язково із одночасною пропагандою відповідного тоталітарного режиму.

Також, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції в обґрунтування винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 послався на протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 28.08.2020 року, відповідно до якого було проведено огляд грошових коштів на загальну суму 8000 грн, які були видані ОСОБА_10 з метою документування протиправної діяльності ОСОБА_8 , а саме розповсюдження фашистської символіки.

При цьому огляд, помітка та вручення грошових коштів, які є складовою частиною проведення комплексу НСРД, було здійснено на підставі постанови прокурора від 04.08.2020 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Разом з тим, відповідно до цієї постанови прокурора зазначена негласна слідча (розшукова) дія повинна була бути проведена протягом 14 днів, а саме в період з 04.08.2020 року по 18.08.2020 року.

Відтак огляд, помітка та вручення грошових коштів ОСОБА_10 28.08.2020 року і складання відповідного протоколу було здійснено не у межах, визначених у постанові прокурора. Станом на 28.08.2020 року у старшого оперуповноваженого УСР в Запорізькій області ДСР НПУ були відсутні правові підстави для огляду, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_10 , оскільки вказана слідча дія, яка є складовою контролю за вчиненням злочину, могла бути проведена не пізніше 18.08.2020 року.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже колегія суддів, дослідивши під час апеляційного розгляду протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 28.08.2020 року, частково погоджується із доводами апеляційної скарги захисника в цій частині і вважає, що такий доказ отриманий не у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, а відтак є недопустимим і підлягає виключенню з вироку суду.

Проте виключення протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 28.08.2020 року з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 . Зокрема факт продажу ОСОБА_8 ОСОБА_10 предметів із зображенням нацистської символіки повністю доводиться показами свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила, що вона дійсно придбала у обвинуваченого кортик та два прапори, які містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки; протоколом огляду місця події від 28.08.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_10 добровільно видала придбані 28.08.2020 року у ОСОБА_8 кортик та два прапори, які містять зображення націонал-соціалістичної (нацистської) символіки. Більш того, сам обвинувачений не заперечував тієї обставини, що він дійсно продав ОСОБА_10 кортик та два прапори із зображенням нацистської символіки. При цьому факт продажу обвинуваченим ОСОБА_10 зазначених предметів оформлено не протоколом оперативної закупки, дозвіл на проведення якої було надано до 18.08.2020 року, а протоколом огляду місця події. А тому підстав вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 28.08.2020 року колегія суддів не вбачає, оскільки проведення такого огляду в даному випадку не потребувало жодного попереднього дозволу.

Отже інформація, що містилась у протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 28.08.2020 року, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення.

Що стосується доводів захисника про безпідставне обвинувачення ОСОБА_8 у придбанні предметів, які містять зображення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, що не заборонено законом, то колегія суддів зазначає, що дії обвинуваченого по придбанню зазначених предметів не зазначені у вироку як злочинні чи вчиненні всупереч вимогам певного закону. Факт придбання обвинуваченим цих предметів зазначений у вироку лише в якості обставини, яка передувала вчиненню самого злочину, а саме поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму.

Аргументи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений придбав перелічені у вироку предмети як антикварні речі і зберігав їх у своїй приватній колекції, були перевірені судом першої інстанції та правильно визнані необґрунтованими. Зокрема суд першої інстанції правильно виходив з того, що дійсно відповідно до п.11 ч.3 ст.4 Закону слідує, що вказана заборона не поширюється на випадки використання символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму як об`єктів антикварної торгівлі.

При цьому, згідно Правил торгівлі антикварними речами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства культури і мистецтв України від 29 грудня 2001 року № 322/795, антикварними речами є цінності як об`єкти матеріальної та духовної культури, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення, які підлягають відтворенню та збереженню та охороні і створені понад 50 років тому.

Між тим, відповідно до висновку експерта №16081/20671-20694 від 23.12.2020 року за результатами проведення судово-мистецтвознавчої експертизи, надані на дослідження предмети, які були продані обвинуваченим ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не належать до культурних цінностей, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення. Відтак, перелічені у вироку предмети не є антикварними речами. Та обставина, що обвинувачений вважав ці предмети об`єктами антикварної торгівлі, не звільняє його від кримінальної відповідальності за ст.436-1 КК. Більш того, будь-яких даних про те, що обвинувачений здійснював торгівлю цими предметами як суб`єкт підприємницької діяльності та у відповідності до Правил торгівлі антикварними речами, матеріали кримінального провадження не містять. При цьому посилання захисника у скарзі на те, що обвинувачений продавав предмети, зазначені у вироку, без наміру поширення символіки не можуть вважатися обґрунтованими. Адже продаж предметів із зображенням нацистської символіки є однією з форм об`єктивної сторони поширення такої символіки.

Крім того, дійсно відповідно до частини 3 статті 4 Закону заборона не поширюється на випадки використання символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму на державних нагородах, ювілейних медалях та інших відзнаках, якими нагороджувались особи до 1991 року та протягом 1991-2015 років у зв`язку з річницями подій періоду Другої світової війни, а також на документах, що посвідчують нагородження ними; у приватних колекціях та приватних архівних зібраннях; як об`єктів антикварної торгівлі тощо.

Проте обвинуваченому і не ставиться у провину використання символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму у приватній колекції, приватних архівних зібраннях тощо, а ставиться у провину саме поширення такої символіки, що прямо заборонено Законом.

Що стосується посилання захисника у скарзі на ту обставину, що обвинувачений продавав зазначені у вироку предмети лише з метою отримання прибутку, а відтак на переконання захисника це свідчить про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Апеляційний суд критично ставиться до такого заперечення, оскільки поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму у будь-якому випадку заборонено незалежно від мети такого поширення.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про недоведеність того, що обвинувачений здійснював саме умисне поширення забороненої символіки спростовуються перевіреними і дослідженими судом першої інстанції доказами у кримінальному провадженні. Встановлені та наведені у вироку суду обставини поширення обвинуваченим символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, обсяг його протиправних дій дозволяють стверджувати про те, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, а відтак діяв умисно.

До заперечень апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений не розміщував на території України оголошення про продаж об`єктів із зображенням нацистської символіки, оскільки сайт «OLX» в мережі Інтернет не є територією України, колегія суддів ставиться критично. При цьому судова колегія виходить з того, що мережа Інтернет є всесвітньою мережею. Крім того, сайт «OLX» - це найбільший сервіс оголошень в Україні з продажу товарів саме на території України. Користувачами цього сайту здебільшого є саме громадяни України і саме на це орієнтувався і розраховував обвинувачений при розміщенні на цьому сайті оголошень про продаж об`єктів із зображенням нацистської символіки. Розміщені обвинуваченим на сайті «OLX» оголошення із фотозображеннями предметів продажу, що містили на/у собі нацистську символіку, були доступні для перегляду широкого кола осіб, зокрема і на території України, про що свідчать і покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про виявлення ними та перегляд оголошень, які розмістив обвинувачений на сайті «OLX».

В своїй апеляційній скарзі захисник також вимагав скасувати арешти, накладені на майно обвинуваченого та повернути все вилучене у обвинуваченого майно.

Проте під час апеляційного розгляду захисник відмовився від таких своїх апеляційних вимог. Обвинувачений із етичних міркувань повністю підтримав позицію свого захисника в цій частині і сторона захисту наполягала на залишенні вироку суду в цій частині без змін. А тому колегія суддів, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК, вирок суду в цій частині не переглядала.

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів за наслідками апеляційного розгляду встановила наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку та для часткового задоволення апеляційної скарги захисника.

При цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Виключити з вироку суду посилання на незаконне всупереч п.5 ч.1 ст.1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015 року зберігання ОСОБА_8 двох нагрудних значків, трьох прапорів та кортику, які містять зображення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму.

Виключити з вироку рішення суду про мету публікації ОСОБА_8 оголошень про продаж предметів, які містять зображення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, а саме з метою доведення до широкого кола осіб нацистської ідеології.

Виключити з вироку суду посилання, як доказ доведеності винуватості ОСОБА_8 , на протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 28.08.2020 року, визнавши цей протокол недопустимим доказом.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4