Номер провадження: 11-кп/813/638/25
Справа № 521/9426/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконфереції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду у м. Одеси від 22.04.2024 у к/п №0000372 від 16.02.2023 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено відраховувати з 22.04.2024. До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 визначено залишити без змін у виді тримання під вартою у ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор».

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк призначеного покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 16.02.2023 по 21.04.2024 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Включено інформацію про ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи на підставі п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 12.02.2023 у вечірній час доби, він знаходячись за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , разом із малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є рідною донькою його колишньої співмешканки ОСОБА_10 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на зґвалтування малолітньої ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те, що остання не досягла чотирнадцяти років, з мотивів сексуального характеру та з метою задоволення власної статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи безпорадний стан потерпілої, який виразився у її малолітньому віці та неможливістю через це чинити йому опір, проти волі ОСОБА_9 вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої, з використанням своїх пальців рук, в результаті чого, відповідно до висновку судово-медичної експертизи КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради №52 від 16.02.2023 спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді: двох саден в ділянці зовнішніх статевих органів, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, тим самим вчинив зґвалтування ОСОБА_9 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим з таких підстав:

- жодного переконливого доказу, який би достовірно підтверджував винуватість ОСОБА_8 матеріали провадження не містять, при цьому суд 1-ої інстанції залишив поза увагою висновок амбулаторної судово-психологічної експертизи №032/02.2023 відповідно до якого потерпіла характеризується особа демонстративно-нестійкого типу (низький самоконтроль, слабкість вольового контролю, розгальмованість, неслухняність, брехливість, схильність до фантазування, бажання привернути до себе увагу будь-якими способами, підвищений інтерес до інтимних відносин). У вказаному висновку також зазначено, що потерпіла сказала, що любить фантазувати, під час дослідження реєструвалося розвиненість процесів уяви, дещо підвищена схильність до фантазування, при тестуванні у ОСОБА_9 індикаторів ознак сексуального насильства не виявлено;

- матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що тілесні ушкодження потерпілій були нанесені саме обвинуваченим;

- малолітній свідок ОСОБА_11 вказував на те, що чув як обвинувачений чіплявся до ОСОБА_9 як до дорослої жінки, на що вона говорила припинити, водночас де обвинувачений її торкався свідок не бачив, сестра йому нічого не говорила. Також свідок чув, що обвинувачений просив вибачення у потерпілої, однак за що саме йому невідомо;

- судом 1-ої інстанції безпідставно не прийнято до уваги, що малолітня потерпла надавала непослідовні пояснення, які суперечать одне одному, зокрема вона говорила, що все вигадала, у подальшому говорила, що казала неправду, в той час як пояснення потерпілої стали основним доказом на підтвердження винуватості обвинуваченого.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду від 22.04.2024 та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

На адресу апеляційного суду надійшли заперечення на зазначену апеляційну скаргу від прокурора ОСОБА_12 , в яких вона вказує на те, що винуватість обвинуваченого підтверджується сукупністю наявних доказів, ретельно досліджених судом, у зв`язку з чим просила залишити оскаржуваний вирок без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що в зазначеному кримінальному провадженні відсутні прямі докази вини ОСОБА_13 у вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи не відповідають матеріалам провадження та вимогам закону з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_13 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що проживав однією сім`єю з ОСОБА_10 та її донькою малолітньою ОСОБА_9 , яку він виховував з трьох років, вважає її своєю рідною донькою. Також у них є сумісна дитина - малолітній син. З 2022 з ОСОБА_10 припинили стосунки та перестали проживати однією сім`єю, діти проживали з ним, до матері їздили на тиждень, останні три тижні в місяць проживали з ним у його квартирі за адресою АДРЕСА_1 . Діти спали на окремому дивані, він також спав на окремому дивані. Всі разом спали тільки під час обстрілів. Під час знаходження ОСОБА_9 з ним, будь-яких доторкань до ОСОБА_9 з сексуальним підтекстом він не вчиняв. Доторкався до ОСОБА_9 як батько до дитини, коли допомагав одягатися, приймати душ - заносив одяг, в цей час не торкався неї, в ванній кімнаті є штора. До ОСОБА_9 торкався тільки під час обстрілів, коли намагався заспокоювати її та інших дітей, обіймав дітей, щоб ті не боялися. З ОСОБА_9 перебуває в добрих відносинах, ніколи не сварив її, інколи коли вона не слухалась, міг забрати телефон, оскільки діти в телефонах могли сидіти цілодобово. Конфлікти з ОСОБА_9 були за телефон. У січні-лютому 2023 діти перебували з ним у його квартирі, за цей період будь-яких дій сексуального характеру з його боку не вчинялось. Взагалі будь-яких дій сексуального характеру до ОСОБА_9 він не вчиняв. Торкався її тільки під час обстрілів, коли намагався її заспокоїти, в ці моменти ОСОБА_9 завжди була одягнута. Міг погладити по сідницям, як батько, а не як збоченець. Вважає, що у дівчинки були причини для його обмовити, оскільки він забирав у неї телефон, можливо квартиру його хотіли з матір`ю ОСОБА_9 . Відносини між ним та ОСОБА_9 були, як батько з донькою, дітей дуже любить як своїх, що ОСОБА_14 , що ОСОБА_15 , що ОСОБА_16 . Будь-яких дій сексуального характеру до ОСОБА_9 не вчиняв, можливо торкався до сідниць, коли заспокоював під час обстрілів, у зв`язку з тим, що в нього слабка чутливість рук, міг не відчути цей дотик. З ОСОБА_10 перебували у фактичних шлюбних відносинах 8 років, з 2014 до 2022, проживали за адресою АДРЕСА_1 , в його квартирі, яка залишилась йому від його батьків. Перед новим 2022 закінчили фактичні шлюбні відносини та ОСОБА_10 пішла від нього до свого нового співмешканця, а діти залишись з ним. З дітей ОСОБА_17 його рідний син, він офіційно записаний батьком. Після того, як ОСОБА_10 пішла від нього, діти постійно проживали з ним, мати забирала їх на тиждень до себе потім діти знову проживали з ним. Падчерка ОСОБА_18 перебувала у нього до 10.02.2023, чи перебувала вона саме 12 лютого у нього, не пам`ятає. Можливо лягав у ліжко до ОСОБА_19 , до тіла не торкався, вона була в одязі, під білизну не намагався залізти. Звідки у ОСОБА_9 з`явилися тілесні ушкодження на статевих органах не знає. ОСОБА_9 скаржилась, що в неї болить чи свербить, він запропонував їй прийняти душ. Ніколи не зробив би боляче дитині.

Незважаючи на позицію обвинуваченого, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, послався у вироку на досліджені ним зібрані стороною обвинувачення по справі докази, а саме на:

- показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка 02.06.2023 у судовому засіданні зазначила, що проживала разом з братами та вітчимом за адресою: АДРЕСА_1 . На той час мати не проживала з ними, бо вони розійшлась з вітчимом та взимку зняла іншу квартиру і переїхала. Відносини у неї з вітчимом були нормальні, інколи сварились через телефон, бо він не давав телефон, щоб вчити уроки. Вона з братами спала на окремому дивані, вітчим спав також на окремому дивані, який був поруч. Вітчим інколи спав разом з нею та братами. В цей час, інколи мацав її за груди та статеві органи, їй це не подобалось, вона просила перестати це робити, після чого просто обіймав. Таке траплялось в різні дні. Коли вітчим лягав спати разом з ними, то він спав біля стінки, потім перелазив ближче до неї. Останній раз таке трапилось взимку. Вона лежала на ліжку з братами, брати спали, вона дивилась телефон, потім прийшов вітчим та ліг між нею та братами, обличчям до братів, через деякий час повернувся обличчям до неї та почав трогати її за груди лівою рукою, обіймав її, трохи чіпляв статеві органи. В цей час вона була одягнута в піжаму з довгим рукавом. Інший раз мацав коли був п`яний, вітчим спав на полу, потім ліг до неї на ліжко, почав гладити її, більше нічого не було. Вітчим інколи вживає алкоголь, в цей час поводить себе адекватно. Їй дуже не подобалось коли вітчим таке робив. казав, що таке більше не повториться, вибачався, коли вона говорила, що розповість матері, вітчим не вірив їй, що вона розкаже матері.

- показання законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 яка суду пояснила, що вона разом з обвинуваченим проживала у фактичних шлюбних відносинах з 2013 за адресою АДРЕСА_1 в квартирі обвинуваченого. Ще у 2018 з приводу того, що обвинувачений нібито пристає до її малолітньої доньки ОСОБА_19 ініціатором звернення до поліції була баба дитини - мати батька. Баба хотіла, щоб вона відмовилась від доньки та взяти опіку над онукою. Вона відмовила в цьому бабі та після чого та почала наклепувати на обвинуваченого, що він пристає до дитини. З того часу донька перебуває на обліку в органах опіки та піклування у справах дітей Суворовського та Комсомольського районах м. Херсон. Що саме розповідала донька бабі у 2018 не знає. У лютому 2023 донька приїхала до дому від вітчима та розповіла, що обвинувачений до неї приставав, а саме обіймав. Вона запитувала у доньки, як до неї ставиться обвинувачений, на що донька відповідала, що ставиться і погано і добре, вона була ображена на обвинуваченого через сварки, бо той забирав у неї телефон. На конкретні запитання чи приставав обвинувачений до неї відповідала, що не приставав, просто лягав до них з братами в одне ліжко, оскільки в квартирі було дуже холодно, та були сильні обстріли. Донька казала, що обвинувачений її обіймав, подробиць не казала. Вона подумала, що обвинувачений пристає до доньки, як до жінки. Після чого викликала поліцію по телефону. Під час огляду доньки лікарями (експертами) була присутня. Під час огляду їй донька нічого не казала, про що спілкувались лікарі з донькою не знає, сиділа далеко, не чула про, що йшла розмова. Під час першої експертизи, лікарі казали, що на статевих органах доньки була маленька подряпина. Під час інших експертиз лікарі нічого не виявили. На її запитання звідки з`явилась подряпина, донька відповідала, що сама подряпалася, коли купалась. У березні, після першої експертизи, донька розповіла, що збрехала про те, що обвинувачений до неї приставав, оскільки вона була на нього ображена, через те, що той забирав у неї телефон, не давав грати в нього, сварився на неї. Під час досудового розслідування її допитували, після цього не допитували. В поліцію телефонувала в стані алкогольного сп`яніння, що саме казала не пам`ятає. Слідчому надавала неправдиві свідчення. Пояснення надавала зі слів доньки. Пояснення підписала, але те, що викладено в поясненнях не казала, пояснення не перечитувала. Психолог обіцяла доньці телефон, якщо та надасть пояснення, які вона надала суду;

- показання свідка ОСОБА_20 , про те, що малолітня потерпіла доводиться їй онукою, є донькою її сина, відносини з онукою добрі, як у баби з онукою, мати не заперечує проти їх спілкування. У 2018 онука гостювала у неї, коли вона помила онуку, остання скаржилась на біль статевого органу. Після огляду статевих органів онуки вона побачила почервоніння на них. На запитання, що це таке, онука розповіла, що обвинувачений пхає свій статевий орган між її ніг (стегон), за це обіцяв купити цукерки. Вона тоді зверталася до поліції, але справу не відкрили. При огляді лікарями статевих органів онуки, останні зазначали, що потертості на статевих органах були, але проникнення не було. На новорічні свята у 2023 потерпіла повинна були приїхати до неї. Однак, зі слів матері онука поїхала до обвинуваченого. Через деякий час мати потерпілої повідомила їй, що написала заяву до органів поліції відносно обвинуваченого з приводу його приставань до дитини. Коли онука приїхала до неї, на запитання чого вона не поїхала звідти, онука відповіла, що обвинувачений не відпускав її та братів з квартири, обвинувачений її гладив руками по статевих органах у ліжку, обіймав, казав, що любить та просив нікуди не їхати. Більше онука їй нічого не розповідала. На запитання чи було зґвалтування, мати потерпілої відповіла, що такого не було;

- показання потерпілої ОСОБА_9 , надані у судовому засіданні 16.11.2023, в яких вона зазначила, що її баба каже правду, вона дійсно скаржилась останній на обвинуваченого з приводу його дій та це є правдою. Перед другим засіданням її матері дзвонила сестра обвинуваченого та давала вказівки, які пояснення їм треба давати та погрожувала їй, що посадить у в`язницю її маму. Психолог казала говорити правду, не казала брехати. Коли перший раз допитували в суді, остання зазначила, що говорила правду, в подальшому змінювала свої покази та оговорила психолога в минулому судовому засіданні, оскільки прийшлось підтримувати мати, яка казала неправду про те, що вона все вигадала та збрехала про обставини справи та зазначила, що її перші пояснення є правдиві;

- показання законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_21 про те, що вона є працівником служби у справах дітей, цю родину знають з 2018, оскільки дитина перебуває на обліку у службі по справам дітей, як така, що перебуває у складних життєвих обставинах, мати ухилялась від виконання батьківських обов`язків. Крім того, зазначила, що у ОСОБА_10 дуже низький батьківський потенціал. Ця сім`я перебуває під постійним контролем з боку служби у справах дітей. В квартирі постійно безлад та бруд, діти то навчаються то не навчаються. Мати майже не займається виховання дітей. Така поведінка матері могла привести до таких обставин, які трапилися з дівчиною. Дитина схильна брехати, як і її мати;

- показання психолога ОСОБА_22 , яка в судовому засіданні зазначила, що дитина під час своїх пояснень в судовому засіданні поводилась адекватно, відповідно до свого віку та обставин, в яких перебуває. Що стосується правдивих чи неправдивих свідчень малолітньої потерпілої, на її думку таке могло статися через не зовсім конкретні питання, які ставились потерпілій. Дитина виявляла ознаки хвилювання. Дитина не вигадує обставини в яких перебувала, вона може про таке сказати тільки лише, якщо вона таке бачила або це відбувалось з нею. В цьому віці у дитини не виникає сексуалізованих думок (фантазій). По практиці, коли дитина вперше розповідає про обставини, це є правдивими свідчення. Надалі дитина проживає ці обставини, може мати тиск з боку таких складних для неї обставин та у зв`язку із небезпекою для себе, може змінювати свої пояснення;

- протокол допиту малолітнього свідка ОСОБА_11 в порядку ч. 11 ст. 615 КПК України у присутності психолога, який пояснив, що раніше він з братом та сестрою їздили до батька на ім`я ОСОБА_23 в гості, за якою адресою не пам`ятає. Коли він з братом та сестрою проживали у батька, крім них в квартирі більше нікого не було. Він з братом та сестрою спали на одному ліжку, батько ОСОБА_23 спав на окремому ліжку. Батько часто обіймав його, брата та сестру, говорив, що любить їх. Іноді батько розмовляв з сестрою в ночі. Якось чув як сестра казала батьку відчепитись від неї. В цей час батько лежав на їх з братом та сестрою ліжку, ближче до сестри. За час коли перебували у батька, сестра з батьком іноді сварились. Чув, як батько приставав до сестри, як до дорослої жінки, в цей час сестра говорила відчепитись від неї. За що батько мацав сестру не бачив. Сестра йому нічого не розповідала. Також бачив, як батько часто заходив до сестри в ванну кімнату, коли вона приймала душ. Майже кожної ночі батько лягав до них в ліжко. Також був свідком, як батько просив вибачення у сестри, за що саме йому не відомо;

- рапорт виклику служби 102 від 15.02.2023, відповідно до якого надійшло повідомлення про те, що за адресою: АДРЕСА_1 протягом трьох останніх тижнів вітчим розбещував дочку заявниці 11 років ОСОБА_9 , "ловив за попу та груди".

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.02.2023, відповідно до якого прийнято заяву від ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про розбещування малолітньої особи її доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 її колишнім співмешканцем ОСОБА_8

- протокол огляду місця події від 15.02.2023 за адресою: АДРЕСА_1 . за обставинами огляду квартиру ОСОБА_8 на підставі його добровільної згоди, в оглянутій квартирі встановлено наявність двох спальних місць у житловій кімнаті - двох диванів, мається ванна кімната, кухня. Під час огляду нічого не виявлено та не вилучалось;

- протоколу освідування особи від 16.02.2023, згідно якого у приміщенні приймального відділення КНП «Херсонська обласна дитяча лікарня» за участі ОСОБА_10 в ході якого дитячим лікарем-хірургом проведено огляд малолітньої ОСОБА_9 , при зовнішньому огляді статевих органів у ОСОБА_9 виявлено гіперемію зовнішніх статевих органів, що свідчить про запальний процес (вульвіт) та видимих тілесних ушкоджень не виявлено.

- медичну довідка від 16.02.2023, відповідно до якої у ОСОБА_9 виявлено запальний процес зовнішніх статевих органів та ознак фізичного насильства не виявлено;

- протокол огляду від 16.02.2023 месенджеру «Telegram», в якому виявлено листування з абонентом « ОСОБА_24 » під номером НОМЕР_1 та власником аккаунту з іменем « ОСОБА_25 » під номером НОМЕР_2 . У видаленому діалозі наявне смс-повідомлення від користувача аккаунту з іменем « ОСОБА_25 » до користувача з іменем « ОСОБА_24 », а саме: «привет, я сказала тронешь їх хоть пальцем - сверну голову ясно, понятно». Огляд мобільного телефону проведено за добровільною згодою за заявою ОСОБА_10 . Відповідно до таблиці ілюстрацій до протоколу огляду мобільного телефону «Meizu M5 Note» моделі M621H серед інших повідомлень розміщено зазначе смс-повідомлення з аналогічним текстом;

- висновок судово-медичної експертизи №52 від 16.02.2023, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлено два садна в ділянці зовнішніх статевих органів, які виникли від травматичних дій тупими предметами за 5-6 днів до проведення освідування, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Дівоча плева без ушкоджень. Стан дівочої пліви, розмір її отвору не дозволяє виконання з нею статевого акту. У ОСОБА_9 не було статевих зносин - не було введення статевого члену в піхву;

- висновок судово-медичної експертизи за матеріалами справи №16/52 від 17.02.2023 відповідно до якого, не виключається виникнення за обставин та способом, які вказані у протоколі допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 від 16.02.2023, а саме від травматичномго впливу пальцями рук іншої людини в ніч з 12.02.2023 на 13.02.2023, враховуючи характер та розташування тілесних ушкоджень ОСОБА_9 ;

- висновок судово-медичної експертизи №156 від 13.03.2023, згідно якого у дитини ОСОБА_9 будь-яких тілесних ушкоджень статевих органів не мається;

- висновок амбулаторної судово-психологічної експертизи № 032/03.2023, відповідно до якого у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 виявлені відповідний до низької норми рівень інтелекту, ознаки соціально - педагогічної занедбаності, формування аномальних особливостей особистості по демонстративно - нестійкому типу. ОСОБА_9 з урахуванням її вікових, індивідуально - психологічних особливостей особистості, психічного стану частково могла правильно сприймати фактичну (місце, конкретні дії) сторону досліджуваних за матеріалами провадження подій, в значно обмеженому ступені може давати правильні свідчення про них у період найбільш наближений до досліджуваного. ОСОБА_9 з урахуванням її вікових, індивідуально - психологічних особливостей особистості, психічного стану під час досліджуваних подій в обмеженому ступені могла розуміти характер скоєних відносно неї дій, не могла чинити їм опір.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 152 КК України, за кваліфікуючими ознаками: зґвалтування, вчинення щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Оцінюючи посилання сторони захисту з приводу того, що жодного переконливого доказу, який би достовірно підтверджував винуватість ОСОБА_8 матеріали провадження не містять, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Стаття 85 КПК України передбачає, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Підставою для поділу доказів на прямі та непрямі (побічні) є характер їх відношення до обставин, які підлягають доказуванню.

Прямий доказ такий, що прямо і безпосередньо вказує на ті факти і обставини, що підлягають доказуванню. Із цього випливає, що між доказом і тезою, що доводиться, не існує проміжних ланок. Їх зв`язок має одноступеневий характер.

На відміну від прямих доказів, непрямі докази обґрунтовують обставини, які підлягають доказуванню, не прямо, а опосередковано через проміжні факти шляхом послідовних висновків. Непрямим (побічним) є доказ, який спочатку обґрунтовує наявність чи відсутність проміжного (доказового) факту, а через нього наявність чи відсутність шуканої обставини предмета доказування. Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

У контексті обставин провадження, апеляційний суд вважає, що сукупністю доказів, які містяться в матеріалах провадження доведено вчинення обвинуваченим ОСОБА_13 інкримінованого злочину.

Апеляційний суд критично оцінює посилання захисника з приводу того, що суд 1-ої інстанції залишив поза увагою висновок амбулаторної судово-психологічної експертизи №032/02.2023, оскільки це суперечить мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Дійсно, у зазначено висновку зазначено про те, що потерпіла характеризується особа демонстративно-нестійкого типу, любить фантазувати, під час дослідження реєструвалося розвиненість процесів уяви, дещо підвищена схильність до фантазування, при тестуванні у ОСОБА_9 індикаторів ознак сексуального насильства не виявлено.

Однак, процитована захисником частина висновку безумовно не свідчить про невчинення обвинуваченим ОСОБА_13 інкримінованого злочину, оскільки у зазначеному висновку також зазначено про те, що на досліджуваний період дані про порушення психічного стану у ОСОБА_9 таких як страх, розгубленість не виявлені, вона в обмеженому ступені могла розуміти характер скоєних відносно неї дій, не могла чинити їм опір.

При цьому, апеляційний суд враховує, що сторона захисту не порушувалося питання про визнання результатів експерти недопустимими та не порушувалося перед судом питання про проведення повторних експертиз.

Апеляційний суд приймає до уваги аргументи захисника з приводу того, що малолітній свідок ОСОБА_11 чув, що обвинувачений просив вибачення у потерпілої, однак за що саме йому невідомо, однак зауважує, що зі змісту його пояснень також вбачається, що «обвинувачений приставав до сестри, як до дорослої жінки, в цей час сестра говорила відчепитись від неї».

Водночас, доказування ґрунтується на аналізі сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Що стосується аргументів захисника з приводу того, що потерпіла надавала непослідовні пояснення, які суперечать одне одному, зокрема вона говорила, що все вигадала, колегія суддів зауважує наступне.

У кримінальному провадженні окремі вікові характеристики особи його учасника мають певне значення, що знаходить своє відображення у процесуальних нормах.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 226 КПК України, допит малолітньої або неповнолітньої особи проводиться у присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря.

Апеляційний суд зауважує на особливості провадження щодо малолітніх свідків і потерпілих. Низка міжнародних договорів, ратифікованих Україною, і документи міжнародних органів, до яких належить Україна, надають особливе значення забезпеченню інтересів дитини під час кримінального процесу. Стаття 3 Конвенції ООН про права дитини передбачає, що в усіх діях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Відповідно до Керівних принципів ООН щодо судочинства у питаннях дітей-жертв і дітей-свідків злочинів кожна дитина має право на першочергову увагу якнайкращому забезпеченню своїх інтересів, включаючи право на захист і можливість гармонійного розвитку.

Разом із тим, ст. 24 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966, ратифікований УРСР в 1973, визначає, що кожна дитина без будь-якої дискримінації за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, національного чи соціального походження, майнового стану або народження має право на такі заходи захисту, які є необхідними в її становищі, як малолітньої, з боку її сім`ї, суспільства і держави.

Відповідно до ст. 12 Конвенції ООН про права дитини 1989, ратифікованої Україною в 1991, держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. 3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

Колегія суддів враховує, що задля того, щоб підготувати малолітню потерпілу до певних процесуальних дій, створити для неї безпечне середовище під час її участі у відповідних процесуальних діях, з урахуванням віку та особливостей розвитку до допиту залучається психолог, оскільки для правильного й результативного проведення допиту потрібні спеціальні знання в галузі педагогіки, дитячої та юнацької психології, що може не лише сприяти встановленню психологічного контакту з допитуваним, наданню правильної оцінки його поведінці під час допиту й відповідям на поставлені запитання, а й охороняє психічне здоров`я малолітнього чи підлітка від можливого травматичного впливу незвичної для них ситуації.

Водночас, з матеріалів справи не вбачається, що сторона захисту висловлювала сумніви у кваліфікації психолога, методах її роботи, у зв`язку з чим не вбачає підстав ставити під сумнів висновки психолога, відповідно до яких що стосується правдивих чи неправдивих свідчень малолітньої потерпілої, на її думку таке могло статися через не зовсім конкретні питання, які ставились потерпілій. Дитина виявляла ознаки хвилювання. Дитина не вигадує обставини в яких перебувала, вона може про таке сказати тільки лише, якщо вона таке бачила або це відбувалось з нею.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що не зважаючи на заперечення ОСОБА_13 своєї провини у вчиненні інкримінованого йому злочину, факт його вчинення саме обвинуваченим суд 1-ої інстанції встановив на підставі дослідження та оцінки сукупності інших вищенаведених належних та допустимих доказів, які, з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист версій обвинуваченого, що не узгоджувалися із вказаними доказами, дозволили суду встановити винуватість ОСОБА_13 відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків суду 1-ої інстанції апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, відомості про особу обвинуваченого, вчинення злочину щодо малолітньої потерпілої, характер та спосіб вчинення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі не можливе.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно положень міжнародного законодавств, які закріплені, зокрема, в Конвенції про права дитини (ратифікована Постановою ВР від 27.02.1991) та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (ратифікована Законом України від 20.06.2012) дані злочини становлять високу суспільну небезпечність, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

Згідно Декларації прав дитини, яка прийнята резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20.11.1959, дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й у належному правовому захисті як до, так і після народження.

Таким чином, жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання. (ст. 16 Конвенції про права дитини)

Отже, призначене обвинуваченому ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі, яке за строком буде необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів та досягнення мети покарання.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалено законне, обґрунтоване та умотивоване рішення, підстави для його скасування відсутні, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без зміни.

Відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку суду 1-ої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.04.2024, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3