ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/570/25 Справа № 183/388/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в режимі відеоконференції:

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001446 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2024 року стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Цугол Могойтуйського району Читинської області Російської Федерації, громадянин України, який має вищу освіту, розлучений, не працюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянин України, який має середню спеціальну освіту, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2024 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Вказаним вироком ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 3 (три) місяці.

У строк відбування покарання зараховано попереднє ув`язнення, починаючи з 30 листопада 2020 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено без змін.

ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

У строк відбування покарання зараховано попереднє ув`язнення, починаючи з 30 листопада 2020 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 до ОСОБА_8 , ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено у повному обсязі.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1 000 000 гривень 00 копійок.

Стягнути солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 22 513 гривень 73 копійки.

Вирішено питання про речові докази.

Цим вироком дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду, 29 листопада 2020 року приблизно о 23 годині 41 хвилині ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 перебували по АДРЕСА_3 , де зустріли раніше не знайомого ОСОБА_13 , з яким у них виник словесний конфлікт, в ході якого останній почав тікати від них та пробігши декілька метрів, впав на землю. В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник спільний прямий умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .

Цього ж дня, а саме 29 листопада 2020 року приблизно о 23 годині 42 хвилини ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, перебуваючи на вул. Сучкова біля будинку № 17 м. Новомосковська (нині м. Самар) Дніпропетровської області, підбігли до ОСОБА_13 та діючи умисно, групою осіб, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, нанесли ногами не менше дев`яти ударів ОСОБА_13 в область живота, голови, лівої кисті та лівого колінного суглоба, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота з розривом брижі тонкого кишечника, який привів до внутрічеревної кровотечі та гострої крововтрати, синця на передній стінці живота, крововиливу у м`які тканини живота, які у своїй сукупності є небезпечними для життя та привели до смерті потерпілого; а також легкі тілесні ушкодження у виді крововиливу у м`які тканини голови, в тім`яно-потиличній області посередині, синця на верхній повіці лівого ока, у зовнішнього його кута, забійної рани на слизовій оболонці нижньої губи посередині, саден на тильній поверхні лівої кисті, біля основи 2 та 3 пальців, на передній поверхні лівого колінного суглоба.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги КПК України та допущено невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, з посиланням на практику ЄСПЛ, зазначає, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 не містить конкретизованого обвинувачення та належної кваліфікації дій останнього, що унеможливлює ухвалення обвинувального вироку. Вважає, що винуватість ОСОБА_8 не доведена належними та допустимими доказами, оскільки останній не бачив моменту початку конфлікту, який відбувся між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_13 та став учасником цього конфлікту тоді, коли потерпілий вже перебував на землі та спричинив йому лише один удар ногою в спину, який, як зазначив допитаний в судовому засіданні експерт, не міг спричинити смерть потерпілого. Також вказує, що обвинуваченому відомо про здійснення тиску на свідків у даному кримінальному провадженні з метою його дискредитації, оскільки останні фактично змінили свої покази, а тому суд мав критично поставитись до їх пояснень наданих в судовому засіданні.

Також в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 заявляє клопотання про повторне дослідження відеозаписів проведення слідчих експериментів за участю свідків та безпосередньо, повторно допитати свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та в частині вирішення цивільного позову, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст. 125 КК України та змінити солідарний порядок стягнення шкоди на дольовий, відповідно до ступеня провини кожного обвинуваченого.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, захисник, наводячи зміст показів свідків, допитаних судом першої інстанції, вважає, що суд надав їм неправильну оцінку, оскільки, на його переконання, потерпілий та його компанія самі спровокували конфлікт, а у обвинувачених не було єдиного умислу та попередньої змови на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а тому дії кожного обвинуваченого, на його переконання, мають бути кваліфіковані за спричинення тих тілесних ушкоджень, які кожен з них безпосередньо заподіяв, оскільки ОСОБА_7 фактично спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, про що наголошували зазначені свідків.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід на домашній арешт.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги захисник посилається на те, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення норм КПК України, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та неправильно вирішено цивільний позов.

Так, зазначає, що судом було ухвалено вирок на недопустимих та неналежних доказах, оскільки суд не надав належної оцінки тому, що компанія потерпілого ОСОБА_13 сама спровокувала конфлікт, у обвинувачених був відсутній умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, оскільки ОСОБА_7 не використовував наявний у нього ніж та захищався за допомогою сльозоточивого газу та наніс потерпілому легкі тілесні ушкодження, що підтверджується показами свідків, судом не усунуто протирічь в показах обвинуваченого ОСОБА_8 , який неодноразово їх змінював, судом не надано належної оцінки показам свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , які надали завідомо неправдиві покази стосовно його підзахисного, намагаючись виправдати свою протиправну поведінку.

Крім того, вважає, що свідок ОСОБА_16 навмисно оговорив обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки є товаришем обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому змінив власні покази на його користь, в той час, як його показання про те, що ОСОБА_7 наніс лише два удари в потилицю потерпілого узгоджуються з показами інших свідків. На думку захисника покази свідка ОСОБА_19 є неналежними, оскільки не підтверджують та не спростовують жодних обставин, що мають значення для розгляду цього кримінального провадження. Свідчення свідка ОСОБА_15 взагалі протиріч ять один одному, оскільки остання декілька раз їх змінювала та перекручувала на власний лад, що обумовлене особистим знайомством з обвинуваченим ОСОБА_8 .

Посилається також й на порушення норм КПК України під час збору доказів стороною обвинувачення, оскільки протокол огляду трупа було складено до внесення відомостей в ЄРДР, вказаним протоколом не було виявлено у потерпілого будь-яких ушкоджень в районі живота, до цього протоколу не долучено оригінальний носій інформації, знімки до цього протоколу зроблено на інший пристрій, ніж зазначено у ньому та додаток до цього протоколу не підписаний понятими. Протокол огляду трупа суперечить протоколу огляду місця події, оскільки в ньому зафіксовано тілесне ушкодження на передній стінці живота. Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків є недопустимими доказами, оскільки містять грубі порушення норм КПК України при їх складанні та при проведенні цих слідчих дій, що не було враховано судом першої інстанції.

Недопустимими вважає також й протокол огляду речей від 30.11.2020, протокол огляду відеозапису від 02.12.2020, протоколи проведення слідчих експериментів за участю свідків сторони обвинувачення та самих обвинувачених, висновок судово-медичної експертизи від №493/Е від 17.12.2020, №493/Е/Д від 19.12.2020, №493/Е/Д2 від 19.12.2020, №493/Е/Д3 від 14.01.2020 та №493/Е/Д4 від 26.01.2021.

Зазначає також й про неврахування судом дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, надавав щирі та правдиві покази, відтягнув обвинуваченого ОСОБА_8 від потерпілого з метою припинити вчинення злочину, що мало б бути визнано судом як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки, а тому судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Крім зазначеного, вказує також й на невідповідність цивільного позову вимогам ЦПК України у зв`язку з відсутністю обов`язкових реквізитів, відсутністю обґрунтованого розрахунку розміру моральної шкоди, не розмежування судом дій кожного обвинувачення, що призвело до неправильного вирішення цивільного позову.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_20 , не погоджуючись з доводами апеляційної скарги, просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги захисників без задоволення, мотивуючи законністю і обґрунтованістю судового рішення.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_11 підтримали подані ним апеляційні скарги та з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим у зв`язку з чим просив залишити його без змін.

Потерпіла та її представник, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного перегляду, до зали суду не з`явились, заяв про відкладення або про поважність причин неприбуття до апеляційного суду не надходило у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний перегляд у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіривши обґрунтованість доводів апеляційних скарг сторони захисту, апеляційний суд доходить до висновку, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, які у даному випадку є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Так, на підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, судом першої інстанції було покладено такі докази, зокрема пояснення свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та судово-медичного експерта ОСОБА_21 , а також безпосередньо досліджені судом першої інстанції письмові докази, зокрема й протоколи проведення слідчих експериментів з вказаними особами.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що він разом зі свідками ОСОБА_22 , ОСОБА_23 і потерпілим ОСОБА_24 відпочивали у «червоний дворах» та близько 23.30 потерпілий ОСОБА_13 встав і пішов у Бистро, а за ним слідом пішов ОСОБА_25 , який їм зателефонував через 10 хвилин та просив допомоги, оскільки почалася словесна перепалка між обвинуваченими, потерпілим ОСОБА_13 та ним. Під час цієї перепалки хтось викрикнув, що у ОСОБА_7 є ніж, на що свідок розбив пляшку і кинув її в останнього та всі почали розбігатися в різні сторони. Він побачив, що позаду лежить на лівому боці ОСОБА_13 , а ОСОБА_7 наносить останньому удари ногою по голові, а ОСОБА_8 наніс близько 5-6 ударів по животу.

Під час повторного допиту вказаний свідок підтвердив свої первісні покази.

В цей же час, під час проведення слідчого експерименту за участю вказаного свідка, останній повідомив, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 наносили тілесні ушкодження ОСОБА_13 , який лежав на землі, ногами в область живота приблизно 7-8 ударів. При цьому, свідок під час слідчого експерименту не конкретизував куди саме кожен з обвинувачених наносили удари.

Свідок ОСОБА_14 під час свого первісного допиту вказав, що ОСОБА_7 стояв в районі голови ОСОБА_13 за спиною, а ОСОБА_8 в районі живота. ОСОБА_7 наніс декілька ударів ногою по голові ОСОБА_13 , після чого останній перевернувся на спину, а ОСОБА_8 бив ногами в область живота, приблизно 5-6 ударів, що підтвердив також й під час свого повторного допиту.

Під час проведення слідчого експерименту з вказаним свідком останній повідомив, що потерпілий ОСОБА_13 лежав на тротуарній плитці на спині, а два чоловіка били його ногами в область тулуба. Потім потерпілий повернувся на лівий бік та чоловіки почали його бити ногами в область грудей та живота, кожен з них наніс Ярославу 5-6 ударів.

Свідок ОСОБА_17 повідомив суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 наносив удари ногою по голові ОСОБА_13 , приблизно два удари, а ОСОБА_8 наносив 5-6 ударів ногою і коліном в область живота.

Під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_17 повідомив, що ОСОБА_13 лежав на землі на лівому боці та двоє чоловіків наносили удари ногами в область живота ОСОБА_13 , приблизно 8 ударів.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що ОСОБА_8 з ОСОБА_7 наносити удари потерпілому ОСОБА_13 , а саме ОСОБА_8 бив ногою в район живота, приблизно 5 ударів, а ОСОБА_7 в область голови, шиї, приблизно два удари.

Під час свого повторного допиту вказаний свідок повідомив суд, що зі спини лежачого потерпілого ОСОБА_13 бив обвинувачений ОСОБА_8 , а зі сторони живота ОСОБА_7 .

На аналогічний механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 обвинуваченими свідок ОСОБА_16 показав й під час проведення слідчого експерименту.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 повідомила суд про те, що ОСОБА_7 наносив удари потерпілому ОСОБА_13 ногою по голові, шиї, а обвинувачений ОСОБА_8 наносив удари ногами і руками в область живота, наніс приблизно п`яти ударів. Під час повторного допиту вказаний свідок пояснила, що ОСОБА_8 стояв в районі голови лежачого хлопця, а ОСОБА_7 в районі його живота, ніг. ОСОБА_7 наносив удари ногами в область тулуба потерпілого. Потерпілий лежав на боці, ОСОБА_7 бив його з переду в живіт.

Під час проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_15 остання пояснила, що обвинувачені підбігли до хлопця, який впав, та почали наносити йому удари ногами в область голови та тулубу, а саме в область грудей та живота, приблизно десять ударів по п`ять кожен.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повідомив суд про те, що ударів з боку ОСОБА_7 по потерпілому він не бачив, а він особисто, пнув ногою у спину лежачого потерпілого один раз. Потерпілого не бив, пнув його у спину і все, при цьому ОСОБА_7 нічого не говорив, не намагався когось бити, удари від ОСОБА_7 по потерпілому також не бачив.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що він підійшов до лежачого потерпілого ОСОБА_13 , наніс декілька ударів по голові. ОСОБА_13 хапав ОСОБА_8 за штани, а той сів на нього, була боротьба та ОСОБА_8 наносив удари в область грудей потерпілого. Потім він почав знімати ОСОБА_8 з потерпілого.

Аналізуючи вищевикладені судом першої інстанції покази обвинувачених та свідків, колегія суддів вважає, що судом було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з огляду на таке.

Так, відповідно до даних судово-медичної експертизи №493/Е, у потерпілого ОСОБА_13 виявлено такі тілесні ушкодження: закрита тупа травми живота з розривом брижі тонкого кишечника, який привів до внутрічеревної кровотечі та гострої крововтрати, синця на передній стінці живота, крововиливу у м`які тканини живота, які у своїй сукупності є небезпечними для життя та привели до смерті потерпілого; а також легкі тілесні ушкодження у виді крововиливу у м`які тканини голови, в тім`яно-потиличній області посередині, синець на верхній повіці лівого ока, у зовнішнього його кута, забійна рани на слизовій оболонці нижньої губи посередині, садна на тильній поверхні лівої кисті, біля основи 2 та 3 пальців, на передній поверхні лівого колінного суглоба.

За показами судово-медичного експерта ОСОБА_21 , тілесні ушкодження у виді забійної рани на слизовій оболонці нижньої губи та синця на передній стінці живота утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, незадовго до наступу смерті ОСОБА_13 , які могли виникнути при механізмі, на який вказували свідки й обвинувачені згідно з даними протоколів слідчих експериментів. Усі виявлені тілесні ушкодження, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, не потягли смерть потерпілого. Проте смерть ОСОБА_13 настала від закритої тупої травми живота з розривом брижі тонкого кишковика. Вказана травма була заподіяна з достатньо великою силою, в район живота.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів доходить висновку про те, що саме спричинення тілесних ушкоджень потерпілому в район живота спричинили смерть останнього, оскільки судово-медичний експерт спростував можливість спричинення смерті останнього від ударів по голові.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин, які суд вважав доведеними, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, спільно спричиняли потерпілому тілесні ушкодження у різні ділянки тулуба, що призвело до смерті потерпілого.

В той же час, з показів обвинувачених, свідків та досліджених судом першої інстанції письмових доказів видно, що летальним у даному випадку, був удар саме в живіть потерпілого ОСОБА_13 , що спричинив закриту тупу травму живота з розривом брижі тонкого кишковика та перебуває в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Суд, оцінивши сукупність досліджених доказів, відхиливши покази обвинувачених, дійшов висновку про заподіяння таких тілесних ушкоджень двома обвинуваченими, що не відповідає дійсним обставинам справи та не підтверджується доказами, а тому, у даному випадку, суд допустив істотні суперечності при ухваленні судового рішення.

Так, суд не надав належної оцінки показам самих обвинувачених та свідків, які їх змінювали, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, фактично перекладаючи провину один на одного. Не було враховано судом й зміну своїх показів свідком ОСОБА_15 , яка під час свого первісного допиту повідомила, що саме ОСОБА_8 спричиняв тілесні ушкодження в район живота потерпілого, а під час свого повторного допиту повідомила суд, що такі ушкодження наносив вже обвинувачений ОСОБА_7 , що не спростовує версію ОСОБА_7 про те, що вказаний свідок перебуває в дружніх відносинах з обвинуваченим ОСОБА_8 .

Не дивлячись на зазначене, суд першої інстанції виклав у якості доказів винуватості обвинувачених такі суперечливі покази свідків, а також протоколи проведення слідчих експериментів за участю цих осіб, які повністю спростовують їх покази, надані в судовому засіданні.

Підсумовуючи вказане, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, маючи об`єктивну можливість встановити механізм та безпосередню особу, яка заподіяла летальні тілесні ушкодження в район живота потерпілого, з огляду на наявність відеозаписів з камер спостереження та спростувати недостовірні покази обвинувачених та свідків, обмежився викладом їх суперечливих показів у судовому рішенні та прийшов до передчасного висновку про наявність в діях обох обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Кваліфікуючи дії декількох осіб, учасників бійки, за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, необхідно встановити, що ці особи діяли спільно з метою спричинення єдиного злочинного результату. Якщо учасники бійки не вчиняли спільних узгоджених дій стосовно потерпілого, а спричинили йому окремими розрізненими діями різного ступеня тяжкості тілесні ушкодження, то їх дії необхідно кваліфікувати за спричинення потерпілому тих тілесних ушкоджень, які кожен з них безпосередньо заподіяв. (Постанова ККС ВС від 14.09.2022 у справі №127/18956/18).

Всупереч зазначеному, у даній справі, ані самі обвинувачені, ані допитані свідки не підтвердили тієї обставини, що обвинувачені діяли спільно, заздалегідь домовлялись про спричинення тілесних ушкоджень конкретній особі, їх дії були злагодженими та цілеспрямованими.

Якщо особа вчиняє кримінальне правопорушення з неконкретизованим умислом, то її дії слід кваліфікувати за статтею Особливої частини КК, в якій передбачається відповідальність за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно. Як зазначив Верховний суд, про наявність неконкретизованого умислу в обвинуваченої на спричинення шкоди здоров`ю потерпілого свідчить, зокрема, наявність конфлікту.

Аналогічні висновки викладені в Постанові ККС ВС від 14.09.2022 у справі №577/195/20.

Судом першої інстанції, з огляду на фактичні обставини даного кримінального провадження, а саме наявності конфлікту між двома групами людей, не встановлено належними та допустимими доказами, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мали конкретизований умисел на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень та саме потерпілому ОСОБА_13 .

Таким чином, на переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України є передчасними, не підтверджуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повторно дослідити та надати належну оцінку показам як самих обвинувачених, так і свідків, усунути суперечності, викладені в їх показах, встановити наявність всіх елементів складу кримінального правопорушення, яке ставиться в провину обвинуваченим, надати їх діям належну кримінально-правову оцінку, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Таким чином, доводи апеляційних скарг сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на скасування вироку суду та призначення у справі нового судового розгляду, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо недопустимості окремих доказів, а такі доводи можуть бути предметом розгляду судом першої інстанції під час повторного судового розгляду.

Колегією суддів встановлено, що стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та останні утримуються в місцях попереднього ув`язнення з 30 листопада 2020 року.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, враховуючи реальну наявність ризиків, передбачених п. 1 та 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також враховуючи, що обвинувачені утримуються під вартою більше 4 років, колегія суддів вважає за необхідне, у відповідності до ст. 331 КПК України, змінити обвинуваченим запобіжний захід на домашній арешт з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити на домашній арешт строком на два місяці, тобто до 12 квітня 2025 року.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- цілодобово не залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу суду;

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну місця проживання;

- утриматись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити на домашній арешт строком на два місяці, тобто до 12 квітня 2025 року.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- цілодобово не залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без дозволу суду;

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну місця проживання;

- утриматись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Ухвалу суду про обрання запобіжного заходу направити для виконання до Самарівського районного відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області для постановки обвинувачених на облік, як осіб, щодо яких обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Контроль за виконанням цієї ухвали покласти на прокурора.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4