КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2563/2025 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

27 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000312 від 11.09.2024 за апеляційними скаргами прокурора Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_6 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 жовтня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єрковці Переяслав-Хмельницького району Київської області, громадянина України, українця, неодруженого, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024 року за ч. 2 ст. 309, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців (вирок не набрав законної сили), реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи НОМЕР_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 жовтня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 у зв`язку приведенням вироку суду до виконання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, у невстановлені досудовим розслідуванням день та час ОСОБА_8 , проходячи по вул. Бабкіна у м. Бориспіль, побачив полімерний згорток, в якому знаходилися 4 таблетки білого кольору.

ОСОБА_8 , зрозумівши, що таблетки є наркотичним засобом, у останнього виник протиправний умисел направлений на незаконне придбання та подальше зберігання наркотичного засобу, реалізуючи який ОСОБА_8 вищевказані таблетки поклав до кишені штанів, чим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу.

10.09.2024 о 18 годині 00 хвилин за адресою: Київська область, м. Бориспіль, по вул. Бабкіна, біля будинку № 22 ОСОБА_8 , затриманий в порядку ст. 298-2 КПК України працівниками Бориспільського районного управління поліції ГУНП в Київській області. В ході проведення, дізнавачем обшуку особистих речей ОСОБА_8 , за участі двох понятих, в правій кишені штанів останнього, виявлено та в подальшому вилучено полімерний прозорий згорток в середині якого знаходились пігулки білого кольору в кількості 4 штук.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-24/52542-НЗПРАП від 23.09.2024 надані на експертизу 2 таблетки білого кольору масою по 0,50 г містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Загальна маса метадону ( фенадону) в наданих 2 таблетках становить 0,044 г.

Метадон (фенадон), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», Список № 1 Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено в «Таблиці ІІ» є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, тобто скоїв кримінальне правопорушення (проступок), передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Указані обставини встановлені органом досудового розслідування та, як встановлено судом першої інстанції, не оспорюються учасниками судового провадження.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01.10.2024 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання більш суворим менш суворого покарання за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024, визначивши остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт вказує, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду від 16.09.2024 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за яке йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. З оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайонного суду від 01.10.2024 вбачається, що ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 10.09.2024, тобто до ухвалення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024, який не набрав законної сили.

При цьому, прокурор вказує, що не має значення час набрання попереднім вироком законної сили, а має значення час постановлення попереднього вироку.

Таким чином, як зазначає апелянт, суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або частково складання призначений покарань, враховуючи попередній вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України та не призначення остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, призвело до призначення остаточного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01.10.2024 стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024 менш суворого покарання за цим вироком, остаточне покарання визначити у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт наводить аналогічні доводи , викладені у попередній апеляційній скарзі та вказує, що згідно оскаржуваного вироку від 01.10.2024, вбачається, що ОСОБА_12 раніше судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024 за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

При цьому, оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 10.09.2024, тобто до постановления вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024.

Таким чином, апелянт наголошує, що суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

При цьому, як наголошує апелянт, за змістом ч. 4 ст. 70 КК України, моментом у часі, що дає підстави для застосування вказаної норми при призначенні покарання є саме дата постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили, як про це висловила позицію Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 766/39/17 від 01.06.2020.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала обидві апеляційні скарги та просила вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким за ч. 1 ст. 309 КК України призначити 1 рік обмеження волі та остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням запропонованого апелянтами принципу поглинення покарань у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; думку обвинуваченого, який з врахуванням позиції прокурора, висловленої в суді апеляційної інстанції не заперечував проти часткового задоволення обох апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши за клопотанням прокурора вирок Бориспільського міськрайонного суду від 16.09.2024, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що обидві апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у придбанні та зберіганні психотропної речовини, обіг якої обмежено, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення (проступку), дані про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий та притягувався до кримінальної відповідальності, а саме за вчинення аналогічного кримінального правопорушення у сфері наркотичних засобів, має незняту та непогашену судимість, має місце реєстрації та постійного проживання, до лікаря психіатра та нарколога за амбулаторною допомогою не звертався, неодружений, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований. Врахував суд і обставину, що пом`якшує покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, які були відсутні і в обвинувальному акті.

Саме враховуючи той факт, що обвинувачений раніше був засуджений за аналогічні кримінальні правопорушення, однак, належних висновків для своєї поведінки не зробив, на шлях виправлення і перевиховання не став, та знову вчинив кримінальний проступок у сфері обігу наркотичних засобів, суд першої інстанції, на думку колегії суддів обґрунтовано дійшов висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, і призначив обвинуваченому ОСОБА_8 найбільш суворий вид покарання, передбачений ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, проте, на мінімальний строк, визначений законом.

При цьому, як вид так і розмір призначеного ОСОБА_8 покарання не оспорюється в апеляційній скарзі заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 , а прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , ставлячи в апеляційній скарзі питання про призначення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, жодного доводу з приводу м`якості призначення покарання саме в цій частині не навів.

Тому, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.

Що стосується доводів обох апеляційних скарг з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягає застосуванню, то колегія суддів погоджується з такими доводами, враховуючи наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У ч. 4 ст. 70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Оскаржуваним вироком суду від 01.10.2024, встановлено, що ОСОБА_12 раніше судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024 за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

При цьому, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України (проступок) за оскаржуваним вироком ОСОБА_12 вчинив 10.09.2024, тобто до постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024.

Таким чином, суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, пославшись на те, що вказаний вирок суду від 16.09.2024 року не набрав законної сили.

З даного приводу слід зазначити, що за змістом ч. 4 ст. 70 КК України, моментом у часі, що дає підстави для застосування вказаної норми при призначенні покарання, як правильно зазначають обидва апелянти, є саме дата постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. Таку позицію висловила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 766/39/17 від 01.06.2020.

Більш того, з наявних у справі матеріалів вбачається, що станом на час апеляційного розгляду, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024 набрав законної сили.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справ в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Тому, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначеного ОСОБА_8 покарання не може залишатися в силі та підлягає не зміні, а скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом нового вироку, адже, погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставину, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів буде призначене судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі в мінімальному розмірі, визначеному законом, з призначенням на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024.

Відтак, обидві апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

У зв`язку з призначенням остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до вимог ст. 72 КК України до строку відбування покарання за даним вироком підлягає зарахуванню строк частково відбутого покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024, а саме з 26.12.2024 по 26.02.2025 включно, який підтверджується копією протоколу затримання ОСОБА_13 від 26.12.2024 та листом Божківської виправної колонії від 14.02.2025 за № 15/02/07/842/Дм.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_6 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 жовтня 2024 року у кримінальному провадженні №0000312 від 11.09.2024 щодо ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024 менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначити у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховувати з 27.02.2025.

Зарахувати до строку відбування ОСОБА_8 покарання строк частково відбутого покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.09.2024 з 26.12.2024 по 26.02.2025 включно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3