Провадження 11-кп/824/1920/2025 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисниці ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0004133 за апеляційними скаргами прокурорки Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2022 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, громадянина України, українця, приватного підприємця, одруженого, із неповною вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.28 ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України;

цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 залишено без розгляду;

вирішено питання процесуальних витрат;

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 06 серпня 2020 року о 22 годин 30 хвилин разом із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перебували на дитячому майданчику по вул. Льва Толстого, 49 у місті Києві, де до них підійшла ОСОБА_12 та зробила зауваження, на що ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, почали нецензурно висловлюватися в бік останньої. Надалі, ОСОБА_12 попросила свого чоловіка ОСОБА_10 заспокоїти останніх. Після чого ОСОБА_10 підійшовши до них, дав ляпаса особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Після цього ОСОБА_8 умисно завдав удар кулаком в потилицю ОСОБА_10 , від чого останній впав на землю, а ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження без розподілу ролей та без попередньої домовленості між собою почали умисно наносити удари лежачому на землі ОСОБА_10 . Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 без попередньої змови з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_10 було спричинено середньої тяжкості тілесне ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурорки вказано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. В обгрунтування доводів апеляційної скарги вказала на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 дійшов помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України. Місцевим судом не враховано, що обвинувачений не відшкодував матеріальної шкоди потерпілому, а також не враховано позицію потерпілого, який наполягав на призначенні максимально суворого покарання обвинуваченому, який не розкаявся у вчиненому. На переконання прокурорки, виправлення ОСОБА_8 неможливе без застосування до нього реального покарання у виді позбавлення волі. Крім того, безпідставне застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України може викликати відчуття безкарності, провокувати вчинення нових кримінальних правопорушень. Звернула увагу, що у ході судового розгляду не здобуто даних, що обгрунтовують застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання. Таким чином, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті, а саме виправленню засудженого та запобіганню новим злочинам як ним, так і іншими особами. Просила вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28 ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В спільній апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці ОСОБА_7 вказано на незаконність вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обгрунтування вимог апеляційної скарги вказали на те, що суд, допитавши обвинувачених, потерпілого, свідків, дослідивши інші докази у справі, зазначив обставини вчинення кримінального правопорушення, які не підтверджуються наявними у справі доказами, у тому числі, і показаннями як обвинувачених, так і потерпілого, свідків. Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що ОСОБА_12 є цивільною дружиною потерпілого, а ОСОБА_13 сусідом потерпілого і проживає на одному поверсі з ним, а тому, на переконання апелянтів, до показань вказаних свідків слід віднестися критично, оскільки вказані особи є зацікавленими особами у вирішенні справи на користь потерпілого. Окрім цього, суд першої інстанції не врахував те, що слідчий експеримент з обвинуваченими не проводився, органом досудового розслідування відмовлено у задоволенні відповідного клопотання сторони захисту, та досудове розслідування проведено без повного та всебічного з`ясування усіх обставин справи. Також судом не враховано, що експерт у висновку судово-медичної експертизи не надає категоричного висновку щодо утворення виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 за умов та у спосіб, на які вказують при проведенні слідчого експерименту потерпілий, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Звернули увагу на те, що за версією сторони обвинувачення потерпілий ОСОБА_10 заспокоював агресивно налаштованих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 . Проте, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_14 та ОСОБА_8 не нападали на потерпілого та не мали такої мети, а сама бійка розпочата потерпілим. Крім того, відповідно до довідок Комунального некомерційного підприємство "Київський міський консультативно-діагностичний центр" Голосіївського району міста Києва Травматичного пункту та Київської міської клінічної лікарні № 12 від 07 серпня 2020 року у ОСОБА_14 під час огляду виявлено садно на внутрішній поверхні правої щоки та садно слизової лівої щоки. До того ж сам ОСОБА_14 06 серпня 2020 року після конфлікту з потерпілим відразу зателефонував до поліції та повідомив про ситуацію, яка склалась, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом. Також, на переконання апелянтів, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та дійшов хибного висновку щодо фактичних обставин кримінального провадження. Суд першої інстанції зазначає про наявність умислу ОСОБА_8 на вчинення даного кримінального правопорушення, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_8 не нападав на потерпілого та не мав умислу наносити йому тілесні ушкодження, проте, в обстановці, яка склалась внаслідок дій самого потерпілого, ОСОБА_8 не міг оцінити відповідність заподіяної ним в той момент шкоди небезпечності посягання. Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допущено істотні порушення кримінального процесуального законодавства, оскільки ОСОБА_11 , який не є адвокатом, допущено до участі як представника потерпілого. Однак, згідно відповідей Національної асоціації адвокатів України від 09 липня 2021 року та від 07 листопада 2022 року будь-які відомості стосовно ОСОБА_11 , як адвоката, в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні, а також такі дані ніколи не вносились. Попри це, суд відмовив у задоволенні клопотання захисту про відвід представника і допустив його до участі в розгляді справи. Кримінальне провадження щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 122 КК України, є провадженням у формі приватного обвинувачення. Попри це, місцевим судом не прийнято до уваги вимоги ч. 4 ст. 26 КПК України, в яких зазначено, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення починається лише на підставі заяви потерпілого. Потерпілий ОСОБА_10 із заявою про вчинене кримінальне правопорушення не звертався та під час допиту в судовому засіданні пояснив, що нікого про це не просив. Проте, на думку суду, у даному кримінальному провадженні з урахуванням конкретних обставин справи, а саме того, що потерпілий перебував у лікарні, то, на переконання суду, представник потерпілого від свого імені мав право подати заяву про вчинення кримінального правопорушення і реалізація такого права не повинна здійснюватись безпосередньо потерпілим, так як законодавство, нібито, не містить визначення процесуальних прав, які не можуть бути доручені представнику. Проте, заява про кримінальне правопорушення подана особою, яка не може бути представником потерпілого та відповідно не може користуватися права потерпілого та представляти його інтереси. Звернули увагу, що чинним законодавством України не встановлено строків для подачі заяви про вчинення кримінального правопорушення, проте, відповідно до положень ч.1 ст.478 КПК України встановлено, що потерпілий може подати заяву про вчинення кримінального правопорушення протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення щодо нього кримінального правопорушення. Просили вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати за ч.1 ст.28 ч.1 ст.122 КК України.

На апеляційну скаргу прокурорки, обвинуваченим ОСОБА_8 та захисницею ОСОБА_7 подано заперечення, в яких, не погоджуючись із висновком прокурора щодо не відшкодування матеріальної шкоди, вказали, що обвинувачений неодноразово в судових засіданнях заявляв про своє бажання і готовність відшкодувати потерпілому витрати на лікування, а також, враховуючи, що потерпілий з 06 серпня 2020 року по 18 серпня 2020 року перебував на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, обвинувачений готовий відшкодувати моральну шкоду у розмірі 5 000 грн. Крім того, вказали, що належних та допустимих доказів, які б підтверджували заявлену матеріальну шкоду в розмірі 351 000 грн, представником потерпілого ОСОБА_11 надано не було. Також не погоджуючись із позицією прокурорки щодо призначення покарання, звернули увагу на особу обвинуваченого, який раніше не був судимий, має позитивну характеристику, а інкримінований йому злочин є нетяжким.Просили залишити апеляційну скаргу прокурорки без задоволення, а подану ними апеляційну скаргу задовольнити.

У змінах до апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що згідно з витягом з ЄРДР, відомості про кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_10 були внесені в ЄРДР 15 серпня 2020 року одразу за ч. 1 ст. 122 КК України, тобто за ознаками вчинення особою кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 477 КПК України. При цьому, відсутні дані про подання потерпілим ОСОБА_10 заяви щодо вчинення щодо нього вказаного кримінального правопорушення як підстави для початку досудового розслідування. Проте апеляційний суд, спростовуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині, погодився із судом першої інстанції. Однак, зазначений висновок стосувався перекваліфікації судом кримінального правопорушення, яке відноситься до публічного обвинувачення, й досудове розслідування у якому здійснювалося в рамках форми приватного обвинувачення, тоді як кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 одразу розпочиналося як кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, що залишилось без належної оцінки та аналізу з боку апеляційного суду. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурорки підтримав та просив її задовольнити; апеляційну скаргу обвинуваченого та захисниці визнав не обґрунтованою, просив залишити її без задоволення;

обвинуваченого та його захисницю, які подану ними апеляційну скаргу підтримали, підтвердили доводи цієї скарги і просили її задовольнити; апеляційну скаргу прокурорки вважали не обґрунтованою просили залишити цю скаргу без задоволення;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і його захисниці та часткового задоволення апеляційної скарги прокурори з огляду на таке.

За змістом п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, відомості про кримінальне правопорушення по факту завдання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень були внесені до ЄРДР 15.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. Відповідно до ч. 1 ст. 477 КПК України, кримінальне провадження за вчинення кримінального правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КК України відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення і розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про подання потерпілим ОСОБА_10 заяви щодо вчинення щодо нього вказаного кримінального правопорушення як підстави для початку досудового розслідування. Наведене дає підстави стверджувати про те, що дане кримінальне провадження було розпочате за відсутності передбачених законом підстав, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо участі у справі представника потерпілого та можливої подачі ним заяви в інтересах потерпілого, то колегія суддів звертає увагу на те, що за змістом ст. 58 КПК України представником потерпілого, який є фізичною особою, може бути лише адвокат. Між тим, матеріали справи дають підстави стверджувати про те, що громадянин ОСОБА_11 , який фактично здійснював повноваження представника потерпілого не є адвокатом. Наведене дає підстави стверджувати про те, що громадянин ОСОБА_11 як на етапі досудового розслідування, так і у суді здійснював повноваження представника потерпілого без належних на те правових підстав, у зв`язку із чим усі дії, які вчинялись ним у ході даного кримінального провадження не можливо визнавати законними і такими, які тягнуть певні юридичні наслідки.

Відсутність заяви потерпілого у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення указує на незаконність проведеного досудового розслідування та судового провадження. Порушення вимог ч.1 ст. 477 КПК України перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування судового рішення.

За наявності зазначеного вище істотного порушення вимог кримінального процесуального закону вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 31.10.2022 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

Відсутність заяви потерпілого у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 477 КПК України, указує на відсутність події злочину у зв`язку із чим зазначене кримінальне провадження підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку із відсутністю події злочину.

Оскільки колегією суддів встановлене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було допущене на етапі початку кримінального провадження, що призвело до незаконності усього досудового розслідування та судового провадження, це порушення є підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження. Колегія суддів визнала за недоцільне перевіряти інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисниці, а також доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалення рішення щодо цих доводів.

Керуючись ст.ст. 284, 286, 288, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурорки задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження № 0004133 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 122 КК України закрити у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, тобто із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ

_____________________ ОСОБА_2 _____________________ ОСОБА_3 _____________________ ОСОБА_4