Номер провадження: 11-кп/813/1852/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.05.2024 у кримінальному провадженні №0000763, внесеному до ЄРДР 03.09.2021відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Любашівка Любашівського району Одеської області, громадянки України, з вищою освітою, незаміжньої, непрацевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженої:

- 15.06.2021 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17000 грн.,

- 07.05.2024 року Одеським апеляційним судом, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, згідно ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2021 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання, призначеного даним вироком, шляхом часткового складання, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 07.05.2024 р. та призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.06.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць, та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили, взявши під варту у залі суду.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін її перебування під вартою з 09.01.2024 р. по 29.01.2024 р. та з 16.05.2024 р. (із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі (ч. 5 ст. 72 КК України).

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона 02.09.2021 року у ОСОБА_7 , яка в вечірній час перебувала у приміщенні магазину «Дари Океанів», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном - мобільним телефоном продавця вказаного магазину, шляхом обману останньої.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном, 02.09.2021 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину «Дари Океанів», розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Торгова, 26, попросила у продавця вказаного магазину ОСОБА_10 , у зв`язку з необхідністю зателефонувати знайомому, передати їй мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 .

Не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_7 , ОСОБА_10 передала ОСОБА_7 мобільний телефон торгової марки «Samsung», моделі «А10», чорного кольору, вартістю 1800,00 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Lifecell» за абонентським номером: НОМЕР_1 , яка вартості для потерпілої не представляє.

Далі, обманувши ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , не маючи намір повертати чуже майно, покинула місце скоєння нею кримінального правопорушення, майном потерпілої розпорядилася на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1800,00 гривень.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 та кваліфікацію її дій, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та додатково положення ст. 71 КК України, у той час як мав застосувати тільки положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок яким ОСОБА_7 вважати засудженою за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначеного даним вироком та вироком Одеського апеляційного суду від 07.05.2024 року, призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Згідно ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу - виконувати самостійно.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_8 подав клопотання, в якому просив закрити кримінальнепровадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння та скасувати запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування вимог клопотання захисник посилається на положення ст. 58 Конституції України, оскільки 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших Законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, відповідальність за якою настає, якщо вартість майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо вартість майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП.

Захисник звертає увагу, що за вироком місцевого суду ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, а вартість викраденого майна не перевищує розміру, з якого настає кримінальна відповідальність. За таких обставин, дії обвинуваченої не підпадають під кримінальну відповідальність, внаслідок чого кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченої, які підтримали клопотання про закриття кримінального провадження, думку прокурора, який частково підтримав клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою за вчинення заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, яка мало місце 02.09.2021 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 190 КК України у 2013 році - 2294 гривні.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2294 грн. - станом на 2021 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК і на теперішній час інкриміноване обвинуваченій діяння не підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 2 ст. 479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченою ОСОБА_11 надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК.

Згідно із абз.5 ч. 7 ст. 284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 , оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.05.2024 у кримінальному провадженні №0000763, внесеному до ЄРДР 03.09.2021, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати.

Закрити кримінальне провадження №0000763, внесеному до ЄРДР 03.09.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до неї запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а особою, яка утримується під вартою протягом того ж строку з моменту її отримання.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4