Провадження 11-кп/824/1373/2024 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 грудня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційні скарги прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 лютого 2023 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 13 лютого 2023 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

засуджено за ст. 118 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 16травня 2022 року, близько 22 годині 20 хвилин, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , після спільного вживання алкогольних напоїв з сином ОСОБА_12 , з метою захисту дружини ОСОБА_10 від суспільно небезпечного посягання сина, стосовно матері, перебуваючи в стані необхідної оборони, перевищив її межі та наніс удар ножем в область спини ОСОБА_12 , що призвело до смерті останнього.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів поданої скарги прокурор указав, що характер, послідовність дій обвинуваченого, локалізація та тяжкість тілесних ушкоджень потерпілого, механізм заподіяння шкоди свідчили, що обвинувачений мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого.

У поданих доповненнях до апеляційної скарги прокурор звернув увагу на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність висновків суду, що викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вважав також, що перекваліфікація дій обвинуваченого з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України призвела до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор звернув увагу на те, що удар ножем завдався саме у спину потерпілому, що свідчить про те, що останній в момент нападу не міг захищатись, тому такі дії обвинуваченого свідчать про наявність прямого умислу на позбавлення життя потерпілого. Вважав, що дії обвинуваченого вірно кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.1 ст. 115 КК України. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. В обґрунтування доводів поданої скарги захисник звернув увагу на те, що призначене покарання судом першої інстанції у виді позбавлення волі є надмірно суворим враховуючи тяжкість правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, є пенсіонером та учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС 2 категорії. Крім того, апелянт зазначив, що судом першої інстанції під час винесення вироку не зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 17 травня 2022 року по 13 липня 2022 року відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України. Просив вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік. Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час перебування під вартою з 17 травня 2022 року по 13 липня 2022 року.

В апеляційній скарзі представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів поданої скарги представник потерпілої ОСОБА_11 вказав, що вирок суду є занадто суворим і незаконним у зв`язку з тим, що судом не достатньо враховані обставини, які пом`якшують вину обвинуваченого. Зазначено, що судом не взято до уваги та не враховано при ухваленні вироку того, що на утриманні обвинуваченого перебуває його дружина, яка страждає на ряд тяжких хвороб та не має можливості самостійно пересуватись навіть по квартирі без сторонньої допомоги. Таким чином, апелянт зауважив що у зв`язку із призначенням обвинуваченому покарання із його реальним відбуванням, потерпіла ОСОБА_10 позбавлена стороннього догляду. Просив вирок змінити та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення до 1 року позбавлення волі та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік із покладанням на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав частково. Пояснив, що у ході підготовки до апеляційного розгляду було встановлено наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке проявилось у порушенні передбаченого КПК України порядку фіксування судового засідання, оскільки у матеріалах справи фактично відсутній диск із записом судового засідання, яке відбулося 09.02.2023 року, у ході якого були проведені судові дебати та вислухане останнє слово обвинуваченого. Вважав, що це є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та, відповідно до п.7 ч.1 ст. 412 КПК України безумовною підставою для скасування вироку. Просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

захисника та обвинуваченого, які апеляційну скаргу захисника підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити; підтримали також апеляційну скаргу представника потерпілої; апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою, у зв`язку із чим просили залишити її без задоволення;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення усіх апеляційних скарг з огляду на таке.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування чи зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Статтею 412 КПК України визначене поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. За змістом п.7 ч.2 ст. 412 КПК України не виконання вимог про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції є безумовною підставою для скасування вироку.

Відповідно до ст. 130 КПК України хід судового провадження у першій інстанції фіксується на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання. За змістом ст. 107 КПК України фіксування перебігу судового засідання у суді першої інстанції є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Аналіз положень ст.ст. 103, 107, ч.2 ст. 412 КПК України у їх сукупності та взаємозв`язку дає підстави стверджувати про те, що належним виконанням вимог про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів є наявність факту проведення такої фіксації та наявність носія інформації, на якому відображені обставини чи процесуальні дії, які фіксувались відповідними технічними засобами. Колегія суддів вважає, що технічний носій на якому зафіксований перебіг судового провадження є гарантією законності та об`єктивності проведеного судового розгляду та подальших етапів судового провадження, дає можливість перевірити як факт вчинення судом певних процесуальних дій, так і законність цих дій, дає змогу усвідомити сутність проведених дій та їх результатів. Колегія суддів вважає, що відсутність належного фіксування будь-якого із етапів судового провадження, а також відсутність носія інформації із зафіксованим на ньому перебігом відповідних процесуальних дій чи етапів судового провадження свідчить про порушення вимог закону щодо фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено у ході апеляційного розгляду, у матеріалах кримінального провадження відсутній диск із записом судового засідання яке було проведене 09.02.2023 року у ході якого були проведені судові дебати та вислухане останнє слово обвинуваченого. Колегія суддів звертає увагу на те, що на диску, який був надісланий із матеріалами кримінального провадження, а також на копії диску, який був наданий судом першої інстанції на запит суду, відсутні дані про перебіг судового засідання, проведеного 09.02.2023 року на якому були проведені судові дебати та вислухане останнє слово обвинуваченого. Тобто, у матеріалах кримінального провадження відсутній запис судового засідання у ході якого було здійснено два етапи судового провадження у суді першої інстанції, тобто судові дебати та останнє слово обвинуваченого. У зв`язку із цим, колегія суддів позбавлена можливості перевірити як наявність цих етапів, їх зміст, та законність проведених у їх ході процесуальних дій. Наведене дає підстави стверджувати про те, що у ході судового провадження у суді першої інстанції були допущені порушення вимог КПК України про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції, що, відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

За наявності зазначеного вище істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

У ході нового розгляду у суді першої інстанції підлягають перевірці доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування попереднім судом вимог закону України про кримінальну відповідальність.

У випадку засудження ОСОБА_8 за обвинуваченням, аналогічним тому, яке було визнане судом доведеним у вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 13 лютого 2023 року та у випадку призначення покарання за цим обвинуваченням суду першої інстанції необхідно перевірити доводи, які викладені у апеляційний скаргах захисника та представника потерпілої.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскаржено у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

______________ _________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4