Номер провадження: 11-кп/813/1375/24
Справа № 519/1883/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Южного міського суду Одеської області від 26 лютого 2024 року, у кримінальному провадженні № 0000028, внесеному до ЄРДР 08 лютого 2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Новгород Новгородської області, Росія, росіянин за національністю, з середньою освітою, розлучений, офіційно не працевлаштований, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

09.04.2021 року Южним міським судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн., 22.03.2023 ухвалою Южного міського суду Одеської області призначена вироком сума штрафу в сумі 17000 грн., замінена на громадські роботи строком 240 годин,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 09.04.2021 року, з урахуванням ухвали Южного міського суду Одеської області від 22.03.2023 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 2 (двох) років 25 (двадцяти п`яти) днів обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 09.04.2021 вироком Южного міського суду Одеської області засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн., вказаний вирок набрав законної сили 11.05.2021. Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 22.03.2023 №519/329/21 задоволено подання начальника Одеського районного відділу № 3 філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області щодо заміни несплаченої суми штрафу ОСОБА_7 в сумі 17000 грн. на громадські роботи строком 240 годин, вказана ухвала набрала законної сили 30.03.2023.

17.04.2023 засуджений ОСОБА_7 з`явився до Одеського районного відділу №3 філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, де провідним інспектором його було поставлено на облік, ознайомлено з ухвалою Южного міського суду Одеської області від 22.03.2023 №519/329/21 та роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також він був попереджений про кримінальну відповідальність у разі невиконання ухвали суду.

26.04.2023 ОСОБА_7 було надано направлення до КП «Ритуальні послуги» для відбування покарання у виді громадських робіт з 01.05.2023.

Згідно наданої інформації КП «Ритуальні послуги» ОСОБА_7 01.05.2023 року з`явився до комунального підприємства для відбування покарання у виді громадських робіт, де йому було визначено види та об`єм громадських робіт, а саме: роботи по благоустрою території кладовища, було проведено інструктаж щодо дотримання правил техніки безпеки, а також розроблено графік виходу на роботу.

Згідно наданого табеля обліку використання робочого часу за травень місяць 2023 року з 23.05.2023 ОСОБА_7 перестав виходити на відпрацювання громадських робіт, про причини неявки не повідомив.

Станом на 28.10.2023 засуджений ОСОБА_7 до відпрацювання не приступив та згідно повідомлення від КП «Ритуальні послуги» з 240 годин ним відпрацьовано - 36 години, не відпрацьовано 204 годин.

Тобто, ОСОБА_7 з 23.05.2023 по 28.10.2023, будучи належним чином ознайомленим з умовами та порядком відбування покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин, підриваючи авторитет органів правосуддя України, в порушення ч. 1 ст. 129-1 Конституції України та ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», відповідно до яких судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи реальну можливість виконати ухвалу Южного міського суду Одеської області від 22.03.2023 №519/329/21 щодо заміни несплаченої суми штрафу в сумі 17000 гривень на громадські роботи строком 240 годин, умисно ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого, у тому числі, і від невідбутого покарання за попереднім вироком від 09.04.2021 року, яке він має відбувати реально. Судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення під час невідбутого покарання за попереднім вироком.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 09.04.2021 року, з урахуванням ухвали Южного міського суду Одеської області від 22.03.2023 року, і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 (двох) років 25 (двадцяти п`яти) днів обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розі ляду.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок у цій частині.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 65 КК суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Южного міського суду Одеської області від 09.04.2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн., яке ухвалою Южного міського суду Одеської області від 22.03.2023 року замінено на громадські роботи строком 240 годин, з яких обвинуваченим ОСОБА_7 відпрацьовано 36 годин.

Кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст. 389 КК України, ОСОБА_7 вчинив до повного відбуття ним покарання у виді громадських робіт за вироком Южного міського суду Одеської області від 09.04.2021 року.

Колегія суддів звертає увагу, що звільняючи обвинуваченого від відбуття призначеного йому покарання з випробуванням, суд не врахував, що за вироком Южного міського суду Одеської області від 09.04.2021 року ( з урахуванням ухвали Южного міського суду Одеської області від 22.03.2023 року) обвинуваченому ОСОБА_7 було призначене покарання у виді громадських робіт, яке слід відбувати реально, а тому, повністю приєднавши до призначеного за новим вироком покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком та, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, суд фактично вдався до зміни попереднього вироку, який набрав законної сили.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст.75 КК України, водночас звільнив останнього від невідбутого покарання за попереднім вироком від 09.04.2021 року ( з урахуванням ухвали Южного міського суду Одеської області від 22.03.2023 року), яке він має відбувати реально, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За приписами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв' язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Зважаючи на вищевказане, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок - скасуванню в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 24, 370, 372, 376, 404, 405, 407,409,413,420,421 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Южного міського суду Одеської області від 26 лютого 2024 року, у кримінальному провадженні № 0000028, внесеному до ЄРДР 08 лютого 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 09.04.2021 року, з урахуванням ухвали Южного міського суду Одеської області від 22.03.2023 року, і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 (двох) років 25 (двадцяти п`яти) днів обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирав законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадженням мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_10 ОСОБА_4 ОСОБА_3