ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1178/20 Номер провадження 11-кп/814/86/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000042, за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 14 грудня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук, Полтавської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 18.02.1991 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 3 ст. 140 КК УРСР до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Із застосуванням ст. 46-1 КК УРСР відстрочено виконання вироку суду на 3 роки; 2) 03.06.1992 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 3 ст. 117 КК УРСР до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. З застосуванням ст. 43 КК УРСР приєднано 1 рік позбавлення волі по вироку Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 3 ст. 140 КК УРСР від 18.02.1991 до 2 років позбавлення волі. З застосуванням ст. 46-1 КК УРСР відстрочено виконання вироку на 2 роки та всього до відбування покарання 7 років; 3) 25.10.1999 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 3 ст. 140 КК УРСР до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; 4) 01.07.2004 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ст. 395, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; 5) 03.12.2010 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ст. 395, ст. 395, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; 6) 16.08.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання по вироку Комсомольського міського суду Полтавської області від 12.07.2016 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК Ураїни засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Остаточно засуджено до 4 років позбавлення волі; 7) 20.09.2016 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання по вироку Комсомольського міського суду Полтавської області від 16.08.2016 за ч. 2 ст. 185, ч. 3, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ст. 70 КК України засуджений до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Остаточно засуджений до 4 років 1 місяця позбавлення волі; 8) 02.02.2017 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 2 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання по вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука за ч. 2. ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України від 20.09.2016 засуджений до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Остаточно засуджений до 4 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано невинуватим та виправдано:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 20.07.2020 близько 11 год. 40 хв., перебуваючи поблизу головного входу Політехнічного коледжу Кременчуцького національного університету імені Михайла Остроградського, який розташований за адресою: Полтавська область, м. Горішні Плавні, вул. Миру, буд. 2, виявив велосипед чоловічого типу, марки «Pride ROCKTEADY 7,1» зеленого кольору, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, ОСОБА_7 , здійснив крадіжку велосипеду чоловічого типу, марки «Pride ROCKTEADY 7,1» зеленого кольору, вартістю 6700 гривень 00 копійок, який належить ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України суд послався на недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

При цьому відзначив, що предмет кримінального правопорушення не встановлений достатніми доказами, за допомогою яких можна було б його ідентифікувати, визначити, шляхом відокремлення від інших велосипедів усіма необхідними та достатніми ознаками цієї речі, оскільки немає у обвинувальному акті вказівки на заводський номер велосипеда, існує обгрунтований сумнів у суду щодо справжнього кольору велосипеда, який на підставі наведених доказів не може бути зеленим, як це вказано у обвинувальному акті.

Крім того, наявні на оптичному диску DVD R марки ESPERANZA розміром 4,7 Gb, відеофайли, які були об`єктом дослідження, не є належними доказами причетності ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, оскільки не мають достатніх та необхідних ідентифікуючих ознак зовнішності цієї особи.

Судом визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання від 12.08.2020, оскільки він отриманий всупереч ст. 228 КПК України.

Не враховано як доказ вини протокол проведення слідчого експерименту від 13.08.2020, оскільки ОСОБА_7 відмовився в суді від показів, вину не визнав, на фото до цього протоколу вбачається, що не об`єктивно відображено обвинуваченого по справі, зображення спотворене.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. Вирішити долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України: оптичний диск DVD-R, марки ESPERANZA, розміром 4,7 Gb, з відеозаписами з відеореєстратора автомобіля, добровільно видані свідком ОСОБА_11 залишити в матеріалах справи; велосипед 27,5 марки Pride моделі ROCKSTEADY 7/1 рама-L залишити потерпілому ОСОБА_10 , як йому належний; поліетиленовий пакет синьо-зеленого кольору з малюнком помаранчевого кольору, сонцезахисні окуляри чорного кольору з написом «BOGUAN», медичну марлеву пов`язку білого кольору, чоловічу кепку (блейзер) темно-синього кольору, на передній частині якої мається емблема білого кольору, пачку цигарок «Rotmans», в якій знаходиться цигарка тієї ж марки, залишити ОСОБА_7 як йому належні; викрутку звичайну, загальною довжиною 235 мм з пластиковою рукояткою чорного кольору, довжиною 86 мм, до якої гумовою резинкою прикріплений пакет білого кольору з надписом «Лайт» з вологими серветками, яка упакована в сейф-пакет НП № INZ 1070105, яка зберігається в камері зберігання речових доказів ВП № 2 КВП ГУНП в Полтавській області знищити.

Заперечує висновки суду про те, що предмет кримінального правопорушення не встановлений достатніми доказами, оскільки такі висновки спростовується дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема показаннями потерпілого та свідка, а також протоколом огляду оптичного диску від 06.08.2020. При цьому, всупереч вимог кримінального процесуального законодавства судом не надано належної оцінки зазначеним доказам.

Так, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що викрадений у нього велосипед був кольору хакі, повідомивши на уточнююче запитання, що під кольором хакі розуміється зелений колір. Свідок ОСОБА_11 також зазначив, що велосипед, викрадений у потерпілого, був зелено-болотного кольору.

Показання потерпілого та свідка узгоджуються з дослідженими у судовому засіданні відеозаписами з відеореєстратора автомобіля свідка ОСОБА_11 , яким судом першої інстанції не надано належної оцінки на предмет підтвердження дійсного кольору велосипеда, викраденого у ОСОБА_10 .

Крім того, у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або іншу подію від 20.07.2020, потерпілий ОСОБА_10 повідомив про викрадення його велосипеду марки «Pride» саме зеленого кольору.

Вказує на помилковість визнання судом неналежними доказами відеофайлів, наявних на диску DVD-R, марки ESPERANZA, розміром 4,7 Gb, який є додатком до протоколу огляду диску від 06.08.2020 та доданий до матеріалів кримінального провадження, оскільки їм не надано належної оцінки, у тому числі з точки зору взаємозв`язку з іншими доказами у кримінальному провадженні. При цьому, навіть самі по собі відеозаписи дають можливість ідентифікувати особу, зображену на них, як схожу на обвинуваченого ОСОБА_7 , а в сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, такими як показання свідка та обвинуваченого, протоколом пред`явлення особи для впізнання, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме причетність до вчинення крадіжки велосипеда, який належить потерпілому ОСОБА_10 .

Прокурор в апеляційній скарзі також стверджує, що суд першої інстанції не мав підстав для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання від 12.08.2020 недопустимим доказом, оскільки допущені порушення під час проведення слідчої дії, з огляду на обставини справи, не є суттєвими та не викликають сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних внаслідок її проведення, та в оскаржуваному вироку суду відсутні обґрунтування яке саме фундаментальне право чи свобода обвинуваченого ОСОБА_7 були порушені при проведенні пред`явлення його для впізнання свідку ОСОБА_11 , в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та посилання на конкретний пункт ч. 2 ст. 87 КПК України.

На переконання прокурора судом помилково не враховано як доказ винуватості обвинуваченого протокол проведення слідчого експерименту від 13.08.2020, не конкретизовано та не обґрунтовано підстав неврахування зазначеного протоколу в якості доказу причетності обвинуваченого до інкримінованого йому злочину, не надано належної оцінки його змісту у поєднанні з встановленими обставинами справи та не проаналізовано відомості, що містяться в ньому, на предмет їх взаємозв`язку з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Посилається також на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, що судом надано оцінку лише щодо трьох доказів обвинувачення, які суд першої інстанції відкидає. Іншим доказам обвинувачення судом не надано належної оцінки щодо їх належності, допустимості та врахування при винесенні вироку.

Крім того, поза увагою суду залишились відомості, які характеризують обвинуваченого. Не надано належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , а лише відтворено їх фактичні показання.

Вказує, що судом першої інстанції у резолютивній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано його у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України. Наведене не дає змоги зрозуміти за якою саме частиною статті 185 КК України обвинувачений визнаний невинуватим та виправданий.

Крім цього, у резолютивній частині оскаржуваного вироку в частині речових доказів, які слід повернути власнику після набрання вироком законної сили, судом не конкретизовано, якій саме особі слід залишити такі докази. Вказане унеможливить виконання вироку в цій частині після набрання ним законної сили.

Просить звернути увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 має 8 не погашених та не знятих у встановленому законом порядку судимостей за вчинення умисних злочинів, які дають право у відповідності до положень ч. 3 ст. 88 КПК України вважати, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, узгоджувалось з певною звичкою обвинуваченого до вчинення злочинів проти власності, оскільки обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення крадіжок саме велосипедів.

Обвинувачений ОСОБА_7 є соціально занедбаною особою, так як будучи вже 8 разів засудженим за вчинення умисних злочинів, належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти умисні злочини. Наведене вказує на вперте не бажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.

Звертає увагу на відсутність у обвинуваченого місця роботи, доброї репутації обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, утриманців не має, відсутність постійного законного джерела доходів для існування, що свідчить про можливість вчинення останнім нових кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Додатково зазначив, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки являє собою стенограму судового засідання з відображенням відповідей на запитання учасників судового розгляду в ході перехресних допитів без аналізу таких показань та не зазначення підстав, з яких суд першої інстанції не взяв їх до уваги чи навпаки врахував. Також відсутні судження суду по всім наданим стороною обвинувачення доказам на підтвердження вини обвинуваченого та не вказано підстави, з яких суд не взяв їх до уваги чи, можливо, визнав їх недопустимими.

Обвинувачений та захисник заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

У пунктах 21-22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 зазначено наступне: 21.Судам слід мати на увазі, що відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України (зараз ст. 373 КПК) виправдувальний вирок постановляється: - за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв`язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дій особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо;

- за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб`єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб`єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність; - за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

22. У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. Якщо підсудний обвинувачувався у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а підстави виправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно обгрунтувати і викласти висновок про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог законодвства.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в наступному.

20.07.2020 близько 11 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу головного входу Політехнічного коледжу Кременчуцького національного університету імені Михайла Остроградського, який розташований за адресою: Полтавська область, м. Горішні Плавні, вул. Миру, буд. 2, виявив велосипед чоловічого типу, марки «Pride ROCKTEADY 7,1» зеленого кольору, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, ОСОБА_7 , здійснив крадіжку велосипеду чоловічого типу, марки «Pride ROCKTEADY 7,1» зеленого кольору, вартістю 6700 гривень 00 копійок, який належить ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 6700 гривень.

Потерпілому відшкодовано збитки в повному обсязі шляхом повернення майна.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 прокурор кваліфікує за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Суд допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , а також дослідив надані стороною обвинувачення письмові докази:

- протокол про прийняття заяви про вчинене кримінального правопорушення від 20.07.2020;

- протокол огляду місця події від 20.07.2020;

- заява потерпілого ОСОБА_10 від 04.08.2020 про добровільну видачу працівникам поліції належного йому «велосипеда «Pride» ROCKTEADY 7,1 рама L хакі-чорний 2019 серійний номер PRB 190200391», для проведення експертизи;

- протокол огляду предметів від 04.08.2020, а саме «Pride ROCKTEADY 7,1», зеленого кольору;

- постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 04.08.2020, а саме велосипеда, марки «Pride ROCKTEADY 7,1», зеленого кольору, який у присутності понятих було видано потерпілим ОСОБА_10 , повернуто власнику для зберігання;

- заява потерпілого ОСОБА_10 від 14.08.2020- про отримання від працівників поліції належного йому «велосипеда «Pride» ROCKSTEADY 7,1 рама L хакі-чорний 2019 серійний номер PRB 190200391»;

- гарантійна карта велосипеда зі штрих-кодом PRB 190200391;

- видаткова накладна від 27.03.2019 на велосипед «Pride ROCKSTEADY 7,1» рама L хакі/чорний, 2019;

- заява ОСОБА_11 від 05.07.2020 про добровільну видачу пакета з речами, які 20.07.2020 залишив невідомий чоловік, який їхав на велосипеді його брата перед зупинкою Дзержинка в напрямку м. Комсомольськ;

- протокол огляду речей від 05.08.2020;

- постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 05.08.2020;

- висновок експерта від 07.08.2020 № 980/Кр про те, що ринкова вартість «велосипеда марки «Pride Rockteady 7,1», зеленого кольору, у справному стані та без пошкоджень, придбаного 27.03.2019, станом на 20.07.2020 могла становити 6700,00 грн. (шість тисяч сімсот гивень 00 копійок);

- заява ОСОБА_11 про добровільну здачу записів з відеореєстратора автомобіля від 05.08.2020;

- протокол огляду оптичного диску DVD R диску марки ESPERANZA розміром 4,7 Gb від 06.08.2020;

- постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 06.08.2020, якою визнано в якості речового доказу диск DVD R марки ESPERANZA розміром 4,7 Gb, який 05.07.2020 добровільно видав ОСОБА_11 із записом з відео-регістратора з його автомобіля які було зроблено 20.07.2020 близько 13 години при русі його автомобіля по автодорозі ОСОБА_12 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 12.08.2020;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.08.2020;

- характеризуючі особу ОСОБА_7 матеріалами.

Суд першої інстанції проаналізував лише частину доказів, наданих стороною обвинувачення, не в їх сукупності, а кожне окремо та дійшов передчасних висновків про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

При цьому суд вказав, що предмет кримінального правопорушення не встановлений достатніми доказами, за допомогою яких можна було б його ідентифікувати, визначити, шляхом відокремлення від інших велосипедів усіма необхідними та достатніми ознаками цієї речі, оскільки немає у обвинувальному акті вказівки на заводський номер велосипеда, існує обґрунтований сумнів у суду щодо справжнього кольору велосипеда, який на підставі наведених доказів не може бути зеленим, як це вказано у обвинувальному акті.

Крім того, наявні на оптичному диску DVD R марки ESPERANZA розміром 4,7 Gb, відеофайли, які були об`єктом дослідження, не є належними доказами причетності ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, оскільки не мають достатніх та необхідних ідентифікуючих ознак зовнішності цієї особи.

Судом визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання від 12.08.2020, оскільки він отриманий всупереч ст. 228 КПК України.

Не враховано як доказ вини протокол проведення слідчого експерименту від 13.08.2020, оскільки ОСОБА_7 відмовився в суді від показів, вину не визнав, на фото до цього протоколу вбачається, що не об`єктивно відображено обвинуваченого по справі, зображення спотворене.

При цьому суд не зазначив, чому колір хакі чи болотно-зелений (показання свідка ОСОБА_11 ) не є відтінками зеленого кольору, як писав у своїй заяві до правоохоронних органів ОСОБА_10 .

Шляхом звичайного порівняння фотографії на гарантійній карті велосипеда зі штрих-кодом PRB 190200391 та речового доказу велосипеду марки «Pride» ROCKSTEADY 7,1 рама L хакі-чорний 2019 серійний номер PRB 190200391» можна було б усунути сумніви в тому, що це саме той велосипед, який був викрадений у потерпілого, а не інший, «віртуальний», про який в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які відомості.

Що стосується відеофайлу з оптичного диску DVD R марки ESPERANZA розміром 4,7 Gb, то на ньому також чітко видно вказаний велосипед, а показання ОСОБА_11 під час судового розгляду та в ході проведення впізнання не були проаналізовані на предмет їх відповідності матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до ч .ч. 2, 3 ст. 228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Суд не навів у вироку порушень вимог ст. 288 КПК України, які слідчий допустив при проведенні впізнання з участю свідка ОСОБА_11 . Проте вказав, що до проведення самого процесу впізнання свідок вибрав обвинуваченого як особу, яка рухалась 20.07.2020 приблизно 13 год. біля с. Мала Кохнівка на автодорозі ОСОБА_12 на велосипеді.

Вказане судження є незрозумілим взагалі, адже саме з метою впізнання особи, яка рухалася велосипедом, а потів втекла від свідка ОСОБА_11 , була проведене вказана слідча дія. Поза увагою суду залишилося те, що впізнання було проведено через два тижні після крадіжки, а не в день вчинення крадіжки, тому судження суду про відмінність у зовнішності, а саме у одязі є надуманим, оскільки в даному випадку впізнанню підлягає особа по ознакам зовнішності, а не одягу.

Відповідно до висновку ОП ККС ВС у постанові від 14.09.2020 справа № 740/3597/17 зазначено: приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушенняз метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КК.

Судом не зазначено у вироку в чому саме є невідповідність слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 вказаній правовій позиції, адже як вбачається із протоколу, обвинувачений показував на місці події обставини вчиненого ним злочину.

В чергове колегія суддів звертає увагу, що аналізу були піддані лише три докази з більш як двадцяти. При цьому їх оцінка проведена не в сукупності з іншими доказами. Вказані порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Отже, з огляду на наявність вищевказаних істотних порушень норм кримінально процесуального закону, а також враховуючи наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи та вимоги, пов`язані з переоцінкою сукупності зібраних доказів та призначення покарання, колегія суддів позбавлена можливості їх перевірити в ході апеляційного розгляду, а тому вважає, що зазначені доводи має перевірити суд першої інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суд має створити необхідні умови сторонам кримінального провадження для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. Також перевірці підлягає заява обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, про що він заявляв під час судового слідства.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4