Номер провадження: 11-кп/813/1048/24
Справа № 521/5784/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 22.12.2023 у кримінальному провадженні №0000363, внесеному до ЄРДР 03.12.2022 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, українця, громадянина України, який ніде не навчається, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Орхей Республіки Молдова, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

01.06.2011 Суворовським районним судом м. Херсон за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 26.06.2014 на підставі ст. 3 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014;

16.11.2017 Херсонським міським судом за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений з ДУ «Північна виправна колонія №90» 25.03.2022 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Застосовано відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Миколаївському слідчому ізоляторі.

Взято під варту ОСОБА_10 у залі судового засідання Центрального районного суду міста Миколаєва.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту його законного затримання - з 22 грудня 2023 року.

У строк відбування покарання за даним кримінальним правопорушенням зараховано ОСОБА_10 строк тримання під вартою з 17.01.2023 по 28.06.2023 року.

Крім того, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.186 та ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за вказаними статтями із застосуванням статті 69 КК України:

За ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

За ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5( п`ять) років.

На підставі статі 70 КК України при сукупності злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту винесення вироку - з 22 грудня 2023 року.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 його тримання під вартою у період з 10.02.2023 по 05.05.2023 року.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 і ОСОБА_9 визнано винним у тому, що вони 27.07.2022, близько 21.00 год., перебуваючи неподалік будинку №8 по вулиці Кутузова в м. Херсон, діючи за попередньою змовою заздалегідь домовилися з застосуванням насильства відкрито викрасти майно потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який в той час проходив по вулиці.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діючи спільно і узгоджено, знаходячись за вищевказаною адресою, під приводом надати електронну сигарету, яку курив ОСОБА_12 зупинили останнього 27.07.2022, близько 21.00 год., тобто в період воєнного стану, біля будинку №8 по вул. Кутузова, а після відмови потерпілого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, відкрито, застосували відносно потерпілого ОСОБА_12 , насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилося в нанесенні потерпілому не менше ніж 10 ударів обома руками в ділянку шиї та правої руки, який при цьому намагався захиститися, чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді саден шиї, правої верхньої кінцівки, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №194 від 13.12.2022, відносяться до легких тілесних ушкоджень, в результаті чого з лівої руки потерпілого спав фітнес браслет «Хіаоmі Мі Band 2» ринкова вартість якого згідно висновку експерта Миколаївського НДНКЦ МВС України СЕ-19/115-22/10473-ТВ, станом на 27.07.2022 складає 160,00 грн. та з правої кишені штанів випав мобільний телефон «Хіаоmi Redmi Note 7», ринкова вартість, якого згідно висновку експерта Миколаївського НДНКЦ МВС України №СЕ-19/115-22/10473-ТВ, станом на 27.07.2022 складає 4366,33 грн., після чого ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що вказаний фітнес браслет належить ОСОБА_13 заволодів ним, а ОСОБА_10 достовірно знаючи, що мобільний телефон належить ОСОБА_12 , заволодів мобільним телефоном, після чого покинули місце вчинення кримінального правопорушення разом та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4526 грн. 33 коп.

Окрім цього, неповнолітній ОСОБА_9 10.02.2023, близько 15.00 год., перебуваючи біля продуктового магазину «Фірмова торгівля «Зоря Дніпра», який розташований за адресою: м. Херсон, проспект 200 річчя Херсона поряд із будинком №4, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вважаючи, що його дії є непомітними для оточуючих, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки ««TITAN Raptor 26», рама чорно-синього кольору, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1021/23 від 28.02.2023 станом на 10.02.2023 складає 6510 грн., який стояв біля сходів магазину «Фірмова торгівля «Зоря Дніпра», що належить потерпілому ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 6510 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком районного суду прокурор ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу. Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно під час призначення неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 покарання застосував положення ст. 69 КК України. При цьому не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_9 із застосуванням ст. 69 КК України, суд послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, повністю відшкодував заподіяну шкоду шляхом повернення майна та вчинив вказані кримінальні правопорушення неповнолітнім.

Крім того, районним судом допущено суперечності у мотивувальній частині вироку. Так, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним зазначено, що ОСОБА_10 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, в умовах дії воєнного стану, без кваліфікуючої ознаки повторності.

Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно у вироку не визначив в якому саме розмірі повинні бути стягненні процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, з кожного обвинуваченого.

Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та за ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ст. 70 КК України при сукупності злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Цей же вирок суду стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Уточнити формулювання обвинувачення визнане судом доведеним, в частині того, що ОСОБА_10 , 27.27.2022 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, в умовах дії воєнного стану, повторно.

Вказати суму стягнення процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта у сумі 1961,92 грн. із обвинувачених, стягнувши в рівних частинах з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь держави по 980, 96 грн., з кожного, а саме за проведення експертизи:

- CE-19/115-22/10473-ТВ від 20.12.2022 витрати на проведення якої склали 1510, 24 гривень, стягнути з ОСОБА_10 - 755,12 гривень та з ОСОБА_15 - 755, 12 гривень;

- № 194 від 13.12.2022 витрати на проведення якої склали 451, 68 гривень, стягнути з ОСОБА_10 - 225, 84 гривень та з ОСОБА_9 - 225,84 гривень.

Просить повторно дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 та матеріали, що стосуються вартості проведених експертиз.

Крім того, не погоджуючись з рішенням першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає його незонним та необґрунтованим.

Доводи обґрунтовує тим, що він є сиротою, має тяжкі захворювання, а тому суд першої інстанції повинен був призначити більш м`яке покарання.

Зазначає, що не наносив ударів потерпілому та майно викрав таємно.

Просить вирок районного суду змінити. Перекваліфікувати дії на ч. 2 ст. 185 КК України та застосувати ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 роз`яснено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, надавши відповідну правову оцінку заявленим в апеляційній скарзі доводам і наявним в матеріалах провадження доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

У апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, встановлених судом першої інстанції та доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у частині визнання винуватим обвинуваченого ОСОБА_9 , проте переглядає вирок у частині визнання винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 186 КК України, оскільки останній оскаржує вирок районного суду з підстав неправильної кваліфікації його дій.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186КК України за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується дослідженими у суді першої інстанції доказами, які у своїй сукупності є достатніми, допустимими, узгодженими між собою, зібрані у встановленому порядку і досліджені судом першої інстанції з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду судом першої інстанції допитаний обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та показав, що 27 липня 2022 року, у вечірній час він зустрівся з ОСОБА_9 для того щоб вжити спиртні напої. Місце де можна було вжити спиртне знаходилося біля вул. Некрасова кут проспекту 200-річчя Херсона. Коли прийшли до цього місця, то там вже був ОСОБА_16 , з яким знайомі не були. Потерпілий звернувся до жінки, яка там працювала, та попросив продати йому одну цигарку «Marlboro», на що жінка відмовилась, а ОСОБА_16 відповів їй на це грубістю. Він зробив зауваження ОСОБА_12 , але той не почув. Потім ОСОБА_9 зробив зауваження потерпілому, на що останній почав кричати, особливо на жінку, біля якої вони сиділи та випивали. ОСОБА_9 не стримався, та почав сперечатись з потерпілим, що призвело до конфлікту. Потім ОСОБА_9 спробував вдарити ОСОБА_16 , але це йому не вдалось, бо був у стані алкогольного сп`яніння, тому впав на холодильник та вдарився головою. Потім захищаючи ОСОБА_9 він почав битись з ОСОБА_16 . Коли ОСОБА_12 почав тікати, ОСОБА_9 побіг за ним, а коли наздогнав, бійка між ними продовжилась. Пішовши за ними, через деякий час побачив що бійка вже закінчилась а ОСОБА_16 втік. На землі біля дерева валявся телефон марки «Хіаоmi Redmi Note 7», спитав у ОСОБА_9 чи його то був телефон, на що останній відповів, що не його, після чого забрав цей телефон собі. На наступний день ще раз спитав у ОСОБА_9 чи його телефон марки «Хіаоmi Redmi Note 7», на що той відповів, що не його. Після цього зрозумів, що телефон марки «Хіаоmi Redmi Note 7» належав потерпілому, але не знав його контактних даних, та не знав де останній проживає. Телефон був заблокований. Через декілька днів вирішив телефон марки «Хіаоmi Redmi Note 7» продати на ринку біля вул. Некрасова та проспекті 100-річчя Херсону, за 1000 грн. У скоєному щиро кається, просить суворо не карати.

Допитаний у судовому засіданні в районному суді обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю. ОСОБА_9 показав суду що з потерпілим ОСОБА_16 раніше не знайомий не був. 27 липня 2022 року зустрівшись з ОСОБА_10 разом стояли на перехресті вулиці 200-річчя Херсона навпроти магазину «Ева». До магазину підійшов ОСОБА_16 , побачивши у потерпілого електронну сигарету, ОСОБА_10 попросив покурити, але потерпілий відмовив, та пішов в потрібному йому напрямку. Після цього, вони з ОСОБА_10 домовились побити ОСОБА_12 та наздогнали його. ОСОБА_10 намагався вдарити ОСОБА_16 , але був у нетверезому стані та постійно падав. Після цього потерпілий підняв ОСОБА_10 та сам почав бити його. Заступившись за ОСОБА_10 , він вже почав наносити удари ОСОБА_16 по всьому тілу. Потім ОСОБА_16 дістав ніж та вони з ОСОБА_10 відбігли, але потерпілий догнав їх, бійка продовжилась. В процесі бійки з руки потерпілого ОСОБА_16 спав фітнес браслет «Хіаоmі Мі Band 2». Цей браслет йому сподобався, тому вирішив підібрати та залишити собі. Потім потерпілий почав вимагати повернути мобільний телефон, який він не брав. Як ОСОБА_10 підібрав мобільний телефон, який випав з карману потерпілого ОСОБА_17 , він не бачив, але ОСОБА_12 одразу вимагав повернути мобільний телефон. Після цього вони втекли від нього. Потім фітнес браслет «Хіаоmі Мі Band 2» він продав ОСОБА_18 за 150 грн.

Не зважаючи на не визнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї провини, його винність у скоєнні кримінальних правопорушень повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Потерпілий ОСОБА_16 під час судового розгляду пояснив районному суду, що 27 липня 2022 року зайшов до друга в кафе де вони відпочили, близько о 21:00 години вийшов з кафе та пішов у напрямку свого дому. По дорозі зустрів інших друзів з якими почав спілкуватися. Через деякий час до них підійшли двоє незнайомих хлопців, один з них, як потім з`ясувалось це був ОСОБА_10 , попросив в нього електрону сигарету. Він спочатку відмовив дати сигарку, той наполягав, після чого, під тиском ОСОБА_10 , він погодився та дав йому електронну сигарету. ОСОБА_10 , випустив цигарку з рук, внаслідок чого вона зламалася. Коли цигарка зламалася та впала на землю, між ним та ОСОБА_10 почався конфлікт. Той хлопець що молодше, як з`ясувалось потім, це був ОСОБА_9 , стояв осторонь, спостерігав. Після він попрощався зі знайомими та пішов по вулиці у напрямку свого будинку. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наздогнали його, та ОСОБА_10 знову почав вимагати електронну сигарету, він не реагував, після чого саме ОСОБА_10 перший вдарив його в область голови. Потім ОСОБА_9 почав наносити йому удари по всьому тілу. В цей момент розстібнувся карман та з карману випав телефон марки «Хіаоmi Redmi Note 7», його підняв ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 продовжував наносити удари по тілу. Потім з руки спав фітнес браслет «Хіаоmі Мі Band 2», та його забрав ОСОБА_9 . Все це він бачив, а саме те, як обвинувачені відкрито, в нього на очах крали його речи. Далі захищаючись від обвинувачених, він дістав ніж, який носив в кишені для самозахисту, побачив, що ОСОБА_9 теж дістав свій ніж та кинув в нього, але не попав, він встиг ухилитися, ніж порізав тільки штани. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_9 почали тікати, і на вимоги повернути мобільний телефон не реагували. Вкрадений ОСОБА_9 браслет йому повернули, мобільний телефон не повернули. Цивільний позов до ОСОБА_10 не заявляє. Щодо призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_12 висловив позицію щодо призначення покарання пов`язаного з позбавленням волі.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 , показала суду першої інстанції, що працює на продовольчому ринку у місті Херсон. Обвинуваченого ОСОБА_10 раніше знала, він приходив на ринок, часто спілкувався з її чоловіком. Влітку 2022 року ОСОБА_10 приніс на продаж телефон марки «Хіаоmi Redmi Note 7», чорного кольору, без сім карти, сказав, що то його телефон, але продає, тому що терміново треба гроші. Просив за телефон 1000 грн. Вони сторгувались за 800 грн. і вона купила цей телефон у ОСОБА_10 .. В той же день телефон марки «Хіаоmi Redmi Note 7» свідок перепродала іншій особі, кому на пам`ятає. Коли купувала мобільний телефон у ОСОБА_10 не здогадувалася, що телефон крадений, оскільки ОСОБА_20 постійно приходив на ринок, спілкувався з її чоловіком, вона йому довіряла.

Свідок ОСОБА_21 , пояснила суду, що знає ОСОБА_10 з дитинства, вона його хрещена. Також добре знає його матір. Характеризувала ОСОБА_10 як гарного хлопця, доброго, який допомагає по господарству, доглядає за нею, оскільки вона є інвалідом першої групи.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , показав суду, що 27.07.2022 ввечері прогулювався по місту Херсон, проходив перехрестя вул. Кутузова 8 та вул. Некрасова, та на відстані близько 50 метрів від себе побачив ОСОБА_9 з ОСОБА_10 , яких знав раніше. Поруч з ними був ще один хлопець, якого він не знав. Обвинувачених впізнав, тому зупинився та побачив, що між ОСОБА_10 ОСОБА_9 та цим хлопцем відбувається конфлікт. Потім побачив що конфлікт перейшов в бійку. Свідок особисто бачив як почалася бійка між ними, під час бійки випадали речі з карманів потерпілого. Він добре бачив як з кишені того хлопця випав мобільний телефон, бо загорівся екран телефону. Хто з обвинувачених підняв мобільний телефон не пам`ятає, бо на дворі було вже темно, однак добре бачив як хтось підняв мобільний телефон з землі. Це був або ОСОБА_9 або ОСОБА_10 , але хто саме не бачив. Потерпілий в цей час знаходися поряд з обвинуваченими. Однак, чи бачив потерпілий хто саме вкрав його мобільний телефон, він сказати не може, бо всіх учасників конфлікту бачив погано.

Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєні злочину за ч. 4 ст. 186 КК України підтверджується також письмовими доказами, зокрема:

- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 16 грудня 2022 з ілюстративною таблицею, згідно якого т.в.о. слідчим СВ Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_23 , за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000363 від 03.12.2022 року, у приміщенні кабінету №211 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області при штучному освітленні з дотриманням вимог ст.ст. 104, 223, 229, 231 КПК України в присутності осіб, яким роз`яснені вимоги ч. 3 ст. 66 КПК України про їх обов`язок не розголошувати відомості щодо процесуальної дії, пред`явлено потерпілому ОСОБА_16 , у присутності понятих, яким відповідно зі ст.ст. 11, 13,15, 66, 223 КПК України роз`яснені їхні права і обов`язки, для впізнання такі речі: 1) Call Smart Watch смарт годинник чорного кольору і корпус годинника прямокутної форми; 2) Skmel 1251 смарт годинник чорного кольору, корпус годинника прямої форми; 3) Xiаomi Mi Band 2 смарт годинник чорного кольору, корпус продовгуватої форми з округлими краями, на внутрішній стороні корпусу наявна подряпина; 4) Xiаomi Mi Band в смарт годинник чорного кольору, корпус продовгуватої форми з округлими краями. Перед пред`явлення речей для впізнання у потерпілого ОСОБА_16 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати річ, опитано про ознаки цих речей, а також про обставини, за яких він бачив ці речі. На запитання слідчого потерпілий ОСОБА_16 відповів, що зможе впізнати смарт годинник, який у нього 27.07.2022 із застосуванням сили, відкрито викрали, за загальними ознаками та подряпиною на внутрішній стороні корпусу у вигляді літери «П». У відсутності особи, яка впізнає, речі, що упізнаються, були розміщені в такому порядку зліва направо:1. Call Smart Watch; 2) Skmel 1251; 3) Xiаomi Mi Band 2; 4) Xiаomi Mi Band 6; і понятим було роз`яснення, що річ, яку пред`являються для впізнання було відкрито викрадено 27.07.2022, близько 21:00 год., близько буд. №8 по вул. Кутузова у м. Херсон, у потерпілого ОСОБА_16 . Після цього в кімнату для впізнання була запрошена особа, що впізнає. Потерпілий попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК України і за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України. На запитання слідчого, чи впізнає він серед пред`явлених йому речей смарт годинник, який 27.07.2022 року у нього було викрадено поблизу буд. №8 по вул. Кутузова в м. Херсон, потерпілий ОСОБА_16 заявив, що під номером №3 знаходиться смарт годинник, який у нього 27.07.2022 було відкрито, із застосуванням сили викрадено неподалік буд. №8 по вул. Кутузова в м. Херсон. Ознаки за якими особа впізнала річ це: за формою корпусу, ремінцем та за особливою прикметою, а саме на внутрішній стороні корпусу наявна подряпина у вигляді літери «П»;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 грудня 2022 року, відповідно до якого у свідка ОСОБА_19 попередньо з`ясовано чи може вона впізнати особу, описати зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. На запитання слідчого свідок відповіла що зможе з упевненістю впізнати хлопця на ім`я ОСОБА_24 , який наприкінці липня 2022 року на території «Північного ринку» в м. Херсон продав їй мобільний телефон марки Редмі Нот 7. Цього хлопця впізнає за сукупністю рис обличчя. На запитання, чи впізнає вона когось з осіб зображених на фотознімках, свідок ОСОБА_19 заявила, що з впевненістю впізнає особу зображену на фото під номером 3 (три), як хлопця, який наприкінці липня 2022 року, продав їй мобільний телефон «Редмі Нот 7» на «Північному ринку». Ознаки (чи їх сукупність), за якими особа впізнала особу: овал обличчя, розріз очей, форма носа, форма брів, форма губ, колір волосся;

- даними протоколу огляду від 16.12.2023 року з фото-таблицею, відповідно до якого огляд проводився в кабінеті №211 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області за адресою: м. Херсон, вул. Маяковського, 10. Об`єктом огляду являється смарт годинник «Xiaomi Mi Band 2» чорного кольору, які добровільно для огляду надав свідок ОСОБА_18 , при цьому пояснив, що вказаний смарт годинник йому продав ОСОБА_25 в кінці липня 2022 року. При огляді встановлено, що корпус годинника чорного кольору, ремінець чорного кольору, наявна гравіровка у вигляді «Mi». Пошкоджень вказаний годинник не має, на момент огляду вимкнений;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 грудня 2023 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_16 попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, опитавши про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. На запитання слідчого потерпілий ОСОБА_16 відповів, що зможе визнати хлопця, який 27.07.2022, близько 21:00 год., неподалік буд. №8 по вул. Кутузова в м. Херсон, відкрито із застосуванням сили, заволодів його майном, а саме смарт годинником. На запитання, чи впізнає він когось з осіб зображених на фотознімках, ОСОБА_16 заявив, що на фото №1 зображений хлопець, який 27.07.2022, близько 21:00 год., неподалік буд. №8 по вул. Кутузова в м. Херсон, відкрито із застосування сили, заволодів його майном. Ознаки, за якими особа впізнала особу по загальним рисам обличчя, формою обличчя, формою носу та губ;

- висновком експерта (експертиза потерпілого) №194 від 13.12.2022 року, відповідно до якого на підставі судово-медичної експертизи ОСОБА_16 , 2000 року народження, садна шиї, правої верхньої кінцівки виникли від травматичних дій тупими предметами, не виключено, 27.07.2022 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 грудня 2023 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_16 попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. На запитання слідчого потерпілий ОСОБА_16 відповів : зможе визнати хлопця, який 27.07.2022, близько 21:00 год., неподалік буд. №8 по вул. Кутузова в м. Херсон, із застосуванням сили, заволодів його майном, а саме мобільним телефоном. На запитання, чи впізнає він когось з осіб зображених на фотознімках, ОСОБА_16 заявив, що на фото №4 зображений чоловік, який 27.07.2022, близько 21:00 год., неподалік буд. №8 по вул. Кутузова в м. Херсон, заволодів його мобільним телефоном. Ознаки, за якими особа впізнала особу по загальним рисам обличчя, формою обличчя, формою губ та носу;

- висновком експерта №СЕ 19/115-22/10473-ТВ від 20.12.2022 року, відповідно до якого ринкова вартість (без включення до неї суми податку на додану вартість) бувшого у використанні мобільного телефону Xiaomi Redmi Note 7 4/128 синього кольору, станом на 27.12.2022 могла становити 4366,33 грн (Чотири тисячі триста шістдесят шість грн. тридцять три коп.). Ринкова вартість (без включення до неї суми податку на додану вартість) фітнес браслету Xiaomi Mi Band 2 чорного кольору, станом на 27.12.2022 могла становити 160,00 грн (сто шістдесят грн.);

- даними протоколу огляду місця події від 08 грудня 2022 року з ілюстративною таблицею, згідно якого проведеним оглядом встановлено, що об`єктом огляду являється відкрита ділянка місцевості, яка знаходиться на вулиці поблизу будинку №8 по вулиці Кутузова в м. Херсон. Між будинками рівна асфальтна алея, шириною 3,5 метри. Зі слів потерпілого ОСОБА_16 саме на вказаному місці двоє невідомих побили його та забрали мобільний телефон та смарт годинник. При проведенні огляду місця події будь-яких слідів та речей, які б мали значення для кримінального провадження виявлено та вилучено не було;

Оцінюючи вищезазначені докази, всупереч доводів апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд приходить висновку про те, що всі досліджені у суді першої інстанції докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом.

Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного та дали можливість суду першої інстанції прийти до однозначного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

За наведених обставин, всупереч доводів апеляційної скарги обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив зібрані органами досудового розслідування докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованих висновків по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого про його невинуватість у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України безпідставними та недоведеними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України спростовуються зібраними та дослідженими у суді першої інстанції доказами, зокрема, показами потерпілого, який показ суду, що обвинувачені його побили та відкрито викрали належне йому майно, показами свідків та висновком експерта №194 від 13.12.2022 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_26 отримав легкі тілесні ушкодження та іншими письмовими доказами.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних, їх вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчинених кримінальних правопорушень, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , районний суд відніс першу судимість, повне визнання вини, повне відшкодування завданих збитків потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_12 шляхом повернення вкраденого майна ОСОБА_9 , вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Обставин що обтяжуються покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції під час судового розгляду не встановлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 та встановлюючи ступінь його вини у вказаних злочинах, районний суд дав оцінку не окремому вчинку обвинуваченого, а і його особистості, наскільки вона проявилась у злочинних діях, наскільки він має нахили до скоєння правопорушень. Відомості про поведінку обвинуваченого до скоєння злочину, його зв`язках та способі життя, дають можливість суду призначити покарання достатнє та необхідне для винної особи.

Даючи оцінку особистості обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 виховувався у багатодітній сім`ї, має шістьох братів та сестер, проживав з матір`ю, братами та сестрами у місті Херсоні у період окупації, батько ОСОБА_9 з сім`єю не проживає, дітей не утримує, ОСОБА_9 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебував, раніше не судимий, офіційно ніде не працював та не навчався.

Таким чином апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що вчинений злочин обвинуваченим ОСОБА_9 є дійсно суспільно небезпечним, оскільки посягає на право власності особи. Однак особа обвинуваченого, а також, його визнання вини та неповнолітній вік, виховання у багатодітній родині без батька, важке дитинство, свідчать про можливість призначення не занадто суворого покарання. Враховуючи викладені обставини які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, суд першої інстанції вважав, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів, повинно бути призначено покарання за ч. 4 ст. 186 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межи, однак зв`язане з позбавленням волі.

З огляду на вищевикладене доводи прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , районний суд дійшов наступних висновків.

Обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченому ОСОБА_10 судом не встановлено.

ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, звільнився з місць позбавлення волі 25 березня 2022 року, ніде не працевлаштований, тимчасово мешкав в місті Херсон у своєї хрещеної ОСОБА_21 , яка характеризувала його з позитивної сторони. ОСОБА_10 неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває, вчинив тяжкий злочин, шкоду, завдану потерпілому ОСОБА_12 не відшкодував, а тому суд першої інстанції вірно прийшов до переконання, що обставини встановлені під час судового розгляду, та спосіб і обстановка вчинення злочину свідчать, що ОСОБА_10 є особою суспільно небезпечною, до якого необхідно застосувати відповідні заходи примусу, що буде полягати у обмеженнях прав і свобод обвинуваченого.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що під час застосування ст. 69 КК України слід встановити не лише наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Приписи ст. 69 КК України про призначення винуватій особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках.

Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте, в будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст. 69 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для їх виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд у мотивувальній частині вироку, роблячи висновок про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 4 чт. 186 КК України за епізодом з потерпілим ОСОБА_12 зазначив такі кваліфікуючі ознаки як: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану. А тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження.

Також апеляційний суд зазначає, що доводи прокурора щодо неправильного зазначення судом витрат які полягали стягненню з обвинувачених за проведення судових експертиз є безпідставними, оскільки судом першої інстанції в резолютивній частині вироку зазначено, що процесуальні витрати з обвинувачених за проведення експертиз слід стягнути з обвинувачених в рівних частинах.

З огляду на вищевикладене колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченим покарання відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та даним про їх особи.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 22.12.2023 у кримінальному провадженні №0000363, внесеному до ЄРДР 03.12.2022, яким ОСОБА_10 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та засуджено ОСОБА_9 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4