судді ОСОБА_1
справа № 349/508/16-к
провадження № 51-3565кмо24
Не погоджуюсь із ухваленим об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - об`єднана палата) рішенням, вважаю передчасними висновки про законність і обґрунтованість оскарженої ухвали Апеляційної палати (далі - АП) Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС), яка, на має переконання, мала бути скасована із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо застосування критеріїв оцінки доказів за правилами ч. 12 ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), які прямо суперечать висновкам Верховного Суду України (далі - ВСУ) та Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС).
І. Правові висновки Верховного Суду України щодо виконання правил ч. 12 ст. 290 КПК
1. ВСУ щодо застосування приписів вказаної норми в постанові від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16, спираючись на висновки Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Раманаускас проти Литви» визначив правозастосовну позицію, за якою невідкриття в порядку ст. 290 КПК матеріалів, які є правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), є підставою до визнання таких доказів недопустимими.
В цій справі в порядку ст. 290 КПК не була відкрита постанова прокурора про проведення оперативної закупки, ухвалена в межах оперативно-розшукової справи, та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки. Ці процесуальні підстави долучені за клопотанням прокурора до матеріалів провадження під час апеляційного перегляду.
Висловлюючи висновки щодо застосування норм права (частини 11, 12 ст. 290 КПК) ВСУ зазначив, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Частина 12 ст. 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази з невідкритих матеріалів.
2. Цей висновок в постанові ВСУ від 12 жовтня 2017 року у справі №5-237кс(15)17, де в порядку ст. 290 КПК не було відкрито постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, а також ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області, було розвинуто.
Прокурор долучив їх до матеріалів справи в апеляційному суді.
ВСУ вказав на те, що не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення НСРД, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
В підсумку ВСУ сформував правовий висновок (абз. 3 п. 5 постанови), за яким відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
ІІ. Правові висновки Верховного Суду щодо застосування вказаної норми
1. питання застосування ч. 12 ст. 290 КПК двічі ставали предметом розгляду ВП ВС.
Перша з правових позицій була висловлена у постанові ВП ВС від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18), де ВС, спираючись на практику ЄСПЛ стосовно застосування ст. 6 Конвенції та враховуючи нагальну необхідність реального забезпечення права на справедливий суд, визначив, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки протоколи, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази (п. 63 постанови).
Така позиція ВП ВС фактично ухвалена в розвиток того напряму правозастосування, який було визначено ВСУ в справах № 5-364кс1 та 5-237кс(15)17).
В пунктах 57, 58, 61 постанови ВП ВС від 16 січня 2019 року визначено також, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД в аспекті застосування ч. 11 ст. 290 КПК, оскільки є їх частиною.
2. В постанові від 16 жовтня 2019 року ВП ВС (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13?43кс19), посилаючись на те, що загальні висновки, викладені раніше ВСУ та ВП ВС не охопили повною мірою всіх випадків, з метою встановлення чіткого критерію визначення умов допустимості результатів НСРД як доказів, уточнила висновки щодо застосування ч. 12 ст. 290 КПК, зроблені раніше у постанові ВП ВС від 16 січня 2019 року.
ВП ВС (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) в постанові від 16 жовтня 2019 року фактично дійшла висновку, що у випадку коли сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів щодо розсекречення тих процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення приписів ч. 12 ст. 290 КПК.
При цьому ВП ВС зазначила лише про одне виключення із зазначеного правила щодо неможливості посилатися на відповідні відомості як на доказ винуватості особи, а саме, визнала таку можливість у разі, коли сторона обвинувачення вживала належні заходи для розсекречування відповідних документів (процесуальних підстав) на стадії досудового розслідування і цьому є підтвердження в матеріалах справи.
Мотиви, викладені в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року, унеможливлюють автономне застосування висновків із пунктів 5 - 6 відокремлено від тих, що визначені у пунктах 1 - 4.
Отже, лише у разі, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами.
Якщо ж сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
ІІІ. Вказані постанови ВСУ та ВС є своєрідними реперними точками щодо застосування приписів частин 11, 12 ст. 290 КПК.
ВС неодноразово і послідовно у своїх рішеннях застосовує вказані висновки і критерії.
Автор окремої думки не є прихильником застосування приписів ч. 12 ст. 290 КПК через призму сумнівних, на мою думку, доктринальних уявлень про комплексну природу доказів, за якими однакові наслідки має як невідкриття протоколів НСРД, так і процесуальних підстав до проведення таких слідчих дій, тому у складі колегії суддів ВС звертався до ВП ВС для відступу від вказаних вище правозастосовних позицій (ухвала від 22 січня 2020 року в справі № 428/8931/15-к (провадження № 51-3082км19), проте, за відсутності виключної правової проблеми, як зазначила ВП ВС в ухвалі про повернення провадження на розгляд колегії суддів, відсутні підстави до розгляду справи ВП ВС.
Отже, враховуючи приписи ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та субординацію між собою висновків колегії суддів ВС, палати суддів ВС та ВП ВС, де останні мають беззаперечний пріоритет над іншими, застосуванню в цьому провадження підлягають саме вказані вище висновки ВСУ та ВП ВС щодо особливостей застосування приписів частин 11, 12 ст. 290 КПК.
IV. За вироком від 02 вересня 2021 року ВАКС в цьому провадженні, який спирався на висновки ВП ВС в постановах від 16 січня та від 16 жовтня 2019 року, з огляду на те, що в порядку ст. 290 КПК не було відкрито доручення, на підставі яких працівники Департаменту оперативно-технічних заходів Національної поліції України проводили НСРД, що стороною обвинувачення не доведено вжиття під час досудового розслідування всіх необхідних і залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення доручень детектива НАБУ, які стали підставою для проведення НСРД працівниками Національної поліції України, хоча прокурор і відкрив вказані доручення під час судового розгляду, обґрунтовано, на моє переконання, визнано недопустимими доказами результати НСРД, відображені в шести протоколах, зазначених у п. 5.1. - 5.6. вироку ВАКС.
V. АП ВАКС, пославшись на постанову ВП ВС від 16 жовтня 2019 року щодо оцінки доводів прокурора про недотримання ВАКС приписів частин 11, 12 ст. 290 КПК, по суті відтворила частину мотивів ВП ВС за якими, у разі коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Проте АП ВАКС залишила поза увагою, що такі наслідки застосовуються виключно в тих випадках, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, і такої поведінки сторона обвинувачення не продемонструвала в цьому провадженні.
Отже, на моє переконання АП ВАКС хибно виходила із того, що враховуючи те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення були вжиті всі дії для ознайомлення сторони захисту з відповідними дорученнями, і сторона захисту мала вдосталь часу підготувати відповідну позицію, після ознайомлення з ними, відсутні порушення приписів ст. 290 КПК та підстави до застосування процесуальної санкції, передбаченої ч. 12 вказаної статті.
VI. Фактично за доводами прокурора АП ВАКС необґрунтовано, на мою думку, розширила доказову базу щодо обґрунтування висновків про винуватість, вважаю безпідставно вдалася до спростування правильних висновків ВАКС в цій частині.
Вказане сприймаю як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки воно, на моє можливо недосконале переконання, перешкодило в належний спосіб перевірити висновки ВАКС щодо доведення винуватості на підставі доказів, який той визнав належними, допустимими та достовірними, а також правильність їх оцінки за правилами ст. 94 КПК у їх сукупності на взаємозв`язку щодо доведення обставин, визначених ст. 91 КПК поза розумним сумнівом.
VII. Вважаю, об`єднана палата не мала належних підстав сприймати висновки АП ВАКС як обґрунтовані і правильні у вказаній вище частині і, враховуючи приписи ст. 433 КПК, не могла здійснювати замість АП ВАКС функцію суду факту стосовно перевірки доводів сторони захисту про недоведеність винуватості, оскільки така перевірка пов`язана із перевіркою правильності встановлення фактичних обставин на підґрунті оцінки доказів на предмет достовірності.
Враховуючи викладене, вважаю, що в цій справі оскаржена ухвала АП ВАКС від 16 травня 2024 року підлягала скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засуджених та захисника - частковому задоволенню.
Суддя