Номер провадження: 11-кп/813/332/25
Справа № 947/7361/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.07.2023 року в кримінальному провадженні №0000009 від 02.01.2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Одесі, громадянина України, українця, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.08.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначене покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Одеси від 27.08.2021 року у виді 2 (двох) років позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з часу його затримання, з 19.05.2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк перебування його під вартою в період з 19.05.2022 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку оди н день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

02.01.2022 року, близько 10:00 год., ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна із приміщення сараю, що знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб незаконно проник на територію вказаного домоволодіння.

Далі, ОСОБА_8 , впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу невстановленим предметом зачиненого замка двері, проник до приміщення сараю, звідки таємно викрав бензопилу червоного кольору марки «Minsk МТ-3», вартістю 1600 грн., лазерний рівень марки «Multa-Function Laser Leveler», вартістю 475 грн., меблевий степлер помаранчевого кольору, вартістю 80 грн., набір з 27 викрутками, вартістю 70 грн. та набір з 30 викрутками, вартістю 140 грн.

Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 2365 грн.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та визнати його невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Обвинувачений вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, а докази є недопустимими. Вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 заявлено клопотання про закриття кримінального провадження, у зв`язку із декриміналізацією кримінального закону, за яким він обвинувачується, з посиланням на те, що сума збитку складає 2365 грн., що є недостатнім для притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.185 КК України, а також просить змінити йому запобіжний захід на інший не пов`язаний з утриманням під вартою.

Судовий розгляд апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, подав заяву про проведення розгляду без його участі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтримав своє клопотання про закриття кримінального провадження, у зв`язку із декриміналізацією кримінального закону, за яким він обвинувачується, однак наполягав на тому, що невинуватий у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та клопотання про закриття кримінального провадження, у зв`язку із декриміналізацією кримінального закону, при цьому наполягали на невинуватості обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та клопотання про закриття кримінального провадження, вважав необхідним перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити обвинуваченому покарання у виді 2 років обмеження волі, та відповідно до ст.ст. 49, 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до положень ст.479-2 КПК України (далі - КПК) суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив закрити кримінальне провадження, у зв`язку із декриміналізацією кримінального закону, за яким він обвинувачується, однак одночасно наполягав на своїй невинуватості у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність розгляду кримінального провадження у загальному порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, визначених ст.479-2 КПК.

Перевіряючи вимоги апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Стороною захисту заявлено клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційним судом частково задоволено клопотання сторони захисту в частині повторного допиту свідка ОСОБА_10 . В іншій частині клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 відмовлено, оскільки сторона захисту не навела обґрунтувань, які б вказували, що покази вказаного свідка викладені у вироку невірно або спотворені, тому підстави, передбачені ч.3 ст.404 КПК, для повторного допиту відсутні.

Крім того, стороною захисту не наведено обставин, які слугують підставою для допиту свідка ОСОБА_11 , клопотання про допит якого стороною захисту в місцевому суді не заявлялось та не встановлені підстави для його допиту в апеляційному суді.

Апеляційний суд наголошує, що сама по собі незгода обвинуваченого та захисника з висновками, зробленими судом першої інстанції на підставі досліджених доказів, зокрема показань допитаних свідків, не може бути безумовною підставою для повторного допиту тих самих свідків у порядку ч.3 ст.404 КПК.

Оскільки обвинувачений та його захисник в суді апеляційної інстанції клопотання про повторне дослідження доказів, окрім допиту свідка ОСОБА_10 , належним чином не обґрунтували, посилаючись лише на свою незгоду з висновками суду, зробленими на підставі досліджених у судовому засіданні інших доказів, з аналізу яких суд дійшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, апеляційний розгляд проводиться в межах доводів апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в цілому вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та наведений аналіз доказів та висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому оскаржений вирок в цілому відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав в повному обсязі, і будучи двічі допитаний в судовому засіданні місцевого суду 30.09.2022 року та 11.07.2023 року, надав суперечливі покази щодо фактичних обставин інкримінованого йому злочину.

Обвинувачений пояснив, що у 2021 році, він біля місяця працював за наймом у ОСОБА_9 , допомагаючи по будівництву і обробляючи земельну ділянку домоволодіння АДРЕСА_2 . Він також в зазначений період неофіційно працював підсобним робітником на пункті приймання вторинної сировини у ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який розташований через дорогу напроти домоволодіння ОСОБА_9 02.01.2022 року, близько 08:00 год., він прибув на робоче місце до пункту приймання вторинної сировини, де ОСОБА_10 , яка працює приймальницею, відкрила цей пункт. Поки не було відвідувачів, вони пішли випити каву. Через півгодини до них прийшли працівники поліції, оглянули територію і приміщення пункту, запитали які предмети останнім часом здавали на металобрухт. Після цього, приїхала ще одна група поліцейських, які конкретно питали за будівельний інструмент: набори викруток, рівень, бензопилу. Потім до них підійшов ОСОБА_9 , просив допомоги відшукати особу, яка викрала з його сараю будівельний інструмент: набори викруток, степлер, лазерний рівень та бензопилу. Після обіду до пункту приймання металобрухту прийшов його знайомий ОСОБА_13 , який просив сховати мішок з якимось речами. ОСОБА_10 відмовила йому у цьому. Тоді ОСОБА_13 з аналогічним проханням звернувся до нього. Він погодився, взяв мішок у ОСОБА_13 і сховав його у відкритий люк, приблизно на відстані 20 метрів він пункту. У вдячність за це ОСОБА_13 віддав йому з мішку набор викруток та будівельний рівень. ОСОБА_8 , отримані речі приховав окремо біля стіни пункту приймання металобрухту, накривши їх шифером. ОСОБА_8 повідомив, що звідки ОСОБА_13 взяв речі, які приніс йому на зберігання, останній не казав, а він не запитував. Про те, що набори викруток, степлер, лазерний рівень, бензопила викрадені, він зрозумів лише через декілька днів, коли до нього вкотре прийшли поліцейські. Він відразу показав працівникам поліції, де живе ОСОБА_13 , який встиг продати бензопилу. Крім того він, ОСОБА_8 , видав поліцейським набори викруток і лазерний рівень, які сховав біля пункту приймання вторинної сировини.

Під час повторного допиту обвинувачений змінив свої покази і про фактичні обставини викрадення будівельного інструменту з сараю на подвір`ї ОСОБА_9 пояснив, що він не знав, що було у мішку, який приніс ОСОБА_13 на зберігання, та не отримував від нього на вдячність набори викруток та лазерний рівень. ОСОБА_8 пояснив, що не ховав у відкритий люк мішок, який приніс ОСОБА_13 , а викидав лише сміття та приховував дроти, щоб згодом їх опалити і здати кольоровий метал приймальниці ОСОБА_10 . Набори викруток і лазерний рівень ОСОБА_13 віддав йому, щоб доглянути за ними. Також обвинувачений вказав, що ці речі він не ховав, а поклав за відра на пункті приймання металобрухту. Також пояснив, що працюючи у ОСОБА_9 , він до сараю не заходив і що в цьому сараю зберігалося, він не знає. По завершенню робочого дня він приносив лопату та тачку до сараю і там залишав, в середину сараю не заходив. Про наявність у нього на зберіганні викрадених речей він ОСОБА_9 відразу ж не казав, а пізніше повідомив йому про це, але той про ці обставини забув.

У подальшому, обвинувачений пояснив місцевому суду що під час досудового розслідування він визнавав провину у викрадені належних ОСОБА_9 речей лише через те, що його примусив слідчий надати такі покази. Про це він адвокату не розповідав, зі скаргами на незаконні дії слідчого не звертався ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи в суді, у т.ч. під час його першого допиту. Вирішив заявити про це лише на стадії судового розгляду, коли минуло більше року з часу подій.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинуваченого ОСОБА_8 та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є обґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому оскаржений вирок відповідає вимогам КПК України.

На підтвердження встановлених фактичних обставин справи в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , який надав суду послідовні та логічні показання щодо дати, місця та обставин скоєного відносно нього злочину.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що він має у власності земельну ділянку і приватний будинок, який добудовується, за адресою: АДРЕСА_2 . 02.01.2022 року, близько 10:00 год., йому зателефонувала сусідка на прохання іншого сусіда ОСОБА_14 , та повідомила, що в його будинку і на території хтось нишпорить. Він, ОСОБА_9 , відразу ж повідомив про це оператора «102». Через 30 хвилин він приїхав на місце, та побачив, що було відчинено вікно в будинку, на дверях сараю зірваний замок, всередині якого відсутній будівельний інструмент: набори викруток, степлер, лазерний рівень, бензопила та інше майно. Поліція вже була на місці. Підійшов ОСОБА_14 і повідомив, що бачив зі спини чоловіка, який по статурі був добре схожий на нього - ОСОБА_15 , був одягнений в синю куртку, вийшов з сараю з великим білим пакетом чи мішком, в якому були якісь речі, та пішов до паркану. Вони з поліцією поїхали на машині по вулицях шукати крадія. На пункті приймання металобрухту виявили крадія. Ним виявився ОСОБА_8 , статурою схожий на нього ОСОБА_15 , і який минулого року працював у нього різноробочим декілька місяців, мав доступ до сараю з інструментами та знав, де все лежить. ОСОБА_8 почав відмовлятися, що це не він викрав речі. Крім того, потерпілий показав, що раніше він, як адвокат, представляв інтереси ОСОБА_8 в суді за обвинуваченням останнього у вчиненні крадіжки велосипеду.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання представника потерпілого ОСОБА_9 допустимим доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, оскільки показання потерпілого об`єктивно підтверджуються показами свідків у кримінальному провадженні, а саме показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 пояснив, що він проживає по АДРЕСА_2 , його стіна співпадає зі стіною будинку ОСОБА_9 . Вранці 02.01.2022 року, приблизно о 10:00 год., він почув якийсь шум в приміщенні ОСОБА_9 , що щось впало. Подумав, що це сусід прийшов та ходить по своєму будинку. Це здивувало його, бо сусід так рано не приїжджав. Він вийшов на подвір`я та побачив через щілину в паркані, що в будівлі ОСОБА_9 відкрите вікно, через яке викинули бухту дроту, та чоловік, одягнений в синю куртку, зовні схожий на сусіда, взяв цю бухту дроту та пішов до сараю, звідки вийшов з набитим до верху мішком білого кольору, та спрямував в напрямку паркану, який встановлений вздовж вулиці. Дивна поведінка цього чоловіка його насторожила, оскільки була не схожа на поведінку господаря, а тому він здогадався, що це крадій. Після чого він відразу побіг до сусідки, щоб зателефонувати ОСОБА_9 та повідомити про подію.

Свідок ОСОБА_10 у місцевому суді пояснила, що вона працює приймальником на пункті прийому вторинної сировини та разом з нею за наймом працює ОСОБА_8 . При цьому, зазначила, що 02.01.2022 року, коли вона прийшла на роботу, нічний сторож зустрів її та відчинив двері. При цьому, ОСОБА_8 , який був одягнутий у синю куртку, вже чекав її. Через деякий час приїхала поліція, оглянула приміщення приймального пункту, щось шукала але нічого не знайшовши та поїхала. О 11:30 год. до пункту приймання вторинної сировини приїхав ОСОБА_9 , який живе напроти через дорогу, разом з поліцією, та повідомив, що у нього сталася крадіжка, просив їх про допомогу. Після цього вона помітила надто тривалу відсутність ОСОБА_8 на робочому місці. Коли ОСОБА_8 повернувся, то у нього був мішок білого кольору з якимось речами, який він попросив сховати, але вона відмовила, оскільки не могла прийняти невідомі речі на облік. Що було в мішку, вона не знає. Тоді ОСОБА_8 відніс цей мішок з речами і сховав десь на пустирі за пунктом прийому вторинної сировини. Ввечері цього ж дня вона на пустирі біля пункту приймання вторинної сировини бачила малознайомого їй чоловіка ОСОБА_13 , який також проживає неподалік по сусідству, який копався у білому мішку, схожому на той, що приніс ОСОБА_8 , звідки дістав бензопилу, з якою пішов геть. Вона, знаючи про крадіжку у ОСОБА_9 , зателефонувала ОСОБА_13 та попросила повернути бензопилу, але той відмовив. Потерпілому вона зателефонувала наступного дня, щоб той подивився, чи його речі були приховані на пустирі.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 , пояснив, що 02.01.2022 року після обіду він зустрів знайомого ОСОБА_8 , з яким вирішили вжити алкогольні напої, та під час їх спілкування ОСОБА_8 проговорився, що на галявині біля пункту приймання металобрухту у колодязі той сховав бензопилу. Крім того, до зустрічі з ОСОБА_8 він зі сторони бачив, як ОСОБА_8 у колодязі на пустирі біля пункту приймання вторинної сировини, ховає об`ємний білий мішок. При цьому ОСОБА_8 його не бачив. Коли вони з ОСОБА_8 розійшлися після вживання алкогольних напоїв, то він, ОСОБА_13 , із інтересу подивився в цей люк та побачив там білий мішок, в якому були будівельні інструменти, серед яких дійсно була бензопила. Він забрав бензопилу собі, оскільки ОСОБА_8 був винен йому гроші, з якою пішов до дому. Згодом працівники поліції вилучили у нього цю бензопилу. Звідки ОСОБА_8 взяв бензопилу та інші речі, той йому не розповідав. Про викрадення речей йому, ОСОБА_13 , не відомо.

Показання потерпілого ОСОБА_9 також об`єктивно підтверджуються сукупністю інших досліджених судом доказів, які були здобуті в межах кримінального провадження на стадії досудового розслідування, що були достатніми для висновку місцевого суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, а саме:

- повідомленням ОСОБА_9 оператору «102» від 02.01.2022 року про те, що за адресою: АДРЕСА_2 невідома особа розбила вікно в будинку заявника та виносить майно;

- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_9 від 02.01.2022 року про вчинення кримінального правопорушення і викрадення невідомою особою належного йому електроінструменту та іншого будівельного інструменту;

- протоколом огляду місця події від 02.01.2022 року з фототаблицею, яким оглянутий належний ОСОБА_9 сарай за адресою: АДРЕСА_2 ;

- товарним чеком, згідно якого вартість бензопили складає 2075 грн.;

- протоколом огляду місця події від 14.01.2022 року з фототаблицею, яким оглянута ділянка за адресою: АДРЕСА_3 , де у ОСОБА_13 вилучена бензопила;

- протоколом огляду місця події від 14.01.2022 року з фототаблицею, яким оглянута ділянка за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_8 видав лазерний рівень, набори викруток та меблевий степлер;

- протоколом огляду речей від 14.01.2022 року з фототаблицею, яким оглянуті вилучені речі;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 15.01.2023 року за участю свідка ОСОБА_10 , згідно якого вказаний свідок впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка запропонувала їй сховати мішок з інструментами на пункті приймання металобрухту;

- звітом про незалежну оцінку, яким визначена вартість меблевого степлеру і двох наборів викруток, яка складає 290 грн.

Дослідивши вказані докази, місцевий суд визнав їх належними, допустимими, достовірними, такими, що узгоджуються із показаннями потерпілого, свідків і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості, з чим погоджується апеляційний суд.

При цьому, місцевий суд не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_12 щодо спростування ним змісту процесуальних дій, в яких він приймав участь в якості понятого, оскільки цей свідок перебуває у дружніх відносинах з обвинуваченим і з тих чи інших підстав змінив покази на користь обвинуваченого з метою послаблення доказової бази. Місцевим судом встановлено, що вказаний свідок не спростовує того факту, що він разом з іншою особою був понятим під час огляду місць подій від 14.01.2022 року, під час яких були виявлені і вилучені бензопила, набори викруток, будівельний степлер та інше. Зазначений свідок та інший понятий, як й інші особи, що приймали участь у слідчих діях, підписали протоколи слідчих дій без зауважень і без будь-якого тиску на них. В подальшому будь-яких скарг до компетентних органів на дії слідчого чи інших працівників поліції з приводу проведення слідчих дій ні від понятих, ні від сторони захисту не було. Отже, будь-яких сумнівів у допустимості цих доказів та законних підстав для визнання недопустимими доказами протоколів огляду місць події від 14.01.2022 року, як самостійних джерел доказів, місцевим судом не встановлено, оскільки ці докази по суті узгоджуються з іншими допустимими і належними доказами.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом та порядку їх отримання.

За встановлених фактичних обставин кримінального провадження, на підставі доказів, досліджених та оцінених з точки зору належності, допустимості та достовірності у судовому засіданні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Таким чином суд зобов`язаний повно та всебічно розглянути всі версії подій, у тому числі, висунуті стороною захисту, щодо обставин справи, які мають відношення до предмету судового розгляду, та усунути будь-які обґрунтовані сумніви у тій версії події, яку надало обвинувачення, шляхом їх спростування належними та допустимими доказами.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений наполягає на тому, що не викрадав майно у потерпілого ОСОБА_9 , разом з тим вказані доводи обвинуваченого є безпідставними, оскільки вони спростовуються доказами у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції вірно надав критичної оцінки показам обвинуваченого про невизнання своєї винуватості, з посиланням на не скоєння ним злочину, а також його доводам щодо визнання ним винуватості під час досудового розслідування внаслідок примусу слідчого, які місцевий суд обґрунтовано визнав як способом захисту від пред`явленого обвинувачення, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Питання щодо можливого застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 недозволених методів під час досудового розслідування кримінального провадження, а саме можливого фізичного чи психологічного вплину на нього працівниками поліції, про які заявляє обвинувачений, було детально досліджено апеляційним судом.

Так, ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.12.2023 року задоволено клопотання прокурора та доручено Другому слідчому відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві, провести перевірку обставин, викладених в апеляційній скарзі та поясненнях обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього працівниками ВП №4 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області недозволених методів під час досудового розслідування кримінального провадження №0000009 від 02.01.2022 року, шляхом внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування, а також зобов`язано службових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м.Миколаєві, надати апеляційному суду копію прийнятого процесуального рішення за результатами проведення досудового розслідування.

05.04.2024 року на адресу апеляційного суду надійшло повідомлення слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією в м.Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_16 від 12.01.2024 року за вих.16-05-1386-24, відповідно до якого на виконання ухвали Одеського апеляційного суду від 19.12.2023 року розпочато досудове розслідування, відповідні відомості внесені до ЄРДР №0000039 від 11.01.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. На підтвердження вказаних обставин слідчим долучено копію витягу з вказаного кримінального провадження.

Однак, не зважаючи на запити апеляційного суду інформації щодо результатів досудового розслідування кримінального провадження №0000039 від 11.01.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, на адресу апеляційного суду не надходило.

Разом з цим, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник наполягали на продовженні апеляційного розгляду без очікування відповіді стосовно результатів досудового розслідування кримінального провадження №0000039 від 11.01.2024 року, що свідчить про те, що вказана інформація вочевидь втратила свою актуальність та сторона захисту більш не наполягала на здійсненні впливу під час досудового розслідування на підозрюваного, оскільки заявила клопотання про закриття кримінального провадження у звязкау із декриміналізацією діяння.

З огляду на все вищезазначене, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього недозволених методів під час досудового розслідування кримінального провадження, колегія суддів визнає неспроможними та направленими на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.

Як встановлено місцевим судом та судом апеляційної інстанції, 02.01.2022 року, близько 10:00 год., із приміщення сараю, що знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 були викрадені певні інструменти, зокрема бензопилу, лазерний рівень, меблевий стиплер, набір з 27 викрутками, а також набір з 30 викрутками, що не заперечується учасниками кримінального провадження.

Свідок ОСОБА_14 у місцевому суді вказав, що проживає по АДРЕСА_2 , та став свідком того, як 02.01.2022 року, приблизно о 10:00 год., убудівлі ОСОБА_9 , який проживає по сусідству, було відкрите вікно, через яке викинули бухту дроту, та чоловік, одягнений в синю куртку, взяв цю бухту дроту та пішов до сараю, звідки вийшов з набитим до верху мішком білого кольору, та спрямував в напрямку паркану, який встановлений вздовж вулиці. Після чого він вжив заходів щодо повідомлення про вказану подію ОСОБА_9 .

Будучи допитаним, у місцевому суді потерпілий ОСОБА_9 повністю підтвердив вказану інформацію.

У ході проведення досудового розслідування частина викрадених речей була видана ОСОБА_8 , а інша їх частина видана ОСОБА_13 .

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 14.01.2022 року за адресою: м.Одеса, проспект Свободи, буд.84-В, ОСОБА_8 було видано лазерний рівень, меблевий стиплер та два набори викруток.

Протоколом огляду місця події від 14.01.2022 року підтверджується, що за адресою: м.Одеса, проспект Свободи, буд.88, у ОСОБА_13 було вилучено бензопилу.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2022 року підтверджується, що свідок ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка запропонувала їй сховати мішок з інструментами на пункті приймання металобрухту.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 наполягав на тому, що не вчиняв крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 , з посиланням на те, що його невинуватість може підтвердити свідок ОСОБА_10 .

З метою перевірки версії обвинуваченого щодо обставин розвитку подій, яка суттєво відрізняється від обставин кримінального провадження, які йому інкриміновані органом досудового розслідування та повідомлені потерпілим, за клопотанням сторони захисту апеляційним судом допитана свідок ОСОБА_10 , разом із відтворенням її показів в суді першої інстанції. Свідок пояснила суду, що на час тих подій вона разом із ОСОБА_8 працювала на пункті прийому металобрухту (далі пункт). Вранці, 02.01.2022 року, вони із ОСОБА_8 зустрілись на зупинці, прийшли разом на роботу, де їх впустив охоронець. Після відкриття пункту приїхали працівники поліції, та цікавились чи здавав їм хтось метал. Візуально оглянувши пункт, не виявивши нічого, щоб їх зацікавило, працівники поліції поїхали. В подальшому, поліція приїхала вже вдруге, разом із потерпілим ОСОБА_9 , який повідомив про викрадення у нього інструментів та просив повідомити у разі з`ясування якоїсь інформації щодо них.

Далі свідок пояснила, що через деякий час ОСОБА_8 зайшов до неї із білим мішком, який просив поставити у них на прийомі пункту металобрухту, з посиланням на те, що його хтось попросив про це. Свідок вказала, що на вказану пропозицію обвинуваченого вона відмовила, оскільки вказаного мішка з речами в них на пункті не було, та він не обліковувався. Після чого ОСОБА_8 виніс мішок на пустир біля пункту та повернувся на робоче місце. Після 17:00 год. вона відпустила ОСОБА_8 додому, а сама, почувши якийсь звук, через вічко дверей побачила як ОСОБА_13 ходив по тому місці на дворі, куди ОСОБА_8 виніс мішок, та ніс щось велике та об`ємне.

При цьому, свідок зазначила, що протягом всього дня ОСОБА_8 перебував на робочому місці, з поля її зору надовго не пропадав, відлучався лише на 10-15 хвилин покурити на вулиці чи для вирішення природніх фізіологічних потреб організму.

Наступного дня, вона подзвонила ОСОБА_13 та сказала, якщо він щось брав з мішка, то має повернути, однак останній відмовився. Після чого вона подзвонила потерпілому ОСОБА_9 та повідомила про мішок, який був на пустирі.

Колегія суддів звертає увагу, що в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_10 спочатку надавала покази, які в певній мірі відрізнялися від тих показів, які були надані нею в суді першої інстанції, та деякі суперечності вдалося усунути шляхом дослідження показів цього свідка, зміст яких відтворений зі змісту оскарженому вироку, а також шляхом відтворення технічного запису фіксації допиту цього свідка в місцевому суді.

При цьому, колегія суддів враховує, що будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, будучи приведеною до присяги, свідок ОСОБА_10 в місцевому суді добровільно надавала показання, які повністю узгоджуються із обставинами кримінального провадження.

Натомість у апеляційному суді, надаючи свої покази, свідок ОСОБА_10 спочатку намагалася частково змінити свої покази, зокрема щодо того, що ніби бачила як в обід до пункту з`явився ОСОБА_13 , та саме він ніби попросив ОСОБА_8 покласти білий мішок з речами у них у пункті. Однак, після відтворення технічного запису фіксації допиту свідка в місцевому суді, остання погодилась, що вказувала, що ОСОБА_8 просив поставити мішок, з посиланням на те, що його хтось попросив, та не вказувала, що це був саме ОСОБА_13 .

Більше того, колегія суддів звертає увагу, що в місцевому суді свідок ОСОБА_10 чітко вказувала, що «в обідній період часу з`явився ОСОБА_17 ( ОСОБА_8 ) з мішком», що « ОСОБА_8 відійшов, потім прийшов з мішком в обідній період часу», тобто свідок підтвердила, що на певний час ОСОБА_8 все ж таки відлучався, а повернувся з мішком. При цьому, про те, що мішок приніс ОСОБА_18 свідок не вказувала.

Також колегія суддів звертає увагу, що в місцевому суді свідок повідомляла, що ввечері у вічко дверей бачила як ОСОБА_13 на пустирі з мішка, який вдень було залишено ОСОБА_8 , витягнув бензопилу чи електропилу, натомість в апеляційному суді свідок вже вказувала, що не бачила, що ОСОБА_13 тримав в руках бензопилу, а бачила як останній ніс мішок, в якому було щось велике та об`ємне в руках.

Разом з цим, колегія суддів визнає вочевидь нещирими покази свідка проте, що вона не здогадувалась та не знала, що саме знаходилось у тому мішку, який приніс ОСОБА_8 , просив поставити у пункті, а потім залишив на пустирі, оскільки в такому разі з яких підстав наступного дня свідок телефонувала потерпілому ОСОБА_9 та повідомляла про мішок.

Окрім цього, колегія суддів критично відноситься до показів свідка ОСОБА_10 про те, що ніби наступного дня після тих подій ОСОБА_8 повідомляв їй про те, що у відділі поліції працівники поліції застосовували до нього фізичну силу, оскільки в місцевому суді свідок вказаної інформації не повідомляла.

Враховуючи покази свідка ОСОБА_10 , доводи сторони захисту про те, що вони ніби спростовують винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів визнає безпідставними.

Колегія суддів враховує, що із показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що пункт прийому металобрухту, де вона перебувала на робочому місці із ОСОБА_8 знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

Також із показів вказаного свідка встановлено, що пункт прийому металобрухту, де вони працюють разом із ОСОБА_8 знаходиться по сусідству, а саме навпроти із відстанню менше 100 метрів, від домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Тобто відстань між місцем, де перебував обвинувачений ОСОБА_8 , та місцем знаходження домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , де було скоєно викрадення майна, є незначною, оскільки вони знаходяться по сусідству.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_10 ОСОБА_8 02.01.2022 року цілий день перебував на робочому місці, відлучався не більше ніж на 10-15 хвилин, покурити на вулиці чи для вирішення природних фізіологічних потреб.

Тобто в певний період часу, за показами свідка це 10-15 хвилин, ОСОБА_8 не був все ж таки в повному полі зору свідка ОСОБА_10 , та з врахуванням невеликої відстані розташування від домоволодіння потерпілого, цілком міг встигнути вчинити інкримінований йому злочин та повернутися назад на робоче місце.

Більш того, як вбачається із показань потерпілого ОСОБА_9 . ОСОБА_8 за певний час до скоєного злочину, працював у нього кілька місяців різноробочим, мав доступ до сараю з інструментами та знав, де все знаходиться. Тобто, ОСОБА_8 добре орієнтувався на місцевості домоволодіння потерпілого, знав розташування сараю та наявного там майна.

Також із показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що саме ОСОБА_8 звернувся до неї із проханням покласти на пункті прийому металобрухту білий мішок, в якому знаходились викрадені у потерпілого інструменти та потім виніс його на пустир неподалік.

Крім того, в ході досудового розслідування кримінального провадження, частина викраденого майна: лазерний рівень, меблевий степлер та два набори викруток було видано саме ОСОБА_8 , що підтверджується протоколом огляду місця події від 14.01.2022 року (окрім бензопили, яку було видано ОСОБА_13 ).

Відповідно до показів свідка ОСОБА_13 , наданими в місцевому суді, останній повідомляв, що 02.01.2022 року, після обіду, в ході спілкування та споживання алкогольних напоїв, ОСОБА_8 , повідомив йому, що на галявині біля пункту приймання металобрухту той сховав бензопилу. Крім того, до зустрічі з ОСОБА_8 він зі сторони бачив, як ОСОБА_8 на пустирі біля пункту приймання вторинної сировини, ховав об`ємний білий мішок. Після того, як вони з ОСОБА_8 розійшлися, він з цікавості пішов на те місце подивитись, де виявив білий мішок, в якому були будівельні інструменти, серед яких дійсно була бензопила. Свідок забрав вказану бензопилу собі додому, оскільки ОСОБА_8 був винен йому гроші. Згодом працівники поліції вилучили у нього цю бензопилу. Разом з цим, свідок пояснив, що де саме ОСОБА_8 взяв бензопилу та інші речі, той йому не розповідав, а про викрадення речей у ОСОБА_13 йому не відомо.

Таким чином, сукупність наведених у вироку доказів спростовує доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Доводи обвинуваченого про те, що органом досудового розслідування не надано протоколу слідчої дії, на підставі якого вилучались речі, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки вилучення виявлених лазерного рівня, меблевого степлера, двох наборів викруток та бензопили, було проведено на підставі протоколу огляду місця події від 14.01.2022 року за адресою: м.Одеса, проспект Свободи, буд.84-В, та протоколу огляду місця події від 14.01.2022 року за адресою: м.Одеса, проспект Свободи, буд.88, в ході яких було виявлено та вилучено вказані речі.

Посилання сторони захисту на те, що у кримінальному провадженні не проводився слідчий експеримент, не спростовують доведеності скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що підтверджується іншими доказами у кримінальному провадженні.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про його невинуватість у скоєнні злочину з посиланням на те, що свідок ОСОБА_10 повідомляла, що 02.01.2022 року з 07:00 год. до 17:00 год. він постійно знаходився на робочому місці та нікуди не відлучався, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки хоч свідок ОСОБА_10 і повідомила про перебування ОСОБА_8 на робочому місці, разом з тим також вказала, що на 10-15 хвилин ОСОБА_8 відлучався покурити на вулиці чи для вирішення природніх фізіологічних потреб організму, що підтверджує той факт, що в певний проміжок часу обвинувачений ОСОБА_8 не перебував у полі зору свідка.

Доводи обвинуваченого про те, що протокол допиту свідка ОСОБА_10 є недопустимим доказом, внаслідок його фальсифікації, з посиланням на те, що допит свідка проводився 15.01.2022 року, а підписаний свідком 12.01.2022 року, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки судом враховуються лише показання свідків, які надаються безпосередньо в судовому засіданні, тому протоколи допиту свідків, зокрема свідка ОСОБА_10 , не визнавався доказом доведеності його винуватості у скоєнні кримінального правопорушення, а ключовим є саме покази, які надавались свідком у суді.

Посилання обвинуваченого на те, що наступного дня, 03.01.2022 року, вони разом зі свідком ОСОБА_10 телефонували ОСОБА_13 та говорили повернути інструмент (який він в подальшому витягнув з мішка на пустирі), а потім телефонували потерпілому, не спростовують доведеності вчинення ОСОБА_8 злочину.

Також колегія суддів критично відноситься до тверджень сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_13 ніби підтвердив про його перебування цілий день на роботі, оскільки показами вказаного свідка, наданими ним в місцевому суді вказана інформація не підтверджується.

Також доводи обвинуваченого стосовно того, шо постійне перебування його на робочому місці підтверджується ніби показами свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , колегія суддів визнає неспроможними, оскільки вказані свідки в місцевому суді та в апеляційному суді не допитувались, клопотань про їх допит не заявлялось.

Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , є декларативними, оскільки в оскарженому вироку суд обґрунтував підстави критичної оцінки показів вказаного свідка.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про скоєння вказаного злочину ОСОБА_13 , колегія суддів визнає безпідставними, оскільки спростовуються доказами у кримінальному провадженні, сукупність яких доводить вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_8 , тому покази обвинуваченого в цій частині колегія суддів визнає такими, що спрямовані на намагання уникнення кримінальної відповідальності за вчинене ним діяння.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 як на доказ вчинення злочину ОСОБА_13 , показів свідка ОСОБА_14 , який вказував, що злочинець був середньої статури та був одягнений у синю куртку, та під час вилучення у ОСОБА_13 інструментів він також був одягнений у синю куртку, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки лише наявність синьої куртки у особи, без підтвердження іншими доказами, не може свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу, яким вилучено інструмент у ОСОБА_13 , з посиланням на те, що бензопилу було вилучено не у ОСОБА_13 , а у іншого незнайомого чоловіка, зовсім за іншою адресою, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вони спростовуються протоколом огляду місця події від 14.01.2022 року, відповідно до якого бензопила була видана саме ОСОБА_13 .

Таким чином, доводи обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності вироку суду першої інстанції фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на матеріалах справи та зводяться до формальної незгоди з висновками суду щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив та проаналізував всі докази в їх сукупності та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Ухвалюючи вирок суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставину, що пом`якшує покарання, а саме наявність матері похилого віку, а також особу обвинуваченого, дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, та на підставі ст.71 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Одеси від 27.08.2021 року, а саме 2 (два) роки позбавлення волі, та остаточно визначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що після ухвалення оскарженого вироку, на час апеляційного розгляду, 09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-IX від 18.07.2024 року, яким скасовано кримінальну протиправність діяння для діянь, предметом посягання яких було майно на суму, що не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, яке мало місце 02.01.2022 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2022 році становила - 2481 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_8 , які мали місце у 2022 році, було завдано матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 2365 грн.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2481 грн. - станом на 2022 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Однак, оскільки протиправні діяння, за які були вчиненні обвинуваченим з проникненням у інше приміщення, дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України.

Вказана позиція колегії суддів узгоджується з правовим висновком викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24).

Частиною 3 статті 337 КПК регламентовано, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч.1 ст.12 КК).

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК, дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.3 ст.185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції.

Об`єктивна сторона ст.162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено місцевим судом у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Місцевий суд установив, що ОСОБА_8 усвідомлював, що приміщення до якого він протиправно проник з метою вчинення крадіжки, перебуває у володінні іншої особи.

На підставі викладеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми кримінального закону.

Вирішуючи питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, враховує приписи ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має матір похилого віку.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що покарання в межах санкції ч.1 ст.162 КК у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а отже таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого. Підстав сприймати таке покарання явно несправедливим апеляційний суд не вбачає.

Разом з цим, під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлені обставини, які дають підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст.ст. 49, 74 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року) скоєне обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Таким чином, на момент розгляду апеляційним судом строк давності за ч.1 ст.162 КК України закінчився 02.01.2025 року.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 відповідно до ухвали Київського районного суду м. Одеси від 14.04.2022 року, був оголошений у розшук, у зв`язку з тим, що не з`явився у судове засідання суду першої інстанції, причини своєї неявки пояснив побоюванням втратити роботу, у зв`язку із чим привід не був виконаний.

Разом з тим, на переконання апеляційного суду, ухвала суду про оголошення обвинуваченого ОСОБА_8 у розшук носить формальний характер, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 07.04.2022 року обвинувачений добровільно з`явився до суду та був присутнім у судовому засіданні, що підтверджується журналом судового засідання (а.п.19 т.1).

Наступного дня, ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 08.04.2022 року до обвинуваченого було застосовано примусовий привід, у зв`язку із неявкою в судове засідання, однак колегія суддів звертає увагу, що в журналі судового засідання за вказану дату вказано про присутність обвинуваченого в судовому засіданні.

Далі, на виконання ухвали місцевого суду про привід обвинуваченого складено рапорт о/у СКП ВП №4 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_21 , відповідно до якого в ході усної телефонної бесіди ОСОБА_8 повідомив, що у нього не має можливості з?явитися до суду, оскільки він працює, тому боїться втратити роботу.

Колегія суддів враховує, що відповідно до встановлених обставин, 07.04.2022 року обвинувачений добровільно з?явився до суду та був присутнім у судовому засіданні, у подальшому обвинувачений ОСОБА_8 повідомив працівнику поліції про своє місце перебування, а саме на роботі, та пояснив, що не має можливості прибути у судове засідання, у зв`язку із побоюванням втрати роботи.

19.05.2022 року обвинуваченого ОСОБА_8 було затримано та ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 20.05.2022 року за клопотанням прокурора обвинуваченому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, із визначенням застави у розмірі 49620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) грн.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року (справа №735/1121/20, провадження № 13-26кс22) міститься висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.

При цьому, колегія суддів не вважає, що обставини оголошення ОСОБА_8 у розшук під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, вказують на намагання обвинуваченого переховуватись від суду.

Верховним Судом України у Постанові від 19.03.2015 року (справа №5-1кс15) висловлено правову позицію, відповідно до якої під ухиленням від досудового слідства та суду у контексті вказаної норми закону про кримінальну відповідальність належить розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).

Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

Відповідно, не визнається такою, що ухиляється від слідства або суду, невідома правоохоронним органам особа, яка скоїла злочин і переховується після цього, а також особа, хоч і відома компетентним органам, але причетність якої до скоєння злочину на момент її зникнення ще не встановлено.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, яка скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. Разом з тим на особу, яка скоїла злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов`язку, в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування, змінила місце свого проживання (навіть з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_8 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства чи суду. Оскільки 07.04.2022 року обвинувачений добровільно з?явився до суду та був присутнім у судовому засіданні, в подальшому обвинувачений повідомив працівнику поліції про своє місце перебування, а саме на роботі, та пояснив, що не має можливості прибути у судове засідання, у зв?язку із побоюванням втрати роботи, однак не зважаючи на це, місцевим судом його безпідставно було оголошено у розшук.

Будь-яких інших підстав для перерви чи зупинення перебігу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на момент розгляду апеляційним судом строк давності за ч.1 ст.162 КК України закінчився.

З урахуванням викладеного, на день прийняття рішення судом апеляційної інстанції існують підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності, на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, з призначенням йому покарання за ч.1 ст.162 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, враховуючи, вироком Київського районного суду м. Одеси від 27.08.2021 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України, але на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, вказаний вирок підлягає самостійному виконанню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, у зв`язку із декриміналізацією кримінального закону, за яким він обвинувачується задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.07.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.08.2021 року за ч.3 ст.185 КК України стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до нього запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4