Провадження № 11-кп/4823/855/24
Категорія - ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 29 червня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000273, за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 серпня 2024 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кіровоград, з повною загальною середньою освітою, одруженого, який не працює, має на утриманні малолітнього сина, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ст.190, ч.2 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 серпня 2024 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ст.190, ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання за даним вироком час тримання його під вартою з 24 липня 2024 року.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до набрання даним вироком законної сили залишено без змін.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 липня 2024 року скасовано.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подала апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в частині засудження ОСОБА_9 по епізодам від 18 травня 2023 року, 1 жовтня 2023 року, 4 жовтня 2023 року, 21 жовтня 202 року, 29 жовтня 2023 року скасувати та провадження і цій частині закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_9 засудженим до покаранням визначеного судом першої інстанції та визначити, що початок строку відбування покарання за вироком рахувати з 24 липня 2024 року. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що 9 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким внесено змінити до ст.. 51 КУпАП, якою передбачено, що особа, яка вчинила викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить до 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, встановлених на 1 січня відповідного року.

Враховуючи, що згідно викладеного обвинувачення вартість майна, яким заволодів ОСОБА_9 шляхом обману (шахрайства) по епізодам від 18 травня 2023 року, 1 жовтня 2023 року, 4 жовтня 2023 року, 21 жовтня 202 року, 29 жовтня 2023 року становить менше 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тому судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню та не з`ясовано думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження в цій частині.

Крім того, прокурор зазначає, що всупереч абз. 3 п. 22 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначено початок строку відбування покарання.

Як встановлено судом першої інстанції 14.04.2023 ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману в сумі 10 000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 шляхом обману:

18.05.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 2500 грн.

20.05.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 5 000 грн.

01.06.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 4500 грн.

13.06.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 в сумі 33 000 грн.

19.06.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 3000 грн.

28.06.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 в сумі 15 100 грн.

16.08.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 в сумі 6300 грн.

22.08.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_18 в сумі 3800 грн.

31.08.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_19 в сумі 20300 грн.

01.10.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_20 в сумі 2400 грн.

04.10.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_21 в сумі 2500 грн.

06.10.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_22 в сумі 5000 грн.

20.10.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_23 в сумі 5000 грн.

21.10.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_24 в сумі 2000 грн.

29.10.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_25 в сумі 2150 грн.

02.11.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_26 в сумі 5000 грн.

18.12.2023 заволодів грошовими коштами ОСОБА_27 в сумі 15 000 грн.

08.01.2024 заволодів грошовими коштами ОСОБА_28 в сумі 5000 грн.

02.02.2024 заволодів грошовими коштами ОСОБА_29 в сумі 5000 грн.

15.02.2024 заволодів грошовими коштами ОСОБА_30 в сумі 4000 грн.

24.02.2024 заволодів грошовими коштами ОСОБА_31 в сумі 29 000 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку захисника-адвоката ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора щодо закриття провадження у справі на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, колегія суддів вважає обґрунтованими.

За загальним правилом, закріпленим у ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Тобто у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Так, Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 № 3886-IX (далі Закон № 3886-ІХ), який набрав чинності 09.08.2024 року, встановлено, що дії щодо викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати у розмірі від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян є дрібною крадіжкою, за яку настає відповідальність за відповідними частинами ст. 51 КУпАП. Отже, відповідно до вказаного Закону, дрібною крадіжкою, за яку передбачено адміністративне стягнення вважається крадіжка, яке не перевищує 2-х неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння кримінальним правопорушенням меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 07.10.2024 у справі 278/1566/21.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України (за епізодами шахрайських дій щодо потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ) розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.190 КК України, становив 2684 грн (1342?2=2684).

Як убачається з досліджених судом першої інстанцій матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду

- потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 2500 грн. (за епізодом від 18 травня 2023 року);

- потерпілій ОСОБА_20 на загальну суму 2400 грн. (за епізодом від 1 жовтня 2023 року);

- потерпілому ОСОБА_21 на загальну суму 2500 грн. (за епізодом від 4 жовтня 2023 року);

- потерпілій ОСОБА_24 на загальну суму 2000 грн. (за епізодом від 21 жовтня 2023 року);

- потерпілій ОСОБА_25 на загальну суму 2150 грн. (за епізодом від 29 жовтня 2023 року);

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З огляду на вказане, оскільки Законом України № 3886-ІХ збільшилася сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за кримінальні правопорушення щодо права власності, то вказані обставини є у даному випадку підставою для закриття за п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінального провадження в частині обвинувачення за вказаними епізодами за ч. 2 ст. 190 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Разом з тим, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, до адміністративної відповідальності притягувався, його вік, стан здоров`я, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце реєстрації та проживання, задовільно характеризується за місцем мешкання, не працює, є військовослужбовцем, те, що завдана шкода є невідшкодованою. Взяв до уваги обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо ряду осіб похилого віку та наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вмотивовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкцій інкримінованих статей, з остаточним призначенням покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання у такий спосіб, як це зазначено у вироку, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.

Крім того, колегія суддів враховує, що згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання.

Проте, таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 не дотримався, оскільки, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, початок строку відбування покарання не зазначив.

За наведених обставин, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що також є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції в цій частині, шляхом визначення початку строку відбування покарання обвинуваченому з моменту його затримання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 серпня 2024 року щодо ОСОБА_9 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В частині засудження ОСОБА_9 по епізодам від 18 травня 2023 року, 1 жовтня 2023 року, 4 жовтня 2023 року, 21 жовтня 202 року, 29 жовтня 2023 року щодо заволодіння майном потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 шляхом обману (шахрайства) вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 серпня 2024 року - скасувати та провадження в цій частині закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 24 липня 2024 року.

В решті вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк, з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3