Номер провадження: 11-кп/813/1356/24
Справа № 504/63/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 06 лютого 2024 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001240 від 26 вересня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, одруженого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, який займає посаду начальника групи розрахунково аналітичної станції загону захисту військової частини НОМЕР_1 , у званні «старший лейтенант»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 06 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту з утриманням на гауптвахті, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 (два) роки.

Початок відбуття покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_6 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 03.10.2023 по 06.10.2023 року в розрахунку одному дню арешту відповідає один день попереднього увязнення.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави ОСОБА_6 залишений без змін.

Також оскаржуваним вироком вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_6 перебуваючи на посаді начальника групи розрахунково аналітичної станції загону радіаційного, хімічного та біологічного захисту військової частини НОМЕР_2 , будучи відповідно до Примітки 1 ст. 364 КК України службовою особою, 02.10.2023 близько 12 год. 07 хв. перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, висловив прохання старшому інструктору розрахунково- аналітичної групи радіаційного, хімічного та біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 надати особисто для нього неправомірну вигоду у розмірі 8000 гривень за сприяння у продовженні перебування ОСОБА_9 у подальшому відрядженні у жовтні 2023 військовій частині НОМЕР_3 АДРЕСА_2 , з метою виконання спеціальних завдань, що у свою чергу дає право на включення до наказу про виплату додаткової винагороди під час дії воєнного стану на одержання 30000 гривень, як щомісячної додаткової винагороди, передбаченої поставною Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».

В подальшому , 03.10.2023 приблизно о 12 год. 25 хв. попередньо домовившись про зустріч ОСОБА_6 , діючи умисно з мотивів незаконного збагачення за адресою: АДРЕСА_2 реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище, отримав від ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у розмірі 8000 гривень за сприяння у продовженні перебування ОСОБА_9 у подальшому відрядженні у жовтні 2023 року у військовій частині НОМЕР_3 АДРЕСА_2 з метою виконання спеціальних завдань, що у свою чергу дає право на включення до наказу про виплату додаткової винагороди під час дії воєнного стану на одержання 30000 гривень як щомісячної додаткової винагороди, передбаченої поставною Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України - прохання та одержання службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, що передбачене ч. 1 ст. 368 КК України - прохання та одержання службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

На вказаний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини, правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити в частині призначення покарання і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки, в іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_6 бажає проходити військову службу та виявив бажання звернути заставу визначену ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.10.2023 року у розмірі 107 360 гривень на рахунок ЗСУ.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, вчинив нетяжке правопорушення, позитивно характеризується за місцем служби та проживання, одружений і має на утриманні матір та тещу, які є інвалідами 3-ї групи, а пом`якшення основного покарання необхідне для виконання ОСОБА_6 обов`язків, покладених на нього державою, як на військовослужбовця.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали доводи апеляційної та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін, при чому зазначив, що для обороноздатності держави, краще б було аби обвинувачений перебував на службі, а не на гаупвахті.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкриміновано йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.368 КК України за кваліфікуючими ознаками: прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання врахував в якості обставин, передбачених ст.66 КК України, що пом`якшують його покарання - повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_6 є вчинення злочину, щодо особи, яка перебуває у службовій залежності від винного.

Крім того, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 є особою раніше не судимою, вперше притягається до кримінальної відповідальності, одружений, є військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, має постійне місце проживання.

За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого проступку, з урахуванням особи ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов до хибного, безпідставного та взагалі необґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і призначив йому реальне покарання у виді арешту на строк 4 місяці з утриманням на гаупвахті, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 (два) роки.

Апеляційний суд вважає, що таке покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення (яке на даний час є нетяжким злочином) та особі обвинуваченого і таке покарання хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією ч.1 ст.368 КК України, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через надмірну суворість.

Зокрема, відповідно до частин 1 та 2 ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений ОСОБА_6 є військовослужбовцем за призовом під час мобілізації та бажає продовжити проходження військової служби і звернути заставу визначену ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.10.2023 року у розмірі 107 360 гривень на рахунок ЗСУ (а.с. 117).

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги досудову доповідь, складену представником персоналу органу пробації ОСОБА_10 , в якій зазначено, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить дуже високої небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб (а.с. 163-166).

За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та беручи до уваги позитивні характеристики ОСОБА_6 , який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання і служби, має міцні соціальні зв`язки, апеляційний суд вважає за можливе та необхідне призначити обвинуваченому за ч.1 ст.368 КК України покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На переконання апеляційного суду таке покарання в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості ОСОБА_6 .

Крім того, апеляційний суд зауважує, що обвинувачений є військовослужбовцем та позитивно характеризується, бажає захищати державу, а тому покарання у виді штрафу, який до того ж буде сплачений на користь держави, замість перебування обвинуваченого на гаупвахті, буде сприяти не тільки виправленню особи, а й обороноздатності країни.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 1) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 є обґрунтованою, а тому має бути частково задоволена, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 06 лютого 2024 року, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на два роки.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4