ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 633/195/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/220/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне легке тілесне ушкодження
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

-прокурора ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

-обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року у відношенні ОСОБА_9 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малинівка Чугуївського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України з призначенням покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

Звільнено ОСОБА_9 від призначеного за ч.1 ст.125 КК України покарання на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Як установив суд, ОСОБА_9 , майор служби цівільного захисту, відповідно до наказу №7 від 05 01 2016 року був призначений на посаду головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління державної служби надзвичайних ситуацій України у Харківській області.

Приблизно о 09-40 годині 06 03 2017 року ОСОБА_9 перебуваючи на роботі в Печенізькому РС ГУ ДСНС України у Харківській області за адресою: Харківська область, Печенізький район, смт. Печеніги, вул. Незалежності, 51, перебуваючи у службовому кабінеті провідного інспектора лейтенанта служби цивільного захисту Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області ОСОБА_10 , почав робити зауваження останньому, щодо виконання ним своїх обов`язків. У зв`язку з чим між ними виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 , який перебував у сидячому положенні на стільці біля комп`ютеру та безпідставно застосував до ОСОБА_10 фізичну силу, а саме наніс удар кулаком правої руки в область верхньої частини носу. Від вказаного удару ОСОБА_10 впав зі стільця на підлогу.

Далі ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 , який перебував у лежачому положенні на підлозі та наніс йому удар кулаком , який прийшовся у ліву скроневу ділянку голови.

Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 фізичного болю та спричинив йому, згідно з висновком судово-медичного експерта №77-Ч/17 від 07 03 2017 року наступні тілесні ушкодження: забиття на спинці носу, яке могло утворитися від ударної та дотикової дії тупого твердого предмету, які за критерієм тривалості розладу здоров`я кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

В процесі судового розгляду, дослідивши надані сторонами докази, допитавши потерпілого та свідків у справі, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність зміни кваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження

08.12.2022 року згідно ухвали Харківського апеляційного суду вказаний вирок залишено без змін.

Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 30.08.2023 року, ухвала Харківського апеляційного суду скасована, а справа направлена на новий розгляд в суд апеляційної інстанції.

В своїй постанові суд касаційної інстанції зазначив що Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що системний аналіз положень КК України свідчить про те, що в ньому не розмежовано поняття «працівник правоохоронного органу» та «працівник ДСНС», а відтак, з огляду на викладене, положення ч. 2 ст. 365 КК України підлягають застосуванню при кваліфікації дій працівника ДСНС як працівника правоохоронного органу.

ДСНС як центральний орган виконавчої влади реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку, а вказані вище посадові особи ДСНС відповідно до визначеного законом правового статусу здійснюють правоохоронну функцію.

Також у постанові викладені висновки щодо застосування норми права

63. Критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу в системі органів державної влади.

64. До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію.

65. При вирішенні питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу: положень Конституції України, КК України, КПК України, КУпАП, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно з його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати, а провадження у справі закрити відповідно до п. 5 ч.1 ст. 407, ст. 417 КПК України, посилаючись на те, що докази, досліджені судом самі по собі не встановлюють причетність ОСОБА_9 до виникнення садна (подряпини) на обличчі потерпілого ОСОБА_10 , а також безпосередньо не доводять його винуватості у заподіянні потерпілому легких тілесних ушкоджень.

Також вказує, що не погоджується з перекваліфікацією його дій, вважає, що суд мав ухвалити виправдувальний вирок, а не брати на себе функцію обвинувачення.

Крім того, на думку апелянта було порушено правила підслідності.

Також в ході судового розгляду було встановлено відсутність в матеріалах справи процесуального рішення у формі постанови про призначення старшого слідчого ОСОБА_11 здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Жоден з допитаних свідків не був очевидцем події.

Вважає, що жодним доказом не підтверджуються обставини заподіяння ним потерпілому тілесних ушкоджень.

Захисник обвинуваченого надіслав доповнення до апеляційної скарги.

Зазначає, що по постанові Великої Палати Верховного суду велика кількість суддів, а сам е 8 суддів, написали окрему думку, більш того окрема думка одного з суддів не долучена до матеріалів справи.

Вказане рішення Великої Палати не відповідає принципу правової визначеності.

На законодавчому рівні ДСНС не визначено як правоохоронний орган.

Також вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України і про це зазначав апеляційний суд у першому рішенні, яким вирок з ст. 365 КК України було скасовано.

Просив врахувати та дослідити науково-правовий висновок Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності ОСОБА_12 . Сташиса Національної академії правових наук України від 11.12.2019 року, а також звернути увагу на протокол проведення слідчого експерименту від 16.05.2017 року.

Вирок також оскаржений прокурором, який, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 та ухвалити новий обвинувальний вирок, яким просить визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, за ст. 54 КК України позбавивши останнього спеціального звання майор служби цивільного захисту.

Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що працівники ДСНС є працівниками правоохоронного органу, а суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про невіднесення ОСОБА_9 до правоохоронців і, як наслідок неправильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 125 КК України, що в подальшому дало змогу останньому уникнути покарання.

Вказує, що неправильне застосування кримінального закону полягає у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, а саме ч.2 ст. 365 КК України та у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме ч.1 ст. 125 КК України та ст. 49 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила задовольнити свою апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги сторони захисту заперечувала думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги прокурора заперечували, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, серед інших є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані в повному обсязі, внаслідок чого, як слушно зазначив в своїй апеляційній скарзі прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, зокрема в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, тобто у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, що супроводжувалися насильством, болісними діями, за відсутності ознак катування.

Суд першої інстанції дослідив докази у справі, які є належними та допустимими, допитав свідків у справі та потерпілого, встановив обставини події, яка відбувалась у службовому кабінеті ОСОБА_10 , який є потерпілим у справі, встановив обставини нанесення потерпілому легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 .

При цьому, суд першої інстанції такі дії ОСОБА_9 , який займав посаду головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління державної служби надзвичайних ситуацій України у Харківській області, кваліфікував за ч.1 ст. 125 КК України, з огляду на те, що на думку суду, обвинувачений не є працівником правоохоронного органу, а отже не є суб`єктом інкримінованого злочину.

Сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі стверджувала про протилежне, наполягала на тому, що ОСОБА_9 є працівником правоохоронного органу.

З метою перевірки доводів сторони обвинувачення, колегію суддів було повторно досліджено низку доказів у справі.

Зокрема, судом апеляційної інстанції було досліджено наказ № 7 від 05.01.2016 р., згідно якого ОСОБА_9 призначений на посаду головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління державної служби надзвичайних ситуацій України у Харківській області, має спеціальне звання майора служби цивільного захисту.( а. кр.пр.134).

Також, в судовому засіданні було досліджено посадову інструкцію головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління державної служби надзвичайних ситуацій України у Харківській області (Т.1 арк. 149-159).

З вказаної інструкції вбачаються наступні обов`язки головного інспектора:

п.21 Здійснює державний нагляд (контроль) за:

вжиттям інженерно-технічних заходів цивільного захисту відповідно до закону;

діяльністю аварійно-рятувальних служб, станом їх готовності до реагування аварії та надзвичайні ситуації;

дотриманням періодичності навчання керівного складу та фахівців, діяльність яких пов`язана з організацією і здійсненням заходів цивільного захисту, та вживає заходів для усунення виявлених недоліків.

п. 29 Застосовує заходи реагування (санкції) за порушення вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, а також в межах наданих повноважень здійснює контроль за виконанням застосованих запобіжних заходів.

п.74 Притягує до адміністративної відповідальності посадових осіб, інших працівників підприємств, установ, організацій, громадян, винних у порушенні вимог пожежної безпеки, встановлених актами законодавства та іншими нормативно-правовими актами (стандартами, нормами, правилами, положеннями, інструкціями тощо), невиконанні приписів, постанов органів державного нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки, використанні пожежної техніки та засобів пожежогасіння не за призначенням.

На аркуші 159 міститься особистий підпис ОСОБА_9 про ознайомлення з положеннями інструкції 14 липня 2016 року.

Таким чином, з дослідженої інструкції вбачається, що серед низки обов`язків, на ОСОБА_9 було покладено обов`язок притягати осіб до адміністративної відповідальності за порушення вимог пожежної безпеки.

Також, в суді апеляційної інстанції було досліджено протокол проведення слідчого експерименту та фототаблицею до нього від 16.05.2017 р. , згідно якого потерпілий ОСОБА_10 пояснив та вказав як йому було нанесено тілесні ушкодження ОСОБА_9 ( а.кр.пр. 118-123).

Окрім іншого, колегією суддів досліджувався науково-правовий висновок (Т.3 ар.44), в матеріалах якого зроблено висновок про те, що головний інспектор районного сектору Державної служби України з надзвичайних ситуацій не є працівником правоохоронного органу.

З огляду на досліджені судом апеляційної інстанції докази, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК України кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, які містяться у постанові від 30 серпня 2023 року, системний аналіз положень КК України свідчить про те, що в ньому не розмежовано поняття «працівник правоохоронного органу» та «працівник ДСНС», а відтак, з огляду на викладене, положення ч. 2 ст. 365 КК України підлягають застосуванню при кваліфікації дій працівника ДСНС як працівника правоохоронного органу.

За відсутності інших норм до внесення змін до законодавчих актів інакше тлумачення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу», ніж через реалізацію правоохоронної функції та її виконання шляхом правозастосування, для цілей норм КК України буде перешкодою для правильної кваліфікації суспільно небезпечних і протиправних діянь особи, які підпадають під ознаки кримінального правопорушення чи сукупності кримінальних правопорушень, закріплених у цьому Кодексі, визначення працівника правоохоронного органу як суб`єкта відповідних складів кримінальних правопорушень, визнання потерпілим від низки кримінальних правопорушень, а також стосовно дотримання правил підслідності.

Крім того, в судовому засіданні, колегією суддів було встановлено, що у ОСОБА_9 за посадою, зокрема був і обов`язок притягати осіб до адміністративної відповідальності за порушення вимог пожежної безпеки.

Обов`язок притягнення до адміністративної відповідальності є правоохоронною функцією і ОСОБА_9 був наділений притягати до адміністративної відповідальності осіб, винних у порушенні вимог пожежної безпеки.

Більш того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2008 року № 695 «Про поширення дії постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393» для призначення пенсій за вислугу років згідно із Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 року № 2262-ХII до вислуги років осіб офіцерського складу, прапорщиків, мічманів, військовослужбовців надстрокової служби та військової служби за контрактом, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби, органів і підрозділів цивільного захисту зараховується служба в органах і підрозділах цивільного захисту з дня призначення на відповідну посаду.

Постанова Кабінету Міністрів України від 09 січня 2014 року № 11 «Про затвердження Положення про єдину державну систему цивільного захисту» розкриває поняття, хто відноситься до органів цивільного захисту.

Пункт 10 зазначеної постанови вказує, що постійно діючими органами управління цивільного захисту, до повноважень яких належать питання організації та здійснення заходів цивільного захисту, є, зокрема, на державному рівні Кабінет Міністрів України, ДСНС, а також центральні органи виконавчої влади, що створюють функціональні підсистеми, та підрозділи з питань цивільного захисту у складі їх апаратів.

Таким чином, ОСОБА_9 має право на пенсійне забезпечення за вислугою років, що є додатковою ознакою того, що ОСОБА_9 займав посаду в правоохоронному органі та є працівником правоохоронного органу.

За таких обставин, з огляду на вказане, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 за посадою є працівником правоохоронного органу, а отже є суб`єктом ч.2 ст. 365 КК України.

З дослідженого науково-правового висновку вбачається, що на думку заступника директора з наукової роботи Інституту ОСОБА_13 та доцента ОСОБА_14 . ДСНС не є правоохоронним органом, а відповідно Особа 1 не є працівником правоохоронного органу та не може розглядатись як спеціальний суб`єкт злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Вказаний висновок жодним чином не спростовує висунуте ОСОБА_9 обвинувачення, не є висновком експерта в розумінні ст.ст. 101, 102 КПК України та має рекомендаційний характер.

ОСОБА_13 та ОСОБА_14 проаналізували чинне законодавство та дійшли до певних висновків, проте така позиція є лише думкою авторів і об`єктивно має право на існування, проте суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин, колегія суддів, дослідивши докази у справі та проаналізувавши оскаржуваний вирок, в частині досліджених судом першої інстанції доказів, прийшла до висновку про те, що ОСОБА_9 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, а тому належить поставитись до вказаного вище висновку критично з огляду на зазначені вище обставини.

Що стосується самої події, то на думку колегії суддів, судом першої інстанції було виконано всі вимоги закону, дослідженого докази у справі, допитано свідків і потерпілого, покази яких є чіткими та послідовними.

Дійсно, обвинувачений та потерпілий у кабінеті були вдвох, сварка виникла з приводу зауважень ОСОБА_9 в сторону ОСОБА_10 щодо виконання останнім своїх службових обов`язків, які ОСОБА_9 вимагав виконати.

В подальшому ОСОБА_9 підійшов до потерпілого та наніс удари, після чого потерпілий вибіг з кабінету, спустився на перший поверх і попросив диспетчера визвати поліцію.

Допитані в суді першої інстанції свідки бачили кров на обличчі потерпілого, зокрема це були свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Пізніше експертом були встановлені тілесні ушкодження у потерпілого.

Вказане повністю спростовує посилання у апеляційній скарзі на недоведеність завдання тілесних ушкоджень потерпілому в день події з боку обвинуваченого.

Окрім іншого, апеляційна скарга містить доводи щодо недопустимості доказів у справі.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів справи, це кримінальне провадження було розпочате 06 березня 2017 року слідчим СВ Чугуївського відділу поліції Головного Управління Національної поліції України в Харківській області ОСОБА_17 за дорученням т. в. о. начальника СВ Печенізького ВП Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Харківській області майора поліції ОСОБА_18 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, відомості про яке було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000263, згідно із заявою ОСОБА_10 .

Прокурор Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_19 своєю постановою від 13 квітня 2017 року, який відповідно до постанови про призначення групи прокурорів від 07 березня 2017 року є старшим групи прокурорів, керуючись статтями 36, 110, ч. 4 ст. 216, ч. 2 ст. 218 КПК України, визначив підслідність кримінального провадження № 0000263 за ч. 1 ст. 125 КК України за слідчим управлінням прокуратури Харківської області (т.1, а. п. 48, 49).

У цій постанові підставою для направлення кримінального провадження до слідчого управління прокуратури Харківської області прокурор визначив те, що в ході досудового розслідування встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення, можливо, причетний один із співробітників Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області, який відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу. Місцем вчинення кримінального правопорушення є смт Печеніги Печенізького району Харківської області, тобто територія, яка знаходиться під юрисдикцією прокуратури Харківської області. Також послався на положення ч. 4 ст. 216 та ч. 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, відповідно до яких кримінальні правопорушення, вчинені працівниками правоохоронних органів, підслідні слідчим органів прокуратури.

Згідно з положеннями частин 1 та 2 ст. 218 КПК України в редакції, чинній на момент прийняття прокурором постанови про визначення підслідності, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Відповідно до пунктів 3 та 9 ч. 2 ст. 36 КПК України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови про визначення підслідності) прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування та приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, установивши підстави, передбачені ст. 218 КПК України, та прийнявши відповідну постанову, прокурор Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області діяв у межах, передбачених процесуальним законом.

Виходячи з наведеного доводи сторони захисту про порушення правил підслідності є необґрунтованими.

Колегія суддів також відхиляє доводи щодо недопустимості доказів та здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим з огляду на те, що в матеріалах справи відсутня постанова про призначення ОСОБА_11 слідчим у цьому кримінальному провадженні.

Об`єднана палата ККС ВС у постанові від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20) в контексті застосування приписів ст. 110 КПК України зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Таким чином, у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі постанови, а у формі доручення, однак зміст, структура і обсяг викладеної в ньому інформації відповідають вимогам КПК України, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Варто також зазначити, що надане начальником другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області доручення на здійснення у кримінальному провадженні № 0000263 досудового розслідування старшому слідчому другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_11 , наявне в матеріалах кримінального провадження (т.1, а. п. 52), містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, та вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

З огляду на зазначене, колегія суддів, безпосередньо дослідивши докази у справі, встановила наступні обставини у справі :

ОСОБА_9 відповідно до наказу № 7 від 05.01.2016 р. призначений на посаду головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління державної служби надзвичайних ситуацій України у Харківській області, маючи спеціальне звання майора служби цивільного захисту, відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи співробітником правоохоронного органу та виконуючи повноваження представника влади, усвідомлював відсутність законних підстав для застосування заходів фізичного впливу та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав та бажав настання суспільно небезпечних наслідків, порушив норми ст.ст. 21, 68 Конституції України, якими передбачено, що права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, кожний зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України не посягати на права, свободи, честь і гідність інших людей, порушив службові обов`язки та явно перевищив надані йому повноваження за наступних обставин.

Приблизно о 09 год. 40 хв. 06.03.2017 р. ОСОБА_9 перебуваючи на роботі в Печенізькому РС ГУ ДСНС України у Харківській області за адресою: Харківська область, Печенізький район, смт. Печеніги, вул. Незалежності, 51, знаходячись у службовому кабінеті провідного інспектора лейтенанта служби цивільного захисту Печенізького РС ГУ ДСНС України в Харківській області ОСОБА_10 , який перебував у його підпорядкуванні, почав робити зауваження останньому, щодо виконання ним своїх обов`язків. У зв`язку з чим між ними виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 , який перебував у сидячому положенні на стільці біля комп`ютеру та з метою демонстрації своєї переваги, достеменно розуміючи протиправність своїх дій, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, безпідставно застосував до ОСОБА_10 фізичну силу, а саме наніс удар кулаком правої руки в область верхньої частини носу. Від вказаного удару ОСОБА_10 впав зі стільця на підлогу.

Далі ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 , який перебував у лежачому положенні на підлозі та наніс удар кулаком, який прийшовся у ліву скроневу ділянку голови.

Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 фізичного болю та спричинив йому, згідно з висновком судово-медичного експерта № 77-Ч/17 від 07.03.2017 наступні тілесні ушкодження: забиття на спинці носу, яке могло утворитись від ударної та дотикової дії тупого твердого предмету, які за критерієм тривалості розладу здоров`я кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Колегія суддів вважає вину обвинуваченого ОСОБА_9 доведеною та кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, що супроводжувалися насильством, болісними діями, за відсутності ознак катування.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , у відповідності до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому суд керується вимогами ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 12 КК України кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_9 є тяжким злочином. ОСОБА_9 раніше не судимий, одружений, з вищою освітою, на даний час не працює, за місцем колишнього місця роботи характеризувався позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , на підставі ст.66 КК України, судом не встановлено.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , на підставі ст.67 КК України, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, особи обвинуваченого, обставин справи, колегія суддів вважає, що для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно обрати ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням згідно ст.ст.75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків в межах положень ст. 76 КК України, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах згідно ст.55 КК України та відповідно до вимог ст.54 КК України з позбавленням спеціального звання.

З огляду на наведене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, зокрема і в частині встановленої судом кваліфікації дій обвинуваченого з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, що відповідає п.1 ч.1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 405,407,409, 419, 420, КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року у відношенні ОСОБА_9 - скасувати.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 ( три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, зобов`язавши його у відповідності до п.п.1,2 ч.1, .п.2.ч.3 ст. 76 КК України:

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації .

На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_9 позбавити спеціального звання- майор служби цивільного захисту

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді