ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1463/24 Справа № 204/6724/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2024 року про відсторонення від посади у кримінальному провадженні № 0000412 від 31 липня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Юр`ївка Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27, частиною 3 статті 28 - частини 1 статті 366, частини 3 статті 27 - частини 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2024 року задоволено клопотання прокурора ОСОБА_8 та відсторонено підозрюваного ОСОБА_7 від займаної посади директора комунального підприємства «Тернівське житлово-комунальне підприємство» Тернівської міської ради, строком на два місяці, а саме до 13 вересня 2024 року.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що під час судового розгляду клопотання слідчим та прокурором доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення, відомості про яке 31.07.2023 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000412. 01 квітня 2024 року, у порядку статей 276-278 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), ОСОБА_7 повідомлено про підозру у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 27 - ч. 5 ст. 191 КК. Підозрюваний ОСОБА_7 , є директором комунального підприємства «Тернівське житлово-комунальне підприємство» Тернівської міської ради, використовуючи своє службове становище, може продовжити вчиняти кримінальні правопорушення, окрім того, може впливати на працівників підпорядкованого йому КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» ТМР, може впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, продовжити розпоряджатися бюджетними коштами і таким чином повторно заволодіти ними. За викладених обставин, відсторонення від посади є найбільш доцільним та ефективним способом встановлення об`єктивних обставин злочину, додержання повноти, всебічності та неупередженості під час досудового розслідування.

Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку про наявність правових підстав для відсторонення від посади ОСОБА_7 строком на два місяці, а саме до 13 вересня 2024 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору в задоволенні клопотання.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 є необґрунтованим. Зазначає, що ані за текстом повідомлення про підозру, ані за текстом клопотання не встановлено відомості, які б підтверджували прямий умисел та корисливий мотив в діях підозрюваного. Cторона обвинувачення не пояснила та не надала жодних доказів з приводу того, яким чином ОСОБА_9 надав вказівки директору КП ТЖКП ОСОБА_7 щодо проведення публічних закупівель по поточним ремонтам доріг у м. Тернівка із застосуванням електронної площадки Прозорро на загальну суду 15 млн грн, не кажучи вже про те, що договори публічних закупівель укладаються згідно процедури визначеної ЗУ Про публічні закупівлі.

При цьому, виділення коштів на проведення поточних ремонтів доріг у м. Тернівка здійснювались на підставі рішення Тернівської міської ради про затвердження бюджету м. Тернівка на 2023 рік, тобто колегіальним органом, а не особисто ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , з урахуванням висновків окремих підрозділів міської ради та іншого.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів щодо того, яким чином нібито здійснювалось заволодіння грошовими коштами, якщо грошові кошти за результатами виконання робіт надходили на банківські рахунки підрядника ТОВ Ком+Транс, як і не надано будь-яких доказів подальшого руху зекономлених коштів від нібито невиконаних робіт від ТОВ Ком+Транс до ОСОБА_7 та надалі до ОСОБА_9 , у тому числі шляхом можливої легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом.

Крім того, будь-яких відомостей щодо дати, часу, місця та способу створення такої організованої злочинної групи органом досудового розслідування не встановлено, а події щодо нібито вчиненого злочину, що описані слідчим, не доведені та не мають навіть логічного обґрунтування. Крім того, зазначені у підозрі правовідносини з надання послуг з поточного ремонту доріг у м. Тернівка виконувались суб`єктом господарювання шляхом укладання договорів, які на сьогоднішній день не визнані недійсними та не скасовані, а тому були і є обов`язковими для виконання. При цьому, на жоден з видів робіт та поставлених матеріалів, устаткування за договорами, на які посилається сторона обвинувачення в повідомленій підозрі, не встановлено державних регульованих цін та жодним нормативно-правовим актом не визначено обов`язок підрядника суб`єкта господарювання здійснювати поставки матеріалів, обладнання та виконувати роботу за цінами вище ринкових.

Також захисник стверджує, що в даному кримінальному провадженні відсутній склад злочину, дані відносини є цивільно-правовими та сторона обвинувачення не мала законних підстав для обґрунтування підозри експертизою за результатами дослідження ринкових цін.

Вважає, що долучені до клопотання протокол допиту свідків та протоколи НСРД, є недопустимими доказами, оскільки слідчий суддя може посилатись на показання, як на доказ тільки за умови безпосереднього допиту особи в судовому засіданні, а стосовно протоколів НСРД, то в матеріалах справи відсутня копія ухвали на підставі якої проводились НСРД, не долучені оригінали аудіо- та відеозаписів на які посилається сторона обвинувачення і відсутні будь-які додатки до цих протоколів. До матеріалів справи також не долучений висновок будівельно-технічної експертизи в повному обсязі, що не дає змоги суду та іншим учасникам належним чином оцінити цей доказ.

Зазначає, що судом не враховано відсутність підстав для відсторонення ОСОБА_7 від посади, адже прокурором не доведено наявність будь-яких ризиків і не долучає жодних доказів в підтвердження їх існування, тому такі твердження прокурора є формальними. Досудове розслідування розслідування триває більше року, всі необхідні слідчі дії уже проведені, проведені обшуки і всі необхідні документи уже вилучені.

Не врахував слідчий суддя відомості про особу ОСОБА_7 , а саме добропорядність підозрюваного, що він має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, родину, на його утриманні знаходиться донька ОСОБА_10 , 2016 року народження, яка в цей складний час потребує кожного дня батьківської турботи, батько ОСОБА_11 , 1942 року народження, який є інвалідом ІІ групи, літні батьки дружини 1955 та 1958 року народження, які вже мають численні захворювання, офіційно працевлаштований, раніше не судимий, його цінують і поважають в колективі, як чесну, добропорядну людину, яка завжди готова допомогти в складній ситуації, що підтверджується зверненням колективу КП ТЖКП від 03.04.2024, та він має подяки за час війни від органів місцевого самоврядування та ЗСУ за його активну життєву позицію, патріотизм та допомогу захисникам ЗСУ.

Крім того, до ОСОБА_7 з 07 травня 2024 року застосовується запобіжний захід у виді застави і з того часу прокурор не вбачав необхідності для відсторонення останнього від посади. Питання наявності ризиків у цьому провадженні неодноразово було предметом судового розгляду, в тому числі і судом апеляційної інстанції, який доходив висновків про відсутність таких ризиків.

Позиції учасників судового провадження.

Підозрюваний та його захисник підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених у ній просили її задовольнити, а ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Як видно з матеріалів провадження СВ ВП № 6 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, зареєстрованому в ЄРДР за № 0000412 від 31.07.2023, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27, частиною 3 статті 28 - частини 1 статті 366, частини 2, 3 статті 27 - частини 5 статті 191, частини 4 статті 189, частини 2 статті 372 КК.

ОСОБА_7 , який займає посаду директора комунального підприємства «Тернівське житлово-комунальне підприємство» Тернівської міської ради, повідомлено про підозру у скоєнні злочинів, передбачених передбачених частиною 3 статті 27, частиною 3 статті 28 - частини 1 статті 366, частини 3 статті 27 - частини 5 статті 191 КК.

Як слідує з клопотання прокурора обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у скоєнні вказаних кримінальних правопорушень підтверджується зібраними у ході досудового розслідування доказами у їх сукупності, зокрема:

- протоколами аудіо, відеоконтролю особи - ОСОБА_9 в його службовому кабінеті, в ході якого задокументовано злочинну діяльність організованної групи, обізнаність ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про фактичне не виконання робіт ТОВ «Ком+Транс», передбачених договорами та актами виконаних робіт, надання вказівок іншим співучасникам злочину, неодноразові передачі ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_9 , у т. ч. у вигляді 10 % від загальної вартості договорів з поточного ремонту доріг, які виконувались ТОВ «Ком+Транс»;

- протоколами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_9 , директора КП «ТЖКП» ОСОБА_7 , фактичного керівника ТОВ «Ком+Транс» ОСОБА_12 , директора ПП «Фенікс» ОСОБА_13 та інших осіб, в ході яких задокументовано злочинну діяльність організованної групи;

- протоколами спостереження за публічно доступним місцем (об`єктами проведення робіт), в ході яких зафіксовано фактичне не виконання робіт, передбачених договорами та актами виконаних робіт;

- протоколами огляду місця події (доріг), в ході яких зафіксовано фактичне не виконання робіт, передбачених договорами та актами приймання-передачі;

- протоколами оглядів сайту «Прозорро» та інших Інтернет-ресурсів, в ході яких зафіксовано завищення цін на будівельні матеріали, внесення завідомо неправдивих відомостей до документації конкурсних торгів ТОВ «Ком+Транс»;

- протоколом допиту начальника відділу з експлуатації доріг КП «ТЖКП» ОСОБА_14 , в ході якого підтверджено фактичне не виконання робіт ТОВ «Ком+Транс», передбачених договорами та актами виконаних робіт, обізнаність у цьому ОСОБА_7 ;

- висновками судової будівельно-технічної експертизи № 3803-23 від 12.03.2024, 3804-23 від 18.03.2024, 3805-23 від 20.03.2024, 3806-23 від 20.03.2024, 3807-23 від 21.03.2024, 3796-23 від 05.03.2024, 3797-23 від 13.03.2024, 3799-23 від 07.03.2024, 3802-23 від 11.03.2024, 3793-23 від 14.03.2024, 3790-23 від 15.03.2024, 3795-23 від 01.03.2024, 3801-23 від 11.03.2024, 3800-23 від 07.03.2024, 3792-23 від 14.03.2024, 3794-23 від 01.03.2024, 3791-23 від 15.02.2024, 3798-23 від 05.03.2024; іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)).

Суд апеляційної інстанції зважає на те, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, «обґрунтована підозра» є нижчим стандартом доведення, ніж «переконання поза розумним сумнівом», та вимагає меншої ваги доказів, ніж для ухвалення обвинувального вироку. Однак таке переконання суду має бути засновано на об`єктивних фактах. Європейський Суд зазначає, що «розумна підозра передбачає існування фактів або інформації, які повинні переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, щодо якої розглядається питання, могла вчинити злочин. Те, що позначено словом «обґрунтована», залежатиме від усіх обставин» (справа «Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Сполученого Королівства», 30 August 1990, § 32).

Матеріали судового провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваного, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходу забезпечення кримінального провадження.

Таким чином, наявні у матеріалах провадження докази формують внутрішнє переконання суду щодо ймовірної причетності ОСОБА_7 до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Крім того питання обґрунтованості підозри вже було предметом апеляційного перегляду у провадженнях щодо запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 і суд апеляційної інстанції доходив висновку про обґрунтованість підозри, зокрема в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 07 травня 2024 року (провадження 11-сс/803/806/24).

Перевіривши матеріали провадження суд апеляційної інстанції, доходить висновку, що факт перебування ОСОБА_7 на посаді директора комунального підприємства «Тернівське житлово-комунальне підприємство» Тернівської міської ради могло бути безпосередньою та необхідною умовою вчинення зазначених кримінальних правопорушень.

Крім того, займаючи вказану посаду ОСОБА_7 об`єктивно може знищити чи підробити певні документи, а також незаконними засобами матиме можливість впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Згідно з ч. 5 ст. 65-1 ЗУ «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 131 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є відсторонення від посади (п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК).

Статтею 132 КПК встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, застосування яких не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 154 КПК, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Діяння, які передбачені в ч. 5 ст. 191 КК караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, і за класифікацією кримінальних правопорушень, передбачених ст. 12 КК є особливо тяжким злочином.

Згідно з ч. 1 ст. 157 КПК, підставою для відсторонення від посади є наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для... запобігання протиправній поведінці підозрюваного..., який перебуваючи на посаді може... незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання про відсторонення від посади зобов`язаний врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб, що передбачено ч. 2 ст. 157 КПК.

Для застосування відсторонення від посади слідчий, прокурор зобов`язані за положеннями ч. 1 ст. 157 КПК довести наявність достатніх підстав вважати, що такий захід є необхідним для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_7 може вчинити дії, передбачені п. 6 ч. 2 ст. 155 КПК, оскільки на вказаній посаді він наділений повноваженнями, пов`язаними з виконанням адміністративно розпорядчих та контрольних функцій.

Колегія суддів погоджується з твердженнями сторони обвинувачення, що ризик незаконного впливу на свідків є досить обґрунтованим з огляду на те, що підозрюваний працює на посаді директора комунального підприємства «Тернівське житлово-комунальне підприємство» Тернівської міської ради та ця посада наділяла і наділяє його певними організаційно-розпорядчими і адміністративними функціями, в тому числі по відношенню до працівників, який, використовуючи авторитет займаної посади та набуті під час спільної праці дружні, приятельські стосунки, або відносини, які випливають із почуття поваги та авторитету, мають зазвичай тривалий характер і формують сталі соціальні зв`язки, що може використовуватись ним для впливу на свідків у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги захисника за своїм змістом зводяться до не згоди з обґрунтованістю підозри ОСОБА_7 , власною оцінкою доказів та фактичних обставин кримінального провадження, що, на даному етапі досудового розслідування, не є достатнім для відмови в застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги захисника є не обґрунтованими, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а відтак ухвалу слідчого судді слід залишити без змін.

Керуючись статті 132, 154, 156, 157, 176, 177, 405, 407, 419, 422 КПК, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2024 року про відсторонення від посади ОСОБА_7 , підозрюваного за частиною 3 статті 27, частиною 3 статті 28 - частини 1 статті 366, частини 3 статті 27 - частини 5 статті 191 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4