Номер провадження: 11-кп/813/879/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0003112 від 01.07.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.07.2020 року, щодо:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Жмеринці Вінницької області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, засудженого вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 30 березня 2012 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 6 років, звільнений 02 серпня 2017 року у зв`язку із відбуттям строку покарання, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду:

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, призначивши покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців, із конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вищезазначених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, із конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 29.01.2019 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_14 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 у відшкодування спричиненої моральної шкоди 15000 (п`ятнадцять тисяч) грн.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, із конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Цивільний позов ОСОБА_14 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 у відшкодування спричиненої моральної шкоди 10000 (десять тисяч) грн.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_14 за наступних встановлених судом першої інстанції фактичних обставинах:

01 липня 2018 року, близько 04 год., ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою, групою осіб, з корисливою метою та умислом на здійснення нападу із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вирішили заволодіти майном раніше незнайомого ОСОБА_14 .

Реалізуючи зазначене, ОСОБА_9 підійшов до потерпілого, наніс удар рукою в ліву частину його голови, після чого ОСОБА_10 , який також підійшов до потерпілого, наніс декілька ударів по голові, чим усунув можливий опір останнього. ОСОБА_14 було спричинено легке тілесне ушкодження у вигляді забійної рани голови, що спричинило розлад здоров`я понад шість днів, але не більше трьох тижнів. В наступний момент ОСОБА_9 зірвав із шиї ОСОБА_14 золотий ланцюжок, плетіння бісмарк, вагою 19,78г, вартістю 26000 грн, після чого обвинувачені з місця події втекли, а відібраним майном розпорядилися на власний розсуд.

Окрім цього, оскарженим вироком обвинувачений ОСОБА_9 був визнаний винуватим за епізодом закінченого замаху на повторне таємне викрадення майна ТОВ «СІЛЬПО-ФУД».

Так, 18 листопада 2018 року, близько 22 год. 10 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в торгівельному приміщенні супермаркету «Сільпо», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова,44, діючи з корисливою метою та умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із полиць та приховав під одягом належні ТОВ «СІЛЬПО-ФУД»: 3 упаковки сиру «Radamer», вартістю 80,94 грн, буженину «Самобранка українська», вартістю 49,93 грн, грудинку «Бащинський», вартістю 89,63 грн, а всього продукти харчування, загальною вартістю 220,50 грн, після чого, пройшов із ним повз каси, без розрахунку, та направився до виходу із супермаркету, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не закінчив їх з причин, які не залежали від його волі, оскільки був в подальшому затриманий охоронцем.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.09.2024 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 , вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.07.2020 року в частині засудження ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України скасовано, а кримінальне провадження №0005230 від 19.11.2018 року за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК та останнього звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності.

Враховуючи наведене, колегія суддів не розглядає обставини даного кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, оскільки апеляційним судом вже прийнято рішення про скасування вироку в цій частині та закриття кримінального провадження.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 , а також захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 вважають вирок незаконним та необґрунтованим, ухваленим із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважають, ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України, просять вирок в цій частині скасувати та виправдати обвинуваченого.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційних скарг, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 посилаються на наступне:

- місцевий суд при встановленні причетності ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, фактично поклав в основу лише покази потерпілого ОСОБА_14 ;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні докази стосовно того, що потерпілий отримав травму саме в день події, речовина бурого кольору є саме кров`ю від отриманих потерпілим тілесних ушкоджень в результаті дій обвинуваченого;

- в матеріалах провадження наявні протилежні відомості щодо дати події, а саме: події викладені в обвинувальному акті відбувались в ніч з 30.06.2018 на 01.07.2018 року, а за медичною документацією травма потерпілим була отримана 03.07.2018 року, проте судом ці протиріччя усунуті не були;

- судом не було допитано очевидця подій, на що захист звертав увагу в суді першої інстанції;

- судом безпідставно не взято до уваги покази свідка ОСОБА_15 щодо наявності алібі у ОСОБА_9 ;

- на стадії досудового розслідування порушено право на захист ОСОБА_9 , оскільки: 29.01.2019 року останньому було повідомлено про підозру, а 31.01.2019 року повідомлено про закінчення досудового розслідування та протягом однієї години надано час для ознайомлення з матеріалами провадження в порядку ст.290 КПК України. Таким чином, обвинувачений був позбавлений можливості належним чином скористатися своїм правом збирати та подавати докази, не мав достатнього часу для підготовки свого захисту, у тому числі заявити про наявність свідка ОСОБА_15 .

Обвинувачений та захисник також зазначають, що ОСОБА_9 лише здавав в ломбард золотий ланцюжок на прохання обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки під час події перебував із свідком ОСОБА_15 , що підтверджується заявою ОСОБА_10 на стадії досудового розслідування, але суд не надав цих обставинам належної оцінки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 посилається на суворість призначеного обвинуваченому покарання, просить вирок відносно ОСОБА_10 змінити, виключити з мотивувальної частини вказівку про наявність часткового визнання ним провини та відсутності щирого каяття, та призначити обвинуваченому за ч.2 ст. 187 КК України покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_13 посилається на те, що суд дійшов помилкового висновку про часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_16 своєї провини та відсутність у його щирого каяття. Також, суд не надав оцінку показам потерпілого ОСОБА_14 в частині того, що ОСОБА_10 не наносив йому удари. Незважаючи на те, що ОСОБА_10 особисто не приймав активної участі у скоєному злочині, а саме не знімав золотий ланцюжок з потерпілого, не отримав винагороди за продаж викраденого, без коливань та розподілу збитку відшкодував потерпілому повну вартість ланцюжка, що свідчить про наявність у нього щирого каяття, суд вказаних обставин не врахував при призначенні покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисником ОСОБА_8 було заявлене клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_15 , проти якого сторони кримінального провадження не заперечували.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження; відтворивши показання свідка ОСОБА_15 , які вона надала в суді першої інстанції; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст.370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 послався на сукупність досліджених під час судового розгляду доказів та дійшов висновку про їх винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 визнав свою вину в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_9 не визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Встановлюючи винуватість обвинувачених місцевий суд, серед іншого, послався на те, що показання свідка ОСОБА_15 , яка була допитана місцевим судом, є недопустимим доказом, оскільки вказаний свідок не був відкритим стороні обвинувачення, як доказ, під час виконання вимог ст. 290 КПК України.

Вказані мотиви місцевого суду та вирок місцевого суду були оскаржені обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисником в суді апеляційної інстанції, який ухвалою від 13 квітня 2023 року залишив вирок місцевого суду без змін.

Вказана ухвала апеляційного суду була оскаржена стороною захисту в касаційному порядку.

Постановою Верховного Суду від 18.12.2023 року частково задоволено касаційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , скасовано ухвалу апеляційного суду від 13.04.2023 року та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Скасовуючи попередню ухвалу апеляційної інстанції Верховний Суд, між іншим, зазначив, що на відміну від сторони обвинувачення, сторона захисту не може проводити допит і отримувати показання, а лише пояснення, які відповідно до ч.8 ст.95 КПК не є джерелом доказів. Тому на сторону захисту законом не покладено обов`язку відкривати доказ, який вона в принципі не може мати в своєму розпорядженні на час виконання вимог ст.290 КПК України.

Відповідно до вимог ст.ст.42, 46 КПК сторона захисту має право клопотати про допит свідків. При цьому, показання свідка, викликаного судом за клопотанням сторони захисту, з`являються як окремий доказ лише під час самого допиту свідка в судовому засіданні і, таким чином, не можуть бути відкриті до цього моменту.

Тому вимоги статті 290 КПК не перешкоджають стороні захисту шукати і надавати суду докази після закінчення досудового розслідування, у тому числі під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Це зокрема підтверджується положеннями пункту 8 частини 3 статті 42 КПК, відповідно до яких обвинувачений, тобто особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду, має право збирати і подавати докази. Виключення такої можливості істотним чином обмежить здатність обвинуваченої особи ефективно захищатися від обвинувачення, оскільки лише після закінчення досудового розслідування сторона захисту отримує доступ до доказів, на підставі яких сформульовано обвинувачення, і після цього має повноцінну можливість побудувати стратегію і тактику захисту, що включає пошук і надання доказів.

Верховний Суд зазначив, що у разі з`явлення доказу, про який іншій стороні не було відомо, ця сторона має право на достатній час і можливості для вивчення нового доказу і, як у цьому разі, на підготовку до допиту, а суд має забезпечити стороні такі можливості відповідно до вимог ст. 22 КПК. Тому в контексті ефективної організації судочинства бажано, щоб сторони завчасно повідомляли суд і одна одну про намір допитати ту чи іншу особу, щоб уникнути затягування розгляду справи. Однак, законодавець не передбачив таку вимогу для сторони захисту, тому допустимість як доказу показань свідка в суді не може залежати від своєчасності повідомлення про свідка, якого сторона має намір допитати.

За наведених обставин за висновком Верховного Суду, визнання недопустимими показань свідка ОСОБА_15 з мотивів, викладених в ухвалі апеляційного суду від 13 квітня 2023 року, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового апеляційного розгляду захисником ОСОБА_8 заявлене клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_15 судом апеляційної інстанції та надання оцінки її показанням.

Відповідно до вимог ст.2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч.6 ст.22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених

ст. 404 КПК.

Апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування судом норм матеріального і процесуального закону, безпомилковість вирішення тих питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

На всі доводи скарги, з огляду на приписи ст.ст. 370, 374, 420 КПК, суд апеляційної інстанції має надати вмотивовані відповіді і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Процесуальні вимоги, засновані на вмотивованій незгоді та обґрунтованому запереченні правильності висновків місцевого суду щодо встановлених обставин, зобов`язують апеляційний суд надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, у судовому рішенні має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК, неповне дослідження доказів, ненадання цим судом належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам як кожному окремо, так і в їх сукупності, на підтвердження чи спростування винуватості особи у пред`явленому обвинуваченні, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, за своїм змістом є адресованим апеляційному суду зверненням про повторне дослідження обставин справи.

Використання під час апеляційного перегляду тих процесуальних можливостей, засобів і шляхів, що були застосовані за ініціативою учасників кримінального провадження під час судового розгляду, зокрема і безпосереднє дослідження доказів, наданих сторонами для дослідження і оцінки судом, не суперечить приписам статей 22, 26 КПК.

За перевіркою доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має обов`язок усунути (у разі встановлення) допущені місцевим судом недоліки та суперечності, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Жодна норма кримінального процесуального закону, як установлений імперативний припис, не звільняє апеляційний суд від вказаного вище обов`язку.

Відповідно до положень ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Стаття 95 КПК встановлює, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах №264/8032/15-к, №301/2285/16-к, №714/476/18, №753/15603/14-к.

Так, у разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів достовірності, належності, допустимості і саме це зумовлює перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК, або ухвалення протилежного рішення щодо виправдання особи, або її засудження, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КК. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу щодо необхідності дослідження усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів, а недотримання зазначеної засади призводить до порушення інших засад кримінального провадження та, згідно зі змістом статей 23 86 КПК, призводить до того, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані під час постановлення судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 14.09.2023 року (справа №503/700/21).

Враховуючи вказані правові позиції касаційної інстанції, а також висновки Верховного Суду в постанові від 18.12.2023 року по даній справі, апеляційним судом, за клопотанням захисника ОСОБА_8 прийнято рішення про повторний допит свідка ОСОБА_15 .

Проте, в судові засідання апеляційного суду, призначені 15.03.2024 року, 26.04.2024 року, свідок ОСОБА_15 не з`явилась, про дату та час судового розгляду повідомлялась шляхом направлення судових повісток, однак останні повернулись до суду, у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою та за закінченням терміну зберігання.

26.04.2024 року апеляційним судом постановлено ухвалу про привід свідка ОСОБА_15 на 07.06.2024 року.

Однак, згідно отриманої відповіді про виконання приводу, зокрема рапорту співробітника ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, здійснити привід свідка ОСОБА_15 до суду апеляційної інстанції не вдалося, оскільки повідомленої ОСОБА_15 в суді першої інстанції адресою: АДРЕСА_4 - не існує, проте встановлено, що останнім ймовірним місцем мешкання ОСОБА_15 була адреса: АДРЕСА_5 . Проте, за вказаною адресою, відповідно до пояснень ОСОБА_17 встановлено, що ОСОБА_15 за вказаною адресою не мешкає близько 10 років, та її останнім місцем перебування було м. Харків.

Крім того, відповідно до долученої роздруківки щодо наявної інформації в правоохоронних органах відносно ОСОБА_15 , наявна інформація про номер мобільного телефону останньої НОМЕР_1 , та місце проживання станом на 18.11.2023 року, адреса: АДРЕСА_6 .

У судовому засіданні 07.06.2024 року захисник ОСОБА_8 повідомив, що свідок ОСОБА_15 відповідає за вище вказаним номером телефону, на той час перебувала на західній Україні та мала повернутись до м. Одеси, однак конкретної адреси місця проживання свідка суду не повідомив.

У судові засідання апеляційного суду 14.06.2024 року та 26.07.2024 року свідок ОСОБА_15 викликалась шляхом сповіщення її через смс-повідомлення, яке остання отримала, а також шляхом здійснення секретарем судового засідання телефонних дзвінків, однак ОСОБА_15 на телефонні дзвінки не відповіла, а судові засідання апеляційного суду не з`явилась.

26.07.2024 року захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про повторний привід свідка ОСОБА_15 та зазначив, що на його телефонні дзвінки остання також не відповідає, однак за відомою йому інформацією, на теперішній час вона перебуває в м. Одесі, однак точної адреса місця проживання суду не повідомив.

Ухвалою суду від 26.07.2024 року задоволено клопотання про повторний привід свідка ОСОБА_15 в судове засідання апеляційного суду на 06.09.2024 року, а також остання сповіщена про дату судового засідання шляхом направлення смс-повідомлення на наявний в матеріалах кримінального провадження особистий номер телефону, а також шляхом спрямування судових повісток за адресами: АДРЕСА_6 , АДРЕСА_5 . Однак судові повістки повернулись у зв`язку із закінченням терміну зберігання та відсутністю адресата за адресою.

Судовий розгляд 06.09.2024 року не відбувся у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_3 у відпустці, розгляд справи відкладено на 13.09.2024 року.

Водночас, 06.09.2024 року, на адресу апеляційного суду, з ОРУП №1 ГУНП в Одеській області надійшла відповідь та рапорт співробітника ВКП про встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_15 , однак остання відмовилась з`являтись до суду та не має наміру брати участь у розгляді справи.

У судовому засіданні 13.09.2024 року захисник ОСОБА_8 зазначив, що привід фактично не виконаний, оскільки ОСОБА_15 не була доставлена до суду. Звертає увагу, що явка до суду є обов`язком свідка, просив повторно здійснити привід свідка ОСОБА_15 .

Враховуючи наведені обставини, 13.09.2024 року, апеляційним судом було задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та постановлено ухвалу про повторний привід свідка ОСОБА_15 .

У зв`язку з неможливістю повторної доставки свідка ОСОБА_15 в судове засідання апеляційного суду, в судовому засіданні відтворений звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції допит свідка ОСОБА_15 .

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 повідомила суду, що вона особисто знайома з обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Також свідок зазначила, що мала близькі сосунки з ОСОБА_9 та провела разом із ним нічний час з 30 червня на 01 липня 2018 року в житлі по АДРЕСА_7 .

Апеляційний суд заслухавши показання свідка ОСОБА_15 , вважає, що показання цього свідка не можна визнавати недопустимими з огляду на положення ст.ст. 42, 290 КПК, що відповідає позиції суду касаційної інстанції в даній справі.

Однак, колегія суддів надає показанням свідка ОСОБА_15 . критичну оцінку з урахуванням аналізу матеріалів кримінального провадження, поведінку обвинуваченого ОСОБА_9 , часу з`явлення інформації щодо вказаного доказу, який не може бути взятий судом апеляційної інстанції як доказ невинуватості обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки цей доказ викликає обґрунтовані сумніви у його достовірності, з огляду на таке.

Колегія суддів враховує висновки Верховного Суду по даній справі щодо права обвинуваченого ОСОБА_9 на заявлення доказів на будь-які стадії розгляду справи, але водночас враховує закони формальної логіки, які вказують на те, що особа, якій про такий доказ не було відомо, або стало відомо на певній стадії розгляду провадження (досудове розслідування, підготовчий судовий розгляд, стадія судового розгляду в місцевому суді), а в даній справі відповідно до показань обвинуваченого було відомо станом на день вчинення злочину, мала негайно заявити про наявність свідка, як на доказ що вказує, з її точки зору, на невинуватість у скоєному злочині.

Згідно з п.8 ч.3 ст.42 КПК, обвинувачений, тобто особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду, має право збирати і подавати докази. Виключення такої можливості істотним чином обмежить здатність обвинуваченої особи ефективно захищатися від обвинувачення, оскільки лише після закінчення досудового розслідування сторона захисту отримує доступ до доказів, на підставі яких сформульовано обвинувачення, і після цього має повноцінну можливість побудувати стратегію і тактику захисту, що включає пошук і надання доказів.

З даного положення процесуального закону випливає, що або сторона захисту дізналась про доказ після відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК з наданих прокурором матеріалів, або цей доказ (в даній справі свідок ОСОБА_15 ) міг з`явитись після відкриття матеріалів кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 наполягає на тому, що не перебував на місці скоєння злочину, оскільки ніч нападу на потерпілого ОСОБА_14 провів разом зі свідком ОСОБА_15 .

Проте, про існування свідка ОСОБА_15 сторона захисту, а саме захисник ОСОБА_12 , заявила в судовому засіданні суду першої інстанції лише 18.05.2020 року.

Оцінюючи вказані обставини, колегія суддів вважає за необхідне проаналізувати перебіг розгляду даної справи та часу з`явлення інформації щодо свідка ОСОБА_15 , оскільки сторона захисту заявляла про те, що обвинувачений ОСОБА_9 після повідомлення йому про підозру був обмежений у процесуальному часі щодо заявлення своїх доказів, оскільки через тиждень після повідомлення про підозру йому було повідомлено про відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК.

Так, обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 надійшов до суду першої інстанції 07.02.2019 року, проведене підготовче судове засідання та розпочався судовий розгляд. Захист обвинуваченого ОСОБА_9 здійснював адвокат ОСОБА_18 .

Протягом судового розгляду, в судових засіданнях, що відбувались до 18.05.2020 року, обвинувачений ОСОБА_9 , то відмовлявся від надання показань, то наполягав на встановленні особи під ім`ям « ОСОБА_19 » та допиту його в якості свідка. Жодних згадок про наявність свідка ОСОБА_15 , яка за версією обвинуваченого могла підтвердити його алібі на час події злочину, останній не заявляв.

Не заявляв про існування вказаного свідка обвинувачений ОСОБА_9 і під час неодноразового продовження йому місцевим судом запобіжного заходу у виді тримання під вартою, що з моменту його затримання до 18.05.2020 року (перша згадка про свідка) становить більше року.

Більш того, протягом судового розгляду, до вступу у справу захисника ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_9 , будучи забезпеченим двома захисниками, лише після залучення захисника ОСОБА_12 , оголосив про існування свідка ОСОБА_20 , яка може підтвердити його алібі та непричетність до вчиненого злочину.

Колегія суддів, жодним чином не ставить під сумнів право обвинуваченого на вибір способу захисту та осіб, яка здійснюють такий захист, проте звертає увагу, що протягом тривалого часу (більше ніж один рік), перебуваючи під вартою та знаючи, що існує свідок який може підтвердити його алібі у суді за обвинуваченням у вчиненні тяжкого злочину, обвинувачений ОСОБА_9 не повідомляє про вказаного свідка двом попереднім захисникам та суду першої інстанції. Така поведінка обвинуваченого виглядає, як мінімум, нелогічною. З огляду на обставини, які мала підтвердити свідок ОСОБА_15 , про існування цього свідка обвинуваченому ОСОБА_9 , вочевидь було відомо з дня його затримання на стадії досудового розслідування, тому не стало для ОСОБА_9 «несподіванкою» після його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_9 страждав до цього, або протягом часу, за який не повідомляв про свідка ОСОБА_15 , яка по суті є головним доказом наявності алібі обвинуваченого, про наявні у нього психічні розлади, або проблеми із втратою пам`яті, що могло вплинути на такий пізній час повідомлення обвинуваченим про існування такого важливого свідка.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду, доводи сторони захисту стосовно того, що покази свідка ОСОБА_15 є доказом, який спростовує причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення злочину, є лише вибраним способом захисту від пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України, оскільки окрім викладеного, покази цього свідка спростовуються показаннями іншого обвинуваченого та потерпілого, а також сукупністю інших доказів зазначеним у вироку місцевого суду.

Іншим доказам, які покладені в обґрунтування доведеності вини обвинувачених, суд першої інстанції надав належну оцінку та на законних підставах визнав їх належними та допустимими для висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Так, суд першої інстанції обґрунтував висновки щодо доведення винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України наступними доказами.

Потерпілий ОСОБА_14 будучи допитаним в суді першої інстанції показав, що до нього підійшли обоє обвинувачених, ОСОБА_9 став прямо перед ним, а ОСОБА_10 зайшов іззаду. ОСОБА_9 попросив сигарету, на що він повернув голову та потягнувся до пачки, що лежала поруч на лавці. В цей час, несподівано ОСОБА_9 наніс йому в потиличну частину голови сильний удар якимось металевим предметом. В наступний момент він прикрив голову руками та відчув отримання ще не менше п`яти ударів в область голови, які наносилися з обох напрямків. Потерпілий вважає, що удари йому наносили обидва обвинувачених. Після цього, ОСОБА_9 зірвав з його шиї золотий ланцюжок, з яким обвинувачені разом залишили місце нападу.

Свідок ОСОБА_21 у суді першої інстанції показав, що в нічний час 01 липня 2018 року, до вхідних дверей його квартири постукав скривавлений раніше знайомий нетверезий ОСОБА_14 , який повідомив про побиття, на що свідок викликав швидку допомогу та наряд поліції.

Оперативним черговим територіального органу поліції о 03 годині 57 хвилин 01 липня 2018 року отримано телефонне повідомлення від сусіда потерпілого про те, що у останнього зірвали ланцюжок та вдарили по голові. Послідовність дій заявник точно вказати не може, потерпілий перебуває за адресою: АДРЕСА_8 . Швидку викликав самостійно (т.2 а.с.110).

Оперативним черговим територіального органу поліції о 04 годині 11 хвилин 01 липня 2018 року отримано телефонне повідомлення від лікаря про доставлення до приймального відділення КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» ОСОБА_14 з діагнозом: ЗЧМТ, СГМ, рублена рана тім`яної частини зліва. Обставини отримання тілесних ушкоджень: вдарили по голові та зірвали ланцюжок (т.2 а.с.111).

Як вбачається з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01 липня 2018 року, ОСОБА_14 просив орган поліції притягнути до відповідальності двох невстановлених осіб, які близько 04 години 01 липня 2018 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , із застосуванням насильства відкрито заволоділи його золотим ланцюжком, плетіння бісмарк, вагою 22 г (т.2 а.с.112).

Згідно протоколу огляду місця події в період часу з 06 години 10 хвилин до 06 години 30 хвилин 01 липня 2018 року на ділянці місцевості, розташованій навпроти під`їзду АДРЕСА_9 виявлено лавку зеленого кольору, позаду ліворуч та праворуч від якої є калюжа з речовиною бурого кольору (т.2 а.с.112-117).

Як вбачається з добровільно наданого слідчому ОСОБА_14 товарного чеку від 15 січня 2017 року ФОП ОСОБА_22 , вартість ланцюжка «лелека», арт.46012, вагою 19,78 г, дорівнювала 26000 грн (т.2 а.с.122-123).

Як вбачається з добровільно наданих слідчому 19 січня 2019 року ОСОБА_14 фотографічних зображень на потиличній частині голови потерпілого виявляється шрам від отриманого тілесного ушкодження (т.2 а.с.141-144).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 19 грудня 2018 року №2727 при зверненні за медичною допомогою у ОСОБА_14 виявлено тілесне ушкодження у вигляді забійної рани голови, що могло бути спричинено 01 липня 2018 року та утворилося від одноразової ударної дії тупого предмету, індивідуальні особливості якого в ушкодженні не відобразились, не виключено, що могло утворитися від удару рукою, ногою та іншим, подібним предметом. В момент спричинення ушкодження ОСОБА_14 був звернений лівою тім`яною ділянкою голови до напрямку дії травмуючого предмету. Ушкодження не було небезпечним для життя та спричинило розлад здоров`я понад шість днів, але не більше трьох тижнів та за цим критерієм відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (т.2 а.с.132-134).

Заперечуючи доведеність обвинувачення стосовно ОСОБА_9 сторона захисту посилається на наступне: на відсутність можливості нетверезим потерпілим у нічний час доби розгледіти осіб, які безпосередньо на нього напали, в тому числі і через прикриття голови власними руками; обвинувачений ОСОБА_10 обмовляє обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_10 спочатку визнавав одноособову участь в пограбуванні потерпілого; про протилежність показань ОСОБА_10 та потерпілого щодо участі першого в нанесенні ударів останньому; про недопустимість отриманого з ломбарду документу внаслідок порушення порядку його витребування; про не спростування показань свідка ОСОБА_23 , яка підтвердила алібі ОСОБА_9 .

Аналізуючи доводи сторони захисту та сукупність досліджених доказів, колегія суддів констатує, що подія розбійного нападу на ОСОБА_14 , окрім його показань, доводиться: показаннями ОСОБА_10 ; протоколом огляду місця події; висновком судово-медичної експертизи потерпілого.

При цьому, потерпілий ОСОБА_14 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, як на досудовому розслідування так і в суді першої інстанції, послідовно наполягав на тому, що в розбійному нападі на нього безпосередньо приймали участь обидва обвинувачених, а також надавав послідовні показання щодо часу, місця та механізму вчинення злочину та переліку відібраного у нього майна. Потерпілий повідомив суду, що обвинувачені підходили до нього двічі, відстань між ним та нападниками була незначна, тому незважаючи на темний час доби, він запам`ятав нападників.

Під час розгляду справи в місцевому суді та в суді апеляційного інстанції не встановлено обставин за яких ОСОБА_14 мав причини обмовити обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з якими до події злочину він не був знайомим.

Апеляційний суд вважає, що в даному кримінальному провадженні дотримано вимоги ст.ст. 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті місцевим судом відповідно до вимог закону.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_12 стосовно того, що в матеріалах провадження відсутні висновки, що потерпілий отримав травму саме в день події злочину; речовина бурого кольору є саме кров`ю від отриманих потерпілим тілесних ушкоджень; та того, що зображення фотофіксації шраму на потиличній частині голови потерпілого, є доказом отримання тілесних ушкоджень під час нападу.

Так, згідно листа КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» № 01/01-06/3143 від 14.12.2018 року, заступник головного лікаря повідомив, що 01.07.2018 року о 04 год.35 хв. швидкою допомогою був доставлений ОСОБА_14 із забійною раною голови (т.2 а.с. 188).

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 19 грудня 2018 року №2727 при зверненні за медичною допомогою у ОСОБА_14 виявлено тілесне ушкодження у вигляді забійної рани голови, що могло бути спричинено 01 липня 2018 року та утворилося від одноразової ударної дії тупого предмету, індивідуальні особливості якого в ушкодженні не відобразились, не виключено, що могло утворитися від удару рукою, ногою та іншим, подібним предметом. В момент спричинення ушкодження ОСОБА_14 був звернений лівою тім`яною ділянкою голови до напрямку дії травмуючого предмету. Ушкодження не було небезпечним для життя та спричинило розлад здоров`я понад шість днів, але не більше трьох тижнів та за цим критерієм відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (т.2 а.с.132-134).

Вказаний висновок експерта є належним та допустимим доказом, який підтверджує висновок місцевого суду щодо встановлених фактичних обставин провадження.

Доводи захисника ОСОБА_12 стосовно того, що місцевий суд обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, фактично прийняв за основу лише покази потерпілого ОСОБА_14 , колегія суддів визнає декларативними, оскільки суд зазначив у вироку всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази, в тому числі показанням потерпілого та обвинувачених.

Апеляційний суд, аналізуючи доводи захисника ОСОБА_12 про те, що місцевим судом не було допитано очевидця подій, про що захисник також звертала увагу в суді першої інстанції, визнає їх необґрунтованими, оскільки окрім доводів сторони захисту ОСОБА_9 про наявність даного свідка, інших даних, що свідчать про його існування, матеріали провадження не містять.

Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими, достовірними, та достатніми для висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Оцінюючи доводи сторони захисту стосовно призначеного місцевим судом покарання обвинуваченим, колегія суддів враховує, що покарання, як захід державного реагування на осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. Застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч.1 ст.368 КПК України, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила. Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_9 , покарання не встановив обставин, які б пом`якшували чи обтяжували його відповідальність. Крім того, суд врахував наявність у обвинуваченого непогашеної судимості за вчинення злочину аналогічної спрямованості, а також той факт, що з часу звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком до вчинення злочину в даній справі не сплив календарний рік. Суд також врахував відсутність у обвинуваченого офіційного працевлаштування, невизнання вини за епізодом розбійного нападу, відсутність будь-яких заходів до добровільного відшкодування спричиненої потерпілому ОСОБА_14 шкоди.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі, тобто майже в максимальних межах санкції статті кримінального закону, однак не мотивував свого рішення в цій частині.

Колегія суддів вважає, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 КК України майже в максимальних межах санкції кримінального закону, є невмотивованим та занадто суворим.

Апеляційний суд враховує, що санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років, із конфіскацією майна.

Протягом досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_9 не визнавав свою вину та не намагався відшкодувати потерпілому завдану матеріальну та моральну шкоду.

Лише в судових дебатах та під час останнього слова в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 заявив про визнання своєї провини, однак повідомив що визнання вини пов`язане з тим, що «він хоче додому».

Викладені обставини свідчать про відсутність у ОСОБА_9 щирого каяття, тому колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 показання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, однак вважає за можливе пом`якшити покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_16 місцевий суд визнав в якості обставин, які пом`якшують покарання: визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування майнової шкоди. При цьому, судом не було встановлено обтяжуючих обставин.

В свою чергу, колегія суддів враховує, що на момент апеляційного перегляду справи, обвинувачений ОСОБА_16 в порівнянні з попереднім переглядом вироку місцевого суду, повністю відшкодував потерпілому завдану матеріальну шкоду, що свідчить про його щире каяття з приводу вчиненого, що є обставиною, яка пом`якшує його покарання, адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу, осуд своєї поведінки та намагання відшкодувати завдану шкоду.

Відповідно до приписів ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_10 після постановлення вироку, який позитивно характеризується за місцем мешкання, самостійно відшкодував потерпілому завдану шкоду, визнав вину та щиросердно розкаявся, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Враховуючи висновок колегії суддів Третьої судової палати ККС у складі Верховного Суду в постанові від 18.12.2023 року, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_10 при призначенні покарання положень ст.75 КК України.

Крім того, враховуючи те, що постановою колегії суддів Третьої судової палати ККС у складі Верховного Суду від 18.12.2023 року до обвинуваченого ОСОБА_10 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, та обвинувачений до теперішнього часу утримується під вартою, з урахуванням призначення йому покарання, яке він має відбувати реально, строк з 18.12.2023 року по 25.10.2024 року, є строком попереднього ув`язнення, який у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_10 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, з урахуванням ухвали Одеського апеляційного суду від 13.09.2024 року, якою вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.07.2020 року скасовано в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, а кримінальне провадження №0005230 від 19.11.2018 року закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК та звільнено останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, з резолютивної частини вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 21.07.2020 року слід виключити абзац другий щодо застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_24 положень ч.1 ст.70 КК України.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 1 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_9 та змінити вирок місцевого суду в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.07.2020 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 положень ст.70 КК України.

Призначити ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, із конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 18 грудня 2023 року по 25.10.2024 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3