Справа № 149/3531/22
Провадження №11-кп/801/958/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000381, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.10.2022 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Хмільник Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого

-30.03.2022 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 263 КК України до 160 (ста шістдесяти) годин громадських робіт (покарання відбуте 18.07.2022)

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 2, 6 ч. 3 ст. 76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення дій та проведення дозвілля, а саме:

- не вживати алкогольні напої, наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, а також препарати, виготовлених на їх основі (крім тих, що призначені медичним працівником),

- не перебувати у громадських місцях, закладах торгівлі, ресторанного господарства у стані алкогольного та/або наркотичного сп`яніння,

- щоквартально до 31 березня, 30 червня, 30 вересня, 31 грудня, але не довше, ніж до скасування в установленому законодавством порядку воєнного стану на всій території України, перераховувати на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України у Національному банку України суму, еквівалентну 1 прожитковому мінімуму для працездатних осіб, з розрахунку станом на день такої сплати.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави понесені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 12 копійок.

Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 достовірно знаючи, що на території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан із 05години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який у подальшому неодноразово продовжено Указами Президента України, зокрема № 573/2022 від 12.08.2022, вчинив корисливий злочин проти власності в період воєнного стану за наступних обставин.

Так, ОСОБА_10 27.10.2022 приїхав на лікування до КНП "Хмільницька обласна лікарня відновного лікування ВОР", що розташована у місті Хмільник Вінницької області по вулиці Шолом Алейхема, 8.

Цього ж дня близько 19:00 години ОСОБА_10 попрямував до кафе "Старе Місто", яке розташоване по вулиці Шевченка 30 в місті Хмільнику, при цьому він був одягнутий у чорну зимову куртку із маркувальними позначеннями "FREE & FOR QUALITY MEN'S", у внутрішній кишені якої знаходилися належні йому грошові кошти. Після закриття вказаного закладу відпочинку, ОСОБА_10 одягнув свою куртку та вийшов із приміщення, після чого почав рухатися в напрямку спального корпусу КНП "Хмільницька обласна лікарня відновного лікування ВОР", вхід до території якого знаходиться на відстані близько 70 метрів. Коли ОСОБА_10 рухався у вказаному напрямку, за ним на невеликій відстані рухалися ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , і останні бачили ОСОБА_10 , який рухався попереду.

Після чого ОСОБА_10 , дійшовши до входу території, на якій розташований спальний корпус КНП "Хмільницька обласна лікарня відновного лікування ВОР", увійшов на його територію та попрямував через газон праворуч від алеї до його приміщення.

В свою чергу ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також дійшли до входу території, на якій розташований спальний корпус КНП "Хмільницька обласна лікарня відновного лікування ВОР", і в цей час у ОСОБА_7 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, після чого останній увійшов на дану територію та попрямував за ОСОБА_10 , не повідомляючи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про свої наміри.

Перебуваючи безпосередньо на зазначеній території, неподалік приміщення спального корпусу, ОСОБА_7 наздогнав ОСОБА_10 та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, взявши останнього за верхній одяг, штовхнув його, від чого ОСОБА_10 впав на землю та одразу підвівся, після чого між ними почалася розмова. В ході виниклої розмови ОСОБА_7 рукою схопив ОСОБА_10 за верхній одяг.

ОСОБА_7 з метою завершення умислу з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, утримуючи ОСОБА_10 за верхній одяг почав вимагати грошові кошти, після чого останній хвилюючись за своє здоров`я, дістав із внутрішньої кишені куртки декілька купюр та передав їх останньому.

Не зупинившись на вчиненому, ОСОБА_7 почав вимагати у потерпілого, аби він віддав свою куртку, що останній у подальшому і зробив, знявши зимову куртку із маркувальними позначеннями "FREE & FOR QUALITY MEN'S", вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-22/16328-ТВ, становить 720 гривень, у внутрішній кишені якої до моменту вчинення грабежу знаходилися грошові кошти у сумі 2820 гривень та передав її ОСОБА_7 .

Після цого ОСОБА_10 попрямував до спального корпусу КНП "Хмільницька обласна лікарня відновного лікування ВОР", а ОСОБА_7 з місця події разом із викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 3 540 гривень.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями ставиться питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2024 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Апеляційна с карга мотивована тим, що при призначенні покарання суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ст. 69, 75 КК України. Вважає, що у даному провадженні не встановлено обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, внаслідок чого відсутні підстави для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановлено санкцією частини статті про кримінальну відповідальність. Таке рішення місцевого суду одночасно призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає засадам призначення покарання. Також захисником подано письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі № 634/609/15-к визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті та одночасно прийняв рішення про звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому суд вважав, що у даному провадженні наявні обставини, які в силу п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшують покарання - каяття у вчиненому, активне сприяння в розкритті злочину, а також добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Окрім цього звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд врахував тяжкість злочину, відсутність відомостей про передування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, позитивну характеристику, погашену судимість.

Проте судом першої інстанції у даному випадку неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого невірно прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, судом визнані обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

З такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 03.07.2019 (справа 288/1158/16-к) сформульовано висновок про критерії активного сприяння розкриттю злочину та визначено, що під такою обставиною слід розуміти дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

З обставин, визнаних судом доведеними, встановлено, що ОСОБА_7 добровільно видав працівникам правоохоронних органів викрадені речі, тобто вчинив дії, спрямовані на об`єктивне встановлення обставин кримінального правопорушення та які без його допомоги не могли бути встановлені правоохоронними органами, або ж для їх встановлення знадобились би певні додаткові слідчі дії.

Щодо наявності щирого каяття суд зазначає, що така обставина відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин, і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагненні усунути нанесену шкоду та рішенні не вчиняти більше злочинів. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь суспільної небезпечності особи. При цьому каяття не є тотожним поняттям до визнання вини.

У даному провадженні з показань та поведінки ОСОБА_7 убачаються ознаки щирого каяття, адже він дійсно щиро шкодує про вчинене, засуджує свою поведінку.

За наведених обставин відсутні підстави стверджувати про наявність обставини яка пом`якшує покарання - щирого каяття.

Щодо добровільного відшкодування заподіяної шкоди судом установлено, що обвинувачений до початку судового розгляду 20.02.2023 (а. п. 163) добровільно відшкодував потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду у значно більшому розмірі, ані який встановлено судом в обвинуваченні, визнаному доведеним. Також просив пробачення у потерпілого, який у свою чергу просив суворо не карати.

За положеннями ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як зазначено вище, сукупність встановлених у даному провадженні обставин, які пом`якшують покарання, у даному конкретному випадку істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого, внаслідок чого рішення місцевого суду про можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України слід визнати таким, що відповідає положенням закону про кримінальну відповідальність.

Проте доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд вважає обґрунтованими.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

У даному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 раніше був засуджений 30.03.2022 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 263 КК України до 160 (ста шістдесяти) годин громадських робіт (покарання відбуте 18.07.2022). За змістом п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості вважаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді громадських робіт, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено 27.10.2022, тобто до спливу річного строку після відбуття покарання за попереднім вироком, отже в період непогашеної судимості.

Такі обставини у сукупності з іншими даними про особу винного виключають можливість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Отже допущене місцевим судом неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність - застосування закону, який не підлягав застосуванню (ст. 75 КК України) відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання з ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000381, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.10.2022 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду апеляційної інстанції.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: