Номер провадження: 11-кп/813/702/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 05.10.2023 у к/п № 0000598 від 24.08.2021 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Озадівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл., громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, маючого середню-спеціальну освіту, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , останнє місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення у період з 27.07.2023 по 05.10.2023 із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Запобіжний у виді тримання під вартою в ДУ «ОСІ» відносно ОСОБА_7 , скасовано та він був звільнений з-під варти в залі суду.

Строк відбуття іспитового строку визначено рахувати з дати ухвалення вироку.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 22.08.2021 о 20 год. 16 хв. він, перебуваючи на території підприємства ТОВ «Д.А.Х.», що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , побачивши автомобіль марки ВАЗ2105 червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , володільцем якого є директор ТОВ «Д.А.Х.» - ОСОБА_10 вирішив незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом, після чого діючи, умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу до вище вказаного автомобіля, відчинив водійські двері, розмістився на водійському сидінні, та за допомогою ключа запустив двигун автомобіля, чим встановив контроль над ним, та керуючи вказаним автомобілем, виїхав з території підприємства ТОВ «Д.А.Х.», що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , залишивши місце вчинення кримінального правопорушення, незаконно повторно заволодівши транспортним засобом який належить ОСОБА_10 , спричинив останньому майнову шкоду на загальну суму 17 500 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність з огляду на такі обставини:

- суд 1-ої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ст. 70 КК України та призначив йому покарання без врахування того, що він раніше був судимий за майновий злочин і відомостей про зняття чи погашення судимості відсутні;

- в ході судового розгляду була надана копія вироку Бердичівського міськрайсуду Житомирської обл. від 01.10.2021 та вимога про судимість, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вказаним судом за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Відомості про відбування зазначеного покарання відсутні.

- до суду 1-ої інстанції був наданий лист із Бердичівського районного відділу пробації від 09.08.2023 про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не відбув повністю покарання за вироком Бердичівського міськрайсуду Житомирської обл. від 01.10.2021 у зв`язку із призовом на військову службу, що підтвердив також сам обвинувачений в ході судового розгляду;

- оскаржуваний вирок містить у собі суперечності, оскільки у вступній його частині зазначено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, в той же час його дії кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно;

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 05.10.2023 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Бердичівського міськрайсуду Житомирської обл. від 01.10.2021 більш суворим, призначеним даним вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Доповнити вступну частину вироку посиланням на те, що ОСОБА_7 раніше судимий Бердичівським міськрайсудом Житомирської обл. від 01.10.2021 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, водночас обвинувачений та його захисник фактично не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.п. 74), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд 1-ої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність з огляду на такі обставини.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України його було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі прокурор, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бердичівського міськрайсуду Житомирської обл. від 01.10.2021 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Відомості про відбування зазначеного покарання були відсутні.

Водночас, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що покарання за зазначеним вироком ним не відбуто.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.

Системне тлумачення закону про кримінальну відповідальність дає підстави для висновку, що в основу рішення про те, чи може суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів, якщо про один із них стало відомо після ухвалення вироку, яким особу засуджено до покарання від відбування якого її звільнено з іспитовим строком, призначити остаточне покарання та звільнити від його відбування з іспитовим строком мають бути покладені засади, визначені статтями 11, 50 КК України, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених статтями 65-87 КК України, зокрема і ст. 75 цього Кодексу.

Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає в тому, що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, за жоден із яких вона не була притягнута до відповідальності до ухвалення вироку, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до ухвалення вироку, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як винуватої особи, так і вчинених нею злочинів, належна оцінка чого є передумовою обрання як форми реалізації кримінальної відповідальності, так і належного заходу кримінально-правового впливу.

Кримінально-правові норми, передбачені ст.ст. 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовим висновком викладеним у Постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 23.09.2019 (справа №199/1496/17).

За наведених вище обставин, апеляційний суд вважає оскаржений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Приписами п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

При цьому, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, щодо ОСОБА_7 - скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині та призначення йому покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора ОСОБА_9 про те, що судом 1-ої інстанції у вступній частині оскаржуваного вироку не зазначені відомості про попередню судимість обвинуваченого ОСОБА_7 , що також впливає на правельність кваліфікації його дій, тому вважає за необхідним доповнити її посиланням на судимість вироком Бердичівського міськрайсуду Житомирської обл. від 01.10.2021

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05.10.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України скасувати, в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Бердичівського міськрайсуду Житомирської обл. від 01.10.2021 більш суворим, призначеним даним вироком остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Доповнити вступну частину оскаржуваного вироку посиланням на те, що ОСОБА_7 раніше судимий, 01.10.2021 Бердичівським міськрайсудом Житомирської обл. за ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3