Справа № 148/334/23
Провадження №11-кп/801/318/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000033 від 20.01.2023,

за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 , апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та апеляційною скаргою з доповненнями самого обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2023 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Астраханка, Мелітопільського району, Запорізької області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, являється внутрішньо переміщеною особою, освіта - базова середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 10.07.2000 Мелітопольським міським судом за ст. ст. 140 ч.2, 101 ч.3, 42, 43 КК УРСР до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 28.05.2001 Іллічевським районним судом м. Маріупіль Донецької області, за ст. ст. 183 ч.1, 43 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 28.01.2004 Запорізьким районним судом Запорізької області, за ст. ст. 391, 71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі;

- 02.10.2008 Мелітопольським міським судом Запорізької області, за ст. ст. 358 ч.3, 395 КК України до 1 місяців 2 днів арешту;

- 10.12.2009 Мелітопольським районним судом Запорізької області, за ст. ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 70, 71 КК України до 3 років 7 днів позбавлення волі;

- 25.01.2013 Шевченківським районним судом Запорізької області, за ст. ст. 185 ч.3, 309 ч.1, 190 ч.2, 353 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 27.12.2016, Мелітопольським районним судом Запорізької області, за ст. ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 20.07.2018, Мелітопольським районним судом Запорізької області, за ст. 185 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 16.12.2020, Якимівським районним судом Запорізької області, за ст. ст. 185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 12.04.2021 Якимівським районним судом Запорізької області, за ст. ст. 185 ч.2 КК України до 4 міс. арешту;

- 08.04.2021 Якимівським районним судом Запорізької області, за ст. ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі,

-визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 185 ч.4, 309 ч.1 КК України і призначено йому покарання:

по ст. 185 ч.4 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років;

по ст. 309 ч.1 КК України у виді арешту строком на шість місяців.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.1 КК України, покарання ОСОБА_9 призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено за сукупністю вироків, з врахуванням вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 08.04.2021, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на п`ять років і шість місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з 20.01.2023, зарахувавши в строк відбування остаточного покарання строк перебування під вартою (попереднього ув`язнення), із розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 - залишено без змін.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 в дохід держави понесенні процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 2265,32грн. (дві тисячі двісті шістдесят п`ять гривень 32 коп.).

Речові докази:

- електродриль марки «Темп», електричну кутову шліфувальну машинку («Болгарка») марки «Брест БШМ-125/1200Н», електроподовжувач кустарного виробництва довжиною 8,5 метрів та рулетки марки «Сталь», які визнано речовими доказами, які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області - повернуто потерпілому ОСОБА_13 ;

- поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження (канабіс) - вирішено знищити, скасувавши арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Тульчинського районного суду від 24.01.2023, в кримінальному провадженні № 0000033 внесеного в ЄРДР від 20.01.2023.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 , маючи не зняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , у період дії воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (із подальшим продовженням) 20.01.2023 в період часу з 10:00 по 13:00 годин, перебував в приміщенні літньої кухні, що розташована по АДРЕСА_3 , яке належить та де проживає ОСОБА_13 .

Після цього, перебуваючи у вищевказаній кухні, куди був запрошений власником, ОСОБА_9 , керуючись раптово виниклим корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ОСОБА_13 спав, вирішив викрасти речі останнього.

Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно, протиправно, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи наслідки, бажаючи їх настання, у період дії воєнного стану в Україні, здійснив крадіжку електродрилі марки «Темп», електричної кутової шліфувальної машинки («Болгарки») марки «Брест БШМ-125/1200Н», електроподовжувача кустарного виробництва довжиною 8,5 метрів та рулетки марки «Сталь», загальна вартість яких відповідно висновку експерта № 570-573/23-21 від 25.01.2023 становить 578 гривень 40 копійок, які в подальшому продав ОСОБА_14 , тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_9 завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 578 гривень 40 копійок.

Крім того, ОСОБА_9 , у невстановлений період часу, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс.

Після чого, ОСОБА_9 усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою подальшого вживання наркотичного засобу «канабісу», залишив його на зберігання у власному рюкзаку для періодичного вживання шляхом куріння, через саморобний пристрій для куріння чи в інший спосіб, тобто вчинив умисні дії по придбанню та зберіганню наркотичних засобів, без мети збуту.

20.01.2023 в порядку ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 було затримано. Під час затримання проведено обшук ОСОБА_9 , в ході якого у рюкзаку виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-23/1561-НЗПРАП від 25.01.2023 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 16,54 г.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ст. 185 ч.4 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, вчинена в умовах воєнного стану, а також за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2023 року відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, що не відповідає особі обвинуваченого і ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:

по ст. 185 ч.4 КК України у виді 6 років позбавлення волі;

по ст. 309 ч.1 КК України у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

За правилами ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 08.04.2021 та призначити йому остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання, строк перебування під вартою ОСОБА_9 під час попереднього ув`язнення з 20.01.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги з доповненнями прокурор посилається на те, що не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, вирок щодо нього є явно несправедливим через м`якість, оскільки поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_9 своєї провини у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, давав суду неправдиві покази та такі що не відповідають фактичним обставинам справи, зловживаючи правом на захист, затягував судовий розгляд, 4 рази ініціюючи перед судом заміну своїх захисників, що у сукупності свідчить про відсутності у нього каяття та спроби уникнення кримінальної відповідальності. Також судом дано неправильну оцінку особі обвинуваченого, те що він неодноразово судимий за корисні злочини, а саме 11 разів притягався до кримінальної відповідальності, має незняту і непогашену судимість, був звільнений з місць позбавлення волі лише у жовтні 2022 року, однак на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин.

Окрім того прокурор зазначає про те, що у строк відбування покарання ОСОБА_9 згідно ч. 5 ст. 72 КПК України підлягав зарахуванню строк попереднього ув`язнення починаючи з 20.01.2023 до набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок Тульчинського районного суду від 26.12.2023 стосовно ОСОБА_9 скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю його причетності у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що на її переконання обвинувачення пред`явлене ОСОБА_9 ґрунтується на припущеннях і суб`єктивній позиції обвинувачення, судом не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_9 в незаконному придбання та зберіганні психотропної речовини без мети збуту та крадіжки майна потерпілого, адже його показання з моменту затримання працівниками поліції і до ухвалення оскаржуваного рішення є однаковими та послідовними, а покази потерпілого і свідка є непослідовними та різними та змістом, адже тривалість і кількість випитого спиртного самим потерпілим є підставою для поставлення його показів до сумнівів, зокрема щодо не надання дозволу ОСОБА_9 брати речі та продавати їх. Також вважає неналежним доказом є протокол прийняття заяви потерпілого від 20.01.2023 про вчинене кримінальне правопорушення. Оскільки констатує лише факт версії подій потерпілого. Інші докази також не є належними доказами вини обвинуваченого. Сторона обвинувачення не спростувала показання ОСОБА_9 про те, що всі речі він продав за згодою потерпілого ОСОБА_13 , а отже не мав умислу вчиняти крадіжку, а тому не доведено факту наявності прямого умислу в обвинуваченого на вчинення даного злочину та факт викрадення ним чужого майна. Окрім того вважає, що його дії за ч. 4 ст. 185 КК України судом кваліфіковані неправильно, адже даний злочин він скоїв за звичайних життєвих обставин без використання умов воєнного стану, а тому призначене йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України є явно несправедливим через його суворість.

Щодо доведеності вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України, то захисник зазначає про те, що працівник поліції запропонував йому взяти на себе зберігання наркотичних засобів, так як він все одно має нести відповідальність за крадіжку речей, за що вони дали йому можливість в їхній присутності викурити цигарку з канабісом та пообіцяли що будуть надавати йому матеріальну допомогу харчами та цигарками під час його перебування під вартою. Окрім того, обшук ОСОБА_9 працівниками поліції мав бути проведений одразу ж на місці затримання, проте його обшук було проведено через тривалий проміжок часу, чим порушені норми процесуального закону. Однак, ОСОБА_9 фактично був затриманий на автовокзалі в м. Тульчин близько 17: 00 год, після чого протягом тривалого часу працівники поліції возили його на автомобілі в с. Тиманівку, де у ОСОБА_14 вилучали речі, тоді як пакет з наркотичною речовиною у ОСОБА_9 було вилучено вже в приміщені райвідділу м. Тульчина. При цьому, покази свідка ОСОБА_15 як понятого під час проведення затримання та обшуку ОСОБА_9 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки він хоча і підтвердив обставину щодо вилучення наркотичного засобу, проте він також був учасником процесуальної дії яка була проведена з порушенням процесуального закону та прав обвинуваченого.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок щодо нього і призначити новий розгляд.

У доводах апеляційної скарги з доповненнями посилається на незаконність та необґрунтованість вироку щодо нього, так як його вина не доведена, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги його клопотання. Також ним було подано заяву про надання потерпілим неправдивих показів. Адже потерпілий в стані сильного алкогольного сп`яніння сам здійснив крадіжку у людей які у нього знімали квартиру і сам дав йому товар на продаж. Судом не взято до уваги роздруківку банку та виклик свідка який знайшов його банківську картку з коштами на рахунку. Щодо наркотичних засобів, то працівники поліції вмовили його взяти на себе канабіс, за що йому заплатили коштами та продуктами і цигарками, чаєм.

У доводах доповнень до апеляційної скарги ОСОБА_9 посилається на те, що суд першої інстанції не мав право застосовувати при призначенні йому покарання ч. 1 ст. 71 КК України, так як попередній вирок щодо нього не набрав законної сили, так як на даний час переглядається апеляційним судом.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурори ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали подану прокурором апеляційну скаргу з доповненнями та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, просили залишити їх без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненнями до неї та апеляційну скаргу захисника, наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарг з доповненнями прокурора.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_9 подав до суду клопотання у якому просив застосувати до нього закон про мобілізацію засуджених № 11079-1, оскільки він військовозобов`язаний та має бажання проходити військову службу у лавах Збройних Силах України. Дане клопотання просив приєднати до матеріалів справи та задовольнити у повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_13 неодноразово повідомлявся належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до апеляційного суду не з`явився, а тому за відсутності заперечень прокурора, обвинуваченого та його захисника згідно вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з поданими до них доповненнями в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник ОСОБА_10 звернувся до суду в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України з клопотанням про повторне дослідження обставин та доказів у кримінальному провадженні, а саме просив повторно допитати обвинуваченого та потерпілого, а також дослідити заяву потерпілого ОСОБА_16 про відмову в поданні цивільного позову у даному кримінальному провадженні та заяву потерпілого ОСОБА_13 про відмову від проведення слідчого експерименту у даному кримінальному провадженні. Окрім цього, захисник просив прослухати звукозапис судових засідань суду першої інстанції, де проводився допит потерпілого та свідків, а також дослідити інші докази які будуть заявлені обвинуваченим ОСОБА_9 .

Апеляційним судом частково задоволено дане клопотання захисника, а саме повторно допитано обвинуваченого ОСОБА_9 та досліджено заяву потерпілого ОСОБА_16 про відмову в поданні цивільного позову у даному кримінальному провадженні та заяву потерпілого ОСОБА_13 про відмову від проведення слідчого експерименту у даному кримінальному провадженні. В решті колегія суддів не знайшла достатніх обґрунтованих підстав для задоволення клопотання захисника, оскільки потерпілий ОСОБА_13 був детально допитаний судом першої інстанції, як обвинувачений, так і його захисник, а також прокурор задавали йому уточнюючі запитання, покази якого повно викладені у вироку суду та не містять двоякого трактування. Окрім того, в порядку підготовки до апеляційного розгляду було прослухано звукозапис судових засідань суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні, а його копія надано судом обвинуваченому для ознайомлення. Також апеляційним судом забезпечено ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_9 з усіма матеріалами кримінального провадження.

Так, у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 дав аналогічні покази які він надав у суді першої інстанції у даному кримінальному провадженні, основна суть яких повністю викладена у вироку щодо останнього, у яких він фактично підтвердив свої покази, які на його думку доводять його невинуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 185 ч.4, 309 ч.1 КК України він не визнає та суду пояснив, що 18.01.2023 він в м. Вінниці на залізничному вокзалі познайомився із ОСОБА_13 Познайомившись, вони купили пляшку горілки ємкість 0,33 л, яку вдвох випили там же. Після чого до ранку сиділи на вокзалі. Під час розмови, ОСОБА_13 , повідомив йому, що він вже декілька днів вживає спиртне. Вранці, наступного дня, вони пішли в магазин АТБ, що біля вокзалу, де викрали пляшку горілки, яку знову ж разом випили. В той же час до них прийшов син ОСОБА_13 , який працює у виправній колонії м. Вінниці, який почав сваритись на ОСОБА_13 , що той перебуває в запої. Після цього, той пішов, і ОСОБА_13 , запропонував йому їхати разом з ним, в АДРЕСА_3 , де він на той час проживав. Так як в них не було з собою грошей, то біля 12:00 год вони прийшли до СІЗО м. Вінниці, де працював син ОСОБА_13 , який вийшов на прохідну, і сказав, щоб вони його чекали до вечора, але грошей він їм не дав. Після цього, близько 17:00 год вони знову зустрілись із сином ОСОБА_13 і той завіз їх на автостанцію м. Вінниці, де посадив на автобус і вони поїхали до м. Тульчина. Приїхавши в м. Тульчин, вони винайняли таксі, водій якого завіз їх в с. Тиманівку. Розрахуватись із водієм, вони мали телефоном ОСОБА_13 , так як грошей з собою в них не було. Однак, приїхавши в с. Тиманівку, до будинку ОСОБА_13 , останній нічого не сказавши вискочив, з автомобіля і побіг до якогось будинку. Він також вискочив з автомобіля, і побіг в іншу сторону, забігши на подвір`я, де впав, зламавши паркан. В цей час до нього підійшов чоловік, мабуть власник господарства, і почав кричати на нього, він тоді схопився і вибіг з подвір`я. В подальшому він найшов будинок ОСОБА_13 , і вони полягали спати.

Наступного ранку прокинувшись, вони вирішили похмелитись, але так як не було коштів, то ОСОБА_13 , сказав йому взяти риболовний спінінг, який належав квартирантам-переселенцям, які проживали в його будинку, і піти його продати комусь, а за виручені кошти вони куплять горілку. Взявши даний спінінг, він йшов по вулиці села, і неподалік будинку зустрів чоловіка, як згодом вияснилось його прізвище ОСОБА_17 , якому запропонував купити спінінг, той погодився і заплатив йому 100 грн. За ці кошти вони разом із ОСОБА_13 , пішли до магазину і купили дві пляшки горілки, яку випили разом.

Потім ОСОБА_13 сказав, йому взяти ще дві вудки, які також належали квартирантам, і також їх продати. Він так і зробив, і знову заніс дві вудки до млина, де працював ОСОБА_17 , і той заплатив, йому 120 грн., за які вони знову разом з ОСОБА_13 купили горілку, яку випили. Після цього, ОСОБА_13 сказав, що лягає спати, а він може взяти будь-які речі, які знайде і піти їх продати, щоб потім знову купити горілку. Він тоді, в приміщенні літньої кухні, побачив, пакет, в якому знаходились електроінструменти, а саме електродриль, болгарка, електроподовжувач, рулетка, взяв його, і пішов знову до Паламаря, і продав їх, а той заплатив йому 300 грн. Після цього, він взявши свої речі, пішов до сусіда, де напередодні, ввечері в нього випав телефон ОСОБА_13 , щоб його забрати. Прийшовши він заплатив тому 100 грн., і він повернув телефон. Кошти отриманні за продаж електротоварів в сумі 300 грн він витратив на те, що викупив телефон потерпілого в сусіда за 100 грн., витратив на дорогу до м. Тульчина, купівлю таблетки від наркотичної залежності. Всі ці дії ним були узгодженні з потерпілим. Свою вину він не визнає, так як ніякої крадіжки він не вчиняв, а всі речі продавав за згодою і вказівкою ОСОБА_13 і за виручені кошти вони купували горілку, яку разом випивали.

Потім він поїхав в м. Тульчин, щоб купити таблетку в аптеці, для полегшення свого стану від наркоманії, так як вживає наркотичні засоби. Перебуваючи в м. Тульчині, він купив таблетку, яку випив, і після цього перебував на автостанції, де його затримали працівники поліції. Це було близько 17:00 год. Йому повідомили, що він затриманий, в зв`язку із крадіжкою майна в ОСОБА_13 . Тоді працівники поліції забрали в нього, телефон, який належав ОСОБА_13 , і який він викупив у сусіда за 100 грн., і в послідуючому його віддали ОСОБА_13 , коли його привезли в с. Тиманівку, де ОСОБА_17 видав всі речі працівникам поліції. Ті в свою чергу, вудки зразу же віддали ОСОБА_13 , а інші речі, електродриль, болгарку та електроподовжувач забрали з собою в райвідділ поліції.

Після цього, працівники поліції возили його в своєму автомобілі, чинили на нього тиск, пропонуючи взяти на себе ще зберігання наркотичних засобів. Спочатку, він не погоджувався, але після того, як працівники поліції надали йому спиртне та покурити канабіс, він погодився. Тоді в присутності понятих та захисника, в райвідділі поліції, в його рюкзаку знайшли пакет з канабісом. Але насправді наркотичні засоби він не зберігав. Працівник поліції на прізвище ОСОБА_18 запропонував йому взяти на себе зберігання наркотичних засобів, так як він все рівно має нести відповідальність за крадіжку речей. При цьому поліцейські надали йому можливість, в їхній присутності викурити цигарку з канбісом, та надали йому пакет, в якому також знаходився канабіс. Даний пакет він поклав до рюкзака, після цього його було доставлено до райвідділу поліції, де в присутності понятих та захисника, він видав даний пакет з наркотичною речовиною. Погодився він на пропозицію працівників поліції, так як ті пообіцяли, що будуть надавати йому матеріальну допомогу харчами та цигарками під час його перебування під вартою.

Окрім цього, апеляційним судом дослідженозаяву потерпілого ОСОБА_16 про те, що цивільний позов відносно громадянина ОСОБА_9 заявляти не буде, так як шкода, яка завдана йому в результаті кримінального правопорушення відшкодована.

Також апеляційним судом досліджена заява потерпілого ОСОБА_13 від 27.01.23 подана слідчому СВ Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, згідно якої останній повідомляє про те що після того, як він ознайомився з матеріалами кримінального провадження, він дізнався, що підозрюваний ОСОБА_9 є особою раніше судимою за вчинення тяжких злочинів, а тому відмовляється у проведенні слідчого експерименту на території його помешкання за участі підозрюваного ОСОБА_9 , бо переживає за життя та здоров`я своє та членів своєї родини.

З приводу досліджених судом даних доказів обвинувачений та його захисник стверджують про те, що вони підтверджують невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна у потерпілого, та у сукупності з іншими доказами свідчать про те, що зазначені речі були взяті ОСОБА_9 саме за добровільної згоди потерпілого.

В свою чергу прокурор з приводу досліджених доказів зазначив, що небажання потерпілого заявляти цивільний позов так як шкода відшкодована та те, що потерпілий не виявив бажання у проведенні слідчого експерименту, не свідчать про те, що потерпілий обмовив ОСОБА_9 та сам запропонував йому взяти зазначені речі щоб продати і купити алкогольні напої.

Колегія суддів апеляційного суду заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника, а також думку прокурора, вважає що досліджені судом зазначені докази не підтверджують невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованої йому крадіжки, а лише свідчать про небажання потерпілого заявляти цивільний позов до обвинуваченого та небажання у проведенні слідчого експерименту з підстав викладених у його заявах, та які ніяким чином не свідчать про надання згоди потерпілим щоб ОСОБА_9 брав дані речі та їх продавав.

Окрім того, за результатами прослуховування в порядку підготовки до апеляційного розгляду даного кримінального провадження відеозапису судових засідань в суді першої інстанції, колегією суддів не встановлено ніяких нових або інших фактичних даних, ніж ті, які були встановлені судом першої інстанції. При цьому зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції виклав покази допитаних судом обвинуваченого, потерпілого та свідків, не перекрутивши при цьому їх зміст. Та обставина, що суд оцінив покази потерпілого та свідків, а також обвинуваченого порівняно з їх оцінкою захисником та обвинуваченим у апеляційних скаргах, не свідчить про неповноту судового розгляду чи невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції належним чином умотивував та обґрунтував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_9 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами. Зокрема, показами потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 щодо обставин та подій, які їм були відомі та які вони сприймали особисто, а також частково показами самого обвинуваченого ОСОБА_9 .

Крім того, суд першої інстанції також дослідив письмові докази у кримінальному провадженні надані як стороною обвинувачення, що так і стороною захисту.

Зокрема, за епізодом кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.4 КК України, не дивлячись на фактичне невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його вина доведена у судовому засіданні належними та допустимими доказами, яким суд дав належну правову оцінку, а саме показами потерпілого ОСОБА_13 , який суду пояснив, що ввечері 18.01.2023, в м. Вінниці на залізничному вокзалі, він познайомився з ОСОБА_9 . Під час розмови, він довідався, що той є тимчасово переміщеною особою, раніше судимий, і на даний час проживає в м. Вінниці. На вокзалі, вони разом розпивали спиртні напої. Наступного дня, він запросив його до себе додому в с. Тиманівку. На протязі дня, вони ще вживали спиртне, і після обіду, автобусом приїхали в м. Тульчин. Так, як вже була вечірня пора, то вони винайняли таксі та поїхали в с. Тиманівку. За таксі, мав розраховуватись ОСОБА_9 . Приїхавши в село, до його будинку, він вийшов з таксі і пішов до будинку, а ОСОБА_9 , ще залишився, розраховуватись з водієм. Через деякий час, ОСОБА_9 зайшов до літньої кухні, і вони знову вживали з ним спиртні напої, після чого полягали спати. Прокинувшись наступного дня вранці, вони знову з ОСОБА_9 вживали спиртні напої, які купував ОСОБА_9 , однак, де той брав кошти, йому невідомо. Випили вони вранці дві пляшки горілки, після чого він пішов спати, а ОСОБА_9 залишився за столом. Прокинувшись в обідню пору, він побачив, що ОСОБА_9 вже не було, тоді він зайшов в приміщення літньої кухні, і виявив, що пропав пакет з речами, в якому знаходились дриль, шліфувальна машинка, електроподовжувач та рулетка. В цей час до нього додому прийшов його брат, і він йому повідомив про крадіжку речей, та розповів про ОСОБА_9 . Після цього, брат зателефонував до поліції, і повідомив про крадіжку речей. Згодом, він довідався, що ОСОБА_9 продав вказані речі, його сусіду ОСОБА_14 , який працює на млині, поруч з його домогосподарством. Через деякий час, приїхали працівники поліції, але в скільки годин, він не пам`ятає. В присутності працівників поліції ОСОБА_14 видав викрадені речі. Продавати вказані речі ОСОБА_14 та взагалі їх брати з домогосподарства, він ОСОБА_9 не дозволяв, виявивши їх викрадення він зразу же звернувся до поліції.

Також судом було допитано свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що він працює на млині в с. Тиманівка, по сусідству з домогосподарством ОСОБА_13 20.01.2023, вранці, до нього на млин прийшов обвинувачений, якого він бачив разом з ОСОБА_13 на вулиці, і запропонував купити в нього спінінг, так як в них відсутні кошти, щоб похмелитись. Однак, як його прізвище і ім`я, він не знав. За вказаний спінінг, він заплатив йому 100 грн. Через деякий час, він знову прийшов, і запропонував купити дві вудки, за які він заплатив йому 120 грн. Близько 12:30 год., він знову прийшов і приніс пакет в якому були дриль, шліфувальна машинка, подовжувач, рулетка і молоток, і також запропонував їх купити. При цьому сказав, що вказані речі, йому дав ОСОБА_13 , до якого він приїхав в гості. За вказані речі, він заплатив йому 300 грн., і той пішов. Речі він купував, з тією метою, що коли ОСОБА_13 протверезіє, то він йому їх поверне, а той віддасть йому кошти. В цей же день, близько вечірньої пори, точного часу він не пам`ятає, приїхали працівник поліції і повідомили про крадіжку речей в ОСОБА_13 , тоді він добровільно видав працівникам поліції речі, і повідомив про обставини.

Також допитаний судом свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що 19.01.2023, він разом із своїм братом та сусідом, були ввечері на вулиці в його домогосподарстві та пили каву. В цей час до нього на подвір`я забіг невідомий йому чоловік, і впав на паркан, що на подвір`ї, зламавши його. Вони підійшли до нього, допомогли піднятись і він втік. Цим незнайомцем виявився обвинувачений. Слідом за ним, на подвір`я зайшов таксист, який повідомив, що він привіз двох чоловіків, і ті не розрахувавшись з ним втекли, і чи не знають вони що то за чоловіки. Так, як незнайомця, він не знав, то відповів, що якийсь чоловік забіг, зламав йому паркан і втік. Наступного дня вранці, на місці, де впав незнайомець, він виявив мобільний телефон. Через деякий час, прийшов той самий незнайомець, і сказав, що він власник телефону, і хоче його забрати. Перед цим він зустрів даного незнайомця, разом з ОСОБА_13 на вулиці, і сказав, що знайшов телефон, і що поверне його коли вони відремонтують паркан. Тоді незнайомець запропонував йому 100 грн. за телефон, на що він погодився, і той заплатив йому 100 грн., а він повернув йому телефон. Після цього той пішов, а він повернувся до будинку.

Окрім того, вина ОСОБА_9 , за епізодом крадіжки майна, підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, яким судом також надана належна правова оцінка як окремо, так і у сукупності з іншими дослідженими доказами, а саме:

- витягом з ЄРДР від 20.01.2023, відповідно до якого, органом досудового розслідування внесено відомості за кваліфікацією ст. 185 ч.4 КК України, за фактом крадіжки майна з домогосподарства ОСОБА_13 ; - протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.01.2023, відповідно до якого гр. ОСОБА_13 , вказав, що 20.01.2023, гр. ОСОБА_9 вчинив крадіжку належного йому майна з приміщення літньої кухні, спричинивши при цьому матеріальну шкоду; протоколом огляду від 20.01.2023 та фототаблицею до нього, відповідно до якого гр. ОСОБА_14 , добровільно видав працівникам поліції електричну кутову шліфувальну машинку, електричну дриль, рулетку, електричний подовжувач, які, відповідно до вказаного протоколу продав йому гр. ОСОБА_9 ;- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 впізнав на фото № 2 особу. Згідно довідки до вказаного протоколу на фото № 2 зображений ОСОБА_9 ; - висновком експерта № 570-573/23-21 від 25.01.2023, відповідно до якого ринкова вартість об`єктів дослідження, які підлягали ідентифікації та подальшій оцінці, при умові робочого стану та збереженні всіх функцій, станом на момент вчинення крадіжки, а саме на 20.01.2023, складала 578,40 грн. При цьому вартість дрилі електричної марки «Темп» - не визначено.

Щодо епізоду кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, також не дивлячись на фактичне невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його вина доведена у судовому засіданні показами свідка ОСОБА_15 , який суду пояснив, що він разом із ОСОБА_20 був запрошений понятим, при огляді (обшуку) працівниками поліції затриманого ОСОБА_9 , яке відбувалось в приміщенні райвідділу м. Тульчина. На запитання слідчого, ОСОБА_9 , повідомив, що в нього є заборонені предмети, і витягнув з сумки чи рюкзака, точно не пам`ятає, пакет з якоюсь травою, при цьому вказав, що це канабіс. При вказаній дії також був присутній захисник. В присутності захисника та його, як понятого, ОСОБА_9 нічого не говорив, що йому вказані наркотичні засоби, хтось підкинув.

Також в судовому засіданні досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення за вказаним епізодом, які підтверджують винуватість обвинуваченого, а саме: - витяг з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 ч.1 КК України від 21.01.2023, відповідно до якого зазначено, що 20.01.2023, під час поверхневого обшуку ОСОБА_9 , вилучено поліетиленовий пакет з вмістом речовини рослинного походження, схожої на канабіс; - постановою прокурора Тульчинської окружної прокуратури від 24.01.2023 про об`єднання матеріалів досудового розслідування; - протоколом затримання особи ОСОБА_9 від 20.01.2023, відповідно до якого під час особистого обшуку, в присутності захисника, в останнього вилучено поліетиленовий пакет, в середині якого знаходиться речовина рослинного походження, зовні схожа на канабіс, який в подальшому упаковано до спеціального пакету НПУ № WAR 0059179; - висновком експерта № СЕ-19/102-23/1561-НЗПРАП від 25.01.2023, відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 16,54 г.;- протоколом допиту свідка ОСОБА_20 , дослідженого в судовому засіданні в порядку ст. 99 КПК України, як письмовий документ, в зв`язку з неможливістю допиту в судовому засіданні вказаного свідка, так як останній призваний по мобілізації до ЗСУ, і проходить службу в зоні бойових дій.

Таким чином, перевіряючи доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, колегія суддів враховує також і те, що при дослідженні письмових доказів у суді першої інстанції, обвинуваченим було заявлено клопотання про недопустимість письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, щодо кримінального правопорушення передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, яке мотивовано тим, що висновок експерта № СЕ-19/102-23/1561-НЗПРАП від 25.01.2023, не може бути визнано судом належним та допустимим доказом так, як постанову від 21.01.2023 винесено слідчим Тульчинського РВП ОСОБА_21 про призначення експертизи матеріалів, речовин і виробів, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 20.01.2023 за № 0000033. В той час відповідно до витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні № 0000017, станом на 21.01.2023, визначено дізнавачем в даному кримінальному провадженні - дізнавача ОСОБА_22 , однак експертизу призначено слідчим ОСОБА_21 , в попередньому кримінальному провадженні. Сторона захисту вважає, що вказані докази є недопустимими, оскільки експертиза призначена не уповноваженою особою.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду переконана, що даючи оцінку доводам сторони захисту та обвинуваченого щодо того, що ОСОБА_9 не вчиняв злочину передбаченого ст. 185 ч.4 КК України, а діяв начебто за добровільної згоди потерпілого ОСОБА_13 , то судом першої інстанції також перевірялися дані твердження, однак вони не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду та дослідження доказів, та знайшли своє спростування.

Зокрема, позиція обвинуваченого ОСОБА_9 щодо добровільності надання потерпілим речей для продажу спростовується показами самого потерпілого ОСОБА_13 , який вказав, що дозволу на продаж викрадених речей, які інкримінуються у провину обвинуваченого, він не надавав. Крім того, виявивши крадіжку вказаних речей, він зразу же звернувся до правоохоронних органів. Також, вказані обставини спростовуються і поведінкою та діями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який після того, як отримав грошові кошти за продані речі, коштами розпорядився сам на свій власний розсуд, викупивши телефон потерпілого, витративши на дорогу до м. Тульчина та купівлю препаратів в аптеці для полегшення від наркотичної залежності, що спростовує доводи обвинуваченого, що вказані кошти вони мали витрати разом на купівлю спиртного. Крім того, поведінка обвинуваченого ОСОБА_9 , який виїхавши до м. Тульчина, без відома самого потерпілого, так як той спав, і забравши з собою всі свої речі, а також отриманні грошові кошти, вірно переконує як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції у тому, що наміру повернутись назад насправді він не мав.

Окрім цього, оцінюючи доводи сторони захисту щодо неналежності та недопустимості доказів сторони обвинувачення щодо призначення експертизи матеріалів, речовин і виробів, не уповноваженою на те процесуальною особою, суд виходив з положень ст.ст. 85-87 КПК України, а також правильно врахував правову позицію, викладену у постанові ККС ВС від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18 у подібних правовідносинах, випливає таке: якщо рішення, на підставі якого проводилось експертне дослідження, прийняте слідчим, що не входить до групи слідчих, яким доручено розслідування, то висновок експерта є недопустимим доказом. Не погоджуючись із таким висновком, колегія суддів Першої судової палати вважає, що питання в цій справі становить виключну правову проблему, оскільки стосується концептуального підходу до визначення допустимості / недопустимості доказів, та сформульоване правило не пов`язане із забезпеченням прав і свобод особи й зосереджене на тих особах, які проводили ті чи інші процесуальні дії.

Послідовність викладу в диспозиції ст. 2 КПК України, яка визначає завдання кримінального провадження, дала Великій Палаті ВС підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, які законодавець визначив як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду мають бути права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права. На користь такого висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.

ВП ВС констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

У кожному із зазначених вище випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

Отже, у разі призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Постанова Великої Палати ВС від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22).

Таким чином, з метою реалізації прав обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирішення клопотання щодо належності та допустимості доказів, судом встановлено, що згідно витягу з ЄРДР від 20.01.2023, старшим слідчим Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_23 о 20:02:49, внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч.4 КК України. Відповідно до групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування в даному кримінальному провадженні, у Витягу, поряд з іншими слідчими, зазначений ОСОБА_21 . Вказані обставини також підтверджуються постановою про групу слідчих від 20.01.2023. (т.3 а.с. 24-25).

Разом з тим, із висновку експерта № СЕ-19/102-23/1561-НЗПРАП від 25.01.2023, вбачається, що до Вінницького НДЕКЦ надійшла постанова слідчого Тульчинського РВП ОСОБА_21 від 21.01.2023 про призначення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів, у кримінальному провадженні № 0000033 (т.1 а.с. 235).

Із матеріалів справи також вбачається, що 21.01.2023 о 10:36:58, дізнавачем ОСОБА_22 , внесено відомості до ЄРДР за № 0000017, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, що підтверджується Витягом. (т.1 а.с. 202).

В подальшому вказані кримінальні провадження були об`єднанні в одне за № 0000033, що підтверджує витяг та постанова прокурора Тульчинської окружної прокуратури від 24.01.2023.

Відповідно до вимог ст. 214 ч.2 КПК України визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом Бюро економічної безпеки України.

Згідно п.7 Розділу 4 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.08.2023 № 231, передбачено, що на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий, дізнавач за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7) вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

Таким чином, судом встановлено, що постанову про призначення експертизи матеріалів, речовин і виробів, винесено у кримінальному провадженні № 0000033, після внесення відомостей в ЄРДР, слідчим. Однак, дізнавач, на виконання вимог Положення, вніс відомості, і про кримінальне правопорушення, виявлене в ході досудового розслідування, які в подальшому об`єднанні в одне провадження.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що слідчим, при виконання зазначених вище вимог КПК та Положення, не було допущено порушень, які б могли свідчити про істотні порушення прав людини і основоположних свобод, ОСОБА_9 , а також не встановлено підстав для визнання висновку експерта недопустимим доказом, як то передбачено ст. 87 КПК України.

Також надаючи оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_9 щодо його затримання о 17:00 год., 20.01.2023, а не як зазначено в протоколі затримання о 23:08 год., судом вірно враховано те, що вказані обставини не знайшли свого об`єктивного підтвердження, оскільки відповідно до ухвали слідчого судді Тульчинського районного суду від 23.01.2023, яким ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на той час підозрюваний ОСОБА_9 , в присутності захисника, в судовому засіданні, зазначав, що вину свою визнає. При цьому, будь-яких заперечень, щодо строку розгляду клопотання не зазначав. Також взято до уваги і те, що саме клопотання та винесення ухвали про застосування запобіжного заходу було прийнято в строки визначенні ст. 186 КПК України, не пізніше 72 годин, з моменту затримання.

Щодо доводів сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_9 також не вчиняв кримінального правопорушення передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, а вказаний наркотичний засіб, йому було надано працівниками поліції, то колегія суддів апеляційного суду звертає увагу та враховує при апеляційному розгляді те, що судом першої інстанції було вжито необхідних у даному випадку заходів щодо захисту прав людини та основоположних свобод, зокрема шляхом повідомлення прокурора про вчинене кримінальне правопорушення. В свою чергу, за вказаною заявою обвинуваченого було внесено відомості в ЄРДР від 15.06.2023 № 0000037, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 365 ч.2 КК України. В подальшому, за наслідками проведення досудового розслідування 03.11.2023 старшим слідчим четвертого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) ТУ ДБР прийнято постанову про закриття кримінального провадження, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України. При цьому, як вбачається із змісту мотивувальної частини постанови слідчим в ході досудового розслідування не здобуто будь-яких об`єктивних даних, які свідчать про умисне вчинення працівниками правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих їм повноважень, а також зазначено, що під час допиту ОСОБА_9 , останній вказав, що претензій не має, дану заяву написав помилково та просить її не розглядати. (т.3 а.с. 3-5).

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, викладені ними в апеляційних скаргах, частково є аналогічними їх доводам під час судового розгляду у суді першої інстанції, які дають достатні підстави зробити висновок про невідповідність таких доводів фактичним обставинам справи, які повно та всебічно були досліджені у в судовому засіданні, обґрунтовано піддані судом критичному ставленню до них, а також знайшли своє спростування дослідженими судом, і на переконання суду є способом захисту обвинуваченого з метою уникнення відповідальності за вчиненні кримінальні правопорушення.

За таких підстав колегія суддів апеляційного суду не вбачає достатніх обґрунтованих підстав для задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в частині визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України або ж призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд не може повністю погодитись викладеними у ній доводами, зокрема щодо наявності на думку прокурора підстав для скасування оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, що не відповідає на думку прокурора особі обвинуваченого і ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вимог частини 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_24 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого. Зокрема, судом враховано наслідки які настали від вчинених правопорушень, розмір заподіяної шкоди, встановленні в судовому засіданні обставини, а також, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, зокрема 11 разів притягувався до кримінальної відповідальності, проте не зробив для себе належних висновків та продовжив вчиняти нові злочини. Відповідно до ст. 12 цього ж Кодексу, обвинуваченим вчинено кримінальний проступок передбачений ст. 309 ч.1 КК України та тяжкий злочин, передбачений ст. 185 ч.4 КК України. Також судом не встановлено обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання. У зв`язку з викладеним на переконання апеляційного суду суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 і попередження нових злочинів, буде призначення покарання у виді арешту та позбавлення волі в межах санкцій визначених ст. ст. 309 ч.1, 185 ч.4 КК України, відповідно, призначивши покарання за кожен злочин окремо і визначивши остаточне покарання на підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за правилами ст. 72 КК України, якою визначено, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, яке останній повинен відбувати.

У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Також колегія суддів апеляційного суду враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_9 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, в іншій частині доводи апеляційної скарги прокурора є частково слушними, оскільки судом першої інстанції у резолютивній частині вироку невірно визначено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у строк відбування покарання ОСОБА_9 згідно ч. 5 ст. 72 КПК України підлягав зарахуванню строк попереднього ув`язнення починаючи з 20.01.2023 до набрання вироком законної сили. У такому випадку також початок строку відбування покарання ОСОБА_9 слід рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Щодо застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 положень ст. 71 ч.1 КК України, то апеляційний суд зазначає про наступне.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання з урахуванням вимог ст. 71.ч. 1 КК України, виходив з того, що ОСОБА_9 вчинив інкримінуємі йому кримінальні правопорушення за ч. 4 ст. 185 та ст. 309 ч. 1 КК України, після постановлення вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 08.04.2021, яким його засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки (т.1 а.с. 44-46). На час ухвалення вироку Тульчинським районним судом Вінницької області від 26 грудня 2023 року щодо ОСОБА_9 , місцевим судом встановлено, що вказаний вирок оскаржено в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду, та рішення за апеляційною скаргою не прийнято, що підтверджується листом Запорізького апеляційного суд від 21.02.2023 № 11-кп/807/122/23 (т.1 а.с. 54). А тому місцевий суд, посилаючись на вимоги ст. 71 ч.1 КК України, згідно яких, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначив ОСОБА_9 остаточне покарання з урахуванням вказаних вимог закону, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а саме - у виді позбавлення волі строком на п`ять років і шість місяців.

Проте, в цій частині апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції та вважає обґрунтованими в цій частині вимоги апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 .

Зокрема, постановою ОП Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, Касаційний кримінальний суд вказав, що якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків). При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Разом з тим, як вбачається з пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 та наданих ним у судовому засіданні під час апеляційного розгляду копії судового рішення у іншому кримінальному провадженні щодо нього, зокрема згідно ухвали Запоріжського апеляційного суду від15 лютого 2024 року вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 08.04.2021 щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції - у Ленінському районному суді м. Запоріжжя.

Таким чином, з врахуванням викладеного вимог КК України, призначення остаточного покарання ОСОБА_9 на підставі ст. 71 ч.1 КК України, тобто за сукупністю вироків, з врахуванням вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 08.04.2021, є помилковим.

За таких підстав вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України - підлягає до зміни в частині застосування ч. 1 ст. 71 КК України та в частині зарахування строку відбування покарання та початку строку відбування покарання.

А саме, слід виключити посилання у вироку на застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 положень ст. 71 ч.1 КК України.

У такому випадку є правильним призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ст. 185 ч.4 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років та за ст. 309 ч.1 КК України у виді арешту строком на шість місяців, та відповідно до вимог ст. 70 ч.1 КК України, покарання ОСОБА_9 вірно призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на п`ять років, яке і належить відбувати останньому в місцях позбавлення волі.

При цьому, як вже зазначалося за вказаних підстав призначення останньому покарання згідно ч. 1 ст. 71 КК України є помилковим.

Окрім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України слід зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його перебування під вартою під час попереднього ув`язнення із розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення, починаючи з 20.01.2023 і до дня набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 у такому випадку слід рахувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 15.07.2024.

В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України - змінити в частині застосування ч. 1 ст. 71 КК України, в частині зарахування строку відбування покарання та початку строку відбування покарання.

Виключити посилання у вироку на застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 положень ст. 71 ч.1 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його перебування під вартою під час попереднього ув`язнення із розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення, починаючи з 20.01.2023 і до дня набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 15.07.2024.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4