Номер провадження: 11-кп/813/1891/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.11.2023 року в об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0000572 від 21.08.2022 року, № 0001095 від 19.11.2021 року, № 0001226 від 10.12.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не одноразового судимого: 1) 06.09.2011 року Київським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік; 2) 05.03.2012 року Овідопольським р/с Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; 3) 12.07.2017 року Київським р/с м. Одеси, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до арешту на строк 6 місяців; 4) 04.06.2018 року Київським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць; 5) 17.12.2019 року Київським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці; 6) 12.11.2020 року Приморським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці; 7) 08.06.2021 року Київським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК до арешту на строк 3 місяці; 8) 02.06.2022 року Київським р/с м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК до штрафу у розмірі 17 000 гривень, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК 9) 06.10.2022 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за ч.4 ст.185 КК України, із застосування ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.11.2023 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України,та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

-ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2023 року у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, та за вироком Київського районного суду від 02.06.2022 року у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, більш суворим, призначеним цим вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, призначені основні покарання у вигляді штрафу та позбавлення волі визначено виконувати самостійно.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 до набрання вироку суду законної сили тримання під вартою, термін відбування призначеного покарання визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 30.08.2022 року.

Зараховано ОСОБА_7 до строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 30.08.2022 року до набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» (код 32007740) шкоду завдану кримінальним правопорушенням у розмірі 1558 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» (код 32007740) шкоду завдану кримінальним правопорушенням у розмірі 2810 гривень.

Також вказаним вироком вирішено долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 18.11.2021 року близько 11:19 годин, знаходячись у приміщенні магазину «Єва», за адресою: м. Одеса, по вул. Люстдорфська дорога 142, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиці магазину товар, що належить ТОВ «РУШ», а саме: парфумовану жіночу воду марки «Calvin Klein Euphoria» ємністю 100 мл - у кількості 1 одиниці, вартістю 866,87 гривень без ПДВ та парфумовану чоловічу воду марки «Versace Pour Homme», ємністю 100 мл у кількості 1 одиниці, вартістю 943,51 гривень без ПДВ, на загальну суму 1810,38 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, повторно, ОСОБА_7 28.11.2021 року близько 10:03 годин, знаходячись у приміщенні магазину «Сільпо», за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, буд. 75, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрав з полиці магазину товар, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: вершкове масло «President», вагою 200 гр - у кількості 10 упаковок, загальною вартістю 808,20 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, повторно, ОСОБА_7 28.11.2021 близько 11:45 годин, знаходячись у приміщенні магазину «Сільпо», за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, буд. 75, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрав з полиці магазину товар, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: вершкове масло «President», вагою 200 гр - у кількості 6 упаковок, загальною вартістю 482,92 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, повторно, в умовах дії воєнного стану (Правовий режим воєнний стан введений в Україні на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 року та неодноразово продовжений в Україні, який діє станом по теперішній час), ОСОБА_7 , 21.08.2022 близько 17:41 годин, знаходячись у приміщенні магазину «Єва», за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрав з полиці магазину товар, що належить ТОВ «РУШ», а саме: пляшку жіночої парфумної води «ArmandBasiInRed», об`ємом 100мл, вартістю 558 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, повторно, в умовах дії воєнного стану (Правовий режим воєнний стан введений в Україні на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 року та неодноразово продовжений в Україні, який діє станом по теперішній час), ОСОБА_7 27.08.2022 близько 16:14 годин, знаходячись у приміщенні магазину «Таврія-В», за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрав з полиці магазину товар, що належить ТОВ «Таврія-В», а саме: пляшку віскі «Джек Деніелс», об`ємом 0,7л, вартістю 1031 гривень 84 копійки.

Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Таврія-В» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, повторно, в умовах дії воєнного стану (Правовий режим воєнний стан введений в Україні на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 року та неодноразово продовжений в Україні, який діє станом по теперішній час), ОСОБА_7 27.08.2022 близько 16:37 годин, знаходячись у приміщенні магазину «Сільпо-Фуд», за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрав з полиці магазину товар, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: пляшку рому «Bacardi», об`ємом 1л, вартістю 649 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Cільпо-Фуд» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, повторно, в умовах дії воєнного стану (Правовий режим воєнний стан введений в Україні на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 року та неодноразово продовжений в Україні, який діє станом по теперішній час), ОСОБА_7 28.08.2022 близько 15:10 годин, знаходячись у приміщенні магазину «Таврія-В», за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрав з полиці магазину товар, що належить ТОВ «Таврія-В», а саме: пляшку віскі «BallantinesFinest», об`ємом 1л, вартістю 837 гривень 20 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Таврія-В» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, повторно, що в умовах дії воєнного стану (Правовий режим воєнний стан введений в Україні на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 року та неодноразово продовжений в Україні, який діє станом по теперішній час), ОСОБА_7 28.08.2022 близько 15:30 годин, знаходячись у приміщенні магазину «Таврія-В», за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, викрав з полиці магазину товар, що належить ТОВ «Таврія-В», а саме: пляшку віскі «Джек Деніелс», об`ємом 0,7л, вартістю 820 гривень 40 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення намагався зникнути, однак, довести свій умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на вході із супермаркету охоронцем, чим намагався заподіяти ТОВ «Таврія-В» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

За таких обставин, своїми умисними діями, у сукупності, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно; за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, в умовах воєнного стану; за ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 та прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати і ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

-ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2023 року у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, та за вироком Київського районного суду від 02.06.2022 року у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, більш суворим, призначеним цим вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, призначені основні покарання у вигляді штрафу та позбавлення волі виконувати самостійно.

Обчислювати термін відбування призначеного покарання з моменту його фактичного затримання, тобто з 30.08.2022 року.

Зарахувати ОСОБА_7 до строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 30.08.2022 року до набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до вимог п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

Періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

Повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що вирок суду першої інстанції є занадто суворим і ухвалений з істотним порушенням вимог КПК та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст.374 КПК України та суд першої інстанції мав би на погляд сторони захисту застосувати ст. 75, 76 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Обвинувачений визнає вину і щиро кається у вчиненні кримінальних правопорушень, частково відшкодував шкоду завдану кримінальним правопорушенням, задовільно характеризується.

Прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати в частині призначення покарання і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

-ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України , за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання за даним вироком, шляхом часкового складання приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років та 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, який згідно з ч.3 ст.72 КК виконувати самостійно.

Абзаци №3 та №4 резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_7 виключити, в іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що рішення щодо остаточного покарання в абзацах №3 та №4 резолютивної частини вироку є прямо протилежними. За таких обставин потрібно призначити обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, при цьому штраф згідно з ч.3 ст.72 КК України повинен виконуватись самостійно.

Разом з тим, до початку апеляційного розгляду надійшло клопотання захисника ОСОБА_11 , в якому він просив скасувати оскаржений вирок відносно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження на підставі ст.284 КПК України у зв`язку із декриміналізацією діяння.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав клопотання захисника про закриття кримінального провадження у зв`язку із декриміналізацією діяння.

Прокурор ОСОБА_6 просив апеляційні скарги задовольнити частково та підтримав клопотання захисника ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження у зв`язку із декриміналізацією діяння.

Захисник ОСОБА_12 у судове засідання апеляційного суду не з`явився, і заявами та клопотаннями не звертався, обвинувачений ОСОБА_13 просив розгляд справи провести без участі його захисника.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено також за відсутності потерпілої сторони, яка в судове засідання не з`явилась, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого, який підтримав клопотання про закриття кримінального провадження; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення восьми епізодів крадіжки в період 2021, 2022 року, зокрема в умовах воєнного стану, які мали місце: 18.11.2021, 28.11.2021, 21.08.2022, 27.08.2022, 28.08.2022 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №1082-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2021 році становила - 2270 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_7 за злочинами, які мали місце у 2021 році, заподіяна матеріальна шкода за епізодом від 18.11.2021 року у розмірі 1810,38 грн., за двома епізодами від 28.11.2021 року 808,20 грн. та 482,92 грн.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №2675-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2022 році становила 2481 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_7 за злочинами, які мали місце у 2022 році, заподіяна матеріальна шкода за епізодом від 21.08.2022 року 558 грн., за двома епізодами від 27.08.2022 року 649 грн. та 1031,84 грн., за двома епізодами від 28.08.2022 року у розмірі 837,20 грн. та 820,40 грн.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2270 грн - станом на 2021 рік, 2481- станом на 2022 рік, отже до цих діянь мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку щодо скасування оскаржуваного вироку і закриття кримінального провадження, то доводи апеляційних скарг, які зводяться виключно до оспорювання призначеного судом першої інстанції обвинуваченому покарання, не аналізуються.

Також, відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2023 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.06.2022 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 17000 грн.

Вимогами ч.1 ст.70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень, суд призначає покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Оскільки закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України та звільнено останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із декриміналізацією, відповідно з резолютивної частини вироку слід виключити рішення суду про застосування положень ч.1 ст.70 КК України.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та вирок Київського районного суду від 02.06.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, необхідно виконувати самостійно.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, призначені основні покарання у вигляді штрафу та позбавлення волі визначено виконувати самостійно.

При цьому, за змістом ст.129 КПК України суд наділений правом розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру та позбавлений можливості вирішити цивільний позов у разі постановлення ухвали про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття провадження, у зв`язку з чим цивільний позов потерпілої юридичної особи не підлягає вирішенню по суті та його слід залишити без розгляду.

Разом з тим, колегія суддів роз`яснює, що ця обставина не перешкоджає потерпілій юридичній особі звернутися з відповідним цивільним позовом у порядку цивільного судочинства, так як закриття справи з нереабілітуючих підстав у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК), не звільняє обвинуваченого від обов`язку відшкодувати завдану його діями шкоду.

Питання про долю речових доказів вирішити згідно вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 406, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Клопотання захисника ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.11.2023 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 чт.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст. 185 КК України, закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 року.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.06.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн., та вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, виконувати самостійно.

Речові докази по кримінальному провадженню, а саме: електронні носії інформації, на яких зафіксовані відео записи з місця події, а також хід та результати слідчих (розшукових) та процесуальних дій зберігати в матеріалах кримінального провадження; одна упаковка вершкового масла «PRESIDENT», вагою 200 грамів; пляшка віскі «Jack Daneil`s» об`ємом 0,7 л. вважати повернутими за належністю представнику потерпілого; куртка чоловіча сірого кольору; чоловіче пальто «Angelo Litrico», сірого кольору, чоловіча футболка чорного кольору «SWAG» повернути власнику.

Цивільні позови ТОВ «РУШ» залишити без розгляду.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень про застосування до нього запобіжного заходу або покарання у вигляді тримання під вартою в інших кримінальних провадженнях.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4