Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/236/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2024 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференцзв`язку у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000218 від 01.05.2023 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 січня 2024 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаїв Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, особа без постійного місця реєстрації, проживаючого АДРЕСА_1 , у відповідності до ст. 89 КК України є таким, що не має судимості;

визнано винним та призначено покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили з часу затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого в умовах воєнного стану, за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 30.04.2023 близько 21 години 00 хвилин, точного часу не встановлено, рухався в якості пасажира у вантажному тентованому автомобілі білого кольору марки «Газель», реєстраційний номер НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 , де зустрів раніше йому знайомого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який йшов по вказаній вулиці, в цей час ОСОБА_9 попросив водія зупинити даний транспортний засіб.

Після зупинки автомобіля ОСОБА_9 вийшов із салону та направився до ОСОБА_7 , якому на ґрунті неприязних відносин наніс один удар долонею правої руки в ділянку лівого вуха потерпілого при цьому виказував словесні погрози і маючи фізичну перевагу повідомив, щоб той виклав із кишень наявне майно. Потерпілий ОСОБА_7 будучи наляканим діями ОСОБА_9 дістав із кишені свого одягу належний йому мобільний телефон «Redmi Note 10S 6/64 Gb Grey M2101K7BNY», вартість якого становить 3050,80 гривень та поклав його перед собою на поверхню асфальту. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на відкрите викрадення вищевказаного мобільного телефону, а тому ОСОБА_9 діючи умисно та з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану, запровадженого на території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, який в подальшому неодноразово був продовжений, востаннє Указом № 734/2023 від 06.11.2023, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, взяв до рук мобільний телефон «Redmi Note 10S 6/64 Gb Grey M2101K7BNY» Імеі 1 : НОМЕР_2 ; 2 : НОМЕР_3 та відкрито заволодів ним.

В подальшому ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд. Свої вимоги обґрунтував тим, що в діях обвинуваченого відсутня суб`єтивна сторона правопорушення, яка передбачає прямий умисел на спричинення матеріальної шкоди у вигляді заволодіння майном потерпілого. Таким чином в діях обвинуваченого наявні ознаки примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, поєднане з насильством що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання більше двох третин максимального строку, передбаченого відповідною санкцією статті не врахував, що ОСОБА_9 активно сприяв розкриттю злочину, усунув заподіяну шкоду, не доведені обставини, що обтяжують покарання, а також визнав обвинувачений свою вину, чим суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закон, України про кримінальну відповідальність. Крім того, вказує, що потерпілий зобов`язаний прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття - завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття. В матеріалах справи наявна заява потерпілого від 07.06.2023 року про проведення тільки підготовчого судового засідання, яке призначене на 14.06.2023 року без участі потерпілого тому справу необхідно направити на новий судовий розгляд. Також зазначає про допит потерпілого по справі, який може зазначити про існування боргових зобов`язань родичів обвинуваченого, що призведе до повноти судового слідства та здобуті докази можуть істотно вплинути на висновки суду.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, яка просила залишити без задоволення апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч.2 п. 5 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Перевіряючи матеріали даного кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Згідно із положеннями ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Як слідує з норм п.1 ч.3 ст.56, ч.4 ст.58 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованими про час та місце судового розгляду.

При цьому, порядок здійснення виклику у кримінальному провадженні регламентовано ст.135 КПК України. Зокрема, у ч.1 згаданої норми передбачено, що особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно до ст.325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Цих законодавчих приписів суд першої інстанції не дотримався. Доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та процесуальних прав потерпілого у кримінальному провадженні заслуговують на увагу.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що по даному кримінальному провадженню потерпілим є ОСОБА_7 , який 25.05.2023 повідомлявся про судове засідання 14.06.2023, шляхом телефонограми потім подав заяву про розгляд підготовчого судового засідання призначеного 14.06.2023 без його участі. 14.06.2023 був повідомлений смс про судове засідання 31.08.2023. Потім повідомлявся про судове засідання 07.11.2023. Разом із цим, в матеріалах справи наявна довідка про недоставляння СМС (т.1 а.с.99) одержувачу ОСОБА_7 про судове засідання 11.01.2024, тому останній взагалі не повідомлявся судом першої інстанції про дату, час і місце проведення судового засідання 11.01.2024 під час якого було винесено вирок, таким чином судовий розгляд кримінального провадження було здійснено за відсутності потерпілого.

Під час апеляційного розгляду допитаний в якості потерпілого ОСОБА_7 показав, що бажав прийняти участі у судовому засіданні 11.01.2024, судову повістку, не отримав, так як знаходився в ЗСУ. Крім того, вказав, що в нього дійсно був борг перед тіткою ОСОБА_10 , про те він його повернув, про що не знав обвинувачений ОСОБА_9 .

Оскільки потерпілий не був належним чином повідомлений районним судом про дату, час та місце судового засідання, і судом першої інстанції судове провадження здійснено за його відсутності, чим позбавлено потерпілого права на захист своїх законних інтересів, передбачених ст.ст. 56,58,61,63 КПК України, що на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та безумовною підставою для скасування ухвали суду, тому відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України та ч. 1 п.1 ст. 415 КПК України ухвала районного суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції під час якого з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, слід дати оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги викладене апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 січня 2024 року стосовно ОСОБА_9 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)