Справа № 751/8363/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/911/24
Категорія - - ч.4 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002338 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 20 вересня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , не одружений, освіта середня, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.4 ст.186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років;

- ч.4 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.07.2023 та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання час його тримання під вартою в період з 01.08.2024 по 19.09.2024, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 9962 грн 41 коп. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 13 липня 2024 року, близько 18:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «вулиця Музична», неподалік буд. № 60 по вул. І. Мазепи у м. Чернігові, діючи в умовах воєнного стану, повторно, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 зі спини справа, після чого з лівої нагрудної кишені футболки останнього своєю правою рукою відкрито викрав мобільний телефон марки «Poco X5 5 G 6/128 GB», чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 5487,41 грн.

22 липня 2024 року, в період часу з 08:30 год по 17:30 год, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні тамбуру будинку АДРЕСА_2 , діючи в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «Discovery Rider AM VBR R 29», чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4475,00 грн.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду, виключити з вироку посилання на наявність судимості ОСОБА_8 , а також кваліфікуючу ознаку за ч.4 ст.186 КК України - вчинення кримінального правопорушення повторно. Вважати ОСОБА_8 таким, що раніше не судимий, та кваліфікувати його дії за ч.4 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану. ОСОБА_8 призначити покарання за ч.4 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Початок строку відбування покарання рахувати з 20.09.2024, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання час тримання ОСОБА_8 під вартою з 01.08.2024 по 19.09.2024, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вказує, що місцевий суд з огляду на положення Закону України №3886-ІХ від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який відповідно ст.5 КК України покращує становище обвинуваченого, необґрунтовано застосував норми ст.71 КК України, оскільки за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.07.2023, за яким ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання, обвинувачений викрав майно на суму, яка є меншою за 2 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, тому вирок підлягав приведенню у відповідність до вищезазначеного Закону, у зв`язку з чим органом пробації внесено відповідне подання. Декриміналізація вчиненого ОСОБА_8 правопорушення за попереднім вироком змінює статус обвинуваченого на «раніше не судимий» та вказує на необхідність виключення з обвинувачення за ч.4 ст.186 КК України кваліфікуючої ознаки - вчинення кримінального правопорушення повторно. Разом з тим, ураховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх наслідки, фактичні обставини провадження, обсяг та вартість викладеного, особу винного, це не впливає на розмір остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Крім того, суд, в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку не зазначив початок строку відбування ОСОБА_8 покарання.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію його дій, просив змінити вирок місцевого суду та призначити йому більш м`яке покарання, із застосуванням ст.69 КК України. Вказує, що місцевий суд не врахував обставини, що пом`якшують його покарання, зокрема те, що він повністю визнає свою вину, засуджує свою поведінку, щиро кається, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, які вчинив внаслідок збігу тяжких особистих обставин, працевлаштований неофіційно, має незадовільний стан здоров`я, в тому числі і порушення психіки; негативні характеристики за місцем проживання відсутні; потерпілі не мають до нього матеріальних претензій.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу і просили її задовольнити; думку прокурора, котрий просив задовольнити свою апеляційну скаргу й відмовити у задоволені апеляційної скарги сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, в апеляційних скаргах обвинуваченим та прокурором не оспорюються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними, з наступних міркувань.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Частина 1 статті 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому, частина 3 цієї статті визначає, що особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, кримінальна протиправність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 28 липня 2023 року ОСОБА_8 був засуджений Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Проте, відповідно до ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01 листопада 2024 року, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.07.2023, на підставі ч.2 ст.74 КК України, у зв`язку з усуненням законом карності діяння, так як діяння за вчинення якого його засуджено, не може вважатись кримінальним правопорушенням, оскільки вартість викраденого майна не перевищує граничної вартості майна, за викрадення якого передбачено кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Отже, враховуючи вимоги ст.5, ст.88 КК України, ОСОБА_8 має погашену судимість за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, який міг утворювати повторність кримінальних правопорушень, і є особою, яка не має судимості, що виключає в його діях за ч.4 ст.186 КК України, кваліфікуючу ознаку «повторність».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «повторність», а його дії за цим епізодом належить кваліфікувати як відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , вчинене в умовах воєнного стану; а із вступної частини оскаржуваного вироку місцевого суду - вказівка про наявність у обвинуваченого судимості за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.07.2023.

Проте, дані обставини, на переконання колегії суддів, не впливають на обґрунтованість висновків місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 , яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Зокрема, статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

Частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

При цьому, призначаючи засудженому більш м`який вид покарання, аніж встановлений санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, суд має належно обґрунтувати, що саме цей захід примусу дозволить досягти ключової мети покарання, а саме виправлення винної особи та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , місцевий суд визнав активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Інших обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, місцевим та апеляційним судом встановлено не було.

Водночас, стороною захисту не було належно обґрунтовано, які саме обставини істотно зменшують суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та слугують підставами для застосування статті 69 КК України.

Крім того, спростовуючи позицію сторони захисту про наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , колегія суддів ураховує позицію Верховного Суду, який неодноразово звертав увагу на зміст поняття «щире каяття».

Зокрема, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Отже, той факт, що обвинувачений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки (постанова Верховного Суду від 07.03.2023, справа № 514/1581/20 (провадження № 51-236км23).

У даній ситуації обвинувачений ОСОБА_8 , надаючи показання місцевому суду, повідомив, що не шкодує та не розкаюється про викрадення у потерпілого ОСОБА_11 велосипеда, так як з останнім у нього конфліктні стосунки протягом тривалого часу. Тобто, незаперечення обвинуваченим об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про щире каяття, оскільки останнє завжди пов`язане з відвертим осудом своєї поведінки як причини заподіяної шкоди, отже і відповідним суб`єктивним ставленням до вчиненого, чого у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі, як на підставу для пом`якшення покарання, на вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та матеріальних обставин, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження та під час апеляційного розгляду.

Відсутність у потерпілих будь-яких претензій до обвинуваченого, на що посилається ОСОБА_8 , не є вирішальним при призначенні покарання та враховується в сукупності з іншими обставинами.

Незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , за відсутності належного обґрунтування в контексті застосування положень статті 69 КК України, не є тією обставиною, яка істотно зменшує суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

А тому, призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість кримінальних правопорушень, відношення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, обставину, яка пом`якшує покарання; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на строк, передбачений ч.4 ст.186, ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням положень ст.70 КК України при визначенні остаточного покарання, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, всі обставини, на які посилається ОСОБА_8 , місцевим судом при призначенні йому покарання враховані, тому доводи про суворість покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Згідно положень ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

З резолютивної частини вироку убачається, що місцевий суд помилково не зазначив про початок строку відбування покарання ОСОБА_8 , який слід визначити з моменту затримання особи, тобто, з 01 серпня 2024 року. І на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 час тримання його під вартою з 01.08.2024 по 07.11.2024 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити із вступної частини оскаржуваного вироку вказівку про наявність в ОСОБА_8 судимості за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 липня 2023 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20.09.2024, з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність» та за цим епізодом його дії кваліфікувати як відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , вчинене в умовах воєнного стану.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.4 ст.186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- за ч.4 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 01 серпня 2024 року; зарахувавши в строк відбування покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України, час тримання його під вартою з 01.08.2024 по 07.11.2024 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4