Справа № 148/1273/22
Провадження №11-кп/801/344/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,

захисника ОСОБА_10 в режимі відеоконференції,

потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000199, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 21.07.2022, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Сугаки Могилів-Подільського району Вінницької області, проживає по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, непрацевлаштованого, у силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покаранння із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 На відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення (тримання пі вартою) з 21.07.2022 по день набрання вироком законної сили із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

Стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави витрати пов`язані з залученням експерта в сумі 1132 грн. 66 коп.

Також вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді касування арешту майна, а також долю речових доказів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2023 року через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 з відкритого заволодіння чужим майном (ст. 186 КК України) на таємне викрадення чужого майна (ст. 185 КК України) суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_11 щодо обставин вчинення злочину з яких слідує, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 під час здійснення крадіжки відразу ж були викриті потерпілою, проте він не зупинився на вчиненому, а продовжив заволодіння майном у умовах відкритості, що вказує на наявність у діях ОСОБА_9 ознак грабежу, тобто відкритого заволодіння чужим майном.

Окрім наведеного, прокурор вважає безпідставним призначення судом покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, оскільки під час судового розгляду не було встановлено обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та добровільного відшкодування заподіяної майнової шкоди.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурори ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених у ній, та просили її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_10 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає засадам призначення покарання.

Потерпіла ОСОБА_11 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора фактично покладалась на розсуд суду.

Мотиви та висновки апеляційного суду

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

За правилами ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, зазначені вимоги закону судом не дотримані, а висновки про зменшення обсягу обвинувачення та призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не вмотивовані.

Згідно з вимогами ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Так, під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про повторне дослідження доказів у вказаному кримінальному провадженні, враховуючи висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 01.02.2024, якою скасовано попередній вирок Вінницького апеляційного суду від 22.05.2023 стосовно ОСОБА_9 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11.03.2024 задоволено клопотання прокурора. Ухвалено на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити докази, а саме: повторно допитати обвинуваченого, потерпілу, свідка, а також дослідити письмові докази. Разом з тим, 25.03.2024 за згодою учасників кримінального провадження було змінено порядок дослідження доказів через хворобу потерпілої та ухвалено рішення про допит свідка ОСОБА_13 .

Так, допитаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_13 підтримав свої покази, надані в суді першої інстанції. Апеляційному суду пояснив, що потерпіла є кумою його жінки. 21.07.2022, коли він зранку їхав в м. Тульчин на базар, йому зателефонувала потерпіла. На його запитання, що сталося, вона повідомила, що після того, як хтось пішов, з її будинку зникла сумочка з грошима, хто це був вона не повідомляла. Вона запитала його, що їй далі робити. Він сказав їй зателефонувати до поліції, а потім він приїде, вони розберуться. Коли він приїхав з м. Тульчина, то на вулиці стояв автомобіль дільничного. Тоді ж він дізнався від потерпілої, що до неї приходив ОСОБА_14 , і коли він пішов, то вона виявила що в неї пропала сумочка з грошима. Він особисто знає всіх трьох братів ОСОБА_15 , вони дуже рано залишилися без батьків, потрапили в інтернат. Потерпіла про них непогано відзивалася, казала, що вони працьовиті, позитивні хлопці. В стані алкогольного сп`яніння він їх не бачив. Сам він є депутатом і людей в селищі добре знає. Зазначив, що ОСОБА_11 , довгий час, більше 7 років, хворіє, має проблеми з ногами, не може ходити, інколи навіть встати не може. Сама практично нікуди не ходить, завжди просить його щось привезти з базару чи з магазину. Вважає, що ОСОБА_15 засуджений несправедливо, оскільки потерпіла виявила крадіжку, коли обвинуваченого вже не було в будинку. На його переконання, потерпіла вважає, що вона не бачила як ОСОБА_15 викрадав сумку, оскільки повідомила, що у неї не стало грошей, які викрав ОСОБА_15 , після того як він від неї пішов.

Допитана у суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 підтримала свої покази, надані в суді першої інстанції. Апеляційному суду пояснила, що 20.07.2022 вона запросила ОСОБА_9 до себе додому, щоб він повідомив їй номер телефону брата ОСОБА_16 . З останнім вона хотіла домовитись про виконання ним деяких будівельних робіт. Обвинувачений разом зі своїми братами вже раніше їй допомагали, організовував роботи саме брат обвинуваченого ОСОБА_17 . О 15:00 год. ОСОБА_18 зайшов до неї на подвір`я та на її запрошення - до будинку. В будинку він сів на стілець біля столу, на якому лежав папірець і почав писати номер телефону, вона сиділа в кріслі навпроти столу, приблизно за 3-4 метри до вхідних дверей. Потім він сказав, що йому жарко та зняв свою спортивну кофту, яку накинув на стіл. Дописавши номер телефону, він взяв кофту, яку притулив до себе та, сказавши, що знає де вихід, його проводжати не треба, вийшов з кімнати, вона його не проводжала. Спочатку вона не помітила, що барсетка, яка лежала на столі, зникла. Зрозуміла це десь через 2-3 хвилини, як ОСОБА_18 вийшов з кімнати. Помітивши, що барсетки немає, вона повільно піднялася, обвинувачений ще знаходився в цей час в коридорі та крикнула йому, щоб він повернув те, що взяв. Він нічого не відповів, але вона почула, що він пришвидшив ходу до виходу. В цей час він знаходився на відстані 3-5 метрів від неї. Тоді вона попрямувала до веранди, в цей час ОСОБА_18 був вже біля хвіртки на відстані 8-9 метрів, тож вона ще раз крикнула йому, щоб він повернув те, що в неї взяв, однак він нічого не сказав, а просто пішов. Вважає, що обвинувачений чув її і в будинку, і на вулиці. Зазначила, що у викраденій барсетці був червоний гаманець, в якому були гроші: дві купюри по 100 грн. та 2 купюри по 20 грн. та фото онучки. Вона думала, що обвинувачений повернеться та поверне їй викрадене, а тому не повідомила в поліцію відразу. Почекала день, ніч, але обвинувачений нічого не повернув. Тоді вона подзвонила своєму куму, щоб отримати пораду, а він сказав їй подзвонити до поліції, що вона і зробила. Барсетку їй повернули. ОСОБА_9 вона до цього бачила три рази. Їй відомо, що він та два його брати навчалися в будинку-інтернаті в АДРЕСА_1 , часто допомагали місцем жителям з різними роботами. Також зазначила, що більше семи років в неї проблеми з ногами, їй дуже важко пересуватися. Вона практично нікуди не ходить, пересувається при допомозі двох палиць. Того дня, коли сталися події, їй було дуже важко піднятись, тому вона сказала, що не буде проводжати ОСОБА_19 та коли виявила зникнення барсетки дуже повільно та довго піднімалася. Вказала, що претензій до обвинуваченого не має, оскільки він уже відбув покарання за вчинене.

Окрім допиту свідка ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_11 апеляційним судом повторно досліджено письмові докази, а саме:

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 21.07.2022 з фото таблицею до нього, згідно з яким в 13 год. 35 хв. в смт. Брацлав по вул. Привітній затримано ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України (а.п. 34-37);

-протокол огляду місця події від 21.07.2022 з фототаблицею до нього, згідно з яким предметом огляду являється територія домогосподарства АДРЕСА_2 (а.п.128-131);

-протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 22.07.2022, згідно з яким потерпілій ОСОБА_11 пред`явлено для впізнання чотири поясно-плечові сумки, серед яких на фото № 2 вона впізнала викрадену в неї (а.п.137-140);

-протокол пред`явлення речей для впізнання від 22.07.2022, згідно з яким потерпіла ОСОБА_11 впізнала за червоно-чорним кольором та сріблястим написом викрадений у неї гаманець на фото № 3 (а.п. 141-144);

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.08.2022, згідно з яким потерпіла ОСОБА_11 на фото № 2 впізнала ОСОБА_20 , жителя смт. Брацлав, який 20.07.2022, перебуваючи в її будинку, скоїв крадіжку поясної сумки з гаманцем та грошовими коштами (а.п. 145-147);

-висновок експерта № 5016/5017/22-21 від 26.07.2022, згідно з яким ринкова вартість сумки поясно-плечової текстильної з написом «Nike», станом на момент скоєння злочину, а саме 20.07.2022, складала 117,40 грн. Ринкова вартість гаманця марки «Saralyn» моделі «S-8114B Red/Black» станом на момент вчинення злочину, а саме 20.07.2022, складала 270,40 грн. (а.п.151-154);

- розписку потерпілої ОСОБА_11 від 04.08.2022 про повернення їй на відповідальне зберігання сумки поясно-плечової та гаманця, які були в неї викрадені 20.07.2022 (а.п. 169);

- заяву ОСОБА_11 , адресовану начальнику Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 , який 20.07.2022, перебуваючи в її будинку, відкрито заволодів сумочкою та гаманцем, у якому знаходилось 240 грн;

- заяву потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування їй обвинуваченим шкоди та відсутність до нього претензій (а.п. 199).

Під час апеляційного розгляду також було допитано обвинуваченого ОСОБА_9 , який повністю підтвердив надані ним покази в суді першої інстанції, а також суду пояснив, що повністю визнає свою провину у вчиненні крадіжки та заперечує те, що ним було вчинено грабіж. Вказав, що 20.07.2022 він прийшов до потерпілої додому. Вона запросила його в будинок. Перебуваючи в кімнаті, він сів біля столу та написав на листку паперу номер телефону свого брата ОСОБА_17 , бо потерпіла хотіла з ним про щось домовитись. В цей час на столі він побачив текстильну барсетку та вирішив її викрасти. Що його до цього спонукало, пояснити не може. Він зняв свою кофту та кинув її на барсетку. Потім попрощався з ОСОБА_21 , сказав, щоб вона його не проводжала, взяв кофту з барсеткою під нею і швидко вийшов з кімнати в коридор, довжиною близько 3-4 метри. Коли він виходив з кімнати, потерпіла сиділа на дивані, не підіймалася, щоб його провести, бо має проблеми з ногами. Як він викрав барсетку потерпіла не бачила, він не чув, щоб вона кричала йому чи йшла за ним. Зір та слух в нього хороші. З будинку він вийшов за 2-3 хвилини, двері з кімнати в коридор та з коридору на веранду всі були відкриті, хвіртку він теж не закривав, тож жодних перешкод залишити будинок в найкоротший час в нього не було. У викраденій барсетці був гаманець, в якому було 240 грн., які він витратив на власні потреби. Барсетку та гаманець він викинув в кущі, місце знаходження вказав поліцейським наступного для при затриманні, співпрацював зі слідством. Шкодує про вчинене, щиро кається, особисто попросити вибачення у потерпілої не мав змоги, так як його затримали та взяли під варту. Зазначив, що шкода потерпілій відшкодована, просить призначити покарання з іспитовим строком та вважає, що зможе виконати покладені на нього обов`язки.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини за результатами повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні, а також закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості та необхідність тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку, що у кримінальному провадженні достатніми доказами поза розумним сумнівом доведено винуватість ОСОБА_22 у вчиненні інкримінованого йому злочину за тих фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Оскільки, оцінюючи показання свідка, потерпілої, зокрема в тій частині, що після висловлення вимоги про повернення викраденого, обвинувачений пришвидшив ходу, апеляційний суд дійшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 очевидно почув вигук потерпілої, проте незважаючи на це, продовжив дії, спрямовані на заволодіння майном. Такі обставини у сукупності з показаннями обвинуваченого очевидно дають підстави дійти висновку про те, що дії ОСОБА_9 розпочались як таємне викрадення чужого майна, проте будучи викритим, останній продовжив дії, спрямовані на заволодіння майном ОСОБА_11 , через що його дії слід кваліфікувати як відкрите викрадення чужого майна грабіж. На переконання апеляційного суду, дії, вчиненні обвинуваченим ОСОБА_9 , є класичним прикладом переростання крадіжки в ненасильницький грабіж.

Вказане узгоджується з роз`ясненнями, що містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», де зазначено, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

З огляду на встановлені фактичні обставини та досліджені докази апеляційним судом установлено те, що ОСОБА_9 20 липня 2022 року біля 15:00 години прийшов до своєї знайомої ОСОБА_11 , яка проживає в будинку АДРЕСА_1 , та на запрошення останньої зайшов в будинок, де розмовляли на різні теми.

Перебуваючи у приміщенні будинку, ОСОБА_9 помітив на столі поясно-плечову текстильну сумку з надписок «Nike» та передбачаючи наявність в ній грошових коштів, у нього виник умисел на заволодіння чужим майном. З цією метою ОСОБА_9 , розуміючи, що діє в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 та продовженого Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, бажаючи здійснити таємне викрадення чужого майна, непомітно для потерпілої накрив сумку своєю кофтою, після чого невдовзі підняв кофту разом зі схованою в ній сумкою та попрямував до виходу з будинку.

Однак, у той час, коли ОСОБА_9 покидав приміщення кімнати, потерпіла ОСОБА_11 виявила зникнення сумки та з метою припинення незаконних дій ОСОБА_9 почала кричати останньому навздогін з метою повернення викраденого, проте обвинувачений на вимоги потерпілої не реагував, натомість пришвидшив хід та залишив приміщення будинку, таким чином заволодівши майном потерпілої поясно-плечовою текстильною сумкою з надписом «Nike» вартістю 117,40 гривень, в якій знаходився гаманець «Saralin» моделі «S-8114В Red/Black» вартістю 270,40 гривень та грошові кошти в сумі 240 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 627,80 гривень.

Таким чином, апеляційний суд кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Окрім цього, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим), з огляду на таке.

Відповідно ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином, кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав доведеним наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування заподіяної майнової шкоди), та з урахуванням їх наявності дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України.

З такими висновками не погоджується суд апеляційної інстанції.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 03.07.2019 (справа 288/1158/16-к) сформульовано висновок про критерії активного сприяння розкриттю злочину та визначено, що під такою обставиною слід розуміти дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

З обставин, визнаних судом доведеними, не вбачається, що ОСОБА_9 були вчинені будь-які дії, які без його допомоги не могли бути встановлені правоохоронними органами, через що відсутні підстави для визнання обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння в розкритті злочину.

Стосовно наявності обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття, суд зазначає, що розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Натомість таких обставин у зазначеному провадженні не встановлено, оскільки ОСОБА_9 не лише не визнав провину за інкримінованим обвинуваченням, але і не висловлював дійсного жалю з приводу вчиненого.

Підсумовуючи вказане, апеляційний суд зазначає, що за положеннями ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

З урахуванням наведеного, враховуючи наявність лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання (добровільне відшкодування заподіяної шкоди), рішення суду про можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України слід визнати неправильним та таким, що не відповідає вимогам закону.

Натомість при призначенні покарання необхідно врахувати, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, відноситься до тяжких злочинів, хоча ОСОБА_9 в силу ст. 89 КК України є таким, що немає судимостей, проте посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, вчинив злочин проти особи похилого віку. Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з обставинами вчинення злочину дають підстави вважати, що виправлення і перевиховання ОСОБА_9 можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства, через що йому слід призначити покарання в межах санкції частини статті, проте в мінімальному розмірі.

Оскільки в апеляційній скарзі сторони обвинувачення вирок суду не оскаржується в частині стягнення процесуальних витрат та вирішення питання про долю речових доказів і скасування арешту майна, а суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, то оскаржуваний вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 в частині стягнення процесуальних витрат та вирішення питання про долю речових доказів і скасування арешту майна підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.07.2022 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили з 22 липня 2024 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3