ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/268/24 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000097 від 11 листопада 2022 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Галина Лозуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015) та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України (в редакції Закону №2198-IX від 14.04.2022), у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Згідно вироку суду, солдат військової служби за контрактом ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 (крім строкової служби), всупереч вимог ст.ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_2 , без поважних причин о 08 год. 30 хв. 04.08.2022 не з`явився та в подальшому, проводячи час на власний розсуд, о 10 год. 30 хв. 05.12.2022 прибув до військової частини НОМЕР_1 , чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби).

За таких обставин ОСОБА_7 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону № 194-VIII від 12.02.2015), тобто у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану, вчиненому особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вказаний вирок необґрунтованим в частині надто суворого покарання та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 за час проведення досудового слідства багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей; у скоєному проявив щиросердне розкаяння, про що засвідчено в протоколі допиту підозрюваного та зазначено в обвинувальному акті, як обставина яка пом`якшує покарання передбачена ч. 1 ст. 66 КК України.

Стверджує, що суд безпідставно не визнав щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, мотивуючи тим, що обвинувачений нібито формально створював підстави для застосування даної обставини та намагався виправдати свої дії.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 ще на досудовому розслідуванні визнав свою вину та розкаявся у кримінальному правопорушенні, що відображено у матеріалах кримінального провадження.

Наголошує, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, самостійно без виклику прибув до військової частини та органу досудового розслідування, розкаявся, визнав свою вину та засуджує свою поведінку, а також неодноразово заявляв про бажання продовжити військову службу.

Вважає, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід визнати щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, його молодий вік, участь в захисті України під час проведення ООС на сході країни, участь у бойових діях при захисті України від повномасштабної збройної агресії російської федерації, бажання продовжити військову службу, наявність нагороди від Верховного Головнокомандувача ЗСУ та нагороди за сумлінне виконання службових обов`язків.

Також просить врахувати, що ОСОБА_7 раніше не судимий; не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога; має декілька професійних військових спеціальностей.

Зазначає, що службова характеристика на ОСОБА_7 , складена т.в.о. командира запасної батареї військової частини НОМЕР_2 , є неналежним доказом, оскільки спростовується іншими доказами по справі, а клопотання щодо її дослідження було судом відхилено, чим порушено право на безпосередність дослідження доказів.

Сторона захисту не погоджується з висновком суду про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень статті 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Апелянт вважає помилковим висновок суду про те, що звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 сприятиме поширенню подібних злочинів серед інших військовослужбовців та ухиленню від несення обов`язків військової служби, оскільки останній на досудовому розслідування та під час судового розгляду неодноразово зазначав, що бажає продовжувати військову службу.

На переконання сторони захисту, з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, суд першої інстанції мав можливість та підстави призначити обвинуваченому ОСОБА_7 менш суворе покарання без ізоляції від суспільства в межах санкції статті обвинувачення.

Стверджує, що покарання призначене судом першої інстанції та незастосування ст.75 КК України є явно несправедливим по відношенню до обвинуваченого і не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через суворість.

Вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливі в умовах без ізоляції його від суспільства, а тому суд апеляційної інстанції має підстави обрати йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 змінити та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і звільнити від відбування покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, з випробувальним терміном на підставі ст.ст.75-76 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу сторони захисту прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Свої доводи мотивує тим, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 доведено та праивльно кваліфіковано його дії за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015), як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в ч.2 ст.407 КК України військовослужбовцем (крім строкової служби).

Призначене обвинуваченому покарання прокурор вважає необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Посилання апелянта на обрання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без ізоляції вважає необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції правильно враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного ОСОБА_7 , який будучи військовослужбовцем за контрактом, порушив вимоги ст. ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умисно проігнорував вимоги до військовослужбовців щодо необхідності неухильного додержання Статутів Збройних Сил України, а також продемонстрував суспільству приклад злочинної та суспільно небезпечної поведінки військовослужбовця.

Прокурор вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, у реаліях запровадженого в країні воєнного стану, призведе до моделювання негативної поведінки серед військовослужбовців та знівелює принцип невідворотності справедливого покарання, у тому числі за вчинення злочинів, пов`язаних з нез`явленням вчасно на службу без поважних причин та самовільним залишенням військовослужбовцями військової частини, під час виконання ними військових обов`язків, а також сприятиме поширенню вчинення злочинів даної категорії, а саме остаточне ухилення від несення обов`язків військової служби, оскільки останні після набрання вироком законної сили, відповідно до п.п.в) п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають звільненню з військової служби.

Крім цього, прокурор наголошує, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не відповідатиме загальним засадам, принципам та меті покарання, не буде слугувати запорукою виправлення обвинуваченого, а також не відповідатиме цілям загальної та спеціальної превенції, як для самого ОСОБА_7 так і для інших військовослужбовців Збройних Сил України в умовах воєнного стану.

Обвинувачений ОСОБА_7 , який належним чином повідомлявся апеляційним судом про дату, час та місце розгляду справи 01.11.2024 року, 15.11.2024 року та 20.11.2024 року в судове засідання не з`явився, не повідомив суд про наявність поважних причин неявки і клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

Окрім того, 13.08.2024 року обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від послуг свого захисника адвоката ОСОБА_9 , з яким було укладено договір про надання правничої допомоги від 06 січня 2023 року та 31 серпня 2024 року уклав договір з адвокатом ОСОБА_10 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 в судове засідання 20.11.2024 року також не з`явилася, проте повідомила апеляційний суд в телефонному режимі, що між нею та її підзахисним розірвано договір про надання правничої допомоги від 31.08.2024 року.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

З урахуванням наведеного, враховуючи, що в апеляційній скарзі, яка є предметом розгляду апеляційного суду, не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого і участь захисника у даному кримінальному провадженні, відповідно до ст.52 КПК України, не є обов`язковою, а також зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , який належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду не повідомив про поважні причини свого неодноразового неприбуття та не подавав клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який рішення місцевого суду вважає законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни та відмовити в задоволенні апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині апелянт не оскаржує.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як слідує з апеляційної скарги, поданої захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 , апелянт оскаржує вирок суду першої інстанції з мотивів невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, при вирішенні питання про невідповідним призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого суд апеляційної інстанції повинен оцінити вид та розмір покарання, призначеного судом першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі відсутні будь-які доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, критерії якого визначені статтею 413 КПК України.

Тобто, апеляційна скарга не містить аргументованих доводів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що давало б підставу, з позиції апелянта, змінити форму відбування покарання, шляхом застосування статті 75 КК України.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах розміру, передбаченого санкцією ч.5 ст.407 КК України, із застосуванням норм ст. 69 ККУ.

При цьому, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів і передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років; особу винного, який раніше не судимий, за місцем служби характеризується негативно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання.

Окрім того, на підставі положень ч.2 ст.66 КК України, суд також визнав обставинами, що пом`якшують покарання те, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій; за час проходження служби нагромаджувався грамотами та відзнакою Президента України, що дало підставу застосувати положення ст.69 КК України (в редакції Закону №2198-ІХ від 14.04.2022 року) та обрати йому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Висновок місцевого суду про відсутність підстав для визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , який оспорює апелянт, колегія суддів вважає правильним.

Апеляційний суд погоджується з мотивами, наведеними судом першої інстанції щодо відсутності ознак щирого каяття в діях ОСОБА_7 , яке слід відрізняти від визнання провини з метою створення формальних підстав для пом`якшення кримінальної відповідальності, оскільки обвинувачений, хоч і визнав свою вину у вчиненому, проте намагався виправдати свої протиправні дії доводами, які були спростовані судом під час судового розгляду, що не може свідчити про належну критичну оцінку обвинуваченим своєї протиправної поведінки та осуду свого вчинку.

Колегія судів не погоджується з доводами захисника щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК Укураїни, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення порання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Колегія суддів враховує, що в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям та захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовця, який ухиляється від виконання своїх обов`язків, від відбування покарання з випробуванням, демотивує та знижує рівень військової дисципліни та боєготовність військових формувань Збройних Сил України, що є неприпустимим наслідок такого правозастосування.

Тому, наслідки ухилення від військової служби військовослужбовцем в умовах воєнного стану через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, що узгоджується з приписами статті 50 КК України.

Визнання обвинуваченим своєї вини, факт добровільного з`явлення до правоохоронних органів вже після реєстрації кримінального провадження, на чому наголошує сторона захисту, як і відомості щодо його попередньої участі у бойових діях по захисту держави і наявність нагород в за сумлінне виконання службових обов`язків не є обставинами, які б давали підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання і були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, шляхом застосуванні ст.69 КК України.

Окрім того, колегія суддів враховує, що Законом України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці від 13 грудня 2022 року, який набрав чинності 27 січня 2023 року посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень та обмежено застосування ст.75 КК України у випадку засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Вказані зміни до законодавства беззаперечно свідчать про підвищену суспільну небезпеку таких злочинів в умовах, коли країна вже третій рік бореться зі збройною агресією ворога.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про надмірну суворість призначеного покарання та необхідність застосування ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та наведеними у вироку мотивами щодо виду, строку та форми відбування призначеного покарання, з якими суд апеляційної інстанції погоджується.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче нижчої межі, встановленої у санкції ч.5 ст. 407 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Це рішення належним чином умотивоване, відповідає вимогам кримінального закону і підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і пом`якшення покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що сторона захисту ставить питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді