ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/6354/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1633/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 травня 2024 року відносно ОСОБА_7 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Олександрівка, Куп`янського (Великобурлуцького) району, Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактичного проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту звернення вироку до виконання.

Як установив суд 24 лютого 2022 року указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України. Воєнний стан неодноразово продовжувався указами Президента України, востаннє Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26.07.2023 № 451/2023 строком на 90 діб, Законом України від 27.07.2023 № 3275-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», тобто з 24.02.2022 по теперішній час в Україні діє правовий режим воєнного стану.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як військовозобов`язаний, перебуває на військовому обліку військовозобов`язаних у першому відділі ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 13.05.1999 року, Указу Президента України №69/2022 від 19.09.2023, затвердженого Законом України від 03.03.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», а також Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року, з 24 лютого 2022 року на території України оголошено воєнний стан та загальну мобілізацію.

Так, 16 жовтня 2023 року ОСОБА_7 , будучи особою, яка підлягає загальній мобілізації, пройшов обстеження та медичний огляд у військово-лікарській комісії КНП «Великобурлуцька ЦЛ» на ступінь придатності до військової служби, за результатами якого він був визнаний придатним до військової служби. 25.10.2023 ОСОБА_7 отримав повістку на відправку у військову частину НОМЕР_1 по команді на 05 год. 00 хв. 31.10.2023. В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, будучи військовозобов`язаним, визнаним військово-лікарською комісією придатним до військової служби та належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, не маючи правових підстав на відстрочку від призову, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, без поважних на це причин, безпідставно, умисно не прибув по повістці 31.10.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відправлення у вказану військову частину, чим умисно здійснив ухилення від призову за мобілізацією в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-Х11 та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022.

За вказаних обставин працівником ІНФОРМАЦІЯ_3 в присутності двох свідків, 01.11.2023 складено акт про неявку ОСОБА_7 по повістці на відправку у військову частину.

В апеляційній скарзі захисники обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , висловлюють кожен окремо тотожні прохання про зміну вироку через його надмірну суворість.

Просять призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі та застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

В обґрунтування своєї вимоги зазначають, що суд першої інстанції обґрунтовуючи у вироку відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого помилково зроблено висновок про те, що обвинувачений не висловив щирого осуду своєї поведінки, та його ставлення до вчиненого виразилось лише у словах, а тому така поведінка обвинуваченого не свідчить про щире розкаяння особи у вчиненому.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку сулу першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не оспорюючи фактичні обставини справи, правдиво розповів про всі відомі йому обставини вчинення злочину, сприяв проведенню повного та всебічного досудового розслідування.

Посилання ж обвинуваченого ОСОБА_11 на той факт, що він не вважає себе придатним до військової служби, як через стан здоров`я, так і через те, що не володіє жодними навиками, йому було страшно відправлятися до військової частини, в зв`язку із чим він дійсно за наведених в обвинувальному акті обставин ухилився від призову, не є підтвердженням факту відсутності щирого каяття, а є мотивом скоєння кримінального правопорушення.

За наведених обставин, вважаю що судом першої інстанції незаконно не встановлено такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття.

Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишились інші обставини (окрім щирого каяття), які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , передбачені ст. 66 КК України, які найшли своє підтвердження, виходячи зі змісту вироку, а саме активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Зокрема, надана органом пробації досудова доповідь щодо останнього, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у тому числі „ДЛЯ окремих осіб); у разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, орган гі роба ції вважає доцільним покладення на нього обов`язків, передбачених п. 2 ч. З ст. 76 КК України.

Правопорушення , у вчиненні якого звинувачується ОСОБА_7 є нетяжким злочином.

ОСОБА_7 має постійне місце проживання та стабільні соціальні зв`язки у АДРЕСА_2 .

Названі обставини на думку сторони захисту дають підстави призначити менш суворе покарання та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку сторони захисту, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі захисником не оспорюються.

Доводи захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості, є непереконливими, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

За змістом ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Водночас, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.

Призначене ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення зазначеним вище вимогам відповідає, воно є пропорційним характеру скоєних дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, судом обґрунтовано зазначено, що визнання вини, не є саме по собі тотожнім щирому каяттю, з огляду на те, що щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Така позиція суду узгоджується з висновками викладеними у постановах ВС/ККС №166/1065/18 від 18.09.2019, №643/13256/17 та від 07.04.2021 №263/15605/17. Однак, у матеріалах кримінального провадження стосовно обвинуваченого відсутні такі дані.

Щире каяття засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини, характеризується щирим осудом цієї поведінки, висловленні жалю з приводу вчиненого, прийнятті заходів по відшкодуванню шкоди.

Формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого правопорушення, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, котра вчинила злочин. Каяття передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, усвідомлення вини, почуття сорому, докорів сумління. Тобто щире каяття - це передусім морально-психологічне явище, яке виявляється у самозасудженні особою вчиненого нею злочину, його наслідків, прагненні усунути заподіяну шкоду та рішенні особи більше не вчиняти злочинів. Такий психічний стан особи може свідчити про позитивну перебудову свідомості особи та втрату або зниження ступеня її суспільної небезпечності, про реальну можливість виправлення цієї особи. Виходячи із змісту терміну «щире каяття», для визнання наявності у справі даної обставини, яка пом`якшує покарання, суду необхідно встановити щирість висловлювань особи про те, що вона шкодує про вчинене, засуджує свою поведінку та бажає виправитися. Для цього щире каяття, як внутрішнє переживання особи, повинно віднайти свій зовнішній прояв. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує фактичні обставини вчиненого злочину, визнає свою вину частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Однак, обвинувачений під час судового розгляду так і безпосередньо під час апеляційного розгляду не висловив щирого осуду своєї поведінки, його ставлення до вчиненого виразилось лише у словах, така поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 не свідчить про щире розкаяння особи у вчиненому.

Зважаючи на вказане, в діях ОСОБА_7 не проявилося щире каяття, а відтак не врахування його у якості обставини, що пом`якшує покарання є правильним.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції, разом зі ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, врахував також дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

Зокрема, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 взяв до уваги надану органом пробації досудову доповідь щодо останнього, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у тому числі для окремих осіб); у разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на нього обов`язків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Натомість на противагу висновкам досудової доповіді судом правильно взято до уваги положення ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до якого захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Слід зазначити, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони, може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення, тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Отже, мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 покарання, місцевий суд узяв до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, його тяжкість, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не має підстав, передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин, в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту Батьківщини, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, не працює.

З огляду на вище зазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ст. 336 КК України, без застосуванням ст. 75, 76 КК України, що буде необхідним і достатнім для досягнення мети передбаченої ч.2 ст.50 КК України.

Відтак, доводи сторони захисту про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання не заслуговують на увагу і спростовуються наведеним, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів не вбачає порушень, допущених місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни або скасування судового рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 травня 2024 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий- Судді: