ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/51/24 Справа № 692/897/22 Категорія: ст. 336 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу нач. Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_6 на вирок Драбівського райсуду Черкаської обл. від 19.01.2023 р. у кримінальному провадженні № 0000912 від 13.10.2022 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Вишневе Золотонісько-

го р-ну Черкаської обл., українець, грома-

дянин України, має неповну загальну се-

редню освіту, не одружений, в силу ст. 89

КК України не судимий, не працює, про-

живає

АДРЕСА_1 ,

зареєстрований

АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Процесуальні витрати та речові докази у даному кримінальному провадженні відсутні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України - ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

А саме в тому, що 10.07.2022 р. за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , маючи військове звання рядовий, військово-облікову спеціальність (ВОС 998000А) «без військової підготовки придатний до військової служби», перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 з 27.04.2022, достовірно знаючи, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ХІ введено військовий стан на всій території України з 24.02.2022, будучи 10.07.2022 оповіщеним працівником ІНФОРМАЦІЯ_3 про необхідність прибути 11.07.2022 на 07:00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_3 в АДРЕСА_2 для відправки у військову частину НОМЕР_1 (команда НОМЕР_1 ), діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, достовірно знаючи, що Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 № 2119-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21.04.2022 № 2212-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25.04.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22.05.2022 № 2263-ІХ строк дії в Україні воєнного стану продовжено на 90 діб; Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.08.2022 № 2500-ІХ строк дії в Україні воєнного стану продовжено на 90 діб, - порушуючи порядок комплектування Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, керуючись небажанням бути призваним для несення служби в рядах Збройних Сил України, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період - не з`явився у визначений час до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 , в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду нач. Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_7 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, повторно допитати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що суд свій висновок про недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, побудував на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки.

Зокрема, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 22, 94, 370, 374 КПК України у вироку не зазначив та не дав оцінку показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та самого обвинуваченого ОСОБА_7 , які в судовому засіданні показали, що ОСОБА_7 достовірно знав про обов`язок з`явитися 11.07.2022 р. о 7 год. до ІНФОРМАЦІЯ_3 , однак не з`явився. Зазначені обставини і свідчать по умисел, оскільки мотив на кваліфікацію даного кримінального правопорушення не впливає.

При цьому суд взяв до уваги слова обвинуваченого про те, що він не почув час явки 11.07.2022 р., однак не оцінив чому ж обвинувачений так і не з`явився до РТЦК та СП ні 11.07.2022 р., ні за мобілізаційним розпорядженням врученим 8.07.2022 р.

Водночас свідок ОСОБА_9 вказував, що на неодноразові телефонні дзвінки ОСОБА_7 11.07.2022 р. не відповідав, хоча був оповіщений також і згідно поіменного списку 10.07.2022 р. органом місцевого самоврядування Шрамківською сільською радою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила задовольнити її із вказаних у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, місцевий суд не дотримався зазначених вимог закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Апеляційний суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, не може погодитись з таким висновком суду, оскільки винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції дав невірну оцінку.

За результатами проведеного апеляційного розгляду з дослідженням обставин справи, апеляційний суд встановив такі обставини вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів провадження, у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав та надав показання про те, що він є військовозобов`язаним, пройшов лікарську комісію, за результатами якої хвороб не було виявлено та він був визнаний придатним до військової служби. На початку липня 2022 р., день точно не пам`ятає, йому о 9 год. вечора зателефонував працівник з військкомату, який представився, але ім`я якого він не запам`ятав, та повідомив йому, щоб він прийшов до військкомату з речами о 14 год. для відправки у військову частину наступного дня. Він готувався йти у військкомат, проте наступного дня приблизно о 9 год. ранку зателефонувала та ж особа і сказала: «Відбій», він зрозумів, що йти в військкомат вже не потрібно. Пізніше з`ясувалося, що він не так почув повідомлену по телефону годину, на яку потрібно були прийти до військкомату, потрібно було прийти на 9 год. ранку. Після цього більше з військкомату до нього не телефонували та не запрошували прийти, тому він туди не ходив.

Проте, свідок ОСОБА_9 у суді першої інстанції надав покази, що він працює у ІНФОРМАЦІЯ_2 на посаді оператора відділу обліку мобілізаційної роботи. ОСОБА_7 пройшов лікарську комісію, був визнаний придатним до військової служби та перебував у них на обліку. На 11.07.2022 р. в них було заплановано відправку військовозо-бов?язаних до військової частини, а тому він після обіду 10.07.2022 р. зателефонував до ОСОБА_7 на його мобільний телефон, який був записаний у журналі обліку, та повідомив, що йому потрібно з`явитися на 9 год. ранку 11.07.2022 р. для відправки у військову частину. Також, він зателефонував до старости населеного пункту, щоб він також повідомив ОСОБА_7 про необхідність прибути на відправку до військової частини. 11.07.2022 р. приблизно о 8 год. 30 хв. він знову зателефонував на мобільний телефон до ОСОБА_7 , проте він не відповідав, бо був поза зоною досяжності. В подальшому він телефонував до ОСОБА_7 і в інші дні для повідомлення йому інших днів відправки до військової частини, проте він не брав слухавку. Факт неприбуття ОСОБА_7 11.07.2022 р. був зафіксований шляхом проставлянням відмітки у списку осіб, які підлягали в цей день до направлення у військову частину. Факт те, що він здійснив телефонний дзвінок та повідомив особу про необхідність прибути до територіального центру комплектування та соціальної підтримки не фіксувався.

Апеляційний суд приймає до уваги покази цього свідка, а саме відомості, що ОСОБА_7 був достеменно обізнаний про те, що в липні 2022 р. він буде викликаний до ІНФОРМАЦІЯ_4 для мобілізації, засобами телефонного зв`язку обвинувачений був повідомлений про час та дату прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_4 . Ці покази свідка є послідовними, в них відсутні суперечності, під час допиту в суді першої інстанції він попереджався про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384 та 385 КК України.

Свідок ОСОБА_8 суду першої інстанції надала покази, що вона є сусідкою ОСОБА_7 . В день, дату якого точно не пам`ятає, ввечері до неї прийшов сусід ОСОБА_7 та повідомив, що йому зателефонували з військкомату та сказали приїхати туди наступного дня і що потрібно зібрати в дорогу їжу та речі. На запитання о котрій годині потрібно з`явитись у військкомат, ОСОБА_7 відповів, що на 14 год. дня. Речі вони зібрали і були наготовлені. Наступного дня о 9 год. ранку він знову прийшов до неї та повідомив, що йому зателефонували з військкомату та сказали, що їхати вже не потрібно, бо з`явитися потрібно було о 8 год. ранку.

Покази цього свідка, на переконання апеляційного суду не спростовують встановлені обставини.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, орган досудового розслідування надав наступні докази та вказав, що згідно Указу Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 р. № 2102-ХІ введено військовий стан на всій території України з 24.02.2022 р., в подальшому військовий стан було неодноразово продовжено відповідними законодавчими та нормативними актами, та який триває і по цей час. ОСОБА_7 відповідно до військового квитка серії НОМЕР_2 є військовозобов`язаним та взятий на облік 27.04.2022 р. ІНФОРМАЦІЯ_5 ( а. пр. 47-48, 51). Згідно довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 від 27.04.2022 р. № 40/5 та картки обстеження та медичного огляду № 5 від 27.04.2022 р. ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби ( а. пр. 59, 60). Згідно поіменного списку ІНФОРМАЦІЯ_3 від 11.07.2022 р. № 2/13155 солдата ОСОБА_7 було включено до команди, яка підлягала відправці до військової частини НОМЕР_1 о 9-00 11.07.2022 р. ( а. пр. 61).

ОСОБА_7 не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 на вказану дату та час.

Згідно повістки на відправку ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 повинен протягом 6 годин з моменту вручення повістки з`явитися по адресу: АДРЕСА_2 . З копії корінця до повістки вбачається, що вона вручена під підпис ОСОБА_7 8.07.2022 р. о 10 год. 00 хв. ( а. пр. 57).

По факту неявки 11.07.2022 р. ОСОБА_7 до ІНФОРМАЦІЯ_3 у зв`язку з призовом на військову службу під час загальної мобілізації начальником цього відділу Є. Тютюнником було повідомлено начальника Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській обл. листом від 13.10.2022 р. № 1/147. На підставі даного повідомлення відомості були внесені до ЄРДР та розпочато розслідування кримінального провадження за ст. 336 КК України, про що свідчить витяг з ЄРДР від 13.10.2022. ( а. пр. 37, 38). Органом досудового слідства ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ст. 336 КК України, його дії кваліфіковано, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Оцінивши докази з точки зору їх допустимості, належності та достатності, суд першої інстанції дійшов неправильного, на переконання апеляційного суду, висновку, що обставини вказані в обвинувальному акту не доводять наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, тобто неправильно застосував кримінальний закон.

Суд першої інстанції вказав, що працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 не було дотримано процедури щодо виклику громадянина, виклик за телефоном суд розцінив як непередбачений законом та вказав, що це не є належним доказом.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком з огляду на таке.

Так, призову і мобілізації передує процедура визначення придатності особи до проходження військової служби, постановки її на облік в компетентному органі та виклику особи для направлення її до місця проходження військової служби.

З матеріалів провадження встановлено, що згідно Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 р. № 2102-ХІ введено військовий стан на всій території України з 24.02.2022 р., в подальшому військовий стан було продовжено, який триває і по цей час. ОСОБА_7 відповідно до військового квитка серії НОМЕР_2 є військовозобов`язаним та взятий на облік 27.04.2022 р. ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Згідно довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 від 27.04.2022 р. № 40/5 ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби.

Згідно поіменного списку ІНФОРМАЦІЯ_3 від 11.07.2022 р. № 2/13155 солдата ОСОБА_7 було включено до команди, яка підлягала відправці до військової частини НОМЕР_1 о 9-00 11.07.2022 р.

Згідно повістки на відправку ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 повинен протягом 6 годин з моменту вручення повістки з`явитися до РТЦК та СП в АДРЕСА_2 . З копії корінця до повістки вбачається, що вона вручена під підпис ОСОБА_7 8.07.2022 р. о 10 год. 00 хв.

Свідок ОСОБА_9 , який працює у ІНФОРМАЦІЯ_2 на посаді оператора відділу обліку мобілізаційної роботи, 10.07.2022 р. зателефонував до ОСОБА_7 на його особистий мобільний телефон, який був записаний у журналі обліку, та повідомив, що ОСОБА_7 потрібно з`явитися на 9 год. ранку 11.07.2022 р. для відправки у військову частину.

Сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував вказані фактичні обставини під час судового розгляду та апеляційного перегляду. Але, вказав, що працівник військкомату по телефону повідомив йому, щоб він прийшов до військкомату з речами о 14 год. наступного дня. Він готувався йти у військкомат, проте наступного дня приблизно о 9 год. ранку зателефонувала та ж особа і сказала: «Відбій», що йти в військкомат вже не потрібно. Пізніше з`ясувалося, що він не так почув повідомлену по телефону годину, на яку потрібно були прийти до військкомату, потрібно було прийти на 9 год. ранку.

Крім того, свідок ОСОБА_8 в суді першої інстанції надала покази, що в день, який точно не пам`ятає, ввечері до неї прийшов сусід ОСОБА_7 та повідомив, що йому зателефонували з військкомату та сказали приїхати туди наступного дня і що потрібно зібрати в дорогу їжу та речі.

Таким чином, апеляційний вважає, що наведені докази доводять без будь-яких сумнівів, що обвинувачений був повідомлений працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 про необхідність з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_3 саме на 9 год. 11.07.2022 р., але умисно, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин ОСОБА_7 не прибув у визначений у повістці день та час до РТЦК та СП, тобто своїми діями ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 336 КК України, яка інкримінована обвинуваченому, виявляється в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією, на особливий період.

Безпосереднім об`єктом цього злочину є відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема комплектування її Збройних Сил , на які відповідно до ч. 2 ст. 17 Конституції України покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України.

Стаття 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначає загальну мобілізацію як складову частину організації оборони держави, змістом якої, зокрема, є переведення Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу.

Саме це і є підставою криміналізації ухилення від призову за мобілізацією осіб, які підлягають такому призову.

Згідно ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного ( ІНФОРМАЦІЯ_6 або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

У ОСОБА_7 після введення воєнного стану в Україні, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022, конкретна дата не встановлена, виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Зокрема, ОСОБА_7 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_7 з 27.04.2022, був військовозобов`язаним та придатним до військової служби згідно довідки військово-лікарської комісії від 27.04.2022 р. № 40/5. Він не мав, відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», права на відстрочку від привозу на військову службу за мобілізацією.

Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, передбачаючи негативні наслідки, ОСОБА_7 , переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, в умовах особливого періоду, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, отримавши особисто 8.07.2022 р. за місцем свого проживання повістку з вимогою прибути 11.07.2022 р. до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації на особливий період за військово-обліковою спеціальністю № 998000А, не з`явився без поважних причин та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

Враховуючи, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, виявляється в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією, проаналізувавши зібрані у справі докази в їх сукупності, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 не виконав конституційний обв`язок, покладений ст. ст. 17 та 65 Конституції України на всіх громадян України. Після отримання виклику до РТЦК та СП він не з`явився до нього на встановлений день та час, не вчиняв ніяких дій, спрямованих на виконання цього обов`язку в подальшому після 11.07.2022 р., незважаючи на те, що ні об`єктивних, ні суб`єктивних перешкод для вчинення ним належних дій не було і не встановлено під час апеляційного перегляду.

Посилання суду першої інстанції про неявку обвинуваченого через помилку-неправильно визначений час та подальші усні вказівки, апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на доказах, які наявні в матеріалах провадження та навпаки інші докази доводять наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Відтак, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов невірного та необґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутня обов`язкова ознака суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Щодо висновку місцевого суду про те, що виклик ОСОБА_7 відбувся в інший спосіб ніж визначено законом, що в свою чергу, не забезпечило фіксування точного часу на який необхідно було з`явитися особі для проходження військової служби та тим самим виконати свій конституційний обов`язок, то апеляційний суд не погоджується з таким висновком та його обґрунтуванням, тому що в матеріалах провадження наявні повістки про виклик обвинуваченого, в умовах військового стану працівники РТЦК та СП вимушені використовувати будь-які способи виклику громадян, з урахуванням того, що обставини формування команд можуть постійно змінюватись (дати формування команд на відправку, їх кількість), то іноді в інший спосіб, окрім телефонного повідомлення, неможливо оперативно про це проінформувати осіб, які підлягають призову. В даному провадженні телефонний виклик це додатковий, допоміжний спосіб інформування та контролю за діями громадянина і він є таким, що не заборонений.

З пояснень обвинуваченого, вбачається, що він не мав умислу ухилятися від проходження військової служби, а неявка до ІНФОРМАЦІЯ_3 сталася через помилку неправильно визначений час, то апеляційний суд вважає, що оскільки ОСОБА_7 був визнаний придатним до військової служби, то він у подальшому повинен був уточнити день та час явки до нього.

Крім того, згідно показів свідка ОСОБА_9 , після того як він зателефонував до ОСОБА_7 про необхідність прибути на відправку в військову частину, 11.07.2022 р. приблизно о 8 год. 30 хв. він знову зателефонував на мобільний телефон до ОСОБА_7 , проте він не відповідав, бо був поза зоною досяжності мобільного зв`язку. У подальшому він ще телефонував до ОСОБА_7 і в інші дні для повідомлення йому інших днів відправки до військової частини, проте не дозвонився, що безумовно свідчить про дії обвинуваченого, спрямовані на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Таким чином, суд апеляційної інстанції безпосередньо допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 та вивчивши письмові докази, надані стороною обвинувачення, дослідивши докази сторони захисту, дійшов переконання, що докази, які були зібрані під час досудового розслідування підтверджують обґрунтованість висунутого проти ОСОБА_7 обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні, відповідно до ч. 2. ст. 411 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Начальник Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_6 просила провести судове слідство, у ході якого: допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та повторно дослідити письмові докази, а саме: копію розписки ОСОБА_7 про отримання під особистий підпис повістки 08.07.2022; копію попередження про недопущення вчинення військового злочину.

Проте, апеляційний суд відмовив у задоволенні такого клопотання, в частині допиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , тому що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд вважає, що прокурор ОСОБА_6 не навела достатніх та обґрунтованих підстав для проведення судового слідства, які передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про те, що виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 необхідно скасувати через невідповідність висновків суду, які викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування кримінального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст. 336 КК України та призначити покарання, підлягають задоволенню, оскільки вони знайшли своє об`єктивне підтвердження під час апеляційного перегляду.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує вимоги ст. ст. 50 та 65 КК України, зокрема те, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. При цьому, суд враховує, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який є не судимим в силу ст. 89 КК України, визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутні обставини, які обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України.

Зважаючи на встановлені обставини, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є цілком достатнім для того, щоб обвинувачений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, як про це вказує прокурор в апеляції, під час апеляційного перегляду не було встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що вона підлягає задоволенню.

Підстав для обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 не вбачається.

Цивільний позов у справі не заявлено.

Процесуальні витрати та речові докази у даному кримінальному провадженні відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 411, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Драбівського райсуду Черкаської обл. від 19.01.2023 р., яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення скасувати.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Апеляційну скаргу начальника Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді