Житомирський апеляційний суд
Справа №273/502/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/42/24
Категорія ч.2 ст.307 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали судового провадження №273/502/19 за апеляційними скаргами захисників обвинуваченої ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_7 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 23 вересня 2020 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з часу її затримання з метою звернення вироку до виконання.

На підставі ст.174 КПК України скасовано арешт на майно.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 3 289 (трьох тисяч двохсот вісімдесяти) грн., з яких: 572 грн. на проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок експерта №2/1085 від 23.01.2019); 572 грн. на проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок експерта №2/1077 від 11.01.2019); 1430 грн. на проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок експерта №2/1086 від 25.01.2019); 715 грн. на проведення судової експертизи матеріалів, речовин, та виробів (висновок експерта №2/53 від 28.01.2019).

Питання про речові докази вирішено у відповідності до норм ст.100 КПК України.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 в грудні 2018 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, незаконно з метою збуту придбала у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 15,589 г., який перевезла за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 та залишила на зберігання з метою збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на збут наркотичного засобу, 19.12.2018 близько 10:00 год. ОСОБА_8 частину наркотичної речовини масою 2,115 г загорнула у паперовий згорток та перенесла за місцем роботи в перукарню ФОП ОСОБА_10 , що в кімнаті АДРЕСА_2 , а решту залишила на зберігання з метою збуту.

В подальшому, 19.12.2018, в телефонній розмові з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 погодилась продати йому наявний у неї особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. В цей же день, відповідно до раніше укладеної усної домовленості, близько о 12:00 год., ОСОБА_11 прибув до місця роботи ОСОБА_8 , а саме до приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », і по по АДРЕСА_3 , де знаходиться перукарня ФОП ОСОБА_10 , перебуваючи у коридорі вказаного готелю ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 гривень, котра отримавши гроші, відповідно до укладеної між ними домовленості, одразу передала ОСОБА_11 паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом загальною масою 2,115 г., таким чином збувши особливо небезпечний засіб -канабіс. В цей же день о 13:40 год ОСОБА_11 затримано працівниками поліції, та в ході обшуку в нагрудній кишені куртки виявлено та вилучено паперовий згорток із подрібленою речовиною сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом загальною масою 2,115 г.

19.12.2018 в ході обшуку домогосподарства за місцем проживання по АДРЕСА_1 ОСОБА_8 , працівниками поліції виявлено та вилучено: - суху подрібнену рослинну масу зеленого кольору, відповідно до висновку експерта № 2/1085 від 23.01.2019 являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить: 3,201 г; - суху подрібнену рослинну масу зеленого кольору, відповідно до висновку експерта № 2/1085 від 23.01.2019 являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить: 9,824 г.; - наперсток червоного кольору із нашаруваннями особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, маса екстракт канабісу в перерахунку в суху речовину становить 0,047 г. Відповідно до висновку експерта № 2/1086 від 25.01.2019; - верхній зріз пластикової пляшки схожому на пристрій для куріння виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу в перерахунку в суху речовину становить 0,402 г.

Всього в домогоснодарстві ОСОБА_8 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено загальною масою в перерахунку на суху речовину 13,474 г, який вона зберігала за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 . Вказує, що посилання суду на те, що вина ОСОБА_8 підтверджується показами свідків є необґрунтованим, оскільки свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , під час допиту безпосередньо у судовому засіданні, категорично відмовились надавати будь-які покази, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судовому засіданні не підтвердили факту придбання ОСОБА_11 у ОСОБА_8 наркотичних засобів; не підтвердили вини ОСОБА_8 свідки (поняті) ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , як і свідок ОСОБА_19 , який не з`явився до суду; свідок ОСОБА_11 надав покази, що він взагалі не купував наркотичні засоби у ОСОБА_8 . Зазначає, що під час затримання працівниками поліції ОСОБА_11 до нього було застосовано сльозогінний газ та кайданки, чинився психологічний тиск з тією метою, щоб він оговорив ОСОБА_8 . Оскільки права ОСОБА_11 під час затримання працівниками поліції було грубо порушено, йому не було призначено захисника, вважає, що здобуті досудовим розслідуванням покази є неналежними та недопустимими доказами. Зазначає, що висновки місцевого суду є помилковими та надуманими, такими, що базуються на припущеннях та не відповідають обставинам справи. Також вважає безпідставним посилання суду як на доказ на аудіозаписи телефонних розмов ОСОБА_8 . Стверджує, що відсутні належні докази того, що ОСОБА_8 закуповувала наркотики через «Нову Пошту», за які розраховувалась банківської картою, оскільки відсутні належні докази, відповідних осіб не встановлено та не допитано. Вважає безпідставним посилання суду на те, що вилучені у будинку батьків ОСОБА_8 наркотичні засоби, були придбані нею для подальшого збуту, оскільки на момент обшуку вона не одна проживала у вказаному будинку. Додатково звертає увагу, що наркотичні засоби, які вилучили під час обшуку, знаходились саме у підсобних приміщеннях домогосподарства, а не безпосередньо у житловій кімнаті, де проживає ОСОБА_8 та у перукарні, де знаходиться її робоче місце. Вказує, що вилучені поряд з наркотичними засобами пристрої для куріння, можуть бути доказом вживання наркотичних засобів, а відтак зберігання марихуани для власних потреб, а не для збуту.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати повністю вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 23.09.2020 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.307 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи. В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на безпідставність обґрунтування своїх висновків показаннями свідків, наданими слідчому, прокурору. Вказує на недопустимість як доказів протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.02.2018 року, від 29.09.2018 року та від 14.04.2019 року та електронного носія: DVD-R диску, як додатку до вказаних протоколів у зв`язку із не долученням оригінальних примірників технічних носіїв, проведення вказаної слідчої дії до внесення в ЄРДР, не долучення до протоколу НСРД від 27.07.2018 року, 29.09.2018 року, як ухвали слідчого судді, так і клопотання слідчого до нього, а також і окремого доручення слідчого або прокурора на проведення цієї НСРД, складання протоколу неуповноваженою особою, проведення у даному кримінальному провадженні НСРД без заведення оперативно-розшукової справи, не надання для ознайомлення під час виконання вимог ст.290 КПК України відповідної ухвали слідчого судді на проведення зазначених НСРД. Крім того, захисник ставить питання про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення обшуку від 19.12.2018 року, оскільки його проведено у відсутність адвоката та фактичного затримання ОСОБА_8 , чим грубо порушено її право на захист, протокол затримання ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК України не складався, останній не були роз`ясненні права, передбачені ст.42 КПК України, порушено процедуру упакування речових доказів, участь у проведенні цієї слідчої дії незаконно приймали працівники поліції, які не являються її учасниками, ухвала слідчого судді від 06.12.2018 року про надання згоди на проведення обшуку підписана не суддею ОСОБА_20 . З аналогічних підстав просить визнати недопустимим доказом протокол обшуку від 19.12.2018 року, проведений на підставі ухвали слідчого судді від 06.12.2018 року у квартирі АДРЕСА_4 . Вважає неналежним та недопустимим доказом висновок експертизи матеріалів речовин і виробів №10/77 від 11.01.2019 року, оскільки об`єкти які досліджувалися експертами здобуті з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, зокрема при проведенні обшуку ОСОБА_11 19.12.2018 року не був складений протокол в порядку ст.208 КПК України про затримання ОСОБА_21 , йому не були роз`яснені його права, порушено процедуру упакування, обшук проведено без адвоката. Аргументує свої вимоги тим, що під час судового розгляду прокурор не надала витягів з ЄРДР, що підтверджують внесення відомостей до реєстру досудових розслідувань відомостей про незаконні придбання і зберігання обвинуваченою особливо небезпечного наркотичного засобу маріхуани в кількості 15, 14 гр з метою збуту, а тому захист вважає, що досудове розслідування в цій частині проведено з істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою визнання висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №2/1085 від 23.01.2019 року недопустимим доказом. Крім того, захисник зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не врахування судом першої інстанції ряду пом`якшуючих обставин: позитивної характеристики, ОСОБА_8 ніколи не притягувалася до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та офіційно працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, яких виховує самостійно, відсутність обтяжуючих обставин.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 прокурор Новоград- Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_22 подала заперечення, в яких вирок суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які просили подані апеляційні скарги сторони захисту задовольнити, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановленого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominenv. Finland),№ 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Постановлення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вище вказаних вимог закону.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; тощо.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами, як обвинувачення, так і захисту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оцінивши досліджені по справі докази з точки зору їх допустимості, належності, достовірності і достатності, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення доведено згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зокрема, обґрунтовуючи свої висновки про винність обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції вказав, що такі висновки повністю підтверджується показаннями свідків, допитаних безпосередньо під час судового провадження, аудіо - відеоматеріалами, які прямо вказують на вчинення злочинів саме ОСОБА_8 , також висновками експертів по кримінальному провадженню, а також узгоджуються з іншими об`єктивними доказами дослідженими судом.

При цьому, суд критично поставився до позиції обвинуваченої ОСОБА_8 , яка заперечила свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, на підставі ст.63 Конституції України відмовилась від давання показань, оскільки така позиція на переконання суду першої інстанції є способом захисту, спрямованим на уникнення кримінальної відповідальності.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисників в частині непричетності обвинуваченої ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, допустимості та достатності доказів сторони обвинувачення колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції на підтвердження доведеності винуватості у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку послався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 . ОСОБА_16 , в той же час оцінки їх доказового значення не надав.

З вироку суду слідує, що в ході судового розгляду свідок ОСОБА_11 повідомив, що він не купував у ОСОБА_8 наркотичних засобів, а ходив завжди до неї стригтися. З приводу торгівлі наркотичними засобами ОСОБА_8 йому нічого не відомо. Крім того пояснив, що мав заборгованість перед ОСОБА_8 за попередні стрижки. Не заперечував того факту, що номер телефону з якого здійснювалися дзвінки для ОСОБА_8 , записи розмов які наявні в матеріалах справи, належать йому, однак тих розмов які зазначені в протоколах, він не пам`ятає. Із ОСОБА_8 він домовлявся виключно за можливість надання нею перукарських послуг. Окрім того, ОСОБА_11 пояснив суду, що під час його затримання працівниками поліції було порушено його права, адже йому не представилися та не надали посвідчень для ознайомлення, більш того, відразу застосували газовий балончик із сльозоточивим газом та закували в кайданки. Вилучені під час обшуку наркотики в його кармані працівниками поліції він знайшов за день до цієї події на вулиці біля свого дому в паперовому згортку в коробці з під сигарет, вирішивши спробувати їх, забрав собі.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні надав показання, що він був понятим під час обшуку житлового приміщення, де проживає ОСОБА_8 . У підвалі будинку працівниками поліції було виявлено баночку із зеленою сумішшю схожою на наркотичні засоби, крім того, в будинку було виявлено таблетки зеленого кольору.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснила, що вона була понятою під час обшуку 19 грудня 2018 року місця роботи ОСОБА_8 . До приміщення вона прийшла разом з працівниками поліції, які виломавши двері зайшли туди та почали робити обшук, під час якого нічого виявлено не було, окрім коштів, мобільного телефону, які їй належали та були вилучені працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що він був понятим під час затримання ОСОБА_11 напроти Баранівської районної державної адміністрації. Коли його привезли на вказане місце події, то ОСОБА_11 вже перебував у кайданках. При цьому дозвіл на обшук ОСОБА_11 надав добровільно, але заперечував, що виявлена речовина, а саме згорток з речовиною зеленого кольору, належить йому, про неї нічого йому не відомо та казав, що йому підкинули працівники поліції. При обшуку у його присутності жодний працівник поліції не здійснював тиску на ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що він був понятим під час затримання ОСОБА_11 напроти Баранівської районної державної адміністрації, але точно не пам`ятає де відбувалося та не пам`ятає чи ОСОБА_11 перебував у кайданках. Під час обшуку у ОСОБА_11 працівниками поліції було вилучено щось, але що саме він не пам`ятає. При обшуку у його присутності жоден працівник поліції не здійснював тиску на ОСОБА_11 . Не заперечував факту підписання протоколу обшуку.

Отже, навівши змість показань ОСОБА_11 , який заперечив обставини придбання наркотичного засобу у ОСОБА_24 , показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були понятими при проведенні відповідних обшуків, а також вказавши, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . ОСОБА_14 під час допиту безпосередньо у судовому засіданні категорично відмовилися надавати будь які показання, суд першої інстанції не вказав, які саме інкриміновані ОСОБА_8 обставини їх показання підтверджують або спростовують.

Крім того, згідно положень ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За правилами ст.95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або які отримані у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Однак, як слідує з мотивувальної частини вироку суду, місцевий суд лише формально зазначив про необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження показань учасників кримінального провадження, при цьому в супереч даному принципу, розкрив зміст показань свідка ОСОБА_11 , даних на стадії досудового розслідування, та надав оцінку його показанням даним безпосередньо в судовому засіданні з огляду на аналіз та порівняння з його показаннями, які він надавав органу досудового розслідування, що не мають в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст.95 КПК України, визнавши таким чином їх змінними та неправдивими, що є неприпустимим.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 частини 1 статті 7 КПК України). Тому, засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню (постанова Верховного суду від 11 липня 2023 року у справі № 551/1124/19).

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що згідно пред`явленого обвинувачення, яке визнано судом доведеним, 19.12.2018 року близько о 12:00 год., ОСОБА_11 прибув до місця роботи ОСОБА_8 , та перебуваючи у коридорі готелю «Случ» ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 гривень, котра отримавши гроші, відповідно до укладеної між ними домовленості, одразу передала ОСОБА_11 паперовий згорток із канабісом загальною масою 2,115 г., таким чином збувши особливо небезпечний засіб -канабіс. В цей же день о 13:40 год ОСОБА_11 затримано працівниками поліції, та в ході обшуку в нагрудній кишені куртки виявлено та вилучено цей паперовий згорток із канабісом загальною масою 2,115 г.

Згідно протоколу обшуку від 19.12.2018 року з оптичними дисками до нього, було здійснено обшук ОСОБА_11 у період з 13:40 до 14:40 на АДРЕСА_5 , де в нагрудній кишені куртки останнього виявлено та вилучено паперовий згорток із подрібленою речовиною сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом загальною масою 2,115 г.

Дослідженням відеозапису проведеного обшуку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 повідомляв понятих та працівників поліції, що йому про даний наркотичний засіб нічого не відомо. У судовому засіданні під час допиту понятих, які були викликані в якості свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили дані пояснення, а також в свою чергу повідомили, що на ОСОБА_11 працівники поліції тиск не здійснювали. Свідок ОСОБА_15 додатково показав, що ОСОБА_11 говорив, що нібито працівники поліції йому підкинули наркотичний засіб.

Вказаний протокол обшуку із відеозаписом, визнано судом першої інстанції належним та допустимим доказом, оскільки даний доказ здобутий в порядку, визначеному КПК України та ухвалою суду від 20.12.2018 року визнано правомірним.

В той же час, на переконання апеляційного суду, обставини проведення обшуку та затримання ОСОБА_11 працівниками правоохоронного органу, підлягали більш ретельній перевірці, чого судом першої інстанції зроблено не було.

Так, із показань свідка ОСОБА_15 , даних в суді першої інстанції, вбачається, що він був понятим в ході проведення обшуку ОСОБА_11 , та засвідчив, що коли його привезли на вказане місце події, то ОСОБА_11 вже перебував у кайданках, що узгоджується із даними відеозапису цієї слідчої дії.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 19.12.2018 року близько 13:20 год на території вулиці, на дорозі по АДРЕСА_5 під час поверхневої перевірки у ОСОБА_11 в кишені куртки було виявлено паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, вагою близько 5 г, що схожа на наркотичну речовину «маріхуану» (а.п.179 т.1).

За вказаним фактом на підставі рапорту оперуповноваженого СКП Баранівського ВП слідчим СВ Баранівського відділення поліції Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_25 внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (а.п.178 т.1).

Відповідно до ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Враховуючи вимоги ст.209 КПК України, колегія суддів вважає, що ОСОБА_11 19.12.2018 року о 13 годині 20 хвилин фактично був затриманий працівниками правоохоронного органу, але протокол затримання відповідно до вимог ст.208 КПК України, відносно нього відсутній в матеріалах кримінального провадження.

Враховуючи викладене, без оцінки суду залишилось законність поверхневого огляду ОСОБА_11 , проведеного оперуповноваженим СКП Баранівського ВП ОСОБА_25 , до приїзду слідчо-оперативної групи та до внесення відомостей до ЄРДР, яким чином при поверхневому огляді в кишені куртки можна було виявити паперовий згорток із констатацією того, що в ньому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, вагою близько 5 г, що схожа на наркотичну речовину «маріхуану».

Крім того, з огляду на те, що елемент примусу був присутній при затриманні останнього, оскільки до нього були застосовані спецзасоби у вигляді кайданок, що підтверджено відеозаписом, враховуючи показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні повідомив про порушення його прав при затриманні, використання кайданок та застосування газового балончику із сльозоточивим газом, застосування тиску з боку працівників поліції, а також показань понятого ОСОБА_15 ,, який суду надав показання, що свідок ОСОБА_11 відразу на місці події слідчому повідомляв, що згорток з речовиною зеленого кольору йому не належить та казав, що йому його підкинули працівники поліції, колегія суддів вважає, що висловлена позиція свідка ОСОБА_11 підлягала ретельній перевірці із наведенням переконливих мотивів на спростовування такої позиції свідка.

Колегія суддів зауважує, що використання примусових повноважень, наданих законодавством, вимога підкоритися де завгодно і в будь-який час перевірці особи та детальному обшуку особи, зокрема особистих речей є втручанням у право на повагу до приватного життя. Таке втручання виправдане умовами пункту 2 статті 8 лише у випадку, якщо воно "відповідає законодавству", переслідує одну або кілька законних цілей, зазначених у параграфі 2, і є "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення цілі або цілей (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Віг проти Угорщини", заява № 59648/13).

Будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції має бути виправданим в розумінні п. 2 як таке, що здійснюється "згідно із законом" і є "необхідним у демократичному суспільстві" задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання "згідно із законом" вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бєлоусов проти України", заява № 4494/07).

Колегія суддів вважає, що у цій справі протокол обшуку від 19 грудня 2018 року та відеозапис до нього не відображає дійсних обставин затримання обвинуваченого та виявлення у нього наркотичного засобу, а показання понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повідомили, що під час проведення обшуку будь-який тиск на свідка ОСОБА_11 працівники поліції не здійснювали, насправді відображають обставини обшуку слідчим, зафіксованого на відеокамеру, однак не відображають події, які передували, мали місце до нього у період з 13:20 до 13:40, тому і не можуть спростовувати показання свідка ОСОБА_11 про здійснення на нього тиску, підкидання працівниками поліції наркотичного засобу.

Крім того, на переконання апеляційного суду, місцевий суд формально послався на висновок службового розслідування від 01.10.2019 року, проведено ГУНП в Житомирській області, яким за мотивами суду першої інстанції спростовується факт тиску на свідка ОСОБА_11 з боку працівників поліції, однак не проаналізував зміст даного висновку, який на думку колегії суддів не є об`єктивним розслідуванням можливих неправомірних дій працівників поліції, оскільки в ході даного розслідування було опитано лише слідчого ОСОБА_26 , який повідомив про обставини затримання вже по прибуттю на місце події слідчо-оперативної групи та повідомив, що під час проведення обшуку залучались працівники УПН ГУНП ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які перед проведенням обшуку за оперативної інформацією про придбання ОСОБА_11 наркотичного засобу у ОСОБА_8 затримали останнього застосувавши спец засоби «кайданки», щоб унеможливити знищення речових доказів та позбавити можливості чинити опір працівникам поліції, однак із встановлених в ході судового розгляду дійсних обставин події, ОСОБА_11 вже був затриманий та до нього вже були застосовані кайданки, при цьому жодних відомостей про затримання ОСОБА_11 об 13:20 19 грудня 2018 року оперуповноваженим СКП Баранівського ВП та законність проведення поверхневого огляду, дотримання при його проведенні прав ОСОБА_11 даний висновок службового розслідування не містить.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що наявний в кримінальному провадженні речовий доказ наркотичний засіб канабіс загальною масою 2,115 г., за версією обвинувачення виявлений та вилучений у свідка ОСОБА_11 , є визначальним доказом вини обвинуваченої ОСОБА_8 по епізоду збуту наркотичного засобу свідку ОСОБА_11 . У зв`язку з цим, дослідження законності отримання органом досудового розслідування зазначеного доказу для суду є обов`язковим.

Проте, висновки суду, який поклав в основу вироку дані протоколу обшуку від 19.12.2018 року, а також докази, отримані за результатами проведення зазначеної слідчої дії, про допустимість вказаних доказів не є належним чином обґрунтованими та на переконання апеляційного суду є передчасними.

Також апеляційний суд звертає увагу, що обвинуваченій ОСОБА_8 інкримінується збут наркотичних засобів ОСОБА_11 , який за отримання від неї канабісу загальною масою 2,115 г., передав останній грошові кошти в сумі 200 гривень, однак протоколом обшуку від 19.12.2018 року, який проведено за місцем роботи обвинуваченої відразу після фактичного збуту наркотичного засобу, встановлено, що в ході обшуку, серед іншого, виявлено грошові кошти в сумі 150 грн. банкнотами номіналом 50 та 100 грн. (а.п.56-61 т.1).

Допущена суперечність в сумі грошових коштів, судом першої інстанції не з`ясована, висновків з даного приводу оскаржуваний вирок суду не містить.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 за інкримінованим їй злочином, ґрунтується, зокрема, на матеріалах отриманих під час проведення оперативно-розшукових заходів у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведених на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_29 та ОСОБА_30 .

В ході судового розгляду, стороною захисту ставилось питання про недопустимість вказаних доказів з мотивів наведених в апеляційній скарзі захисника, проте вказані доводи сторони захисту отримали поверхневу оцінку, в порушення вимог ст.370 КПК України, суд першої інстанції належно не перевірив, не спростував і взагалі не проаналізував вказані доводи сторони захисту, не навів на кожний аргумент сторони захисту обґрунтовані мотиви свого рішення про їх допустимість.

Разом з тим у матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді апеляційного суду ОСОБА_29 від 27.07.2018 року, якими надано дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії за період з 16.07. по 24.07.2018, від 29.09.2018 року за період з 25.07.2018 по 21.08.2018, складені начальником СКР ОСОБА_31 , матеріали кримінального провадження й докази досліджені судами попередніх інстанцій не містять постанови про заведення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_8 , як це передбачено частинами 1, 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у зв`язку із чим суд першої інстанції був позбавлені можливості достовірно встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, що передбачені цими судовими рішеннями, чи були оперативні співробітники уповноважені на проведення оперативно-розшукових заходів.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Отже, наведене засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Ураховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сукупність зазначених порушень є істотними та процесуально неприпустимими, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст.370 КПК України як обов`язкові вимоги, які містяться і у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Як передбачено п.п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 23 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :