Справа № 346/5958/23
Провадження № 11-кп/4808/378/24
Категорія ч.4 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000792 за апеляційною скаргою прокурора Коломийської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 травня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авелліно, Італія, проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Закрівці Коломийського району Івано-Франківської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Цим же вироком, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 19.08.2023 вступив у попередню злочинну змову із ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна. З цією метою 22.08.2023 ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 , знайшли на сайті «ОЛХ» оголошення ОСОБА_13 про продаж велосипеда та в них виник спільний умисел на таємне викрадення даного велосипеду.

В подальшому, ОСОБА_8 будучи об`єднаним єдиним злочинним умислом із ОСОБА_9 , розподіливши між собою ролі, згідно яких ОСОБА_8 , домовився про зустріч із ОСОБА_13 в АДРЕСА_2 , для того щоб в ході випробовування технічного стану велосипеда, вчинити його викрадення, після чого ОСОБА_9 повинен збути викрадене майно.

Після чого того ж дня близько 21.00 год ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 приїхали на велосипеді на АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 пішов на зустріч з ОСОБА_13 , в той час, коли ОСОБА_9 залишився чекати його на протилежній вулиці.

Зустрівшись з ОСОБА_13 на домовленому місці, ОСОБА_8 , під приводом випробовування технічного стану велосипеду марки «BULLS WILD CORE TEAM», чорно-білого кольору, вартістю 41 500 (сорок одна тисяча п`ятсот) гривень, отримав його та не маючи наміру повертати велосипед власнику, діючи умисно, з корисливих мотивів та в умовах воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовженого з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб відповідно до Указу Президента України № 451/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», таємно викрав переданий йому велосипед, місце вчинення кримінального правопорушення з яким покинув та в подальшому передав викрадений велосипед ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 розпорядились викраденим майном на власний розсуд , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 41 500 (сорок одна тисяча п`ятсот) гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб та в умовах воєнного стану.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 19.08.2023 вступив у попередню злочинну змову із ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою таємного викрадення чужого майна. З цією метою 22.08.2023, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_8 знайшли на сайті «ОЛХ» оголошення ОСОБА_13 про продаж велосипеда та в них виник спільний умисел на таємне викрадення даного велосипеду.

В подальшому, ОСОБА_9 будучи об`єднаним єдиним злочинним умислом із ОСОБА_14 , розподіливши між собою ролі, згідно яких ОСОБА_8 , домовився із ОСОБА_13 про зустріч в АДРЕСА_2 , для того щоб в ході випробовування технічного стану велосипеда, вчинити його викрадення, після чого ОСОБА_9 повинен збути викрадане майно.

Після чого того ж дня близько 21.00 год ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 приїхали на велосипеді на АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 пішов на зустріч з ОСОБА_13 , в той час, коли ОСОБА_9 залишився чекати його на протилежній вулиці.

Зустрівшись з ОСОБА_13 на домовленому місці, ОСОБА_8 , під приводом випробовування технічного стану велосипеду марки «BULLS WILD CORE TEAM», чорно-білого кольору, вартістю 41 500 (сорок одна тисяча п`ятсот) гривень, отримав його та не маючи наміру повертати велосипед власнику, діючи умисно, з корисливих мотивів та в умовах воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовженого з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб відповідно до Указу Президента України № 451/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», таємно викрав переданий йому велосипед, місце вчинення кримінального правопорушення з яким покинув та в подальшому передав викрадений велосипед ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 41 500 (сорок одна тисяча п`ятсот) гривень.

Таким чином, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб та в умовах воєнного стану.

Ретельно проаналізувавши доводи сторін кримінального провадження, пояснення свідків та потерпілого, враховуючи досліджені докази обвинувачення, та встановлені обставини, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід перекваліфікувати з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, суд зазначає формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним таким:

ОСОБА_8 19.08.2023 вступив у попередню злочинну змову із ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману. З цією метою 22.08.2023 ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 , знайшли на сайті «ОЛХ» оголошення ОСОБА_13 про продаж велосипеда та в них виник спільний умисел на заволодіння велосипедом шляхом обману.

В подальшому, ОСОБА_8 будучи об`єднаним єдиним злочинним умислом із ОСОБА_9 , розподіливши між собою ролі, згідно яких ОСОБА_8 , домовився про зустріч із ОСОБА_13 в АДРЕСА_2 , для того щоб в ході випробовування технічного стану велосипеда, заволодіти ним, після чого ОСОБА_9 повинен збути майно.

Після чого того ж дня близько 21.00 год ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 приїхали на велосипеді на АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 пішов на зустріч з ОСОБА_13 , в той час, коли ОСОБА_9 залишився чекати його на протилежній вулиці.

Зустрівшись з ОСОБА_13 на домовленому місці, ОСОБА_8 , під приводом випробовування технічного стану велосипеду марки «BULLS WILD CORE TEAM», чорно-білого кольору, вартістю 41 500 (сорок одна тисяча п`ятсот) гривень, отримав його та не маючи наміру повертати велосипед власнику, діючи умисно, з корисливих мотивів, заволодів переданим йому велосипедом шляхом обману, місце вчинення кримінального правопорушення з яким покинув та в подальшому передав викрадений велосипед ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 розпорядились майном на власний розсуд , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 41 500 (сорок одна тисяча п`ятсот) гривень.

Таким чином, діяння обвинуваченого ОСОБА_8 відповідають ознакам складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки він заволодів чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор Коломийської окружної прокуратури ОСОБА_12 просить скасувати вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 травня 2024 року. Ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання в межах санкції статті 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 України та призначити покарання в межах санкції статті 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, зауважує, що в своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_8 вказував, що він з ОСОБА_9 домовились про те, що будуть займатися крадіжкою мотоциклів, натрапили на оголошення продажу велосипеда та вирішили вчинити його крадіжку. Однак, при винесенні вироку, суд не навів доводи і правове обґрунтування чому ним не взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в обвинувачених з самого початку був умисел на вчинення крадіжки даного велосипеду та визнання обвинуваченими вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України. Крім того, потерпілий надав в суді показання про те, що покупець мав при собі сумку, а тому він зрозумів, що гроші за купівлю велосипеду знаходяться в ній. ОСОБА_8 не здійснивши оплати за велосипед попросив проїхатись на ньому. Повернувшись, знову попросив проїхатись, після цього покупець більше не повертався. Після таких дій покупця потерпілий зрозумів, що останній вчинив крадіжку велосипеда. При винесенні вироку судом не спростовано показання потерпілого, а на підставі показань обвинувачених та потерпілого, перерахувавши тільки письмові докази, надані стороною обвинувачення, здійснив перекваліфікацію дій обвинувачених з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, що є порушенням вимог щодо рівності учасників судового процесу перед законом і судом.

Вважає неправильною перекваліфікацію судом дій обвинувачених на шахрайство, оскільки при шахрайстві потерпілий відчужує майно, тобто віддає його назавжди, а не дає «в руки». Якщо ж обман слугує для того, щоб полегшити доступ до майна, задля того, щоб потім заволодіти ним таємно чи відкрито, це не шахрайство, а крадіжка або грабіж, поєднані з обманом. Аналогічну мотивацію використано Верховним Судом в постанові від 20.10.2022 в кримінальному провадженні №688/974/21. Таким чином, якщо обман застосовується для полегшення доступу до майна, а потім його вилучають таємно це крадіжка.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисники заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід перекваліфікувати з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Свої висновки суд першої інстанції мотивував тим, що сукупність досліджених судом доказів дозволяє встановити обставини вчиненого правопорушення, які свідчать про необхідність відповідної правової перекваліфікації дій обвинувачених.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що показаннями потерпілого ОСОБА_13 повністю доведено, що останній, будучи введеним в оману обвинуваченим ОСОБА_8 щодо можливої угоди купівлі-продажу велосипеда, добровільно передав велосипед обвинуваченому для перевірки його технічного стану.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на пояснення потерпілого ОСОБА_13 , оскільки психологічне ставлення потерпілого до вчиненого правопорушення має важливе значення для визначення правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Зокрема, добровільна передача потерпілим майна обвинуваченому є ознакою саме об`єктивної сторони шахрайства, а не викрадення майна. При цьому, на відміну від викрадення майна при вчиненні шахрайства потерпілий не відразу приходить до висновку, що стосовно нього було вчинено правопорушення та надає таку правову оцінку певним обставинам, які пов`язані із добровільною передачею ним майна обвинуваченому вже через деякий час після вчинення відповідного правопорушення.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про практику у справах про злочини проти власності» (п.17), якою визначено, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що дії обвинувачених не можуть бути кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна, оскільки умисел обвинувачених не був спрямований на вчинення такого злочину і останні діяли відкрито для потерпілого, розраховуючи на те, що останній добровільно передасть їм велосипед, будучи введений в оману щодо їх справжніх намірів, сподіваючись отримати гроші за продаж велосипеда.

Колегія суддів, враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення, що обман був використаний обвинуваченими як спосіб отримання доступу до майна, оскільки у даному випадку, враховуючи що потерпілий добровільно передав майно обвинуваченим та викрив злочинні дії обвинувачених прийшов до висновку про вчинення правопорушення тільки через деякий час після вчинення правопорушення, коли обвинувачений не повернув йому велосипед, на якому покинув місце події, обман був способом неправомірного вилучення чужого майна.

Колегія суддів, враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, вважає безпідставними доводи обвинувачення про те, що обман використовувався обвинуваченими як спосіб отримання доступу до майна, оскільки в цьому випадку, враховуючи, що потерпілий добровільно передав майно обвинуваченому і розкрив злочинні дії обвинуваченого, лише через деякий час після скоєння злочину, коли не дочекався повернення велосипеду, обман був використаний обвинуваченими як спосіб незаконного заволодіння чужим майном та дозволив обвинуваченим завершити вчинення правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтовано висновку, що дії обвинувачених повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки вони, діючи за попередньою змовою групою осіб, заволоділи чужим майном шляхом обману.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу кожного із обвинувачених та наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував, як обставини, що пом`якшують покарання добровільне відшкодування завданого збитку та щире каяття.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд, у відповідності до ст.65 КК України, врахував молодий вік обвинуваченого, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується.

На підставі викладеного, з урахуванням особи обвинуваченого, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд врахував, як обставини, що пом`якшують покарання добровільне відшкодування завданого збитку та щире каяття.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд, у відповідності до ст.65 КК України, врахував молодий вік обвинуваченого, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується.

На підставі викладеного, з урахуванням особи обвинуваченого, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст.75, 104 КК України та звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі кожного із обвинувачених, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, при апеляційному розгляді не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Коломийської окружної прокуратури ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5