ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2955/24 Справа № 202/8234/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000399 від 21.04.2023 за зміненою апеляційною скаргою прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_11 , за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 липня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, без освіти, неодруженого, не працевлаштованого, не маючого місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.186 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді семи років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з часу фактичного затримання 21.04.2023 року.

неповнолітнього ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого неповну загальну середню освіту, неодруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.03.2021 Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186 КК до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 20.04.2023 Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 104 КК від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.186 КК до покарання у виді семи років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК призначено н/л ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Новомосковського міського суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2023 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років і один місяць.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою н/л обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк покарання н/л обвинуваченому ОСОБА_9 обчислюється з часу фактичного затримання 21.04.2023 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 та н/л обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винними у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

20 квітня 2023 року приблизно о 18 години 04 хвилини обвинувачений ОСОБА_7 , разом з неповнолітнім обвинувачений ОСОБА_9 , знаходились на території садового товариства «Металург», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_12 , який йшов по АДРЕСА_4 , на плечі якого знаходилась чоловіча сумка.

Побачивши вказану сумку, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, визначивши предметом свого злочинного посягання вказану сумку з наявним у ній майном.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, з метою реалізації свого раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), запропонував неповнолітньому ОСОБА_9 , прослідувати за ОСОБА_12 по вулицях м. Дніпро, потім вибрати зручний момент та раптово вирвати з рук останнього належну йому сумку з майном у ній, та в подальшому обернути його на свою користь.

На пропозицію ОСОБА_7 , неповнолітній ОСОБА_9 , відповів згодою, таким чином вказані особи вступили у попередню злочинну змову та розподілили між собою ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, згідно яких, ОСОБА_7 , повинен був підійти до ОСОБА_12 , та з метою подавлення волі потерпілого до опору, у разі необхідності нанести йому удар (або удари) та шляхом ривку заволодіти вказаним майном, а неповнолітній ОСОБА_9 у свою чергу повинен був стояти поряд та спостерігати за навколишньою обстановкою, а в разі необхідності вжити заходи щодо запобігання супротиву зі сторони потерпілого, та/або попередити про зміну обстановки або появу інших осіб, тим самим ОСОБА_9 став співучасником кримінального правопорушення незалежно від виконання ним активних чи пасивних дій, направлених на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Так, 20 квітня 2023 року близько 18 години 05 хвилин ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , слідували за ОСОБА_12 по вулицям міста Дніпра, де, дійшовши до буд. АДРЕСА_5 , що розташовані на території садового товариства «Металург», реалізовуючи єдиний спільний з співучасником злочину умисел на вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, розуміючи, що на усій території України, введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією рф проти України, діючи умисно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах, а ОСОБА_9 повторно, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розподілених ролей, де ОСОБА_7 разом зі співучасником кримінального правопорушення неповнолітнім ОСОБА_9 , розуміючи, що його дії є відкритими для оточуючих, в тому числі і для потерпілого, наблизився до ОСОБА_12 та, знаходячись з правої сторони від нього, завдав один удар ступнею правої ноги, взутою у кросівок, у лобно скроневу ділянку голови з лівої сторони. Від отриманого удару потерпілий ОСОБА_12 втратив рівновагу та, дезорієнтувавшись у просторі, впав на землю з висоти власного зросту на лівий бік.

Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати єдиний спільний з співучасником злочину умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), шляхом ривку зірвав з плеча потерпілого ОСОБА_12 чоловічу сумку торгової марки «Bredford», виготовлену з натуральної шкіри, чорного кольору, вартістю 98 гривень 33 копійки, у якій знаходились грошові кошти у сумі 6000 гривень, мобільний телефон марки «Nokia» модель «RM - 969» у корпусі білого кольору, вартістю 298 гривень 33 копійки, у якому знаходилась карта пам`яті торгової марки «Кінгстон», вартість якої встановити не надалось можливим, носій інформації (флешка) торгової марки «SP 64 Gb», чорного кольору, вартістю 115 гривень, окуляри для читання в оправі чорного кольору, вартість яких встановити не надалось можливим, USB шнур, вартість якого встановити не надалось можливим, футляр для окулярів, виготовлений зі штучних матеріалів, чорного кольору, вартість якого встановити не надалось можливим, картки банку «ОТП Банк» та «Приват Банк», що не мають для потерпілого майнової цінності.

Далі, продовжуючи реалізовувати єдиний спільний з співучасником злочину умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), співучасник кримінального правопорушення ОСОБА_7 , розуміючи, що воля ОСОБА_12 до опору подолана, нахилився до потерпілого, який лежав на землі та дістав з правої зовнішньої кишені одягнених на потерпілому джинсів мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 9 Pro», вартістю 5000 гривень, на якому знаходилось захисне скло торгової марки «Mocolo Xiaomi Redmi Note 9 S/9 Pro FC FG», вартістю 121 гривня 67 копійок, та який знаходився у прозорому силіконовому чохлі, вартістю 70 гривень.

В цей момент, потерпілий ОСОБА_12 , намагаючись чинити опір протиправним діям правопорушників, піднявся з землі, однак у цей час

ОСОБА_7 , не зупинившись на досягнутому, діючи за попередньою змовою групою осіб, із співучасником злочину неповнолітнім ОСОБА_9 , знаходячись навпроти потерпілого, на відстані витягнутої руки, реалізуючи єдиний спільний з співучасником злочину умисел на вчинення грабежа, завдав один удар правою рукою стиснутою в кулак в ділянку правого ока потерпілого, від вказаного удару ОСОБА_12 похитнувся.

Далі, ОСОБА_7 , доводячи свій єдиний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) з співучасником злочину, до кінця, передав співучаснику кримінального правопорушення неповнолітньому ОСОБА_9 , який вчиняв злочин повторно, при цьому стояв поряд та слідкував за оточуючою обстановкою, сумку потерпілого з переліченим майном, та почали удвох тікати з місця скоєння злочину, однак потерпілий ОСОБА_12 намагаючись наздогнати правопорушників, почав бігти за ними. Помітивши дії потерпілого, ОСОБА_13 зупинився, підійшов до потерпілого ОСОБА_12 , та стоячи навпроти останнього обличчям, на відстані витягнутої руки, завдав ще один удар правою рукою стиснутою у кулак в ділянку щелепи з лівої сторони, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді двох синців в лобно скроневій ділянці ліворуч, на нижній повіці правого ока з переходом на проекцію гайморової пазухи праворуч; синця з садном на його тілі по задній поверхні лівого передпліччя у верхній третині; садна по долонній поверхні лівої кисті ближче до основи кисті; синця по зовнішній поверхні лівого стегна у верхній третині, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Після чого, ОСОБА_7 доводячи єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений в умовах воєнного стану, до кінця, з місця скоєння кримінального правопорушення разом з неповнолітнім ОСОБА_9 та викраденим майном втекли, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 11 703 гривні 33 копійки.

Такі дії обвинувачених кваліфіковано за ч.4 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

В зміненій в порядку ч.3 ст.403 КПК апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини кожного з обвинувачених та правову кваліфікації їх дій за ч.4 ст.186 КК, але просить змінити вирок в частині призначеного покарання відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування положень ст.69-1 КК.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до положень ст.103 КК суд при призначення покарання неповнолітньому, крім обставин, передбачених ст.ст.65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості його життя.

Згідно положень пунктів 1 та 2 частини першої статті 66 КК обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Відповідно до приписів статті 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Водночас, як вказує прокурор, при вирішенні кримінального провадження щодо неповнолітнього ОСОБА_9 суд не дотримався зазначених закону України про кримінальну відповідальність. Аргументує тим, що суд врахував у якості обставин, що пом`якшують покарання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 - щире каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці, повне відшкодування завданої кримінальним правопорушення матеріальної шкоди. Обтяжуючих обставин судом не встановлено.

Разом з тим суд призначив неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків 7 років 1 місяць позбавлення волі.

Оскільки санкцією ч.4 ст.186 КК передбачено максимальний строк основного покарання 10 років позбавлення волі, тому строк призначеного н/л ОСОБА_9 за вчинений злочин покарання не може перевищувати двох третин від нього, а саме 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Таким чином прокурор вважає, що призначення неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням положень ст.69-1 КК відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З огляду на вищенаведене прокурор просить апеляційний суд вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 липня 2024 року змінити, призначивши н/л обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.186 КК, із застосуванням положень ст.69-1 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.71 КК, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міського суду Дніпропетровської області від 20.03.2023 у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначити н/л обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок місцевого суду змінити у зв`язку невідповідністю призначеного н/л обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ступню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого. Аргументує тим, що судом не була врахована думка потерпілого ОСОБА_12 , який просив не позбавляти н/л обвинуваченого ОСОБА_9 волі, не мав до нього претензій, оскільки законний представник обвинуваченого відшкодували йому завдані збитки, а сам н/л обвинувачений ОСОБА_9 своїми діями не завдав йому тілесних ушкоджень.

Окрім того, апелянт вважає, що судом не була врахована досудова доповідь відносно н/л обвинуваченого ОСОБА_9 , згідно якої застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку неповнолітнього обвинуваченого з метою виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень можливі у виняткових випадках та за умови здійснення інтенсивного нагляду.

Поміж іншого захисник вказує на наявність встановлених судом пом`якшуючих покарання н/л обвинуваченого ОСОБА_9 обставин щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку. При цьому обтяжуючих обставин судом не встановлено.

Отже апелянт вважає, що щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку та вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 злочину у неповнолітньому віці дають підстави для призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК.

З урахуванням вищенаведеного сторона захисту просить апеляційний суд вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 липня 2024 року змінити, призначивши н/л обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.186 КК, із застосуванням положень ст.69 КК.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції, як незаконного та необґрунтованого, вважає, що при його ухваленні судом не дотримано вимог кримінального процесуального законодавства України.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- прокурора на підтримку доводів зміненої апеляційної скарги сторони обвинувачення та яка наполягала на її задоволенні у повному обсязі, одночасно заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 ;

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили застосувати положення ст.69 КК та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання до 5 років позбавлення волі;

- захисника ОСОБА_10 та н/л обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку поданої ними апеляційної скарги, які просили із застосуванням положень ст.69 КК пом`якшити н/л обвинуваченого ОСОБА_9 покарання до 4 років позбавлення волі, та одночасно не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та н/л обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація їх дій за ч.4 ст.186 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевіреними та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються сторонами кримінального провадження в апеляційних скаргах, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушень за ч.4 ст.186 КК, яке згідно зі ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинувачених, а саме:

- для обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що відповідно до ст.66 КК, пом`якшує покарання, суд визнав - щире каяття. Обставин, що відповідно до ст.67 КК обтяжують покарання, судом не встановлено.

- для н/л обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий, злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Згідно наявної в матеріалах даного провадження заяви потерпілого ОСОБА_12 (т.3 а.п.210) він отримав від законного представника н/л обвинуваченого ОСОБА_9 кошти по відшкодуванню майнової шкоди, претензій майнового чи морального характеру до нього не має та просить призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК.

Обставиною, що відповідно до ст.66 КК, пом`якшує покарання, суд визнав - щире каяття, відшкодування завданого збитку та вчинення злочину у неповнолітньому віці.

Обставин, що відповідно до ст.67 КК обтяжують покарання, судом не встановлено.

Водночас судом першої інстанції також не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченими ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції та не вбачає підстав для призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та н/л ОСОБА_9 покарння із застосуванням положень статті 69 КК виходячи з наступного.

Кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст.69 КК при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У своїй правовій позиції, викладеній у постанові від 3 грудня 2019 року (справа №552/2739/17, провадження № 51-2673 км 19) ККС ВС зазначив, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст.69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При цьому у поданих апеляційних скаргах ані обвинукваений ОСОБА_7 , ані захисник ОСОБА_14 , що діє в інтересах н/л обвинуваченого ОСОБА_9 , не наводять переконливих аргументів, які б вказували на наявність обставин, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку вчиненого обома обвинуваченими кримінального правопорушення за ч.4 ст.186 КК, об`єктом якого є право власності, а його додатковими обов`язковими об`єктами виступають психічна та фізична недоторканність особи, її особиста свобода, здоров`я, а отже істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Навпаки, вчинення н/л обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні під час відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК від 20 березня 2023 року вказує на його суспільну небезпечність, що істотно підвищує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У своїх правових висновках, що викладені у постанові від 09 жовтня 2019 року (справа №127/16072/17, провадження №51-2581км19) Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду зазначив, що загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Отже підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та н/л обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням положень ст.69 КК, на чому наполягає сторона захисту, суд апеляційної інстанції не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання та відсутності передбачених статтею 69 КК підстав, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом.

Разом з цим колегія суддів вважає аргументованими наведені у зміненій апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність унаслідок незастосування щодо н/л обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 69-1 КК України, з огляду на таке.

Відповідно до приписів статті 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно положень пунктів 1 та 2 частини першої статті 66 КК обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як було зазначено вище оскаржуваним вироком обставинами, що відповідно до ст.66 КК, пом`якшують покарання, суд визнав - щире каяття, відшкодування завданого збитку та вчинення злочину у неповнолітньому віці. Обставин, що відповідно до ст.67 КК обтяжують покарання, судом не встановлено.

Між тим суд першої інстанції не врахував наведених імперативних положень статті 69-1 КК та роз`яснень, що містяться у п.6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, та за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 липня 2024 року призначив н/л обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах мінімальної санкції ч.4 ст.186 КК у виді 7 років позбавлення волі, тоді як відповідно до вимог ст.69-1 КК суд не мав права призначати покарання більшим, ніж двох третин максимального строку покарання, а саме 3 роки 8 місяців позбавлення волі, а отже суд припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином наявність встановлених судом пом`якшуючих обставин, що передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК, та визнання н/л обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини, дають підстави для призначення йому за ч.4 ст.186 КК більш м`якого покарання на підставі ст.69-1 КК, а саме у виді 5 років позбавлення волі, на чому наполягає прокурор, призначивши покарання на підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити н/л обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На думку колегії суддів, таке покарання н/л обвинуваченому ОСОБА_9 , а також мінімально призначене вироком суду обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі - буде законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винних та попередженню вчинення ними нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Поміж іншого колегія суддів вважає за можливе, користуючись визначеним ч.2 ст.404 КПК своїм правом, вийти за межі апеляційних вимог, виходчи з наступного.

Згідно наявної в матеріалах справи копії вироку ( т.3 а.п.179-188) н/л обвинувачений ОСОБА_9 був засудженим 20 березня 2023 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.ч.2,3 ст.185 та ч.1 ст.70 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Однак у вступній та резолютивній частинах оскаржуваного рішення помилково зазначено дату засудження н/л обвинуваченого ОСОБА_9 - 20 квітня 2023 року.

У зв`язку з чим суд апеляційної інстанції вважає за необхідне оскаржуваний вирок місцевого суду змінити та у вступній і резолютивній його частинах зазначити дату останньої судимості н/л обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме замість вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.04.2023 правильно зазначити - вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.03.2023.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, змінена апеляційна скарга прокурора ОСОБА_15 підлягає повному задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 частковому задоволенню, а вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 липня 2024 року підлягає зміні в частині призначеного покарання н/л обвинуваченому ОСОБА_9 у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також в прядку ч.2 ст.404 КПК щодо дати останньої судимості н/л обвинуваченого ОСОБА_9 у вступній і резолютивній частинах вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 липня 2024 року змінити в частині призначеного покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 , призначивши йому на підставі ст. 69-1 КК покарання за ч.4 ст.186 КК у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міського суду Дніпропетровської області від 20.03.2023 у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити н/л обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК у вступній та резолютивній частинах вироку зазначити дату останньої судимості н/л обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме замість вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.04.2023 правильно зазначити - вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.03.2023.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які утримуються під вартою в той саме строк з дня отримання їм копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4