ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №953/4759/23 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1262/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України
УХВАЛА

Іменем України

24 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 27.03.2024 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець, м. Харкова, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інваліда ІІІ групи, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 190 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 190 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання, якщо протягом іспитового строку в 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Крім того, цим же рішенням суду розв`язані цивільні позови, вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 переслідуючи мотиви незаконного збагачення, за рахунок заволодіння чужим майном маючи єдину мету спрямовану на зайняття злочинною діяльністю корисливого спрямування по заволодінню коштами громадян, з метою ведення незаконної діяльності, під виглядом продажу житлової нерухомості при цьому не маючи у власності вказаної житлової нерухомості почав розміщати оголошення в мережі Інтернет, де за привабливими умовами та за цінами нижче ринкових йшлося про продаж житлових квартир розташованих у м. Харкові.

В подальшому, реалізовуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 діючи на підставі довіреностей від імені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з питань укладання та підписання від їх імені договорів завдатку, авансу або попередніх договорів щодо продажу житлової нерухомості, без відома ОСОБА_10 , але із відома ОСОБА_11 та за попередньою змовою із ним розпочав пошук клієнтів щодо продажу житлової нерухомості та незаконне заволодіння їх грошовими коштами шляхом обману під приводом продажу житлової нерухомості шляхом підписання договорів завдатку (авансу) або попередніх договорів купівлі продажу нерухомості без подальшого оформлення права власності покупцям житлової нерухомості.

Таким чином, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи у вищевказаний спосіб вчинив такі кримінальні правопорушення:

13.01.2016між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , який діяв за довіреністю від імені ОСОБА_10 без фактичного його відома було укладено договори завдатку купівлі продажу житлових квартир АДРЕСА_3 , які на той час перебували у власності ОСОБА_10 .

Відповідно до вказаних договорів завдатку ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 завдаток в сумі 4000 доларів США та зобов`язався не пізніше 22.01.2016 та 25.02.2016 відповідно, укласти договори купівлі-продажу житлових квартир АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , які на той час перебували у власності ОСОБА_10 .

Після чого, 14.03.2016 житлова квартира за адресою: АДРЕСА_6 на підставі договору купівлі продажу від 14.03.2016 була перереєстрована на нового власника ОСОБА_13 , а 16.10.2019 на ОСОБА_14 .

07.04.2016 житлова квартира за адресою: АДРЕСА_7 на підставі договору купівлі продажу від 07.04.2016 була перереєстрована на нового власника ОСОБА_15 , а 10.03.2020 на ОСОБА_16 .

Відповідно, у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення відносно ОСОБА_12 шахрайських дій, які знайшли своє відображення в отриманні від ОСОБА_12 грошових коштів із використанням договору завдатку, у рахунок подальшого укладення договорів купівлі-продажу квартир, проте наміру укладати ці договори ОСОБА_8 не мав ніякого права. Більш того, дані об`єкти нерухомості були відчужені на користь третіх осіб.

Так, укладені між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , який діяв за довіреністю від імені ОСОБА_10 договори завдатку використовувались як замаскований спосіб введення в оману та отримання грошових коштів. Вказана умова не могла тягнути з ОСОБА_8 , який безпосередньо укладав угоду і отримував грошові кошти, цивільно-правових зобов`язань та відповідальності у зв`язку з відсутністю будь-якого майна у останнього та у зв`язку з тим, що майно, яке було предметом договорів завдатку було відчужене третім особам після укладання вказаних договорів.

В результаті протиправних дій, вчинених ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_12 завдано значної шкоди, а саме: 4000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 13.01.2016 складало 93 040,00 гривень, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім того, 28.07.2016 між ОСОБА_17 та ОСОБА_10 без фактичного його відома від імені якого за довіреністю діяв ОСОБА_8 було укладено попередній договір авансу щодо купівлі-продажу квартири АДРЕСА_8 .

Відповідно до вказаного договору авансу ОСОБА_8 зобов`язався до 15.10.2016 укласти договір купівлі-продажу квартири. Для забезпечення виконання умов договору ОСОБА_17 передала ОСОБА_8 аванс в сумі 1 000 доларів США. В разі невиконання умов договору ОСОБА_8 зобов`язався повернути вказані грошові кошти ОСОБА_17 .

Після чого, 01.04.2017 житлова квартира за адресою: АДРЕСА_9 на підставі договору купівлі продажу від 01.04.2017 була перереєстрована на нового власника ОСОБА_18 , а 13.09.2019 на ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Відповідно, у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення відносно ОСОБА_17 шахрайських дій, які знайшли своє відображення в отриманні від ОСОБА_17 грошових коштів із використанням договору авансу, у рахунок подальшого укладення договорів купівлі-продажу квартир, проте наміру укладати ці договори ОСОБА_8 не мав ніякого права. Більш того, дані об`єкти нерухомості були відчужені на користь третіх осіб.

Так, укладені між ОСОБА_17 та ОСОБА_8 , який діяв за довіреністю від імені ОСОБА_10 договори завдатку використовувались як замаскований спосіб введення в оману та отримання грошових коштів. Вказана умова не могла тягнути з ОСОБА_8 , який безпосередньо укладав угоду і отримував грошові кошти, цивільно-правових зобов`язань та відповідальності у зв`язку з відсутністю будь-якого майна у останнього та у зв`язку з тим, що майно, яке було предметом договорів завдатку було відчужене третім особам після укладання вказаних договорів.

В результаті протиправних дій, вчинених ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_17 завдано матеріальної шкоди, а саме: 1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 28.07.2016 складало 24 081,00 гривень.

Крім того, 22.12.2016 між ОСОБА_21 , який діяв за довіреністю від ОСОБА_22 та ОСОБА_8 , який діяв за довіреністю від імені ОСОБА_10 без фактичного його відома було укладено договір авансу купівлі продажу житлової квартири АДРЕСА_10 , яка на той час перебували у власності ОСОБА_10 .

Відповідно до вказаного договору авансу ОСОБА_21 передав ОСОБА_8 завдаток в сумі 10200 доларів США та зобов`язався не пізніше 15.04.2017, укласти договір купівлі-продажу житлової квартири АДРЕСА_10 , яка на той час перебувала у власності ОСОБА_10 .

Після чого, 10.03.2020 житлова квартира за адресою: АДРЕСА_11 на підставі договору купівлі продажу від 10.03.2020 була перереєстрована на нового власника ОСОБА_23 .

Відповідно, у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення відносно ОСОБА_22 шахрайських дій, які знайшли своє відображення в отриманні від ОСОБА_21 , який діяв на підставі довіреності від ОСОБА_22 грошових коштів із використанням договору завдатку, у рахунок подальшого укладення договорів купівлі-продажу квартир, проте наміру укладати ці договори ОСОБА_8 не мав ніякого права. Більш того, дані об`єкт нерухомості був відчужений на користь третіх осіб.

Так, укладений між ОСОБА_21 , який діяв за довіреністю від ОСОБА_22 та ОСОБА_8 , який діяв за довіреністю від імені ОСОБА_10 договір авансу використовувався як замаскований спосіб введення в оману та отримання грошових коштів. Вказана умова не могла тягнути з ОСОБА_8 , який безпосередньо укладав угоду і отримував грошові кошти, цивільно-правових зобов`язань та відповідальності у зв`язку з відсутністю будь-якого майна у останнього та у зв`язку з тим, що майно, яке було предметом договорів завдатку було відчужене третім особам після укладання вказаних договорів.

В результаті протиправних дій, вчинених ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_22 завдано значної шкоди, а саме: 10200 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 22.12.2016 складало 269484,00 гривень, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім того, 10.01.2019 у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_24 за адресою: АДРЕСА_12 між ОСОБА_25 та ОСОБА_11 від імені якого за довіреністю діяв ОСОБА_8 було укладено попередній договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_13 .

Відповідно до вказаного попереднього договору купівлі-продажу ОСОБА_11 та ОСОБА_8 зобов`язався до 31.12.2019 укласти договір купівлі-продажу квартири. Для забезпечення виконання умов договору ОСОБА_25 передав ОСОБА_8 аванс в сумі 294 000 гривень. В разі невиконання умов договору ОСОБА_8 зобов`язався повернути вказані грошові кошти ОСОБА_25 .

Відповідно, у ОСОБА_8 та невстановленої в ході досудового розслідування особи виник умисел на вчинення відносно ОСОБА_25 шахрайських дій, які знайшли своє відображення в отриманні від ОСОБА_25 грошових коштів із використанням попереднього договору купівля-продажу, у рахунок подальшого укладення договору купівлі-продажу квартири, проте наміру укладати ці договори ні ОСОБА_8 ні ОСОБА_11 не мали.

Так, укладений між ОСОБА_25 та ОСОБА_8 попередній договір купівлі-продажу використовувався як замаскований спосіб введення в оману та отримання грошових коштів.

В результаті протиправних дій, вчинених ОСОБА_8 за попередньою змовою із невстановленою в ході досудового розслідування особою, потерпілому ОСОБА_25 завдано матеріальну шкоду у великих розмірах, а саме: 294 000,00 гривень, що в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, 29.10.2019 у приміщенні приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_24 за адресою: АДРЕСА_12 між ОСОБА_26 та ОСОБА_27 від імені якого за довіреністю діяв ОСОБА_8 було укладено договір передачі авансу для укладення договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_14 , який не був посвідчений приватним нотаріусом.

Відповідно до вказаного договору авансу ОСОБА_8 зобов`язався до 20.02.2020 укласти договір купівлі-продажу квартири. Для забезпечення виконання умов договору ОСОБА_26 передав ОСОБА_8 аванс в сумі 1 000 доларів США. В разі невиконання умов договору ОСОБА_8 зобов`язався повернути вказані грошові кошти ОСОБА_26 .

В подальшому, ОСОБА_8 маючи умисел на заволодіння грошовими коштами в сумі 1000 доларів США належними ОСОБА_26 ухилився від організації укладення договору купівлі-продажу квартири посилаючись на неповну готовність документів для продажу та 23.07.2021 без відома ОСОБА_26 та без повернення йому грошових коштів, квартира за адресою: АДРЕСА_15 на підставі договору купівлі продажу від 23.07.2020 була перереєстрована на нового власника ОСОБА_29.

Відповідно, у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення відносно ОСОБА_26 шахрайських дій, які знайшли своє відображення в отриманні від ОСОБА_26 грошових коштів із використанням договору авансу, у рахунок подальшого укладення договорів купівлі-продажу квартир, проте наміру укладати ці договори ОСОБА_8 не мав ніякого права. Більш того, дані об`єкти нерухомості були відчужені на користь третіх осіб.

Так, укладений між ОСОБА_26 та ОСОБА_8 , який діяв за довіреністю від імені ОСОБА_27 договір передачі авансу використовувався як замаскований спосіб введення в оману та отримання грошових коштів. Вказана умова не могла тягнути з ОСОБА_8 , який безпосередньо укладав угоду і отримував грошові кошти, цивільно-правових зобов`язань та відповідальності у зв`язку з відсутністю будь-якого майна у останнього та у зв`язку з тим, що майно, яке було предметом договорів завдатку було відчужене третім особам після укладання вказаних договорів.

В результаті протиправних дій, вчинених ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_26 завдано матеріальної шкоди, а саме: 1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 29.10.2019 складало 25 067,00 гривень.

Крім того, 25.06.2020 у приміщенні приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_24 за адресою: АДРЕСА_12 між ОСОБА_28 та ОСОБА_8 , який не був власником та не мав довіреності щодо розпорядження майном, було укладено договір про наміри укладення договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_16 , який не був посвідчений приватним нотаріусом.

Відповідно до вказаного договору авансу ОСОБА_8 зобов`язався до 30.06.2020 отримати необхідні повноваження від власника квартири ОСОБА_27 або забезпечити його особисту участь у підписанні договору купівлі-продажу квартири. Для забезпечення виконання умов договору ОСОБА_28 передав ОСОБА_8 аванс в сумі 243 600 гривень та зобов`язався до 30.06.2021 сплатити ще 243 600 гривень. В разі невиконання умов договору ОСОБА_8 зобов`язався повернути вказані грошові кошти ОСОБА_28 .

В подальшому, ОСОБА_28 для забезпечення виконання умов договору передав ОСОБА_8 01.03.2020 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що було еквівалентно 24 561,00 гривень; 27.03.2020 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що було еквівалентно 28 138,00 гривень; 26.05.2020 грошові кошти в сумі 600 доларів США, що було еквівалентно 16 124,00 гривень; 15.06.2020 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що було еквівалентно 26 730,00 гривень; 17.07.2020 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що було еквівалентно 27 273,00 гривень; 06.08.2020 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що було еквівалентно 27 702,00 гривень; 05.09.2020 грошові кошти в сумі 1400 доларів США, що було еквівалентно 38 766,00 гривень; 23.09.2020 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що було еквівалентно 28 205,00 гривень; 11.10.2020 грошові кошти в сумі 530 доларів США, що було еквівалентно 14 989,00 гривень; 12.10.2020 грошові кошти в сумі 500 доларів США, що було еквівалентно 14 104,00 гривень.

Діючи далі, ОСОБА_8 не маючи будь-яких документів на розпорядження квартирою за адресою: АДРЕСА_17 та маючи умисел на заволодіння грошовими коштами належними ОСОБА_28 ухилився від організації укладення договору купівлі-продажу квартири посилаючись на неповну готовність документів для продажу.

Відповідно, у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення відносно ОСОБА_28 шахрайських дій, які знайшли своє відображення в отриманні від ОСОБА_28 грошових коштів із використанням договору про наміри, у рахунок подальшого укладення договорів купівлі-продажу квартир, проте наміру укладати ці договори ОСОБА_8 не мав ніякого права.

Так, укладений між ОСОБА_28 та ОСОБА_8 договір про наміри використовувався як замаскований спосіб введення в оману та отримання грошових коштів. Вказана умова не могла тягнути з ОСОБА_8 , який безпосередньо укладав угоду і отримував грошові кошти, цивільно-правових зобов`язань та відповідальності у зв`язку з відсутністю будь-якого майна у останнього та у зв`язку з тим, що майно, яке було предметом договорів завдатку було відчужене третім особам після укладання вказаних договорів.

В результаті протиправних дій, вчинених ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_28 завдано матеріальну шкоду у великих розмірах, а саме: 490 192,00 гривень, що в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувативирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ст. 69-1 КК України), необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. З мотивувальної частини вироку виключити щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини які пом`якшують покарання ОСОБА_8 . Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали апеляцію, а в інший частині заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Дії ОСОБА_8 суд вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, вчинене повторно; за ч. 3 ст. 190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині не застосування до обвинуваченого ст. 69-1 КК України.

Так, відповідно до вироку судом встановлено, як пом`якшуючу обставину ОСОБА_8 щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та сприяння їх розкриттю, надання розгорнутих свідчень стосовно обставин вчинення кримінальних правопорушень, які сприяли встановленню обставин у кримінальному провадженні його правдиві і послідовні покази, які сприяли встановленню істини у кримінальному проваджені, відшкодуванні потерпілим матеріальної та моральної шкоди в повному обсязі під час досудового розслідування та під час судового розгляду, а також відсутність обтяжуючих обставин.

Санкцією ч. 2 ст. 190 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від трьох - до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, позбавленням волі на строк до трьох років.

У даному випадку, суд першої інстанції обрав ОСОБА_8 найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі та призначив це покарання у максимальному розмірі, що не узгоджується з вимогами ст. 69-1 КК України.

Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивоване, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статі (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли збитки або шкоду не заподіяно.

Відповідно до висновків Верховного Суду України, викладених у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14.04.2016 щодо застосування ст. 69-1 КК України, неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду.

Таким чином, з урахуванням наведеного, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Виходячи з вищевикладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України, за ч. 2 ст. 190 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, за переконанням колегії суддів, є непереконливими, спростовуються викладеними у вироку районного суду обставинами, в зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 більш суворого, зазначеного в апеляційній скарзі прокурора, покарання, колегія суддів не вбачає, адже призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Враховуючи характер вчинених злочинів та їх наслідки, з рахуванням відшкодування завданої шкоди, запропоноване прокурором в апеляційній скарзі покарання є, за переконанням колегії суддів, неспіврозмірним із вчиненим обвинуваченим злочинів, доводи в обґрунтування необхідності призначення більш суворого покарання є непереконливими та недостатніми для задоволення апеляційної скарги в цій частині.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що цілком відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до висновків Верховного Суду України, викладених у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11.06.2024 призначене покарання повинно бути не тільки карою, але й переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, бути відповідним скоєному, тобто необхідним і достатнім для виправлення особи та дає суду достатні підставі визнати, що забезпечити виправлення засудженого можливо без реального відбування ним покарання - без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків органами пробації протягом іспитового строку максимального терміну, який сам втілює у собі погрозу реального відбування покарання у разі невиконання засудженим умов випробування, що є необхідним і достатнім обмеженням прав і свобод засудженого з метою захисту суспільства і буде відповідати принципу Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод - пропорційності обмеження прав людини і легітимної мети покарання та його невідворотності.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є правильними, а прокурор в апеляції з цього приводу не навів переконливих доводів щодо спростування цього.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, а тому згідно з п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначення покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 69-1 КК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 27.03.2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за:

- ч. 3 ст. 190 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання, якщо він протягом іспитового строку в 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України в продовж іспитового строку на ОСОБА_8 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді