Житомирський апеляційний суд
Справа №274/2264/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/654/24
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

прокурорів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000202, яке було об`єднано судом з кримінальним провадженням №0000791, за апеляційними скаргами прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 травня 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Озерне Житомирського району Житомирської області, громадянина України, маючого інвалідність 3 групи загального захворювання, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця зі слів АДРЕСА_2 , раніше судимого,-

- за ч.2 ст. 307 КК України на 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскацією майна.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 вирішено обраховувати з 10 травня 2024 року.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 13 травня 2013 року щодо ОСОБА_7 вирішено виконувати самостійно.

-за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду, що мав місце до 27 травня 2019 року, виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Львова, громадянку України, зареєстровану в АДРЕСА_3 , проживаючої зі слів в АДРЕСА_4 , раніше судиму,-

за ч. 2 ст. 307 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.

Речові докази після набрання вироком законної сили:

поліетиленовий пакунок із білою кристалічною речовиною, поліетиленовий пакунок із пластиковою ємністю з речовиною темно-коричневого кольору, два поліетиленових пакунки із сухою подрібненою рослинною масою зеленого кольору, які відповідно до постанови ст. слідчого від 17.07.19 направлено уповноваженій особі в ГУНП в Житомирській області - вирішено знищити;

6 стреч-карток НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , пусті прозорі зіп-пакети (86 на застібці із червоною смужкою; 3 на застібці з пакетами по 100 штук у кожному; із синьою смужкою з двома пакетами на застібці, в яких по 100 штук з червоною смужкою у кожному; 9 на застібці з червоною смужкою), які відповідно до постанови ст. слідчого від 15.02.21 зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - вирішено знищити;

флеш-картку micro-sd на 16 Gb, яка відповідно до постанови ст. слідчого від 15.02.21 зберігається у кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - повернуто законному володільцю ОСОБА_8 ;

поліетиленовий пакет зі згортком, всередині якого знаходиться суха подрібнена маса зеленого кольору, який поміщено до спецпакету №3199963; поліетиленовий пакет із трьома кулеподібними згортками, всередині яких знаходиться суха подрібнена маса зеленого кольору, які поміщено до спецпакету №3199962; фрагмент паперової газети із сухою подрібненою масою зеленого кольору, яка поміщена до спецпакету №0324724; згорток в червоній ізоляції, всередині якого виявлено кристалічну речовину білого кольору та який поміщено до спецпакету №1468152; прозору липку стрічку, яка поміщена до спецпакету №0324721; три паперові конверти зі змивами, які відповідно до постанови слідчого від 28.05.19 передано до камери зберігання речових доказів Бердичівського ВП - вирішено знищити;

мобільний телефон марки «Бравіс» чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 , обладнаний сім-картою мобільного оператору «Київстар», який поміщено до спецпакету №0324720; спортивну кофту сірого кольору з надписом «Найк», яка поміщена до спецпакету №2010134, які відповідно до постанови ст. слідчого від 16.02.21 зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - повернуто законному володільцю ОСОБА_7 ;

автомобіль «Шевроле Круз», д.н.з. НОМЕР_9 , який передано ОСОБА_14 - повернуто власнику ОСОБА_14 ;

особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 56,147 г, який відповідно до постанови ст. слідчого від 10.07.29 зберігається у кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - вирішено знищити;

наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 8,02757 г, який відповідно до постанови ст. слідчого від 15.07.19 зберігається у кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - вирішено знищити;

особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 95,878 г, 94,051 г, 98,784 г, який відповідно до постанови ст. слідчого від 16.09.29 зберігається у кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - вирішено знищити;

особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 11,219 г, який відповідно до постанови ст. слідчого від 16.09.19 зберігається у кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - вирішено знищити;

СD-R-диск ТМ "Verbatim", вилучений 02.03.21 в АТ КБ «ПриватБанк», два оптичні диски DVD-R з відеозаписами з камер відеоспостереження за 27.05.19 із АЗС Shell за адресою: м. Житомир, майдан Визволення, 1, DVD-R-диск ТМ "Axent" з інформацією ПрАТ "Київстар», які долучено до матеріалів провадження - залишено у матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2512 грн. 16 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (отримувач: ГУК у Жит. обл./ ТГ м. Житомир/24060300; банк отримувача: Казначейство України; ; рахунок НОМЕР_10 ; код класифікації доходів: 24060300).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4351 грн. 80 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні ДНДЕКЦ МВС України судової молекулярно-генетичної експертизи.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.07.19 на пластикову ємність з речовиною темно-коричневого кольору; камінь та 5 побутових губок; два поліетиленових пакунки синього та фіолетового кольорів з кристалічною речовиною білого кольору; поліетиленовий пакет із подрібненою рослинною масою зеленого кольору; пакунок із подрібненою рослинною масою зеленого кольору; камінь; картоплину; мобільнийтелефон "Nokia 1200" зIMEI НОМЕР_11 ; сімкарту "Київстар" № НОМЕР_12 ; акумуляторну батарею живлення з № НОМЕР_13 ; кришку задньої частини - скасовано..

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 31.05.19 на 6 стреч-карток НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , пусті прозорі зіп-пакети, флеш-картку micro CD на 16 Gb - скасовано.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 30.05.19 на поліетиленовий пакет зі згортком, всередині якого знаходиться суха подрібнена маса зеленого кольору, який поміщено до спецпакету №3199963; поліетиленовий пакет із трьома кулеподібними згортками, всередні яких знаходиться суха подрібнена маса зеленого кольору, які поміщено до спецпакету №3199962; фрагмент паперової газети із сухою подрібненою масою зеленого кольору, яка поміщена до спецпакету №0324724; згорток в червоній ізоляції, всередині якого виявлено кристалічну речовину білого кольору та який поміщено до спецпакету №1468152; мобільний телефон марки «Бравіс» чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 , обладнаний сім-картою мобільного оператору «Київстар», який поміщено до спецпакету №0324720; прозору липку стрічку, яка поміщена до спецпакету №0324721; спортивну кофту сірого кольору з надписом «Найк», яка поміщена до спецпакету №2010134; три паперові конверти зі змивами - скасовано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченої ОСОБА_8 - вирішено не застосовувати.

Зараховано ОСОБА_7 у строк основного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення 16 липня 2019 року, а також з 10.03.20 до 09.05.24 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 18.05.17) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, невстановленим досудовим слідством способом ОСОБА_7 незаконно придбав наркотичні засоби: концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,415 г; метадон, масою 4,32428 г; канабіс, масою 173,236 г, які зберігав з метою збуту у місця позбавлення волі до 16 липня 2019 року.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці помістив вказані вище наркотичні засоби до поліетиленових згортків та, використовуючи технічну липку стрічку з прозорого полімерного матеріалу, два камінці, картоплину, виготовив чотири пакунки округлої форми для зручності їх перекидання на територію Державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)» Міністерства юстиції України (далі РВК-73), що розташована по АДРЕСА_5 .

16 липня 2019 року близько 19 години ОСОБА_7 , знаходячись поблизу паркану забороненої зони № 6 ізольованої дільниці № 8 РВК-73, намагався перекинути вказані вище пакунки з наркотичними засобами на територію РВК-73, однак вказану дію не вчинив, оскільки на місці вчинення злочину був затриманий працівниками вказаної установи.

Цього ж дня в період часу з 21 год. 05 хв. до 23 год. 10 хв. працівниками поліції під час проведення огляду вказаної вище ділянки території був виявлений ОСОБА_7 , поруч з яким на землі знаходився поліетиленовий пакет, в якому знаходилися вказані вище чотири пакунки з наркотичними засобами, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту у місця позбавлення волі.

Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнається винуватим, передбачена ч. 2 ст. 307 КК України.

Також, органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у тому, що у невстановлений слідством день та час, ОСОБА_8 , переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи злочинний намір, спрямований на систематичний збут наркотичного засобу, у порушення вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, зі змінами та доповненнями, «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 08 липня 1999 року зі змінами та доповненнями, за невстановлених слідством обставин придбала невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, масою не менше 8,02757 грам, який зберігала у невстановленому місці, з метою подальшого збуту.

У подальшому, 27.05.2019 в період з 13 год. 40 хв. по 21 год. 09 хв. ОСОБА_8 на її власний абонентський номер НОМЕР_14 з мобільного номеру НОМЕР_15 телефонувала невстановлена слідством особа (надалі - Особа №1), яка відбувала покарання в державній установі «Райківська виправна колонія (№73)», розташованій за адресою: АДРЕСА_5 , яка повідомила про намір придбати у ОСОБА_8 наркотичний засіб - метадон, на що остання погодилася, а грошові кошти за нього вказала перерахувати на картковий рахунок в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_16 . Цього ж дня о 21 год. 15 хв. на вказаний банківський рахунок ОСОБА_8 було отримано в якості оплати за вказаний наркотичний засіб 13 615 грн. 00 коп.

Після цього, з метою реалізації вказаного злочинного умислу ОСОБА_8 , будучи обізнаною про час та місце зустрічі з ОСОБА_7 , на автомобілі служби таксі марки «Nissan», реєстраційний номер НОМЕР_17 , перевезла наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, невстановленою масою, але не менше 8,02757 г, до обумовленого місця зустрічі, а саме: АЗС R 2001 ("Шелл"), що на майдані Визволення, 1 в м. Житомирі.

В подальшому, о 22 год. 10 хв. 27.05.2019, перебуваючи за вказаною адресою, в ході зустрічі ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 317 КК України, незаконно повторно збула ОСОБА_7 згорток, обмотаний клейкою прозорою стрічкою та клейкою стрічкою червоного кольору із прозорим полімерним зіп-пакетом, всередині якого містилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 8,02757 г, що відповідно до Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188, є великим розміром.

У подальшому, 27.05.2019 близько 23 години 55 хвилин по вулиці Чуднівській, на дорозі поблизу заправки «ANP» в АДРЕСА_6 , за координатами згідно додатку «Google-карти» 49.911308, 28.560282, працівниками поліції було зупинено автомобіль марки «Chevrolet» моделі «Cruze», реєстраційний номер НОМЕР_18 , під керуванням ОСОБА_14 , в якому знаходився ОСОБА_7 , та під час огляду вказаного автомобіля і прилеглої ділянки було виявлено та вилучено згортки, пакети і пакування з наркотичними засобами, у тому числі згорток, обмотаний клейкою прозорою стрічкою та клейкою стрічкою червоного кольору із прозорим полімерним зіп-пакетом, всередині якого містилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 8,02757 г, що є великим розміром, який ОСОБА_8 незаконно повторно збула ОСОБА_7 за вищевказаних обставин.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що за невстановлених слідством обставин у травні 2019 році, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на придбання, зберігання, перевезення та подальший збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі.

З цією метою, 27.05.2019 в період з 13 год. 40 хв. до 21 год. 09 хв. ОСОБА_8 на її власний абонентський номер НОМЕР_14 з мобільного номеру НОМЕР_15 телефонувала невстановлена слідством особа (надалі - Особа №1), яка відбувала покарання в державній установі «Райківська виправна колонія (№ 73)», розташованій за адресою: АДРЕСА_5 , яка повідомила про намір придбати у ОСОБА_8 наркотичний засіб - метадон, на що остання погодилася, а грошові кошти за нього вказала перерахувати на картковий рахунок в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_16 . Цього ж дня о 21 год. 15 хв. на вказаний банківський рахунок ОСОБА_8 було отримано в якості оплати за вказаний наркотичний засіб 13 615 грн. 00 коп.

Після цього, з метою реалізації вказаного злочинного умислу ОСОБА_7 , будучи обізнаним про час та місце зустрічі зі ОСОБА_8 , на автомобілі марки «Chevrolet» моделі «Cruze» реєстраційний номер НОМЕР_18 , під керуванням ОСОБА_14 , який не був обізнаний про його злочинну діяльність, прибув до обумовленого місця зустрічі, а саме: АЗС R 2001 ("Шелл"), що на майдані Визволення, 1 в м. Житомирі.

В подальшому, о 22 год. 10 хв. 27.05.2019, перебуваючи за вказаною адресою, в ході зустрічі ОСОБА_7 незаконно придбав з метою збуту у ОСОБА_8 , згорток, обмотаний клейкою прозорою стрічкою та клейкою стрічкою червоного кольору із прозорим полімерним зіп-пакетом, всередині якого містилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 8,02757 г, що відповідно до Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188, є великим розміром.

Крім цього, ОСОБА_7 , за невстановлених слідством обставин, але не пізніше 27.05.2019, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, невстановленою загальною масою, але не менше 356,079 г, які разом з придбаним 27.05.2019 у ОСОБА_8 наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном, зберігав при собі та перевозив з метою подальшого збуту на автомобілі марки «Chevrolet» моделі «Cruze», реєстраційний номер НОМЕР_18 під керуванням ОСОБА_14 , який не був обізнаний про його злочинну діяльність, до 23 год. 55 хв. 27.05.2019.

У подальшому, 27.05.2019 близько 23 години 55 хвилин по вулиці Чуднівській, на дорозі поблизу заправки «ANP» в АДРЕСА_6 , за координатами згідно додатку «Google-карти» 49.911308, 28.560282, працівниками поліції було зупинено автомобіль марки «Chevrolet» моделі «Cruze», реєстраційний номер НОМЕР_18 , під керуванням ОСОБА_14 , в якому знаходився ОСОБА_7 , та під час огляду вказаного автомобіля і прилеглої ділянки було виявлено та вилучено згорток, обклеєний клейкою прозорою безбарвною стрічкою, всередині із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 56,147 г; пакет із прозорого полімерного матеріалу білого кольору, всередині із упакуванням із липкої стрічки жовто-блакитного кольору, якою обмотано фрагмент каменю та пакет із прозорого безбарвного полімерного матеріалу із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 95,878 г; упакування із липкої технічної стрічки жовто-блакитного кольору, якою обмотано фрагмент каменю та пакет із прозорого безбарвного полімерного матеріалу, всередині із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 94,051 г; упакування із липкої технічної стрічки жовто-блакитного кольору, якою обмотано фрагмент каменю та пакет із прозорого безбарвного полімерного матеріалу, всередині з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 98,784 г; паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 11,219 г, а всього загальною масою 356,079 г, та згорток, обмотаний клейкою прозорою стрічкою та клейкою стрічкою червоного кольору із прозорим полімерним зіп-пакетом, всередині якого містилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 8,02757 г, що є великим розміром, які ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою подальшого збуту у місця позбавлення волі до державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)» .

Органом досудового розслідування ці дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу, а дії ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу у великих розмірах, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України.

Суд дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності поза розумним сумнівом свідчили б про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України по епізоду від 27.05.2019 року.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 27.05.2019 у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За наслідками апеляційного розгляду ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в тому числі і за епізодом від 27.05.2019 і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Речові докази мобільний телефон марки «Бравіс», спортивну кофту сірого кольору з надписом «Найк», а також мобільний телефон "Nokia 1200" з ІМЕІ НОМЕР_11 ; сім- карту "Київстар" з № НОМЕР_12 ; акумуляторну батарею живлення з № НОМЕР_13 ; кришку задньої частини, 6 стреч-карток НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ,

НОМЕР_5 , НОМЕР_6 - конфіскувати в дохід держави.

Стягнути з обвинувачених судові витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні № 0000202 солідарно в сумі 3 925 гривень 25 копійок.

Вважає, що вирок, в частині виправдання обвинувачених за епізодом від 27.05.2019, є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

На думку сторони обвинувачення, суд першої інстанції при ухваленні вироку без належних на те правових підстав визнав недопустимими та не поклав в його основу докази, отримані органом розслідування в ході проведення слідчих дій за участі свідка ОСОБА_14 зокрема, при проведенні за його участі слідчого експерименту 10.03.2021.

Також, це стосується і протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.03.2021, при проведенні якого свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених йому для впізнання 4-х зображень жінок впізнав ОСОБА_8 як особу, яка передала ОСОБА_7 згорток червоного кольору на заправці «Шелл»

При цьому, факт того, що ОСОБА_14 дійсно бачив 27.05.2019 після 22 год. ОСОБА_8 на АЗС R 2001 ("Шелл"), що на майдані АДРЕСА_7 , і що саме вона передавала ОСОБА_7 названий вище згорток, окрім названих вище доказів об`єктивно підтверджується протоколом огляду записів з камер відеоспостереження від 25.02.2021.

Вважає не обґрунтованим покладення в основу вироку показань свідка ОСОБА_14 , наданих суду 05.01.2024, в той час як він був особисто позбавлений волі і відбував покарання в Софіївській виправній колонії №45, що об`єктивно за даних обставин ставить під сумнів правдивість його показань у суді про не причетність обвинувачених до злочинної діяльності.

Вважає, що судом не надано оцінки доказам, які були досліджені судом, у їх сукупності, які дають обґрунтовані підстави для протилежного висновку.

Посилається, що в результаті негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 05.06.2019, отримано інформацію про контакти і розмови ОСОБА_8 , які беззаперечно вказують на обставини вчинення злочину, зазначені в обвинувальному акті, а сама по собі відсутність телефонних з`єднань між підозрюваними лише свідчить, що дана діяльність ретельно конспірувалась та узгоджувалась, у т.ч. місце, час зустрічі і передачі наркотичних засобів, саме їх спільними знайомими, які перебували у місцях позбавлення волі в державній установі «Райківська виправна колонія (№73».

Зазначає, що судом не враховано, протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії «спостереження за особою, річчю або місцем» від 25.06.2019, засобом якого є візуальне спостереження, тобто коли співробітники уповноважених служб безпосередньо, тобто візуально, бачать об`єкт спостереження, та наявні у них додаткові заходи фіксації, зокрема, фото, аудіо і відео, є додатковими а не ключовими джерелами отриманої інформації.

На думку прокурора, твердження суду про те, що на відео не видно, що відбувається в цей час, не спростовує вказаного у протоколі, враховуючи, що саме співробітники СБУ проводили даний захід і є безпосередніми очевидцями зазначених подій, результатом чого і є даний протокол НСРД.

Водночас інші матеріали відеофіксації за 27.05.2019, які долучені до даного протоколу НСРД та у яких беззаперечно наявне відео зі ОСОБА_8 , повністю узгоджуються з іншими матеріалами провадження, зокрема протоколом огляду записів з камер відеоспостереження від 25.02.2021

Твердить, що вирок не містить аналізу інших доказів, зокрема протоколу про результати НСРД від 21.01.2019, яким зафіксовані розмови ОСОБА_8 з її чоловіком ОСОБА_15 в завуальованій формі про збут наркотичних речовин. Також не враховано при ухваленні вироку, що у протоколі про результати НСРД від 24.05.2019 зафіксовано, що ОСОБА_8 вже з нового вказаного номеру спілкується з абонентом з Райківської колонії, який, зокрема, 18.05.2019 каже, що його посадили в яму на три дні за перекиди, що ОСОБА_8 хвилюється, що з ним немає зв`язку; 19-20.05.2019 вона ж спілкується з ОСОБА_16 у завуальованій формі про придбання наркотичних засобів. Водночас, з даного приводу у вироку зазначено, що це розмови про зустрічі, побутові питання та грошові відносини, без аналізу і врахування їх фактичної сутності.

Також, на думку прокурора, у вироку не зазначено та не надана оцінка у сукупності з іншими доказами, що за місцем проживання ОСОБА_8 вилучено сотні полімерних пакетів на застібці, що опосередковано, у сукупності з іншими доказами, може свідчити про їх приготування для фасування наркотичних засобів у замовлених їй об`ємах.

На думку сторони обвинувачення, суд помилково не надав критичної оцінки показанням свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 ,

Так, ОСОБА_18 перебуває у дружніх стосунках з родиною ОСОБА_19 та попереджав обвинувачену про її викриття і що зробити для недопущення цього, а останній, як і під час вказаних вище подій, на час допиту у суді відбуває покарання, а його мобільний телефон НОМЕР_15 використовувався у злочинній діяльності за епізодом від 27.05.2019.

Окрім того, як показав суду свідок ОСОБА_16 , він наразі притягується разом з ОСОБА_17 до кримінальної відповідальності за ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України.

Вважає, що судом не враховано, що епізод злочинної діяльності, за яким обвинувачених виправдано, за своєю сутністю, механізмом вчинення (пакування у згортки для подальшого збуту шляхом перекидання у ДУ «Райківська виправна колонія (№ 73), та безпосереднім виконавцем ( ОСОБА_7 ) є тотожним з епізодом від 16.07.2019, за яким ОСОБА_7 цим же вироком визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, та який мав місце лише через 1,5 місяця після вищевказаного епізоду 27.05.2019.

Крім того не враховані дані про особу обвинувачених, які є неодноразово судимі за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, та наразі є підсудними у інших кримінальних провадженнях даної категорії.

Стверджує, що не оцінивши ґрунтовно надані стороною обвинувачення докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, та не надавши їм належну правову оцінку, суд дійшов до безпідставного висновку про невинуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом від 27.05.2019.

Вважає, що надання неправильної правової оцінки обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 27.05.2019, що в свою чергу сприяло уникненню обвинуваченими кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить частково змінити вирок Бердичівського міськрайонного суду в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом від 16.07.2019 за ч.2 ст.307 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині внаслідок не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважає, що вирок в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом від 16.07.2019 постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що судом першої інстанції судом покладено в основу вироку недопустимі докази, а саме протокол огляду місця події від 16.07.19 з фототаблицею до нього. Відповідно до рапорту від 16.07.2019 ОСОБА_7 був затриманий період часу з 20 год. 00 до 23 год. 10 хв., без протоколу затримання вимушений був підкорятись наказам працівникам установи, які відносно нього вчиняли психологічний тиск

Сторона захисту, з огляду на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на правові позиції Верховного Суду, вважає такий доказ недопустимим, який, в силу вимог ст. 86 КПК України, не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень.

Зазначає, що судовою практикою однозначно визначено, що «поверхневий огляд» є фактично обшуком, і без складання протоколу затримання із відомостями про обшук особи та вилучення речей, без участі захисника, такий доказ є недопустимим. Надані показання під час огляду місця події не можуть бути джерелом доказів.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не можуть бути доказом, оскільки працівники РВК - 73 є зацікавленими особами.

Зазначає, що слідчі експерименти за участі свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а є показанням , а тому не можуть братися до уваги в суді.

Також, вважає, що матеріали кримінального провадження не доводять умислу ОСОБА_7 саме на збут наркотичних засобів і його дії, в разі їх доведення, можуть бути кваліфіковані лише за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_11 , який просив його апеляційну скаргу задовольнити частково, скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, прокурора ОСОБА_13 , яка просила апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, захисника ОСОБА_9 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинувачену ОСОБА_8 та в її інтересах захисника ОСОБА_10 , які просили залишити вирок суду без змін та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в умисних діях, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту у місця позбавлення волі, а саме за ч.2 ст. 307 КК України, обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку з такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції своєї вини не визнав, показання по епізоду від 16.07.2019 не надав.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Так, свідок, ОСОБА_24 , оперуповноважений оперативного відділу РВК-73 пояснив, що 16.07.19 отримали неофіційну інформацію про те, що може бути перекид на територію колонії, організували патрулювання території. Близько 19 години він з Байдою патрулювали територію. Побачили, як у напрямку від центральної дороги, минувши службовий шлагбаум, швидко рухається в напрямку адміністративної будівлі поблизу огорожі локальної дільниці № 6 раніше незнайомець. Він швидко наближався до них, метрів за 10 помітив їх і почав втікати. В руках обвинуваченого був пакет. Наздогнавши, помітили у пакеті чотири пакунки, перемотані чорним скотчем. Обвинувачений поклав пакет на землю, вони його відвели від пакету на метри три, щоб не мав доступу і нічого не міг зробити. Обвинувачений представився їм ОСОБА_25 спротиву не чинив, фізичну силу, спецзасоби вони до нього не застосовували. Працівники поліції приїхали через годину-півтори. Під час огляду місця події він був присутнім, бачив, як вилучали пакунки - в двох була суха подрібнена речовина, в одному - кристали білого кольору, ще в одному - рідина коричневого кольору.

Свідок ОСОБА_20 надав покази аналогічні показам свідка ОСОБА_24 .

Згідно протоколів слідчих експериментів від 16.01.20 з ілюстративною таблицею до них, свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_24 на місцевості показали, де знаходилися, коли побачили невідомого хлопця, як хлопець минав шлагбаум, щоб потрапити на територію, і як йшов у напрямку забороненої зони, де був затриманий, коли намагався здійснити перекид та куди поклав пакунок. (т. 1, а.п. 91-96, 99-104).

Свідок ОСОБА_26 пояснила, що була понятою з ОСОБА_27 . Коли під`їхали до колонії, затриманий - це був обвинувачений, лежав на траві за шлагбаумом. Далі їх підвели до паркану колонії, де були чотири чорних невеликих пакунки, перемотаних плівкою. У їхній присутності ці пакунки розгортали працівники поліції, показували вміст, обвинувачений у цей час також стояв поряд. У одному пакунку, як вона пам`ятає, була велика картоплина, у якій щось було, у другому - якась рідина, колір і ємність не пам`ятає, ще у одному - губка для миття посуду. Також був порошок білого кольору. Все це працівники поліції фотографували, потім опечатували кожен до окремого спеціального пакету.

Під час огляду обвинувачений казав, що не знає, що всередині пакунків, тілесних ушкоджень на ньому не бачила.

Вище викладені показання узгоджуються з іншими доказами.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 16.07.19 з фототаблицею до нього, в період часу з 21 год. 05 хв. до 23 год. 10 хв. на ділянці місцевості біля паркану дільниці № 6 ізольованої дільниці № 8 відділення СПС № 10 ДУ "Райківська виправна колонія № 73", на рослинному покриві виявлено поліетиленовий пакет з надписом «Наш край». При розгортанні - виявлено два пакунки світлого кольору обмотані липкою стрічкою та два пакунки чорного кольору обмотані липкою стрічкою. При відкритті першого пакунку світлого кольору у останньому виявлено камінь та пакунок, обмотаний 5 побутовими губками, при знятті яких виявлено пластикову ємність, обмотану ізолентою, в якій знаходиться речовина темно-коричневого кольору. При відкритті другого пакунку світлого кольору у ньому виявлено розрізану навпіл картоплину, в якій знаходиться поліетиленовий пакунок, з якого зроблено змив і у якому виявлено два пакуночки синього та фіолетового кольорів, у яких знаходиться кристалічна речовина білого кольору При відкритті першого пакунку чорного кольору у останньому виявлено прозорий поліетиленовий пакет, обмотаний липкою стрічкою, при розгортанні якого виявлено суху рослинну масу зеленого кольору. При відкриті другого пакунку чорного кольору у ньому виявлено камінь та подрібнену рослинну масу зеленого кольору. Також на відстані 25 см від пакету «Наш край» виявлено мобільний телефон "Нокіа 1200", імеі: НОМЕР_11 , з сім-картою «Київстар» та батареєю живлення. Поряд з пакетом і телефоном на ділянці знаходиться чоловік, який представився як « ОСОБА_28 », з долоней якого зроблено змиви (т. 1, а.п. 15-24).

Відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 17.07.19, у ОСОБА_7 було відібрано зразки букального епітелію (т. 1, а.п. 30).

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2/809 від 19.11.19, надана на експертизу у спеціальному пакеті № 0531559 рідина коричневого кольору, що знаходилась у контейнері із полімерного матеріалу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 0,415 г. Надана на експертизу у спеціальному пакеті № 1467749 кристалічна речовина білого кольору, що знаходилась у двох згортках, один з яких - із полімерного матеріалу блакитного кольору, другий - фіолетового кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми). Маса метадону становить 2,92704 г; 1,39724 г; маса дифенгідраміну (димедролу) становить 5,44464 г; 2,68002 г. Надана на експертизу у сейф-пакеті № 1085639 та в спеціальному пакеті № 4399331 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходилась у двох згортках із полімерного матеріалу, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить: 85,357 г; 87,879 г (т. 1, а.п. 48-62).

Згідно висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 19/10/1-513/СЕ/19 від 06.12.19, встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об`єкт № 1). У наданих на дослідження змиві з чотирьох пакунків (об`єкт № 2) та у змиві із прозорого поліетиленового пакунку (об`єкт № 3) виявлено поодинокі клітини з ядрами. Генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві з прозорого поліетиленового пакунку (об`єкт № 3) є змішаними і придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем, який збігається з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об`єкт № 1) (т. 1, а.п. 67-79).

Таким чином, на переконання апеляційного суду досліджені судом першої інстанції докази, в своїй сукупності та взаємозв`язку, свідчать про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про умисність дій ОСОБА_7 його пряму мету здійснити перекидання спеціально упакованих наркотичних засобів у місця позбавлення волі.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України є правильною.

Згідно ст.87 КПК України:

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

ВП ВС у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22) констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Що стосується доводів захисника ОСОБА_9 що вирок щодо засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в основу вироку покладено недопустимий доказ: протокол огляду місця події від 16.07.19 з фототаблицею до нього, слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 16.07.2019 року з фототаблицею до нього в період часу з 21 год. 05 хв. до 23 год.10 хв. на ділянці місцевості біля паркану дільниці №6 ізольованої дільниці №8 відділення СПС №10 ДУ «Райківська виправна колонія №73, яка розташована за адресою; АДРЕСА_5 , на відстані 25 м від адміністративної будівлі,20 см від паркану та 20 см від асфальтової проїзної частини дороги на рослинному покритті виявлено поліетиленовий пакет з надписом «Наш край». При розгортанні - виявлено два пакунки світлого кольору обмотані липкою стрічкою та два пакунки чорного кольору обмотані липкою стрічкою

Для встановлення того, чи був протокол огляду місця події допустимим як доказ у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для його збирання, саме на той час, коли він був зафіксований і одержаний.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

При цьому огляд місця події необхідно відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.

Обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду (ч. 3 ст. 214 КПК). Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Як встановлено з показань свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_20 ними була отримана інформація про те, що може бути перекид на територію колонії, було організовано патрулювання території. В подальшому побачили обвинуваченого, в руках якого був пакет, який побачивши їх почав тікати. Вони наздогнали обвинуваченого, за час втечі обвинувачений пакет не викидав. Обвинувачений поклав пакет на землю, вони його відвели від пакету на метри три, щоб не мав доступу і нічого не міг зробити. Самі вони пакет до його вилучення працівниками поліції не чіпали. Доповіли ЧПНУ, той викликав поліцію.

Коли приїхали працівники поліції побачили ОСОБА_7 та зрозуміли, що необхідно проводити огляд місця події. Під час огляду був присутній обвинувачений, поняті, свідки.

Так, старшим слідчим СВ Бердичівського відділу поліції капітаном поліції ОСОБА_29 було складено протокол огляду місця події від 16.07.2019 року з фото-таблицею яка передбачена чинним КПК України, який проводився з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, відповідно до положень ч. 1 ст. 237 КПК України. Це також підтверджується учасниками огляду, які допитані в судовому засіданні суду 1-ої інстанції в якості свідків: оперуповноважені оперативного відділу РВК -73 ОСОБА_24 та ОСОБА_20 понятої ОСОБА_26 ( т.1 а.п. 15-24).

Вказана слідча дія проведена з дотриманням установленої процесуальної процедури, передбаченої ст. 223 КПК, скарг та зауважень до працівників поліції не було, як зі сторони обвинуваченого так і від понятих та свідків.

Не дають підстав для визнання доказів недопустимими знаходження ОСОБА_7 під контролем працівників установи після його намагань перекинути наркотичні засоби та втечі до приїзду працівників поліції 16.07.2019, оскільки кожен громадянин, а не тільки уповноважена службова особа, вправі затримати особу при вчиненні кримінального правопорушення та її переслідуванні без ухвали слідчого судді відповідно до вимог ч.2 та ч.3 ст. 207 КПК України.

Апеляційний суд, також враховує, що до ОСОБА_7 фізична сила, спецзасоби не застосовувалися, він очікував приїзду поліції у різних позах - сидів, лежав, вставав, визнавальних та викриваючих себе показань не давав, все заперечував, документи не підписував, слідчі дії, які вимагали участі захисника з ним не проводилися, а відбувалося фіксування виявлених наркотичних засобів та інших речових доказів поблизу УВП №73.

Доводи захисника, що показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не можуть бути доказом, оскільки працівники РВК - 73 є зацікавленими особами, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Судом першої інстанції було допитано ОСОБА_24 та ОСОБА_20 у судовому засіданні в якості свідків, їх було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання ( Т.5 а.п. 38,39, 40-42).

За наслідками їх допиту судом першої інстанції обґрунтовано визнано показання вказаних свідків такими, що узгоджуються з іншими доказами в кримінальному провадженні, і підстав не довіряти їм, у суду першої інстанції не було.

Зазначені свідки повідомили про обставини, які вони особисто спостерігали та учасниками, яких були, а тому їх показання, які узгоджувалися з іншими доказами, показаннями понятої, протоколами огляду, висновками експертиз суд вправі був враховувати та обґрунтовувати ними свої висновки.

Необґрунтованим є твердження, викладені в апеляційній скарзі захисника, про те, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом оскільки, не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчих експериментів від 16.01.2020 за участю свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_20 відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК ( т.1 а.п. 97-104). В ході слідчих експериментів зі свідками уточнялись відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення з метою їх перевірки, проводилось відтворення дій, обставин, обстановки події.

При цьому, у судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_20 надали показання, які узгоджуються із даними протоколів слідчих експериментів, які було проведено за їх участю.

Приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Таким чином, у процесі досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, тому колегія суддів вважає, що доводи апеляції захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.

Апеляційний суд вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України в межах санкції ч.2 ст.307 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочином, даних про особу обвинуваченого, відсутністю обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, відповідає загальним засадам призначення покарання і як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчинення нових злочинів.

Що стосується доводів прокурора в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то апеляційний суд часткового погоджується з доводами прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, у тому числі, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд першої інстанції виправдувальний вирок побудував на тому, що показання свідка ОСОБА_14 є недопустимими, суд обґрунтував своє рішення показаннями свідка, наданими у судовому засіданні. На думку суду першої інстанції, про причетність до виявлених наркотичних засобів обвинуваченої ОСОБА_8 доказів надано не було. Зазначив, що у відеодоказах, наданих суду, не зафіксовано, щоб ОСОБА_8 щось передавала ОСОБА_7 . Також з протоколів НСРД, інформації оператора мобільного зв`язку ОСОБА_8 з ОСОБА_7 взагалі не мала телефонних з`єднань.

Також, на думку суду першої інстанції, жодних відомостей про обставини, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні не надав свідок обвинувачення ОСОБА_16 - з його показань вбачаються зовсім інші місце, предмет, час, спосіб передачі якогось пакунку від ОСОБА_8 до ОСОБА_7 , ніж це інкримінується у обвинувальному акті. Та визнав ці показання неналежними доказами, як власне і показання свідка ОСОБА_17 , який взагалі нічого не вказав.

Про те, суд першої інстанції взагалі не надав оцінку іншим доказам сторони обвинувачення та у вироку їх не навів, а саме: протоколу з додатками про результати НСРД від 21.01.2019 (т.2 а.п. 20-25), від 24.05.2019 (т.2 а.п. 79-87) від 05.06.2019 (т.2 а.п. 43-78) від 25.06.2019 (т.2 а.п. 89-92); протоколу огляду місця події від 28.05.2019 з протоколом огляду речей- флеш-накопичувача як додатку до протоколу огляду місця події від 31.03.2021 (т.2 а.п. 143-146, 147-149); протоколу огляду записів з камер відеоспостереження від 25.02.2021 (т.3 а.п.103-118); матеріалам щодо проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 10.03.2021 (т. 3, а.п. 126-132); протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.03.2021 (т.3 а.п. 133-135); довідці УОТЗ ГУНП в Житомирській області №1128/18/02 від 05.04.2021, протоколу тимчасового доступу до речей і документів з додатками від 22.03.21 (т.3 а.п. 145-147, 156-160), тощо.

Апеляційний суд, також вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності належної оцінки судом слідчому експерименту зі свідком ОСОБА_14 , вказавши, що це показання наданні слідчому.

Разом з тим, ОСОБА_14 вказував про обставини події 27.05.2019. зокрема вказав, що у вечірній час 27.05.2019, перебуваючи на АЗС R 2001 ("Шелл"), що на майдані Визволення, 1 в м. Житомирі, особа ромської національності (як в подальшому встановлено - ОСОБА_8 ), передала ОСОБА_7 згорток, обмотаний клейкою прозорою стрічкою та клейкою стрічкою червоного кольору, який єдиний такого кольору був у подальшому виявлений в ході ОМП 28.05.2019, і всередині якого містився метадон масою 8,02757 г., що є великим розміром.

Так, з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.03.2021, свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених йому для впізнання 4-х зображень жінок впізнав ОСОБА_8 ( т. 3 а.п.133-135).

Протоколом огляду записів з камер відеоспостереження від 25.02.2021 зафіксовано факт передавання ОСОБА_8 . ОСОБА_7 згортку ( т. 3 а.п. 103-118).

Заслуговують на увагу доводи прокурора про ненадання судом оцінки доказам, не вибірково як це зробив суд, а як цього вимагає ст. 94 КПК України у сукупності та взаємозв`язку.

Так, суд зосередився при оцінці доказів на відсутності прямих телефонних контактів між підозрюваними, відсутності відеозаписів передачі наркотичних засобів ОСОБА_30 , відсутність розмов ОСОБА_31 з іншими особами про наркотичні засоби, тощо.

Разом з тим, судом не враховано, що діяльність могла конспіруватися, розмови вестись завуальовано, до цих дій залучатися інші особи з місць позбавлення волі, з якими особи мали спільні контакти, тотожність дій з іншим епізодом зберігання наркотичних засобів з метою збуту в місця позбавлення волі.

Про це, з посиланням на конкретні докази вказує прокурор і вони на переконання апеляційного суду є слушними.

Так, при проведенні слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_32 , впізнання він вказав на ОСОБА_31 як особу, яка передавала згорток ОСОБА_33 .

При проведенні огляду місця події 27.05.2019 р. поруч з автомобілем в якому був ОСОБА_34 виявлено схожий згорток, в якому в подальшому виявлено наркотичні засоби.

На відеозаписах з камер відеоспостереження зафіксовано жінку, яка несе пакунок до автомобіля на заправці, що узгоджується з повідомленою водієм ОСОБА_32 інформацією при проведенні слідчого експерименту про обставини передачі ОСОБА_35 пакунка на АЗС.

Згідно проведених НСРД зафіксовано розмови, в тому числі і 27.05.2019 р. ОСОБА_8 з особою, яка відбуває покарання щодо придбання наркотичних засобів, сплати коштів за нього, обумовлення місця зустрічі, яке узгоджується по часу та місцю з місцем вказаним в обвинувальному акті.

Ця особа вказує ОСОБА_31 , ім`я особи, якій необхідно передати товар, транспортний засіб на якому він буде, що також узгоджується з іменем ОСОБА_36 ( ОСОБА_23 ) та транспортним засобом поруч з яким було виявлено наркотики.

Крім того, вказана особа супроводжує увесь процес передачі по телефону, повідомляє ОСОБА_31 , де знаходиться ОСОБА_23 та коли точно буде, а ОСОБА_31 , в послідуючому цій особі повідомляє про передачу пакунку, в свою чергу ця особа на наступний день повідомляє ОСОБА_31 , що її «здали» і в деталях вказує, хто і при яких обставинах.

Довідкою про абонентські з`єднання встановлено розмови ОСОБА_31 та ОСОБА_36 з особою, яка утримується в УВП №73 27.06.2019 р., а при візуальному спостереженні зафіксовано пересування ОСОБА_31 та зустріч з особою, схожою на ОСОБА_36 у час та місці, яка зазначено в обвинувальному акті, встановлено їх перебування в межах дії однієї базової станції мобільного зв`язку.

Заслуговують на увагу і доводи прокурора, що епізод злочинної діяльності, за яким обвинувачених виправдано, за своєю сутністю, механізмом вчинення, виконавцем є тотожним з епізодом від 16.07.2019.

За таких обставин, коли у судовому рішенні не одержали належну оцінку усі докази, судове рішення не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з чим воно не може залишатись в силі та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку доводам апеляційної скарги прокурора.

Також слід врахувати, що доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 травня 2024 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині їх виправдання за ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.307 КК України залишити без змін

Касаційна скарга на судове рішення в частині визнання винним ОСОБА_7 може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення, в частині скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: