ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/44/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1017/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисників ОСОБА_7 ,

-обвинувачених ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25 січня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Баку, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-02.12.1997 Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.155-6, ч.1 ст.229-6 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-26.06.2000 Київським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.81, ч.4 ст.81, ч.1 ст.86, ч.2 ст.140, ст.229-8, ст.42, ст.43 КК України на 4 роки позбавленні волі;

-01.03.2002 Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309, ч.5 ст.71 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі;

-17.03.2006 Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-13.03.2012 Дергачівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі, 04.05.2016 був звільнений умовно достроково на невідбутий строк 1 місяць 6 днів;

-17.10.2017 Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

засуджено:

-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 визначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 17.10.2017 у вигляді 8 місяців позбавлення волі та ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 5 років 2 місяці позбавлення волі.

Постановлено зарахувати ОСОБА_8 попереднє ув`язнення у строк покарання та рахувати строк відбування покарання за даним вироком з 28.12.2019 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ч.2 ст.190 КК України, щодо якого апеляційних скарг не подано.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, 01.08.2018 року приблизно о 15 годині ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 прибули до пункту прокату спортивного обладнання «Прокат», де здійснювала свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою заволодіння шляхом обману майном, належним вищезазначеній фізичній особі підприємцю.

З цією метою, ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 , розподіливши між собою злочинні ролі.

Перебуваючи за вищевказаною адресою, продовжуючи реалізовувати свій спільний єдиний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, підійшли до клієнтського вікна пункту прокату, де ОСОБА_8 відповідно до відведеної йому злочинної ролі, на підтвердження своєї особи, у вигляді застави надав заздалегідь підроблений ним паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_1 , виданий 12.05.2017 року Дворічанським РС ГУДМС України в Харківській області, а ОСОБА_9 відповідно до відведеної йому злочинної ролі, сплатив орендну плату в сумі 60,00 грн. за одну годину прокату.

Після чого, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_8 , відповідно до відведеної злочинної ролі, підписав відповідний документ про оренду, а ОСОБА_9 , відповідно до відведеної йому злочинної ролі, отримав від співробітника пункту прокату велосипед марки «Leon», модель «TN 90DD», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 18689 від 22.08.2018 року становить 5 987, 76 грн, після чого обидва вирушили в невідомому напрямку.

Далі, до сплину строку прокату першого велосипеда, а саме однієї години, продовжуючи реалізовувати свій спільний єдиний злочинний умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повернулися до пункту прокату, де ОСОБА_8 , відповідно до відведеної йому злочинної ролі, підійшов до клієнтського вікна і під заставу наданого раніше паспорта оформив оренду ще одного велосипеда марки «Leon», модель «TN 90DD», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 18689 від 22.08.2018 року становить 5 987, 76 грн, отримавши який ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 вирушили в невідомому напрямку.

Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зникли, обернувши вказане вище майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 11 975, 52 грн.

Окрім того, 28.02.2019 року о 19:54 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Клас», що належить ТОВ «МЕТА ТРЕИД», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку інших осіб, шляхом вільного доступу, взяв у відділі засобів особистої гігієни та парфумерії зазначеного супермаркету, з верхньої полички парфуми чоловічі «COOL PLAY» Bi-es, 100 мл, 1 шт., та у відділі з молочною продукцією сир «Звени Гора» 45% Україна ваг УП», загальною вартістю, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи, 327 гривень 36 копійок, сховавши вказані речі під куртку, в яку був одягнутий, тим самим незаконно заволодів ними, після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Отже, ОСОБА_8 , 28.02.2019, о 19:54 годині, знаходячись в торговому приміщенні супермаркету «Клас», що належить ТОВ «МЕГА ТРЕЙД», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграда, 136/8, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, вчинив таємне викрадення чужого майна, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ «МЕГА ТРЕЙД» на загальну суму 327 гривень 56 копійок.

Окрім того, 09.12.2019 року приблизно о 03 годин 00 хвилин, ОСОБА_8 перебував за адресою: м. Харків, вул. Рибалка, 9, де він побачив люк телефонної каналізації, в якому знаходилися кабелі електрозв`язку які належать ПАТ «Укртелеком» (). У цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, а саме кабелів електрозв`язку з телефонної каналізації, що належать ПАТ «Укртелеком» (). Так, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, впевнившись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, відвинув бетонну кришку, яка закривала телефону каналізацію ззовні, та проник до телефонної каналізації за вище вказаною адресою з метою викрадення кабелів та перерізав кабелі а саме кабелі марки ТППЗ 100x2x0,5 та ТППЗ 50x2x0,5 наявною у ОСОБА_8 ножівкою по металу. Далі ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на викрадення кабелів, направився до люку телефонної каналізації, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де проник до телефонної каналізації, піднявши металеву кришку люку телефонної каналізації, та з метою подальшого викрадення кабелів почав перерізати інші кінці вищевказаних кабелів марки ТППЗ 100x2x0.5 та ТППЗ 50x2x0,5 довжиною 93 метри, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи №6/3023СЕ-19 від 19.12.2019, складає кабель ТППЗ 100x2x0.5 - 4227 грн. 78 коп. кабель ТППЗ 50x2x0,5 - 2188 грн. 29 коп., наявною у ОСОБА_8 ножівкою по металу.

Однак, ОСОБА_8 , не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до закінчення з причин, що не залежали від його волі та не зміг розпорядитися майном, яке намагався викрасти, загальною вартістю 6416 грн 07 коп., оскільки його злочинні дії були зупинені працівниками поліції, які приїхали на місце за викликом.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги особи, яка її подала

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, просить застосувати до нього норми ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 частково, а саме з дати постановлення вироку 25.01.2024 по день набрання ним чинності.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, однак просив вирок суду змінити через набрання чинності Закону України від 18 липня 2024 року № 3886-IX на момент апеляційного розгляду.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому попереднього увязнення у строк віддбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, злочини, за які ОСОБА_8 було засуджено вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25 січня 2024 року, останній вчинив починаючи з 01 серпня 2018 року, тобто після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

За таких обставин, як було вірно зазначено судом першої інстанції, підстави для застосування судом положень Закону №838-VIII - відсутні.

Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З огляду на вищезазначені положення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає за необхідне скористатися своїм правом на вихід за межі вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 (що не погіршує становища обвинуваченого), оскільки станом на момент апеляційного розгляду набули чинності зміни до законодавства України в частині визначення розміру вартості викраденого майна, за яке передбачено адміністративну відповідальність, що, як наслідок, вплинуло на розмір матеріальної шкоди, у разі заподіяння якої настає кримінальна відповідальність.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст.51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 28 лютого 2019 року стосовно потерпілого в особі ТОВ «МЕГА ТРЕЙД».

Станом на 01.01.2019 по 30.06.2019 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 1921 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 960 грн. 50 коп.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 1921 грн. (960,5?2=1921).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому в особі ТОВ «МЕГА ТРЕЙД» в розмірі, що не перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 327 грн. 36 коп. т

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна потерпілого в особі ТОВ «МЕГА ТРЕЙД» була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК України, посилання у вироку суду на скоєння обвинуваченим 28 лютого 2019 року таємного викрадення майна повторно, належного ТОВ «МЕГА ТРЕЙД», підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України, а вирок підлягає зміні в цій частині відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за епізодом крадіжки від 28 лютого 2019 року майна потерпілого в особі ТОВ «МЕГА ТРЕЙД».

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: