Провадження по справі № 1-кп/522/838/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2024 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

секретарі судового засідання - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі, кримінальне провадження, яке зареєстроване в ЄРДР за №0000251 від 15.03.2018 по обвинуваченню:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мости, Гродюкської області р. Білорусії, білоруса, громадянина України, працюючого директором ТОВ «Скай Марін», неодруженого, маючого вищу освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Обоянь, Курської області РФ, українки, громадянки України, працюючої начальником відділу з продажу авіаперевезень ТОВ «Скай Марін», на даний час працює агентом з продажу авіаперевезень ТОВ «Скай Мартін», одруженої, маючої середню освіту, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332 КК України.

Учасники судового провадження:

Прокурора - ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ВСТАНОВИВ:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_3 та

ОСОБА_7 .

Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000251 від 15.02.2018 ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що відповідно до наказу директору ТОВ «Скай Марін» (ЄРДПОУ 31005805) № 146-к від 30.09.2008, обвинувачений маючи на меті здійснення підприємницької діяльності, призначений на посаду директора ТОВ «Скай Марін» (ЄРДПОУ 31005805), діяльність якого полягає в наданні туристичних послуг та продажу авіаційних квитків (відповідно до сертифікату Державіаслужби № АП 0159, дійсний до 23.11.2019).

Посадовою інструкцією директора агентства ТОВ «Скай Марін» (ЄРДПОУ 31005805) ОСОБА_3 від 01.01.2013, передбачено наступне: директор агентства надає розпорядження усім працівникам агентства; директор агентства зобов`язаний знати: постанови, розпорядження, накази та інші нормативні документи вищестоящих та інших організацій в сфері авіаційних перевезень пасажирів та багажу.

Розділом 2 посадової інструкції директора ТОВ «Скай Марін» (ЄРДПОУ 31005805) ОСОБА_3 , передбачені наступні обов`язки:

п. 2.1 керує відповідно до чинного законодавства господарською та фінансово-економічною діяльністю агентства, несе повну відповідальність за наслідки прийнятих рішень, схоронність та ефективне використання майна агентства, а також фінансово-господарські показники результатів його діяльності;

п. 2.8 забезпечує дотримання законності в діяльності агентства...; Розділом 4 посадової інструкції директора ТОВ «Скай Марін» (ЄРДПОУ 31005805) ОСОБА_3 , передбачена відповідальність останнього:

п. 4.2 встановлено, що директор несе відповідальність за правопорушення, вчинені в процесі здійснення своєї діяльності, - в межах, визначених діючим адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України.

Так, 18.04.2018, в період з 16 год. 14 хв. по 16 год. 30 хв., ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою з директором ТОВ «Скай Марін» (31005805) ОСОБА_3 , знаходячись в офісному приміщенні ТОВ «Скай Марін», що знаходиться за адресом: м. Одеса, провул. Вознесенський, буд. № 2-А, в порушення вимог вищевказаних нормативно- правових актів та Резолюції Генеральної асамблеї ООН від 27.03.2014, № 68/262 «Про підтримку територіальної цілісності України», будучи обізнаними про правила перетину державного кордону України, умисно, з корисливих мотивів здійснили продаж електронного авіаквитка на рейс Siberia Airlines - ОСОБА_8 , що відбувся 23.04.2018 S7-162 Сімферополь (21:45) - Москва Домодедово (00:20), вартістю 2131 гривень.

Окрім цього, після продажу вказаного квитка, ОСОБА_3 підписав договір-заявку № 5/2018 від 18.04.2018 про надання посередницьких послуг з оплати та бронювання авіабілету маршрутом «Сімферополь-Москва», не зважаючи на письмове попередження Державної авіаційної служби України та розпорядження КМУ № 424-р від 30.04.2014.

В свою чергу, вказаний квиток надає особі можливість, яка його придбала, незаконно перетнути державний кордон України, минаючи усі види існуючих контролів при загальному порядку перетинання державного кордону.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачувалась в тому, що обвинувачена, будучи начальником відділу з авіаперевезень ТОВ «Скай Марін» 18.04.2018, в період з 16:14 годину по 16:30 годину, діючи за попередньою змовою з директором ТОВ «Скай Марін» (31005805) ОСОБА_3 , знаходячись в офісному приміщенні ТОВ «Скай Марін», що знаходиться за адресою: м. Одеса, пров. Вознесенський, буд. № 2-А, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів та Резолюції Генеральної асамблеї ООН від 27.03.2014, № 68/262 «Про підтримку територіальної цілісності України», будучи обізнаними про правила перетину державного кордону України, умисно, з корисливих мотивів здійснили продаж електронного авіаквитка на рейс Siberia Airlines - ОСОБА_8 , що відбувся 23.04.2018 S7-162 Сімферополь(21:45) - Москва Домодедово (00:20), вартістю 2131 гривень.

Вказані дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 прокурором кваліфіковані за ч. 3 ст. 332 КК України, - сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України, наданням засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів.

Докази, які були надані стороною обвинувачення, досліджені під час судового провадження, і мотиви суду.

Покази обвинуваченого.

Обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 суду пояснили, що 03.01.2013, між ТОВ «Аквавіта» та ТОВ «Скай Марін» укладено договір, відповідно до якого ТОВ «Скай Марін» доручає, а ТОВ «Аквавіта» зобов`язується надавати посередницькі послуги з бронювання та оформлення авіаквитків на внутрішні та міжнародні рейси, а ТОВ «Скай Марін», у свою чергу, зобов`язується здійснювати оплату вартості наданих ТОВ «Аквавіта» послуг. Тобто, ТОВ «Скай Марін» фактично є посередником між володільцем авіаквитків - ТОВ «Аквавіта» та покупцем.

Дійсно, 18.04.2018, у денний час, ОСОБА_4 , знаходячись на своєму робочому місці - в офісному приміщенні ТОВ «Скай Марін», за адресою: м.Одеса, пров. Вознесенський, буд. № 2-А, продала чоловіку електронний авіаквиток на рейс Siberia Airlines, що відбувся 23.04.2018 S7-162 Сімферополь (21:45) Москва Домодедово (00:20), вартістю 2131 гривень. Грошові кошти, отримані від продажу вказаного авіаквитка, перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Аквавіта», відповідно до договору від 03.01.2013.

Продаж вказаного квитка став можливим у зв`язку із тим, що в українській базі, якою користуються всі агенства з авіаперевезень, квитки на зазначені рейси із вказаним сполученням були у наявності та у вільному продажі.

Через деякий час авіаквитки на рейси іноземних авіаперевізників на/або з окупованих територій, у тому числі з/до АРК, були вилучені з продажу та не відображались у електронній базі авіаквитків.

Також, обвинувачені суду пояснили, що лист № 1.18-7002 від 24.06.2014 за підписом Голови ДАС, де зазначено про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних авіаперевізників з/до АРК, на електронну адресу ТОВ «Скай Марін» не надходив, у зв`язку із чим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 із вказаним листом не ознайомлені. Попередню змову у сприянні особам у незаконному переправленню через державний кордон України заперечують.

Покази свідків.

Свідок ОСОБА_8 (співробітник УСБУ) суду пояснив, що 18.04.2018 зайшов до офісного приміщення ТОВ «Скай Марін» за адресою: м. Одеса, пров. Вознесенський, буд. № 2-А, та придбав у співробітниці електронний авіаквиток на рейс Siberia Airlines сполученням Сімферополь - Москва, вартістю 2131 гривень.

Свідок ОСОБА_9 (співробітник УСБУ) пояснив, що 22.05.2018 прийшов до офісного приміщення ТОВ «Скай Марін» за адресою: м. Одеса, пров. Вознесенський, буд. № 2-А, з метою придбання авіаквитка на рейс з АР Криму до Москви. Однак, співробітниця ТОВ «Скай Марін» пояснила, що на даний час продаж квитків вказаного сполучення не здійснюється з технічних причин.

Свідок ОСОБА_10 (завідувач сектору ліцензування і надання прав на експлуатацію повітряних ліній ДАС України) пояснила, що 30.04.2014 Кабінетом Міністрів України прийнято розпорядження № 424-р, відповідно до якого аеропорт «Сімферополь» є тимчасово закритим для польотів. На виконання вказаного розпорядження, працівниками ДАС на електронні адреси усіх підприємств, що надають агентські послуги з продажу повітряних перевезень, надіслано лист за № 1.18-7002 від 24.06.2014 за підписом Голови ДАС, де зазначено про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних авіаперевізників з/до АРК.

Свідок ОСОБА_11 (директор авіавідділу ТОВ «Бумеранг Тур») пояснив, що у 2014 на електронну адресу ТОВ «Бумеранг Тур» надійшов лист ДАС України про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних авіаперевізників на/або з окупованих територій, у тому числі з/до АРК. Чи отримувало ТОВ «Скай Марін» вказаний лист - свідку не відомо.

Дослідивши показання свідків, суд дійшов переконання, що такі показання можуть підтверджувати факт придбання квитка, однак самі по собі винність ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не доводять. Крім цього, у даному провадженні є твердження сторони захисту про те, що дане кримінальне правопорушення було вчинено в умовах провокації.

Письмові докази та процесуальні документи, що надані до суду і досліджені безпосередньо судом.

15.03.2018 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів встановлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень розпочато кримінальне провадження, яке внесено до ЄРДР за № 0000251, за ч. 3 ст. 332 КК України, фабула правопорушення: працівники ТОВ «Скай Марін» надають засоби для незаконного переправлення осіб через державний кордон України.( т. 1 а. 1).

Повідомлення про злочин від 15.03.2018, у якому йдеться про те, що УСБУ в Одеській області виявило факт вчинення злочинів посадовими особами ТОВ «Скай Марін», яке здійснює продаж пасажирських авіаційних перевезень (т. 1 а. 10 - 11).

Протокол огляду та вручення грошових коштів, з додатком від 18.04.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого УСБУ в Одеській області виділено 5 000 грн за КЕКВ 2730/1 «особливі витрати» для отримання доказів протиправної діяльності підприємств, які здійснюють продаж авіаційних перевезень з/до ТОТ АР Крим, що заборонено чинним законодавством України. (т. 1 а. 52-55).

Протокол огляду покупця від 18.04.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого оглянуто старшого оперуповноваженого 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області капітана ОСОБА_8 , якому видано грошові кошти у розмірі 5 000 грн. (т. 1 а. 56).

Протокол огляду та вилучення предмета контрольованої закупки, з додатком від 18.04.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого у старшого оперуповноваженого 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області капітана ОСОБА_8 вилучено предмет контрольованої закупівлі - роздруківку електронного квитка № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 , оформленого ТОВ «Скай Марін» на рейс Сімферополь - Москва, виліт 23.04.2018 об 21:45; договір - заявка про надання посередницьких послуг між ТОВ «Скай Марін» та ОСОБА_8 щодо бронювання та проплати авіаквитка за маршрутом Сімферополь - Москва на суму 2141 гривні (т. 1 а. 57).

Протокол про результати проведення НСРД (аудіо контроль) від 19.04.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого зафіксовано розмову покупця із співробітником ТОВ «Скай Марін». В ході розмови, ОСОБА_8 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя та йому надали такий квиток. (т. 1 а. 58-61). Вказані обставини також зафіксовані на ДВД-диску, що долучений до матеріалів кримінального провадження.

Протокол про результати проведення НСРД (відео контроль) від 19.04.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого зафіксовано розмову покупця із співробітником ТОВ «Скай Марін». В ході розмови, ОСОБА_8 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя та йому надали такий квиток. (т. 1 а. 61-66).

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.04.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого зафіксовано порядок та хід вручення грошових коштів покупцю, його огляд та вилучення предмету оперативної закупки. (т. 1 а. 67-69).

Протокол огляду та вручення грошових коштів, з додатком від 22.05.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого УСБУ в Одеській області виділено 4 000 грн за КЕКВ 2730/1 «особливі витрати» для отримання доказів протиправної діяльності підприємств, які здійснюють продаж авіаційних перевезень з/до ТОТ АР Крим, що заборонено чинним законодавством України, вказані кошти передано ОСОБА_9 (т. 1 а. 71-73).

Протокол огляду покупця від 22.05.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого оглянуто оперуповноваженого в ОВО 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області підполковника ОСОБА_9 , якому видано грошові кошти у розмірі 4 000 грн. (т. 1 а. 74).

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.06.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого зафіксовано порядок та хід вручення грошових коштів покупцю, його огляд та вилучення предмету оперативної закупки. (т. 1 а. 76-77).

Протокол про результати проведення НСРД (аудіо контроль) від 04.06.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого зафіксовано розмову покупця із співробітником ТОВ «Скай Марін». В ході розмови, ОСОБА_9 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя, проте йому було відмовлено у продажі квитка (т. 1 а. 78-79). Вказані обставини також зафіксовані на ДВД-диску, що долучений до матеріалів кримінального провадження.

Протокол про результати проведення НСРД (відео контроль) від 04.06.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 , відповідно до якого зафіксовано розмову покупця із співробітником ТОВ «Туристичне агентство «Скай Марін». В ході розмови, ОСОБА_9 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя, проте йому було відмовлено у продажі квитка (т. 1 а. 80-82).

Протокол обшуку від 22.05.2018, складений т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_14 , відповідно до якого в ході обшуку виявлено та вилучені документи діяльності ТОВ «Скай Марін» (т. 1 а. 90-154).

Копія листа Державної авіаційної служби України від 24.06.2014 про заборону суб`єктам, що надають агентські послуги з продажу повітряних перевезень здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних авіаперевізників з/до АР Крим (т.1 а. 224).

Лист голови Державіаслужби України ОСОБА_15 від 14.08.2018 на адвокатський запит ОСОБА_16 про те, що на електронну адресу TOB «Скай Марін» - ІНФОРМАЦІЯ_3 , направлено лист №1.18 - 7002про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних перевізників з/до АР Крим. Інформація щодо одержання адресатом вищезазначеного листа на електрону адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 . в Державіаслужбі відсутня.

Лист голови Державіаслужби України ОСОБА_15 від 23.08.2018 на адвокатський запит ОСОБА_16 про те, що у зв`язку з тим, що лист №1.18 - 7002 був створений в 2014 році, надати відповідні докази (або будь - які інші копії), які б підтведжували направлення вищевказаного листа на електрону адресу . не вбачається можливим. Також повідомлено, що листи міністерств, інших центральних органів виконавчої влади не є нормативно - правовими актами і не можуть встановлювати нові правові норми, а мають лише інформаційний, рекомендаційний, роз`яснювальний характер та є службовою кореспонденцією.

Доручення про проведення досудового розслідування від 15.03.2018 (т. 1 а. 3);; повідомлення про призначення групи прокурорів від 15.03. та 21.05.2018 (т. 1. а. 4,5); доручення про проведення слідчих та розшукових дій від 15.03.2018 (т. 1 а. 3,8); відповідь на доручення від (т. 1 а. 10-11); клопотання про надання дозволу на установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу від 22.03.2018 (т. 1 а. 15-18); клопотання про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю місця від 22.03.2018 (т. 1 а. 16-18); клопотання про надання дозволу на зняття інформації з транспортно - телекомунікаційних мереж від 22.03.2018 (т. 1 а. 19-21); клопотання про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю особи від 22.03.2018 (т. 1 а. 22-24); ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27.03.2018 про надання дозволу на зняття інформації з транспортно - телекомунікаційних мереж (т. 1 а. 27-29); ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27.03.2018 про надання дозволу на установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (т. 1 а. 30-32); ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27.03.2018 про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю місця (т. 1 а. 33-35); ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27.03.2018 про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю особи (т. 1 а. 36-38); доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД від 28.03.2018 ( т. 1 а. 39-40); доручення в порядку ст. 36 КПК України щодо проведення НСРД від 06.04.2018 та від 10.05.2018 (т. 1 а. 42-43; 47-48); постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2018 та від 04.05.2018 (т. 1 а. 44-46; 49-51); клопотання про надання дозволу на проведення обшуку від 05.05.2018 (т. 1 а. 83-85); ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.05.2018 (т. 1 а. 86); квитанція №29575550 про здійснення касової операції від 19.04.2018 - сплата 2141 гривні за авіабілети від ОСОБА_8 (т. 1 а. 95); постанова про визнання речовими доказами від 26.05.2018 (т. 1 а. 155-158); клопотання про арешт майна від 24.03.2018 (т. 1 а. 159-165); ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_17 від 25.05.2018, в якій вирішено питання, зазначені у зауваженнях до протоколу обшуку (т. 1 а. 166-68).

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Обов`язок доказування обставин, зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Сторона обвинувачення ставить у вину ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України за такими кваліфікуючими ознаками: сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України, наданням засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів.

Суд, вирішуючи питання, що входить до його компетенції, як то: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, діє в рамках пред`явленого обвинувачення.

Втіленням принципу справедливості судового розгляду є покладення тягаря доведення вини на сторону публічного обвинувачення. Суд може тільки надати оцінку тим обставинам, які викладені в обвинувальному акті і пересвідчитись, що вони підтверджуються належними, і допустимими доказами таким чином, щоб переконати навіть незацікавлену сторонню особу в тому, що обвинуваченим був вчинений зазначений злочин.

Оцінюючи склад злочину, суд враховує таке.

Так, безпосереднім об`єктом злочину є - встановлений порядок перетинання державного кордону України.

З об`єктивної сторони злочин характеризується вчиненням таких діянь: 1) незаконне переправлення осіб через державний кордон України; 2) організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України; 3) керівництво незаконним переправленням осіб через державний кордон України; 4) сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Переправлення через державний кордон України - це дії, спрямовані на переведення, перевезення тощо осіб через умовну лінію, яка визначає межі території України. При цьому всі дії організатора, керівника такого переправлення або особи, яка сприяє йому, можуть бути повністю виконані ще до того, як особи, яких вони переправляють через державний кордон України, перетнули його.

Незаконним переправленням через державний кордон України є у випадках, коли особи переправляються через державний кордон України:

1) будь-яким способом поза відповідними пунктами пропуску;

2) у пунктах пропуску, але без відповідних документів;

3) у пунктах пропуску, але за документами, які містять недостовірні відомості про особу;

4) у пунктах пропуску, але без дозволу відповідних органів влади.

Сприяння - будь-яке діяння, що допомагає здійснити незаконне переправлення. Закон дає вичерпний перелік засобів сприяння: порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Із суб`єктивної сторони цей злочин вчинюється з прямим умислом.

У даному випадку, сторона обвинувачення стверджує про кримінальну протиправність діяння ОСОБА_4 полягає саме тому, що вона здійснила продаж авіаквитка, хоча діяла заборона на таку дію, при цьому продаж був здійснений за попередньою змовою із ОСОБА_3 . Підтверджуючи умисел особи, направлений на незаконний перетин державного кордону, прокурор вказує на те, що 24.06.2014 року Державною авіаційною службою України на електронний адрес ., яким користується TOB «Скай Марін»», направлено лист про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних перевізників з/до АР Крим.

Водночас, як вбачається із відповіді на запит про надання публічної інформації, яка надійшла з Державної авіаційної служби України віа 23.08.2018 на електронну адресу TOB «Скай Марін» - ІНФОРМАЦІЯ_3 , направлено лист №1.18 - 7002 про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних перевізників з/до АР Крим. Інформація щодо одержання адресатом вищезазначеного листа на електрону адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 . в Державіаслужбі відсутня, надати відповідні докази (або будь - які інші копії), які б підтведжували направлення вищевказаного листа на електрону адресу . не вбачається можливим.

Також повідомлено, що листи міністерств, інших центральних органів виконавчої влади не є нормативно - правовими актами і не можуть встановлювати нові правові норми, а мають лише інформаційний, рекомендаційний, роз`яснювальний характер та є службовою кореспонденцією.

З огляду на надані в суді показання, ОСОБА_3 не було відомо продаж квитків на які авіалінії чи з яким сполученням здійснює ОСОБА_4 , прокурором не надано доказів, які б свідчили про наявність попередньої змови між вказаними особами на вчинення таких дій. Також прокурором не надано будь-яких доказів, які б підтверджували факт спілкування між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щодо будь-якого продажу авіаквитків. Більше того, прокурором не надано доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 усвідомлювали, що продаж авіаквитків сполученням із м. Сімферополь може бути розцінено як злочин, а прокурором не надано доказів на підтвердження прямого умислу на вчинення злочину.

Згідно зі ч. 2 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Під час встановлення вини та її змісту в кожному конкретному випадку суд виходить з того, що вона об`єктивно існує в реальній дійсності, встановлює її на підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів. «Суд пізнає вину так, як він встановлює й пізнає інші факти об`єктивної дійсності, що існують або відбуваються у зовнішньому світі поза свідомістю окремої людини чи свідомістю суддів». На цьому наголосила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду при розгляді справи № 640/18653/17.

Ознаки суб`єктивної сторони вчинених злочинів та особливості психічного ставлення обвинуваченого до вчинених діянь і їх наслідків встановлюються судами на підставі характеру вчиненого діяння та об`єктивно-предметних умов його вчинення, на підставі встановлених судом фактичних обставин вчинених злочинів, що закріплені належними і допустимими доказами, зібраними в порядку, передбаченому КПК, та оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК. Принцип суб`єктивного ставлення у провину в кримінальному праві має фундаментальне і основоположне значення для кваліфікації кримінального правопорушення.

Так, відповідно до ПКМУ від 04.04.2015 року №367 «Про затвердження Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», визначено, що контрольний пункт в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї (далі - контрольний пункт) - спеціально виділена територія на автомобільному шляху, залізничній станції з комплексом будівель, спеціальних, інженерних, фортифікаційних споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види державного контролю і пропуск осіб, що в`їжджають на тимчасово окуповану територію України та виїжджають з неї, а також транспортних засобів, вантажів та іншого майна. Контрольні пункти в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення визначені пунктами пропуску "Каланчак", "Чаплинка", "Чонгар".

Таким чином, щоб виїхати у місто Сімферополь особа проходить прикордонний, митний та інші види державного контролю у цих пунктах пропуску.

Для того, щоб вилетіти з аеропорту особа самостійно в межах діючого законодавства перетинає тимчасові пункти перетину, де діють такі ж обмеження як на державному кордоні.

Про відсутність прямого умислу зі сторони ОСОБА_4 на вчинення злочину, свідчить також фрагмент спілкування із оперативним закупником, де в ході розмови, ОСОБА_8 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя. Працівник уточнила яким способом покупець буде в`їжджати на територію, окремо уточнила про необхідність використання паспорту громадянина України або паспорту громадянина України для виїзду закордон. Тобто жодних ознак у ході спілкування із закупниками того, що авіакасир вважає, що сприяє незаконному перетину державного кордону України не виявлено.

Елементом правової кваліфікації дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 прокурор також зазначив вчинення злочину з корисливих мотивів, однак суд вважає таку обставину поміж іншим теж необґрунтованою з огляду на таке. Усі злочини, які характеризуються прямим умислом і корисливою метою, реалізуються в прагненні обвинуваченого протиправно обернути чуже майно на свою користь чи іншої особи. При цьому особа усвідомлює посягання на чужу власність, не має права на неї, переслідує мету незаконного збагачення.

Однак, у даному випадку ОСОБА_4 перебувала у трудових відносинах, отримувала заробітну плату та не залежала від обсягу проданих квитків. Надані суду докази доводять, що грошові кошти оперативними закупниками були сплачені саме на користь підприємства, де працювала ОСОБА_4 .

В постанові ВС ККС від у справі № 398/3369/16-к зазначено наступне: «суд апеляційної інстанції перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_1 вказав, що виконуючи в повному обсязі посадові обов`язки і отримуючи за це нараховану останньому заробітну плату він не мав корисливого мотиву, оскільки вказані виплати отримував за фактично виконану роботу, що не спростовано стороною обвинувачення.».

Таким чином, безпосередньо дослідивши в судовому засіданні та оцінюючи надані, як стороною обвинувачення, так стороною захисту письмові докази, суд наголошує, що справедливість судового розгляду аналізується не в якійсь частині, а в цілому.

Відомості, викладені в протоколах слідчих та негласних слідчих дій не можуть обґрунтувати безсумнівний висновок про наявні обставини, які лягли в основу обвинувачення, так як такі відомості не підтверджуються іншими доказами, які б могли виключити будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду.

Не доводять таких підстав і показання свідків, які отримані під час судового засідання.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи вважав, що у даній справі зібрані всі докази обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані. Однак, суд самостійно не може встановлювати обставини, які не встановлені під час досудового розслідування.

Саме прокурор повинен надати усі необхідні і достатні докази на підтвердження фактичних обставин, викладених у вироку. Суд не може обґрунтовувати висновок про винуватість особи, ґрунтуючись на неперевірених твердженнях чи надуманих обставинах. Більше того, суд не може самостійно віднаходити докази на підтвердження позиції сторони обвинувачення.

Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на наявність у діях обвинувачених складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 332 КПК України стороною обвинувачення не надано.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п.54, від 6 грудня 2007 року із внесеними змінами від 27 лютого 2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п.150, від 21 квітня 2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п.57, від 12 червня 2008 року).

У постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01 квітня 2020 року зазначено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, проте, жодні з наведених показань свідка та доказів, наданих суду стороною обвинувачення не містять достатньої сукупності відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Крім того, у даному кримінальному провадженні, сторона захисту наполягла на тому, що діяння, які ставляться у обвинувачення мають ознаки провокації злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п. 133-135 рішення у справі «Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, п. 60 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п. 55 рішення у справі «Носко и Нефедов проти Росії» 30 жовтня 2014 року).

Таким чином, суд повинен ретельно перевірити чи справді сторона обвинувачення мала вагомі підстави для втручання у права і законні інтереси особи як на початку досудового розслідування, так і в цілому.

Так, кримінальне провадження № 0000251 розпочато 15 березня 2018 року на підставі рапорту т.в.о. слідчого СУ ГУНП в Одеській області про те, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000116 встановлено, що в діях посадових осіб ТОВ «Скай Марін» вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України (без зазначення дати, часу, способу його вчинення чи осіб причетних до його вчинення.)

Суд враховує, що для реєстрації відомостей в ЄРДР має бути наданий мінімальний обсяг даних про конкретну подію. Під мінімальним обсягом даних про конкретну подію розуміються: (1) приблизний або точний час та день; (2) місце (квартира/приміщення, будинок, вулиця, населений пункт або інша місцевість); (3) характер (спосіб) конкретних дій/бездіяльності правопорушника; (4) потенційний чи реальний характер наслідку дій/ бездіяльності правопорушника (біль, тілесні ушкодження, майнові пошкодження/збитки, витік/втрата інформації з обмеженим доступом тощо), або наявність у нього забороненого чи обмеженого в обігу предмета; (5) відомості про правопорушника та/або очевидців конкретної події (у випадку, якщо вони відомі потерпілому/заявникові). Мінімальний обсяг даних про конкретну подію має бути підтвердженим або, якщо це не є можливим з об`єктивних причин, мати такий характер, який спонукав би розважливу людину вдатися до практичних дій з метою: (a) запобігти/ перепинити настання конкретної події або (b) перевірити, чи справді конкретна подія мала місце та хто причетний до неї. Необхідність підтвердження мінімального обсягу даних про конкретну подію не покладає на заявника/потерпілого надмірний тягар доведення, однак якщо обсяг наданих ним даних не піддається перевірці, відомості, наведені в заяві (повідомленні), не можуть слугувати підставою для проведення досудового розслідування. (Стандарти досудового розслідування / ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ; Міжнародний фонд " ОСОБА_30 , 2020.)

У листі від 16.03.2018 щодо виконання доручення №4/1252 від 15.03.2018 вказано, що виявлено суб`єкт господарської дяльності, який надає агентські послуги з продажу повітряних перевезень з/до АР Крим, а саме ТОВ «Скай Марін», директором якого являється ОСОБА_3 . Зазначений лист також не містить кокрентні дані, обставини які б свідчили про вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 КК України.

При цьому, зазначені у даному листі обставини суд не може враховувати як об`єктивні дані, що могли вказувати про вчинення посадовими особами злочину за ст. 332 КК України тому, що такі обставини суд не в змозі перевірити та установити їхню справжність.

ЄСПЛ зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти чи то співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, але справляють такий вплив на особу, щоб спонукати її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення (Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 55, ECHR 2008).

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним» слід дослідити (1) причини, які стали підставою для негласної операції та (2) поведінку органів влади при її проведення.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину (Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 38, 4 November 2010). Будь-яка попередня інформація про існуючий злочинний намір має давати можливість її перевірити (Vanyan v. Russia, no. 53203/99, § 49, 15 December 2005, Khudobinv.Russia, no.59696/00, §134, ECHR 2006-XII) і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції (Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 40, 4 November 2010).

ЄСПЛ вважав, що не можна вважати пасивною поведінку органів влади, коли ініціатива у контакті з підозрюваною особою виходить від агента чи агентів, коли поновлюється пропозиція після первинної відмови, коли наполегливо спокушають на вчинення злочину (Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, § 37, 1 July 2008).

З критерієм об`єктивної підозри тісно пов`язане питання щодо моменту, коли органи влади розпочали негласну операцію, тобто чи агенти лише «приєдналися» до злочинних дій або підштовхнули до них (Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 43, 4 November 2010).

В дорученні в порядку ст. 36 КПК України щодо проведення НСРД від 28.03.2018 та від 06.04.2018 (т. 1 а. 39-40; 42-43) та у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2018 та від 04.05.2018 (т. 1 а. 44-46; 49-51) прокурор мотивує так; «до цього часу не отримано достатньо доказів для притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за ст. 332 КК України, оскільки він обізнаний про форми та методи роботи правоохоронних органів, проводить розмови у людних місцях приховуючи дійсні методи роботи, а відомості про злочин неможливо отримати в інший спосіб окрім оперативної закупки».

Так, судом проаналізовано хід досудового розслідування, та до уваги взято те, що ряд НСРД проводились із 04 квітня 2018 року. Упродовж цього строку туристичне агентство надавало послуги особам у повному обсязі, однак будь-яких доказів, які б свідчили про причетність до вчинення будь-яких злочинів посадовими особами у цей час отримано не було, що знаходить своє підтвердження у вище вказаній постанові прокурора про проведення контролю за вчинення злочину. Таким чином, з моменту початку досудового розслідування та проведення НСРД сторона обвинувачення не змогла встановити фактів злочинної діяльності без самостійного імітування обстановки вчинення злочину.

Крім цього, згідно із постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2018 прокурором вказано про необхідність залучення старшого оперуповноваженого 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області капітана ОСОБА_8 , а у постанові від 04.05.2018 - оперуповноваженого в ОВО 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області капітана ОСОБА_9 .

Підсумовуючи вище викладене слід зазначити, що жодних обставин вчинення злочину не було повідомлено від незацікавленої особи, а дії органів досудового розслідування мали характер підбурювання. Так, досудове розслідування розпочато на підставі рапорту СУ ГУНП в Одеській області. Після цього, сторона обвинувачення отримує дозвіл на проведення НСРД, обґрунтовуючи це відомостями із вказаного рапорту (тобто без фактичних даних), а прокурор виносить рішення про контроль за вчиненням злочину. У сукупності вказані обставини дають підстави дійти висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що без їх втручання діяння, яке вказане у обвинувальному акті, було б вчинено.

Не зважаючи на те, що дії сторони обвинувачення мали провокативний характер, а кримінальне провадження ґрунтується виключно на обставинах, які були здобуті від працівників органів досудового розслідування, суд вважає, що самі по собі такі обставини не є достатніми для встановлення факту провокації злочину з огляду на таке.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії»).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01)..

Водночас, у справі Radermacher and Pferrer[11] ЄСПЛ встановив, що втручання agent provocateur не мало вирішального значення для впливу на рішення заявника організувати угоду з фальшивими грошима, оскільки він сам доклав значних зусиль, щоб встановити контакт з цим агентом. Також у справі Sequeira[12], де органи влади мали вагомі підстави підозрювати заявника в бажанні організувати операцію з торгівлі наркотиками, ЄСПЛ дійшов висновку, що втручання агентів не мало вирішального впливу на його дії. У справі Eurofinacom[10], ЄСПЛ, підтвердивши свої підходи щодо визначення провокації, постановив, що підбурювання поліцейськими до пропозицій їм послуг, пов`язаних із проституцією, насправді не спонукало компанію-заявника до вчинення злочину, пов`язаному з аморальним заробітком, оскільки на момент надходження таких пропозицій поліція вже мала інформацію, яка свідчила що комунікаційний сервіс компанії-заявника використовувався повіями для зв`язку з потенційними клієнтами.

Із досліджених результатів НСРД відомо, що оперативні закупники прибули до приміщення, де здійснює свою діяльність ТОВ «Скай Марін», з метою придбати квитки на літак сполученням м. Сімферополь - м. Москва. Авіакасир здійснила продаж квитка, не висловлюючи при цьому жодних заперечень, а тому є підстави вважати, що вона здійснювала свою звичну нормальну діяльність, яку вона не розцінювала як незаконну. Враховуючи такі обставини суд зазначає, що не зважаючи на не встановлення провокації злочину, дії сторони обвинувачення були провокативними.

Надавши ґрунтовну оцінку допущеним у ході досудового розслідування порушенням, які здійснила сторона обвинувачення, суд переходить до оцінки складу кримінального правопорушення, який інкримінований особам.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Таким чином, якщо під час судового розгляду суд дійде висновку про недоведеність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що інкримінувався їй органом досудового розслідування, а сторона обвинувачення не надасть доказів про наявність у діях цієї особи іншого, менш тяжкого складу кримінального правопорушення, то суд з власної ініціативи не повинен змінювати кваліфікацію дій особи. До такого висновку дійшов Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, розглянувши справу № 243/1573/17.

Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій. Вказаний висновок суду цілком узгоджується зі ст. 92 ч. 1 КПК України та системним аналізом рішень ЄСПЛ.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов до висновку, що пред`явлене обвинувачення за ч. 3 ст. 332 КК України не підтверджено в результаті судового розгляду, а обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 мають бути виправданими у зв`язку із недоведеністю, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Витрати за залучення експерта - відсутні.

Рішення щодо речових доказів прийняти на підставі ст. 100 КПК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження - скасувати у зв`язку із розглядом кримінального провадження по суті.

Керуючись ст. ст. 349,367-368,370-371,373-376,395,532 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 332 КК України та виправдати його за ч. 3 ст. 332 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

ОСОБА_4 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 332 КК України та виправдати її за ч. 3 ст. 332 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.05.2018 - скасувати.

Речові докази: оригінал договору заяви №5/2018 про надання посередницьких послуг на 1 арк.; оригінал квитанції №29575550 від 19.04.18 на 1 арк.; оригінал договору про надання посередницьких послуг з авіаперевезень на 3 арк.; копія свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Аквавіта» на 1 арк.; копія рахунку-фактури №of25069/78А на 1 арк.; оригінал акту виконаних робіт (послуг) № of21993/78А від 16.08.16 на 1 арк.; оригінал акту виконаних робіт (послуг) № of21922/78А від 01.08.16 на 1 арк.; оригінал акту виконаних робіт (послуг) № of21827/78А від 11.07.19 на 1 арк.; оригінал акту виконаних робіт (послуг) № of21693/78А від 13.06.16 на 1 арк.; оригінал акту виконаних робіт (послуг) № of21579/78А від 25.05.16 на 1 арк.; оригінал акту виконаних робіт (послуг) № of21522/78А від 10.05.16 на 1 арк.; оригінал акту виконаних робіт (послуг) № of21453/78А від 25.04.16 на 1 арк.; оригінал посадової інструкції кур`єра ОСОБА_31 на 1 арк.; оригінал посадової інструкції спеціаліста обслуговування і продажу авіаперевезень ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 на 3 арк.; оригінал посадової інструкції виконавчого директора агентства з продажу авіаквитків ОСОБА_35 на 4 арк.; оригінал посадової інструкції начальника відділу продажу авіаперевезень ОСОБА_4 на 3 арк.; оригінал посадової інструкції директора агентства з продажу авіа квитків ОСОБА_36 на 4 арк.; оригінал посадової інструкції головного бухгалтера агентства з продажу авіа квитків ОСОБА_37 , на 4 арк.; оригінал наказу №3/215-к про призначення на посаду ОСОБА_34 на 1 арк.; оригінал наказу №5/2016-к про призначення на посаду ОСОБА_38 на 1 арк.; оригінал наказу №223-к про призначення на посаду ОСОБА_39 на 1 арк.; оригінал наказу №1/2014-к про заміну прізвища ОСОБА_40 на ОСОБА_41 на 1 арк.; оригінал наказу №146-к про призначення на посаду ОСОБА_3 на 1 арк.; оригінал наказу №202-к про призначення на посаду ОСОБА_42 на 1 арк.; оригінал наказу №159-к про призначення на посаду ОСОБА_4 на 1 арк.; копія статуту ТОВ «Скай Марін» на 20 арк., копія сертифікату на право продажу авіаційних перевезень на 1 арк. - зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений сторонами судового провадження з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його оголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги у випадку її відсутності.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити виправданим та прокуророві.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя: ОСОБА_43