Справа № 645/2189/16-к
Провадження № 1-кс/645/1458/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року м. Харків

Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2

заявника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові скаргу ОСОБА_3 на постанову дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 30.09.2024 року про закриття кримінального провадження 0004422 від 09.12.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.1 КК України,

в с т а н о в и в:

Потерпілий ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою на постанову дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 30.09.2024 року про закриття кримінального провадження 0004422 від 09.12.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.1 КК України. В обґрунтування скарги зазначив, що 09 грудня 2013 року він звернувся до Немишлянського ВГІ ГУНП у Харківській області (тоді - Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області) із заявою про притягнення до відповідальності ОСОБА_5 у зв`язку з шахрайськими діями останнього, якими заявнику було завдано значного матеріальна шкода. 03 жовтня 2024 року на свою поштову адресу він отримав постанову про закриття кримінального провадження №0004422 від 09 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 190 ККУ. З вказаною постановою ОСОБА_3 не згоден та в обґрунтування зазначив, що у постанові про закриття кримінального провадження №0004422 від 09 грудня 2013 року дізнавач в обґрунтування прийнятого ним рішення про закриття кримінального провадження не звертав жодної уваги на неодноразові зауваження заявника про те, що з його боку умови договору були виконані, а зобов`язання виконавця, а саме інсталяція програмного забезпечення шляхом встановлення його на сервер замовника (місце виконання зобов`язання), не здійснено. Також заявник вказав, що дізнавач не звертав жодної уваги на його неодноразові зауваження щодо процедури передачі виконаних робіт за вказаним договором, а саме що вказана процедура проводиться не шляхом запрошення замовника на адресу проживання виконавця, а шляхом інсталіювання на сервер замовника (місце виконання зобов`язання). ОСОБА_5 з метою фактичної передачі виготовленої ним ПЗ заявнику, як Замовнику. На жаль, вказані умови Договору Виконавцем було проігноровано, натомість надано незрозумілі для нього, як Замовника, посилання на електронну сторінку та можливу наявність там програми невідомої конфігурації та якості виконання. На орендований заявником сервер (місце виконання зобов`язання) згідно ч. 1 ст. 532 ЦКУ з боку виконавця ОСОБА_5 жодного елемента програми до цього часу не было інстальованно. ОСОБА_6 в порушення умов договору, жодного разу до 09.12.2013 року (внесення кримінального провадження до ЄРДР) не звітував і не показував йому результати своєї роботи, при цьому він на той час вже сплатив йому авансом 48 тисяч гривень (на той момент 6000 $) виконавши свої зобов`язання за договором. ОСОБА_3 вважає, що з 2013 року до серпня 2024 року кримінальне провадження №0004422 від 09 грудня 2013 року слідчим відділом Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області необхідних слідчих дій не проводилося. Виконавець ПЗ не створив і на сервер Замовника не інсталював що було встановлено в ході судового процесу Господарським судом Харківської обл. справу № 922/373/17 від 11.04.2017 р. Апеляційний суд залишив без зміни. А в цей час поки недобросовісні дізнавачі симулюють розслідування ОСОБА_5 , сторона у зобов`язанні (боржник), протягом 11 років незаконно утримує його кошти. Заявник вважає, що, дізнавачі СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області фактично за весь період розслідування кримінального провадження №0004422 за ч. 1 ст. 190 ККУ з грудня 2013 року по жовтень 2024 року провели лише декілька слідчих дій, а саме тільки допити осіб і самоусунулись від виконання своїх обов`язків.

ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримав скаргу, зазначив, що постанова дізнавача СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області від 30 вересня 2024 року винесена необґрунтовано, без проведення всіх необхідних слідчих дій, провели лише декілька слідчих дій, а саме тільки допити осіб і самоусунулись від виконання своїх обов`язків.

Дізнавач СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області старший лейтенант поліції ОСОБА_4 до судового засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся своєчасно та належним чином, причини не явки суду не відомі.

Вислухавши пояснення потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому розслідуванні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим його представником чи законним представником.

ОСОБА_3 є потерпілим по кримінальному провадженню, а відтак наділений правом звернутись до суду з даною скаргою.

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно матеріалів кримінального провадження, 09.12.2013 року до Фрунзенського РВ надійшла заява ОСОБА_3 , в якій він просить прийняти міри до невстановленої особи, яка на його думку, шахрайським шляхом заволоділа його грошима, чим спричинила йому матеріальної шкоди. За даним фактом СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області 09.12.2013 року розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні №0004422 за ознаками складу злочину передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України

У ході судового розгляду встановлено, що в провадженні СВ Відділу поліції №2 Харківського районного управління поліції №2 ГУНП в Харківській області знаходиться кримінальне провадження № 0004422 від 09.12.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Постановою старшого слідчого СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області старшого лейтенанту міліції ОСОБА_7 від 23.02.2015, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, закрито кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №№0004422 від 09.12.2013 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Ухвалою слідчого судді від 18.05.2016 постанову старшого слідчого СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_7 , від 09.12.2013 року про закриття кримінального провадження №0004422 внесеного до ЄРДР від 23 лютого 2015 року скасовано та зазначено, що обмежившись отриманими показаннями потерпілого, інших необхідних слідчий дій, спрямованих на встановлення обставин кримінального провадження, слідчим не проведено, у зв`язку з чим прийнято передчасне рішення про закриття кримінального з підстави передбаченої пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК України не зазначивши особу відносно якої прийняте таке процесуальне рішення.

23.01.2018 року ним подано до процесуального керівника по кримінальному провадженню №0004422 від 09.12.2013 року клопотання щодо проведення одночасного допиту його та ОСОБА_6 щодо обставин незаконного заволодіння останнім грошовими коштами.

Вказане клопотання було розглянуто та задоволено, але виконане не було в зв*язку з відсутністю однієї з сторін ( ОСОБА_5 ).

Згідно відповіді Першого заступника Керівника Харківської місцевої прокуратури №3 від 12.03.2018 року, клопотання ОСОБА_3 було задоволено, відповідні вказівки 27.04.2018 були направлені до слідчого СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області, а саме: додатково детально допитати у якості свідка ОСОБА_6 щодо укладення договору на розробку програмного продукту з ОСОБА_3 ; у разі виникнення суперечності та розбіжностей під час проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_6 провести одночасний допит між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 ; призначити згідно поданого клопотання ОСОБА_3 судову експертизу щодо встановлення власника продукту, що знаходиться на сервері ОСОБА_5 . Виконання вказаної експертизи доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С.Бокаріуса.; у найкоротший термін прийняти рішення в порядку ст.283 КПК України.

Однак, одночасний допит слідчим СВ Немишлянського ВП ГУ НП в Харківській області проведений не був.

26.04.2018 року до Харківської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_3 було направлено клопотання про призначення та проведення спеціалістами Харківського науково-дослідного інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса щодо специфіки отримання права власності на інформаційні продукти у сфері інтернету.

Постановою слідчого СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 від 16.07.2018 р. було призначено судово-комп`ютерну технічну експертизу, до проведення якої залучено експертів ХНДІСЕ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса. На вирішення експерта поставити таке питання: чи відповідає технічному задоволенню, яке мається в матеріалах кримінального провадження, інтернет сайт який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 .?

11.10.2019 р. експертом ХНДІСЕ ім. Бокаріуса ОСОБА_9 складений висновок № 17937/20950-20954, де предметом дослідження був інтернет-сайт, який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 . - На сайті WEB-порталу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який pyаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 функції, передбачені технічним завданням на його розробку, реалізовані частково, а саме: - з завдань, які повинні вирішуватися за допомогою сайту: - розділ «Розміщення оголошень в різних категоріях товарів і послуг» - реалізовано частково; - розділ «Створення каталогу компаній» реалізовано; розділ «Надання інтерфейсу взаємодії між: а. Співробітниками та керівниками; b. Клієнтами і компаніями» реалізовано частково.

Постановою інспектора СД Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 від 11.01.2021 р. закрито кримінальне провадження № 0004422 за ознаками ч.1 ст.190 КК України.

Ухвалою слідчого судді від 16.02.2021 постанову інспектора СД Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 , від 11.01.2021 року про закриття кримінального провадження №0004422 внесеного до ЄРДР від 23 лютого 2015 року скасовано. Також вказаною ухвалою слідчим суддею було встановлено, що згідно пояснень ОСОБА_3 наполягав на тому, щоб предметом експертного дослідження були питання стосовно готовності програмного забезпечення до сайту «Предприниматели - социальная бизнес сеть» та чи було вказане програмне забезпечення пов`язане з доменом ІНФОРМАЦІЯ_3 та інстальовано на сервер замовника на момент звернення потерпілого до Немишлянського ВП ОГУНП в Харківській області 09.12.2013 р. із заявою про вчинення злочину. Також було встановлено, що інспектором ОСОБА_10 не було виконана вказівка прокурора процесуального керівника про додатковий допит у якості свідка ОСОБА_6 щодо укладення договору на розробку програмного продукту з ОСОБА_3 ; у разі виникнення суперечності та розбіжностей під час проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_6 провести одночасний допит між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 . Зі вказаних підстав й було скасовано постанову інспектора СД Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 , від 11.01.2021 року про закриття кримінального провадження.

Але, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з 16.02.2021 по 30.05.2022 дізнавачем СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 не було усунуто процесуальних прогалин, які були підставою для скасування постанови ОСОБА_10 , від 11.01.2021 року про закриття кримінального провадження №0004422 внесеного до ЄРДР від 23 лютого 2015 року.

Ухвалою слідчого судді від 20 квітня 2023 року постанову дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 від 30.05.2022 року про закриття кримінального провадження №0004422 від 09.12.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.1 КК України скасовано. Також вказаною ухвалою слідчим суддею було встановлено, що не було усунуто процесуальних прогалин, які були підставою для скасування постанови ОСОБА_10 , від 11.01.2021 року.

Після скасування постанову дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 від 30.05.2022 року про закриття кримінального провадження, дізнавачем ОСОБА_11 було призначено судово комп`ютерно технічну експертизу, до проведення якої залучено експертів ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Бокаріуса». На вирішення експерта поставити таке питання: Чи реалізовані у даному програмному продукті (сайт який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 .) функції передбачені технічним завданням на його розробку яке мається в матеріалах кримінального провадження? Чи було програмне забезпечення пов`язане з доменом ІНФОРМАЦІЯ_3 та інстальовано на сервер замовника ( ОСОБА_3 )?

07.07.2023 р. експертом ХНДІСЕ ім. Бокаріуса ОСОБА_9 складений висновок № 17903, згідно якому у програмному продукті (сайт який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 .) функції, передбачені технічним завданням на його розробку, яке мається в матеріалах кримінального провадження, не реалізовані. Програмне забезпечення пов`язане з доменом ІНФОРМАЦІЯ_3 не інстальовано.

Постановою дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 01.06.2024 закрито кримінальне провадження №0004422 від 09.12.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.1 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Постановою першого заступника керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_12 від 04.09.2024 постанову дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 01.06.2024 про закриття кримінального провадження скасовано та відновлено досудове розслідування, в зв`язку з тим, що не проведено достатніх слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення об`єктивних даних кримінального правопорушення. Надано вказівки - ознайомити ОСОБА_3 , з висновком експерта №17903 від 07.07.2023 за результатами судової комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0004422, а також додатково допитати щодо висновків експертизи, та з`ясувати чи звертався ОСОБА_3 у порядку цивільного судочинства, щодо відшкодування шкоди за договором «на розробку технічного завдання» від 13.06.2012 року та договором «на розробку програмного продукту» від 05.09.2011, за пунктом 10.2; ознайомити ОСОБА_6 з висновком експерта №17903 від 07.07.2023 за результатами судової комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №0004422 та додатково допитати щодо висновків експертизи, та з`ясувати щодо наявності умислу на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 .

Згідно наданих матеріалів кримінального провадження 11.09.2024, на виконання вказівки прокурора, було допитано потерпілого ОСОБА_3 та 13.09.2024 було допитано в якості свідка ОСОБА_5 .

Крім того слідчим суддею було оглянуто заочне рішення по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 про відшкодування збитків, спричинених неналежним виконанням договору від 22.08.2014, яке мається в матеріалах кримінального провадження, з якого вбачається, що у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 - відмовлено в повному обсязі. Підставами відмови судом зазначено - не надання доказів поважності причин неприйняття позивачем ОСОБА_3 виконаних робіт та непідписання акту прийму-передачі. Таким чином, доказів протиправної поведінки відповідача ФОП ОСОБА_5 та доказів вини останнього у спричиненні позивачу ОСОБА_3 збитків, в наслідок неналежного виконання договору, - суду не надано, в наслідок чого у задоволенні позовних вимог належить відмовити.

Зазначене рішення ОСОБА_3 не оскаржувалось та набрало законної сили.

В силу вимог ст. 40, 40-1 КПК України питання призначення відповідних слідчих (розшукових) заходів для збирання доказів у кримінальному провадженні віднесено до дискреційних повноважень слідчого, який є самостійним у своїй процесуальній діяльності. А тому, оскільки вжиття слідчим, дізнавачем відповідних заходів для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні відноситься до його виключної компетенції, та за відсутності аргументованих доводів щодо неповноти здійсненого кримінального провадження, їх доцільність і обсяг не створюють самостійну підставу для скасування постанови про закриття кримінального провадження.

Слідчий суддя, враховуючи приписи ст. 22, 26 КПК України, позбавлений права перебирати на себе функції учасників кримінального провадження, а тому не уповноважений обґрунтовувати замість особи, яка звернулась із скаргою у порядку ст. 303 КПК України, підстави для скасування відповідного рішення.

Крім того, у скарзі, що є предметом розгляду не містить обґрунтування вимог із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість постанови дізнавача.

Також слідчим судом було вивчено матеріали кримінального провадження №0004422 від 09.12.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.1 КК України, з яких вбачається, що органом дізнання було проведено всі необхідні слідчі дії, допитані усі особи, які мають відношення до спірних відносин, проведені, усі експертизи, заявлені заявником, розглянуто усі заявлені клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.

За таких обставин слідчий суддя дійшов висновку про те, що оскаржувана постанова законна, таким чином, ґрунтується на повному з`ясуванні всіх обставин, у зв`язку з чим оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження не підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 303-307, 309, 372, ч. 2 ст. 376 КПК України, слідчий суддя

п о с т а н о в и в:

В задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 30.09.2024 року про закриття кримінального провадження 0004422 від 09.12.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.1 КК України відмовити.

Матеріали кримінального провадження №0004422 від 09.12.2013 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.1 КК України КК України повернути до СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Харківського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали виготовлено 11.10.2024.

Слідчий суддя