ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/266/24 Справа № 233/2245/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

26.09.2024р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03.05.2023р., яким обвинуваченого

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Костянтинівка, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , до затримання фактично мешкав в АДРЕСА_2

визнано винуватим за ст. 118, ч. 2 ст. 125 КК України, та на підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік

за участю прокурора ОСОБА_11

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_12

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим за ст. 118, ч. 2 ст. 125 КК України, та на підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

Вирок суду першої інстанції оскаржено прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та представником потерпілої адвокатом ОСОБА_8 ..

В апеляційній скарзі прокурор:

- вважає вирок незаконним, таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині невірної кваліфікації дій обвинуваченого, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

- вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України із зазначенням підстави для перекваліфікації, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, перевищив її межі, застосував заходи захисту, які явно не відповідали необхідності посягання та обставинам захисту;

- зазначає, що прямий умисел обвинуваченого на вбивство потерпілого підтверджується тим, що в день події між обвинуваченим, його знайомим ОСОБА_13 , з одного боку, та потерпілим, з іншого боку, виник конфлікт, який переріс у бійку, в ході якої обвинувачений вбив потерпілого шляхом нанесення удару ножем, при цьому обвинувачений отримав тілесні ушкодження в ході обопільної бійки з потерпілим; у обвинуваченого був наявний мотив вчинення злочину - особиста неприязнь до потерпілого;

- вказує, що про умисне вбивство обвинуваченим потерпілого також свідчать спрямованість умислу обвинуваченого та характер заподіяних ним потерпілому тілесних ушкоджень, знаряддя кримінального правопорушення - ніж, який обвинувачений тримав у руці, при цьому обвинувачений розумів, що ножем можна заподіяти смертельні тілесні ушкодження, при цьому обвинувачений не намагався відмахнутись від потерпілого, а навпроти завдав йому цілеспрямований удар в грудну клітину, після вчинення злочину обвинувачений не намагався надати потерпілому допомогу, викликати швидку медичну допомогу, після нанесення потерпілому удару ножем зник з місця злочину, викинувши ніж по дорозі;

- наголошує, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого, не прийняв до уваги, що нанесенню обвинуваченим удару ножем потерпілому передувала бійка, в якій, крім інших осіб, прийняли участь потерпілий та обвинувачений, який мав змогу піти, тобто уникнути продовження бійки, проте повернувся, тримаючи ніж у правій руці, після чого відбулася бійка між потерпілим та обвинуваченим, та в ході бійки обвинувачений підійшов, тримаючи ніж у правій руці, до потерпілого, у якого не було в цей момент ніяких сторонніх предметів, а дерев`яну палку від швабри він вихватив у свідка ОСОБА_14 , який підійшов до обвинуваченого та потерпілого, побачивши бійку між ними; враховуючи місце нападу та обставини, що йому передували, той факт, що напад був нераптовим, обвинувачений був готовий до його відбиття, про що свідчить наявність ножа в його руці;

- вважає, що висновки суду першої інстанції, що обвинувачений вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки винуватість обвинуваченого у вчиненні умисного заподіяння смерті іншій людині підтверджується висновком судово-медичної експертизи трупа потерпілого, показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколами слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , проте суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні та при проведені слідчого експерименту за його участі;

- наголошує, що судом першої інстанції з підстав неправильної кваліфікації дій обвинуваченого йому призначено м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України та його особі, а також судом першої інстанції не у повній мірі надана оцінка, що обвинувачений в стані алкогольного сп`яніння вчинив кримінальний проступок за ч. 2 ст. 125 КК України щодо двох потерпілих із застосуванням ножа, що свідчить про його високу суспільну небезпеку;

- підкреслює, що судом першої інстанції при призначенні покарання не надана належної оцінки особі обвинуваченого, який є працездатним, але не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, є особою, схильною до конфліктів, в ході яких поводить себе агресивно, здатний без жалю заподіяти шкоду життю та здоров`ю іншій особі, при цьому обвинувачений щиро не розкаявся у вчиненні кримінальних правопорушень;

- прохає скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність в частині невідповідності дій обвинуваченого, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі строком на два роки, за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення меншого покарання більш суворим визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення строком на сім років шість місяців.

В апеляційній скарзі представник потерпілої адвокат ОСОБА_19 (далі представник потерпілої):

- вважає вирок суду першої інстанції незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- зазначає, що не згодний із висновком суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України з підстав того, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, перевищив її межі, застосувавши заходи захисту, які явно не відповідали небезпечності посягання та обставинам захисту;

- наголошує, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що фактично обвинувачений був одним з ініціаторів бійки, мав можливість піти з місця пригоди, але не тільки не зробив цього, а навпаки продовжив конфлікт, намагаючись застосувати ніж, який в руці обвинуваченого з`явився нераптово, при цьому обвинувачений взяв ніж та тримав в руці з метою використати його в бійці з потерпілим;

- вказує, що про прямий умисел обвинуваченого заподіяти тілесні ушкодження потерпілому свідчить наявність між ними напередодні конфлікту, після чого обидва стали відчувати неприязнь один до одного, а також, що виявлене у потерпілого колючо-різане поранення грудної клітини лівій підпахвовій області з ушкодженням верхівки лівої легені та лівої підключичної артерії не дає підстав вважати, що обвинувачений мав умисел саме захищатись;

- вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки судом не дотримано вимог про те, щоб вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання відповідав критеріям необхідності та достатності для його виправлення то попередження нових злочинів; так судом першої інстанції при визначенні обвинуваченого розміру покарання не в повній мірі враховано, що він вчинив особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, не врахована конкретна оцінка ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, сукупність усіх фактичних обставин, які в межах злочину за ч. 1 ст. 115 КК України свідчать про його більш велику небезпеку, не враховано спосіб та обстановку вчинення злочину, поведінку обвинуваченого після вчинення вбивства потерпілого, не враховано, що обвинувачений фактично після вчинення злочину намагався позбавитись знаряддя вбивства;

- прохає скасувати вирок через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність в частині невірної кваліфікації дій обвинуваченого, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді доповідача, доводи прокурора та представника потерпілої, які підтримали подані ними апеляційні скарги та прохали їх задовольнити, захисника та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційних скарги, прохали вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарги, дійшов до наступних висновків.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком суду першої інстанції обвинувачений був визнаний винуватим у тому, що 17.05.2021р. приблизно о 00-30год., обвинувачений разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 та ОСОБА_20 находилися на літньому майданчику заправки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_3 , де обвинувачений та ОСОБА_13 вживали алкогольні напої. В зазначений час поруч проходили потерпілі ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Під час бесіди між обвинуваченим та свідком ОСОБА_13 , з одного боку, та потерпілими ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , з іншого боку, виникла сварка, внаслідок чого обвинувачений почав відчувати неприязнь до потерпілих, на підставі чого у нього виник кримінально протиправний умисел, спрямований на завдання тілесних ушкоджень потерпілим .

Реалізуючи свій кримінально протиправний умисел, обвинувачений, 17.05.2021р. приблизно о 00-40 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, забіг до приміщення заправки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вказаною вище адресою, де зі стелажу правою рукою схопив кухонний ніж, з яким вибіг на літній майданчик та, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою умисного завдання тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , наніс один удар лезом вказаного ножа у передню частину грудної клітини Снопкова ПМ., після чого наніс один удар лезом вказаного ножа у праву бокову поверхню живота ОСОБА_22 .

Внаслідок своїх протиправних дій обвинувачений завдав потерпілому ОСОБА_21 тілесне ушкодження у виді колото-різаної рани грудної клітини, що за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; а також завдав потерпілому ОСОБА_22 тілесне ушкодження у виді колото-різаної рани бокової поверхні живота праворуч без проникнення в черевну порожнину, що за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, 08.06.2021р. приблизно о 18-00 год. обвинувачений разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 зустрілися з потерпілим ОСОБА_23 на ділянці місцевості біля будинку АДРЕСА_2 , де почали спілкування. Під час спілкування між ними виникла сварка, яка переросла у бійку. Невдовзі конфлікт між ними припинився, і обвинувачений почав відходити з місця зустрічі, тримаючи в правій руці ніж, яким він заволодів за невстановлених судом обставин. В цей час його покликав до себе потерпілий ОСОБА_23 , і обвинувачений підійшов до нього. Одразу після цього потерпілий схопив обвинуваченого за капюшон вдягненої на ньому куртки та, утримуючи однією рукою, почав наносити численні удари дерев`яною палкою (держаком від швабри), яку тримав в іншій руці, по різним частинам тіла обвинуваченого. Такими своїми діями потерпілий ОСОБА_23 спричинив обвинуваченому закритий перелом великого бугорка правої плечової кістки без зміщення, який відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості; а також забій правого передпліччя, підшкірну гематому, забій правої кисті, забій м`яких тканин волосистої частини голови, параорбітальну гематому, садна лоба праворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, побоюючись, що потерпілий продовжить його побиття, чим завдасть шкоди його життю та здоров`ю, умисно, за обставин, що явно не відповідали небезпечності посягання, перевищуючи межі необхідної оборони, наніс потерпілому один удар ножем, який тримав у правій руці, спричинивши колюче-ріжуче поранення грудної клітини в лівій підпахвовій області з ушкодженням верхівки лівої легені та лівої підключичної артерії, від якого потерпілий помер 08.06.2021р. о 18-55 год.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом першої інстанції за ст. 118 КК України як умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вирок суду першої інстанції оскаржується за епізодом вбивства обвинуваченим потерпілого ОСОБА_23 за фактичними обставинами події, кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання, за епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 125 КК України - за призначеним обвинуваченому покаранням.

Суд першої інстанції при встановленні фактичних обставин справи, перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, обґрунтування висновку про його винуватість за ст. 118 КК України, безпосередньо дослідив, оцінив та поклав такі докази:

- показання обвинуваченого в суді першої інстанції, який свою винуватість вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України визнав повністю, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України - частково, оскільки умислу на вбивство не мав, діяв з метою самозахисту, та показав, що 08.06.2021р приблизно о 18-00 год. він разом сі своїм знайомим ОСОБА_13 перебував в районі «Червоний жовтень» АДРЕСА_1 , та в цей час йому зателефонував ОСОБА_24 , повідомив, що зараз під`їде, і що потерпілий ОСОБА_25 хоче зустрітися з ОСОБА_13 . Потім ОСОБА_24 відвіз їх з ОСОБА_13 на залізничний вокзал до крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і сказав чекати у дворах за крамницею « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та магазином «Ваніль», а сам пішов. У дворі на них чекали двоє чи троє чоловіків, потім підійшов потерпілий ОСОБА_25 , а за ним ще один молодий чоловік, крім потерпілого він нікого не знав. Між ОСОБА_13 та потерпілим почалася суперечка на підвищених тонах, з якого приводу йому не відомо. Потім потерпілий та незнайомі люди, які були з ним, підійшли до них, окружили в кільце та почалася бійка. ОСОБА_26 його особисто вдарив потерпілий лівою рукою (він шульга) у голову. Потім він почув, як ОСОБА_27 крикнув: «Що ви робите!», і побачив у цих людей ножі, ОСОБА_27 був поранений у спину. Тоді він правою рукою вихопив у одного з нападників ніж, порізавши при цьому собі руку. Потім він відійшов у бік ближче до арки і спитав: «Що ви робите!?», при цьому він тримав ніж перед собою лівою рукою, бо права була порізана і він тримав її в кишені, затиснувши рану серветкою. ОСОБА_27 в цей час стояв в стороні та тримався за поперек. Вони хотіли з ОСОБА_13 піти звідти, але потерпілий покликав його до себе, і він підійшов до нього. У потерпілого теж в руках був ніж, вони стояли один навпроти одного. Потім хтось почав бити його палкою по голові. Після цього потерпілий змінив свій ніж на палку, схопив його рукою за капюшон та почав наносити удари палкою. Він хотів втекти, але потерпілий не відпускав його і не давав цього зробити, продовжуючи наносити удари по різним частинам тіла, завдаючи сильного болю. Палка спочатку була приблизно 1,5 метри, але під час нанесення ударів декілька разів ламалася і ставала коротше. Потерпілий взяв цю палку у раніше незнайомого чоловіка, який був з ним. Він особисто кричав: « ОСОБА_28 заспокойся, що ти робиш!?», але ОСОБА_28 не зупинявся. Тоді він неприцільно, навідмаш наніс один удар ножем, який тримав вже у правій руці через серветку. ОСОБА_29 він попав, він не побачив, але після цього потерпілий його відпустив і позадкував до магазину «Ваніль». В цей момент приїхала поліція. Він нікуди з місця події не тікав. Потім приїхала машина «швидкої допомоги». ОСОБА_27 відмовився від допомоги, а потерпілого забрали до лікарні. Він не хотів вбивати потерпілого, діяв з метою самооборони. В своєму останньому слові обвинувачений зазначив, що дуже шкодує про те, що сталося з потерпілим, на його думку, це була прикра випадковість, щиро розкаявся в вчиненому.

- показання потерпілої ОСОБА_9 в суді першої інстанції, яка показала, що загиблий ОСОБА_23 був її чоловіком, обвинуваченого знає дано, оскільки проживала в дитинстві з ним в одному районі м. Костянтинівка, в теперішній час стосунків з ним ніяких не підтримує. Її чоловік був знайомий з обвинуваченим не більше п`яти років, близьких дружніх стосунків з ним не підтримував. Їй відомо, що обвинувачений та ОСОБА_27 зустрілися з її чоловіком потерпілим біля магазину «Ваніль», хто кого запросив на зустріч і про що вони розмовляли, їй невідомо. Їй зателефонувала її кума, яка працює в магазині «Ваніль», та повідомила, що її чоловік поранений, після чого вона одразу поїхала до лікарні. Зі слів очевидців події їй відомо, що саме обвинувачений спричинив її чоловіку смертельне поранення. Потерпілий був турботливий чоловік і батько, ніколи не вживав ні алкоголь, ні наркотики.

- показання свідка ОСОБА_15 , який в суді першої інстанції показав, що знає обвинуваченого як мешканця м. Костянтинівка, тісних особистих стосунків з ним не підтримував, потерпілого раніше знав, раніше відбував разом з ним покарання у місцях позбавлення волі, близьких дружніх стосунків з ним не мав. 08.06.2021р. у вечірній час він проходив в районі залізничного вокзалу в м. Костянтинівці, йшов зі своєї дачі. Дорогою у дворах за магазином «Ваніль» він зустрів раніше знайомого ОСОБА_30 на прізвисько « ОСОБА_31 ». Разом вони пішли у бік магазину «Ваніль» і через дерева побачили на землі потерпілого, від якого віддалялися двоє хлопців у бік аптеки, одним з них був обвинувачений, другого він раніше ніколи не бачив і зараз навіть не впізнає. Потерпілий побачив їх і почав кликати до себе ОСОБА_30 , який підбіг до нього. Про що вони розмовляли, він не чув, але почув, як вони почали кликати тих двох хлопців, які віддалялися від потерпілого. Обвинувачений повернувся до потерпілого, а потерпілий одразу взяв у ОСОБА_14 дерев`яне руків`я від швабри і одразу почав бити ним обвинуваченого по різним частинам тіла по голові, по руках, якими він закривався від ударів, по спині, по боках. Ручка під час нанесення ударів ламалася і ставала все коротше і коротше, але потерпілий не зупинявся. Під час нанесення ударів ручкою від швабри обвинуваченому, потерпілий тримав обвинуваченого за капюшон, обвинувачений в цей час постійно просив відпустити його та припинити бити. Вони постійно пересувалися, обвинувачений під час нанесення ударів перебував в положенні зігнувшись, трохи боком щодо потерпілого, намагався закрити голову руками від ударів та вирватися. Потерпілий бив обвинуваченого приблизно 5-10 хвилин. Обвинувачений під час побиття ніяких ударів у відповідь потерпілому не наносив, лише захищався. В якійсь момент він побачив, що обвинувачений наніс потерпілому один удар, за його припущенням ножем, але самого ножа він не бачив, після чого потерпілий його відпустив, і обвинувачений швидко побіг геть. Потерпілий після цього повільно відійшов до магазину «Ваніль» і впав, крові він на ньому не бачив. Що відбувалося далі, він не бачив, бо пішов по своїм справам. Він припускає, що потерпілий, покликавши його та ОСОБА_14 , розраховував на їх допомогу, і тому почав активно нападати на обвинуваченого. Він особисто не зупиняв потерпілого, бо той мав значний авторитет у кримінальних колах, тому втрутившись у його «розбірки», він міг отримати проблеми для себе.

- показання свідка ОСОБА_14 , в суді першої інстанції, який показав, що з обвинуваченого бачив один раз, відносин ніяких з ним не підтримує, потерпілого ОСОБА_23 знав, він був його сусідом. 08.06.2021р. він йшов додому з роботи і побачив бійку між потерпілим та обвинуваченим. Він побіг до них, при собі він мав дерев`яну палку (держак від швабри), на якій ніс сумку з інструментами. Він один раз вдарив обвинуваченого цією палкою, після чого потерпілий вихопив у нього з рук палку та почав бити нею обвинуваченого. Скільки раз потерпілий вдарив палкою обвинуваченого, він сказати не може, але точно більше одного разу, палка від ударів декілька разів ламалася. Раптом обвинувачений різко відскочив у бік і побіг геть, потерпілий побіг за ним, але впав біля магазину «Ваніль». Обвинувачений втік, а він залишився з потерпілим. В конфлікт між потерпілим та обвинуваченим він не втручався, бо не знав його причину. Також свідок показав, що зараз погано пам`ятає ті події, бо пройшло багато часу, підтвердив свої показання, які надавав під час слідчого експерименту.

- протокол огляду місця події з фото таблицею від 08.06.2021р.;

- протокол огляду з фототаблицею від 08.06.2021р. майстерки помаранчевого кольору обвинуваченого ОСОБА_10 ;

- висновок СМЕ № 151 від 09.06.2021р. трупа потерпілого ОСОБА_23 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. в ході якого свідок ОСОБА_16 упізнав ОСОБА_13 , як чоловіка у червоній кофті, який був учасником конфлікту біля буд. АДРЕСА_4 08.06.2021р.;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. в ході якого свідок ОСОБА_16 упізнав обвинуваченого, як чоловіка з бородою, який був учасником конфлікту біля буд. АДРЕСА_4 08.06.2021р.;

- показання свідка ОСОБА_32 , надані нею при проведенні слідчого експерименту за її участі 10.06.2021р.;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. в ході якого свідок ОСОБА_33 упізнала обвинуваченого, як чоловіка з бородою, у якого був конфлікт з потерпілим 08.06.2021р.

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. в ході якого свідок ОСОБА_34 упізнала ОСОБА_13 як чоловіка у червоній кофті, у якого був конфлікт з потерпілим 08.06.2021р.;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. в ході якого свідок ОСОБА_17 упізнав ОСОБА_13 як свого знайомого на ім`я ОСОБА_35 , якого він підвозив до магазину «Ваніль» 08.06.2021р.;

- показання свідка ОСОБА_14 при проведенні слідчого експерименту від 11.06.2021р.;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.06.2021р. в ході якого свідок ОСОБА_14 упізнав обвинуваченого як чоловіка з бородою, який завдав тілесні ушкодження потерпілому 08.06.2021р.;

- показання свідка ОСОБА_15 при проведенні слідчого експерименту від 11.06.2021р.;

- показання свідка ОСОБА_13 при проведенні слідчого експерименту від 11.06.2021р.;

- показання свідка ОСОБА_16 при проведенні слідчого експерименту від 25.06.2021р.;

- висновок експертизи № №СЕ-19/121-21/22129-БД від 06.01.2022р., яким встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразків крові потерпілого, свідка ОСОБА_13 . На наданому на дослідження ножі (об`єкти №№4.1, 4.2, 4.4) виявлено кров людини та клітини з ядрами; в об`єкті № 4.3 виявлені клітини з ядрами, кров людини не виявлена. Встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові на клітин з ядрами, виявлених на ножі (об`єкти №№4.1, 4.2, 4.4). Встановити генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на ножі (об`єкт №4.3), не є можливим у зв`язку з надзвичайно низьким вмістом ДНК в даному об`єкті. Генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові та клітин з ядрами, виявлених на ножі (об`єкти №№4.1, 4.2, 4.4) не збігаються з генетичними ознаками (ДНК-профілем) зразків крові свідка ОСОБА_13 , та збігаються з генетичними ознаками (ДНК-профілем) зразка крові потерпілого. Згідно з описовою частиною висновку експертизи досліджувався ніж з металу сірого кольору з малюнками білого, блакитного та червоного кольорів з цільнолитим руків`ям з полімерного матеріалу білого та червоного кольорів.

- висновок експертизи №СЕ-19/121-22/582-БД від 28.01.2022р.;

- висновок експертизи від №СЕ-19/121-22/583-БД від 01.02.2022р.;

- довідку від 08.06.2021р. про відвідування обвинуваченим ОСОБА_10 медичного пункту;

- висновок СМЕ № 76 від 30.03.2023р.;

- ухвалу слідчого судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29.09. 2022р. про затримання обвинуваченого;

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції при оцінці наданих сторонами кримінального провадження доказів у сукупності та взаємозв`язку, за критеріями належності та допустимості, дійшов висновку, що переважна більшість досліджених в судовому засіданні доказів є належними та допустимими, оскільки судом не встановлено порушень норм КПК під час їх збирання, та достовірними доказами, оскільки вони не суперечать один одному, доповнюють один одного.

При цьому суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України не оцінив кожний доказ окремо, та не конкретизував, які саме докази є належними, допустимими та достовірними, а які не є такими.

Також незрозумілим є висновок суду першої інстанції про те, що незначні розбіжності в показаннях свідків та потерпілих не мають наслідком визнання показань будь-якого з них недостовірними, враховуючи значний період часу, який сплинув після події кримінальних правопорушень, оскільки їх показання загалом є логічними та послідовними, доповнюють одне одного, дають можливість встановити обставини подій достатньо конкретно та однозначно, оскільки судом першої інстанції не конкретизовані за які саме розбіжності в показаннях яких саме свідків та потерпілих, та за яким епізодом обвинувачення йде мова.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при оцінці доказів за епізодом обвинувачення обвинуваченого в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_23 суд першої інстанції не взяв до уваги та відкинув як неналежний доказ висновок судово-медичної експертизи від 02.07.2021р. № 63 по медичним документам щодо наявності тілесних ушкоджень у свідка ОСОБА_13 , на тій підставі, що обставини заподіяння зазначених тілесних ушкоджень ОСОБА_13 не є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні.

Також суд першої інстанції при оцінці показань обвинуваченого поставив під сумнів їх в тій частині, де він показав, що в бійці з потерпілим ОСОБА_23 08.06.2021р., яка передувала вчиненню кримінального правопорушення обвинуваченим, брали участь з боку потерпілого ОСОБА_23 , окрім нього особисто, декілька інших осіб чоловічої статі, та саме в одного з них обвинувачений відібрав ніж, яким завдав удару потерпілому ОСОБА_23 . При цьому суд першої інстанції дійшов висновку, що показання обвинуваченого в цій частині спростовується показаннями свідків, судом не встановлено підстави для обмови обвинуваченого з їх боку.

Крім того суд першої інстанції дійшов висновку, що під час судового розгляду було достовірно встановлено, що потерпілий ОСОБА_23 умисно спричинив обвинуваченому тілесні ушкодження у вигляді закритого переламу великого бугорка правої плечової кістки без зміщення, який відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості; забій правого передпліччя, підшкірну гематому, забій правої кисті, забій м`яких тканин волосистої частини голови, параорбітальну гематому, садна лоба праворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; а саме встановлено факт протиправної поведінки потерпілого ОСОБА_23 щодо обвинуваченого, яка виразилася в умисному спричиненні потерпілим обвинуваченому легких тілесних ушкоджень та тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Ініціатором продовження конфлікту між потерпілим ОСОБА_23 та обвинуваченим був саме потерпілий, який після завершення конфлікту покликав обвинуваченого до себе та першим почав завдавати йому удари дерев`яною палкою (держаком від швабри) по різним частинам тіла, при цьому утримуючи та перешкоджаючи його втечі. Виходячи із встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії обвинуваченого, які виразилися у завданні потерпілому ОСОБА_23 одного удару ножем, були спрямовані на його захист від протиправних дій потерпілого, які виражалися у нанесенні ударів дерев`яною палкою (держаком від швабри) по різним частинам тіла, тобто обвинувачений в цей час перебував у стані необхідної оборони, та перевищив її межі, застосувавши заходи захисту, які явно не відповідали небезпечності посягання та обставинам захисту. Так, спричинення потерпілому ОСОБА_23 смерті у відповідь на спричинення ним обвинуваченому шкоди у виді легких тілесних ушкоджень та тілесних ушкоджень середньої тяжкості, не було викликано конкретними обставинами та не відповідало характеру протиправного посягання. Обвинувачений, обороняючись від нападу потерпілого ОСОБА_23 , побоюючись за своє життя та здоров`я, здійснюючи спроби припинити протиправні дії потерпілого, висловлюючи прохання припинення побиття та намагаючись втекти, перевищуючи межі необхідної оборони, відбиваючи реальний напад потерпілого, застосував насильство, яке явно не відповідало небезпечності посягання, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у виді колюче-ріжуче поранення грудної клітини в лівій підпахвовій області з ушкодженням верхівки лівої легені та лівої підключичної артерії, від якого настала смерть потерпілого.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що органом досудового розслідування епізод злочинних дій обвинуваченого щодо потерпілого ОСОБА_23 кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, однак зазначена кваліфікація не знайшла свого підтвердження дослідженими доказами, тому дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, як умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки вважав, що висновок органів досудового розслідування про наявність в діях обвинуваченого ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, ґрунтується на неправильній оцінці фактичних обставин справи, зроблений без врахування мотивів дій обвинуваченого, не підтверджується доказами та за своїм характером є припущенням.

Суд апеляційної інстанції виходячи з клопотань сторони обвинувачення, які містяться в апеляційних скаргах, з метою всебічної, повної, неупередженої перевірки обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 91 КПК України, а також з метою ретельної перевірки висновків суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, безпосередньо дослідив та оцінив всі докази, які були отримані при проведенні досудового розслідування та судового слідства, а також допитав обвинуваченого, свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_36 з фактичних обставин кримінального провадження за епізодом обвинувачення ОСОБА_10 в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_23 .

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 22.11.2022р. до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт за ч. 1 ст. 115 КК України.

З витягу з ЄРДР від 08.06.2021р. вбачається, що 08.06.2021р. до чергової частини відділу поліції № 2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області надійшло два повідомлення. Перше повідомлення, що приблизно о 18:20год. ОСОБА_37 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_5 , діючи умисно, з метою протиправного заподіяння смерті іншій особі, утримуючи ніж у правій руці, наніс ОСОБА_23 один удар в підпахвову область зліва з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 115 КК України. Друге повідомлення надійшло від ОСОБА_38 , що в тому ж місці між групою осіб відбувається бійка із застосуванням ножа, ОСОБА_23 та ОСОБА_13 отримали ножові поранення, з правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 296 КК Україна, розпочато досудове розслідування.

(а.с. 45-46 т.1)

Як вбачається з витягів з ЄРДР від 08.06.2021р., до цього було внесено два повідомлення. Перше повідомлення, що 08.06.2021р. в період часу з 18:00год. до 18-20год. ОСОБА_10 разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 та ОСОБА_23 знаходились на ділянці місцевості біля буд. АДРЕСА_2 , де разом спілкувались між собою. Під час бесіди між ОСОБА_10 та ОСОБА_23 виникла сварка, внаслідок чого ОСОБА_10 став відчувати неприязнь по відношенню до ОСОБА_23 , на підставі чого у нього виник злочинний умисел на вбивство ОСОБА_23 . Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 в приблизно о 18:20год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою вбивства ОСОБА_23 , тримаючи у правій руці кухонний ніж завдав лезом ножа один удар в життєво важливу ділянку, а саме в ліву пахвову ділянку ОСОБА_23 та спричинив йому колюче-ріжуче поранення грудної клітини в лівій пахвовій області з ушкодженням верхівки лівої легені та лівої підключичної артерії, яка ускладнилась розвитком гострої крововтрати та лівобічного гематоракса, внаслідок якого 08.06.2021р. 18:55год. у лікарні настала смерть ОСОБА_23 .

Друге повідомлення від ОСОБА_38 , що 08.06.2021р. біля буд. АДРЕСА_5 між групою осіб відбувається бійка із застосуванням ножів, в результаті бійки ОСОБА_23 та ОСОБА_13 отримали ножові поранення.

Протоколом огляду місця події з фототаблицею від 08.06.2021р. підтверджується, що слідча ОСОБА_39 у присутності двох понятих, за участю спеціаліста-криміналіста ОСОБА_40 . оглянула ділянку місцевості, розташовану на відстані близько 3м від по АДРЕСА_2 . На відставні близько 4 м від вхідних дверей магазину знаходиться бокова частина кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який на момент огляду зачинений. На відстані близько 0,5см від металевої конструкції бокової частини кіоску знаходиться калюжа речовини бурого кольору гелеподібної структури максимальної довжиною близько 1,20см Х 1м, хаотичної форми, з якої зроблено змив № 1, який вилучений, на відстані 6м12см від калюжі знаходиться бордюр ний камінь проїзної частини вул. Б. Котельникових, калюжа знаходиться впритул до кіоску. На відставні 8м 70см від бордюрного каменю, що огороджує проїзну частину вул.. Б.Котельникових та 2м 05см від фундаменту будівлі «Багата хата» знаходиться предмет, схожий на ніж, який лежить на сходинці, має сліди бурого кольору загальною довжиною 23 см, довжина клинка 13 см, довжина рукоятки 10-11 см, рукоятка полімерна біло-червоного кольору, клинок має малюнок із зображенням фруктів та води, напис «Kitchen Knife», який вилучений (№ 2).

Заходячи за будівлю магазина «Багата хата» у напрямку буд. №4 по вул. Б. Котельникових та буд. №211/2 по вул. Островського на відстані 4м 9см м від будівлі «Багата хата» та на відстані 6м 8см від фундаменту буд. № 4 по вул. Б.Котельникових знаходиться пляма речовини бурого кольору (на фото № 4), з якої зроблений змив № 2 та вилучений. В напрямку тих самих будинків від попередньої плями речовини бурого кольору на відстані близько 5м 3см від плями знаходиться ще одна пляма речовини бурого кольору (на фото під № 5), що знаходиться на відстані 1м 7см від фундаменту буд. №4 по вул. Братів Котельникови та 18м 4см від бордюрного каменю проїжджої частини вул. Б.Котельникових, з якої зроблено змив № 3, який вилучений.

Далі, оглядаючи прилеглу територію по вул. вул. Братів Котельникових в напрямку вул. Торецька на відстані 6м 80см від рогу буд. 4 по вул. Б. Котельникових та 6м від стіни даного будинку на проїжджій частині з асфальто-бетонним покриттям у калюжі під бордюрним каменем виявлений предмет, схожий на ніж (на фото під № 3) загальною довжиною 23 см, довжина клинка 13 см, довжина рукоятки 10-11 см, рукоятка полімерна біло-помаранчевого кольору, клинок має малюнок фруктів та води, напис «Kitchen Knife», який вилучений.

Також при огляді території за будівлею «Багата хата» на відстані 10м10см та 5м9см від буд. №4 по вул. Б.Котельникових виявлено 4 фрагменти пошкодженої дерев`яної палиці коричневого кольору (держака) найбільшими розмірами фрагмент 1 - 46см, фрагмент 2 - 34см, фрагмент 3 - 24см, фрагмент 4 - 19см, найбільший діаметр усіх фрагментів 34мм. 4 шт. фрагментів вилучені.

(а.с. 178- 185 т. 1)

Протоколом огляду місця події від 08.06.2021р. з фототаблицею підтверджується, що слідча ОСОБА_41 у присутності двох понятих ОСОБА_42 та ОСОБА_43 за участю обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_44 у службовому кабінеті провела огляд добровільно наданої ОСОБА_10 належної йому майстерки помаранчевого кольору зі слідами бурого кольору. Зі його особистих слів в цій майстерці він був одягнений 08.06.2021р. під час конфлікту з ОСОБА_23 Майстерка з довгими рукавами, на її передній частині зверху на знизу виявлені плями речовини бурого кольору. Після огляду майстерка запакована та вилучена.

(а.с. 187-190 т. 1)

Протоколом огляду від 09.06.2021р. з фото таблицею підтверджується, що слідчий ОСОБА_45 в присутності двох понятих ОСОБА_46 та ОСОБА_47 за участю спеціаліста ОСОБА_48 в приміщенні моргу Костянтинівського відділення СМЕ м. Костянтинівка Донецької області оглянули труп потерпілого ОСОБА_23 , виявлено пошкодження на передній поверхні лівого плеча в нижній треті, а саме веретеноподібної форми, яка розташована поперек, кінці рани загострені. В лівій під пахвовій області виявлена рана, краї рівні, правий кінець на 9 годину, лівий кінець на 3год, довжина рани 5см. аналогічного характеру, яка розташована горизонтально, лівий кінець рани закруглений, правий гострий, з рани виділяється темна рідка кров, рана довжиною 3см. Раневий канал ліворуч направо, знизу догори, довжиною 6 см. Раневий канал пошкоджує підключичну артерію, проникає в ліву плевральну порожнину та пошкоджує верхівку лівої легені, виявлений дефект веретеноподібної форми довжиною 0,5см.

Також оглянутий одяг потерпілого ОСОБА_23 , а саме труси білого кольору у синю смужку, джинси синього кольору з шкіряним ременем чорного кольору, шкарпетки чорного кольору, які рясно промочені рідиною бурого кольору, взяті зразки крові, також оглянуті туфлі чорного кольору із шкірозамінника .

(а.с. 197-201 т. 1)

Висновком судово-медичної експертизи № 151 від 09.08.2021р. судово-медичного дослідження трупа потерпілого ОСОБА_23 підтверджується, що під час СМЕ було виявлено колюче-ріжуче поранення грудної клітини в лівій підпахвовій області з ушкодженням верхівки лівої легені та лівої підключичної артерії, яке утворилося внаслідок дії колюче-ріжучого предмету, яким міг бути ніж, від нанесення одного удару, можливо у термін та за обставин, вказаних у постанові, та відносно живої людини відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, і стоїть у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

При дослідженні трупу потерпілого було виявлено рану на передній поверхні лівого плеча в нижній треті, яке утворилося внаслідок дії колюче-ріжучого предмету, яким міг бути ніж, від нанесення одного удару, можливо у термін та за обставин, вказаних у постанові слідчого, та відносно живої людини має ознаки легкого тілесного ушкодження, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я.

Причиною смерті потерпілого стало колюче-ріжуче поранення грудної клітини (лівої підпахвової області) з ушкодженням верхівки лівої легені та лівої підключичної артерії, яке ускладнилося розвитком гострої крововтрати та лівобічного гемоторакса.

Згідно записам в наданій медичній карті стаціонарного хворого №1327/560 хірургічного відділення КНП БЛІЛ КМР смерть потерпілого настала 08.06.2021р. о 18-55год.

Під час судово-токсикологічного дослідження крові від його трупа етиловий спирт та сильнодіючі речовини не знайдено.

Локалізація тілесного ушкодження доступна для його спричинення діями власної руки за умови, що ніж утримувався у правій руці. Однак слідчим не надано будь-яких даних про умисне утворення тілесного ушкодження діями власної руки.

Після отримання тілесних ушкоджень потерпілий не міг здійснювати будь-які дії.

Сприятливий результат ушкодження, що малося у потерпілого, в разі своєчасного надання медичної допомоги вважається сумнівним.

Раньовий канал бере свій початок колото-різаною раною в лівій підпахвовій області, йде зліва направо знизу доверху, пошкоджуючи шкіру, підшкірно-жировий шар в лівій підпахововій області, проникає у ліву плевральну порожнину у другому міжребер`ї, пошкоджуючи міжреберний м`яз, верхівку лівої легені та сліпо закінчується в області підключичної артерії, пошкоджуючи її. Раньовий канал довжиною 6 см.

(а.с. 191-196 т. 2)

Протоколом огляду місця події від 09.06.2021р. з фототаблицею підтверджується, що слідчий ОСОБА_49 у присутності двох понятих ОСОБА_50 та ОСОБА_51 за участю власника ОСОБА_52 оглянув територію розташовану з тильного боку буд. АДРЕСА_6 , де знаходиться салон краси « ІНФОРМАЦІЯ_4 », вбудований в цей будинок. З правого та лівого боків на висоті другого поверху розташовані дві відеокамери, з яких файл IMG_2366, розмір 768 Кб був записаний на DVD-диск, який було вилучено.

(а.с. 206-208 т. 1)

З відеозапису файлу IMG_2366 вбачається, що файл протяжністю 1 хвилина 52 секунди. На відеозапису відображена дата 06-08-2021 Вт 18:08:09. Зафіксовано ділянку місцевості на якій з початку відеозапису у лівому нижньому куті з`являються четверо осіб, першим йде чоловік у футболці з коротким рукавом потерплий, за ним йде чоловік у чорній кофті з бородою обвинувачений, третім йде чоловік у червоній кофті ОСОБА_27 , четвертий чоловік у синій куртці та джинсах ОСОБА_53 .

Потерпілий тікає від обвинуваченого та ОСОБА_54 , намагається відсторонитися від них рукою.

Час 18:08:38 обвинувачений наносить обвинуваченому удар ногою в область сідниць.

В цей час ОСОБА_27 заважає потерпілому відповісти обвинуваченому, який його вдарив.

Час 18:08:46 обвинувачений знов переслідує потерпілого, ходячи по колу навкруг ОСОБА_54 та ОСОБА_55

Час 18:09:04 обвинуваченого відводить в сторону ліворуч жінка свідок ОСОБА_56 , яка підійшла, потерпілий відходить трохи праворуч.

Час 18:09:18 обвинувачений покидає місце події, потерпілий через кілька секунд покидає місце події у тому ж напрямку, що і обвинувачений.

Під час події у правій руці як обвинуваченого так і потерпілого спостерігаються предмети, схожі на ножі.

Протоколом огляду місця події 09.06.2021р. з фототаблицею підтверджується, що слідчий ОСОБА_49 у присутності двох понятих ОСОБА_50 та ОСОБА_51 за участю власника приміщення ОСОБА_57 оглянув частину місцевості, на якій розташований магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП «Колесник» по АДРЕСА_2 , магазин має торгівельний зал та підсобну кімнату. На входу до магазину під дахом з лівого та правого боку мається камера відео спостереження, відео фіксується пристроєм «H.264 DIGITAL VIDEO RECORDER», з якого записано інформацію на ДВД-диск (папка «video.cam1; cam2», розмір 2,96 Гб) відеозапис за 08.06.2021р. з 17:39год. до 20:20год., диск вилучений.

(а.с. 203-204 т. 1)

Дослідженням відеозапису у судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що відеозапис розміщений у папці САМ 1 фіксує зображення ліворуч відносно вулиці. При дослідженні файлу - 00_192.168.0.110_1_20210608_181051 встановлено, що з приміщення виходить обвинувачений, в цей час до магазину під`їхали працівник поліції та на вході зустрічають обвинуваченого, який зустрівши працівників поліції повертає праворуч. В цей час з приміщення виходить інший чоловік, який наносить обвинуваченому удар правою рукою у праву частину голови обвинуваченого. Обвинувачений та працівники поліції зникають з ракурсу відеокамери.

Відеозапис розміщений у папці САМ 2 фіксує зображення праворуч відносно вулиці. При дослідженні файлу - 00_192.168.0.110_2_20210608_181100, встановлено, що обвинувачений виходить із-зі будівлі, розвертається в бік з якого прийшов та щось каже, після чого знов повертається за будівлю (час на відеозапису 0:00:25сек.)

Час на відеозапису 0:01.36сек. - обвинувачений з`являється в об`єктиві камери відео спостереження та відносно розташування вулиці біжить зліва-направо. За ним біжать працівники поліції.

Час на відеозапису 0:01.48сек. обвинувачений озирається на працівників поліції та щось викидає у калюжу, підсовуючи предмет ногою у воду, кілька раз наступає на нього. після чого йде далі по вулиці у супроводі працівників поліції. Зупиняється за приміщенням аптеки. Протягом 15 хвилин перебуває у вказаному місці, після чого віддаляється від місця події, зображення не фокусується через відстань.

Протоколом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 від 11.06.2021р. з відео фіксацією підтверджується, що він у присутності двох понятих ОСОБА_58 та ОСОБА_43 за участю статиста ОСОБА_59 вказав за якими обставинами 08.06.2021р. о 18:20год. потерпілий ОСОБА_23 отримав тілесні ушкодження, від яких настала його смерть. При цьому свідок показав, що він разом із обвинуваченим ОСОБА_10 підійшли до магазину «Ваніль», їх туди привіз чоловік на ім`я ОСОБА_60 . Вони зайшли у двір, де до них підійшов потерпілий ОСОБА_25 Розмова була на підвищених тонах, почалася сварка. Під час сварки він особисто правою рукою дав ляпас по голові потерпілого ОСОБА_61 , потерпілий також наніс йому лівою рукою один удар по голові. В цей час у потерпілого ОСОБА_61 на землю випав ніж. Тоді до них підбіг чоловік з дерев`яним руків`ям від швабри, яким став бити його та ОСОБА_62 . Він особисто підняв з землі ніж правою рукою та почав розмахувати перед нападниками, можливо хтось потрапив під ніж, після чого він кинув ніж на землю. Під час конфлікту, коли він намагався захистити обвинуваченого, потерпілий ОСОБА_25 завдав йому удари ножем по кисті правої руки, по спині в ділянці попереку та правому стегну. Подробиць бійки не пам`ятає, бо на той момент він особисто і обвинувачений були напідпитку, оскільки вживали алкоголь протягом дня.

(а.с. 228 т. 1)

Протоколом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. підтверджується, що свідок ОСОБА_17 упізнав ОСОБА_13 , як свого знайомого на ім`я ОСОБА_35 , якого він підвозив до магазину «Ваніль» 08.06.2021р.

(а.с. 219-220 т. 1)

Протоколом проведення слідчого експерименту від 10.06.2021р. із відео фіксацією підтверджується, що свідок ОСОБА_17 у присутності двох понятих ОСОБА_63 та ОСОБА_43 за участю статиста ОСОБА_64 вказав за якими обставинами 08.06.2021р. о 18:20год. потерпілий ОСОБА_23 отримав тілесні ушкодження, внаслідок чого настала його смерть. При цьому свідок показав, що 08.06.2021р. приблизно о 17-30год. він особисто привіз на своєму автомобілі до магазину «Ваніль» ОСОБА_65 та ОСОБА_66 . Вони зайшли за будинок АДРЕСА_4 . Через хвилину до них підійшов потерпілий ОСОБА_23 , вони почали розмовляти на високих тонах, сваритися. Тоді він пішов д магазину «Ваніль», а коли вийшов через 3 хвилини, то побачив їх біля дерева за магазином « ІНФОРМАЦІЯ_3 », вони хапали один одного за одяг. У обвинуваченого та у потерпілого в руках він бачив ножі. Вони штовхалися, наносили один одному удари кулаками по обличчю. Під час сварки вони змістилися у двір будинку АДРЕСА_7 , потім знову повернулися до місця за «Багатою хатою». Під час сварки до них підходила ОСОБА_56 , яка теж намагалася їх заспокоїти. Поруч стояв ОСОБА_67 , який лише спостерігав за конфліктом. Він особисто пішов до аптеки за бинтом та пластиром. Коли він вийшов з аптеки, то пішов у бік магазину «Ваніль», побачив потерпілого ОСОБА_23 , який лежав на правому боці, його голову тримав ОСОБА_68 . У потерпілого ОСОБА_61 в ділянці лівої пахви було ножове поранення, сильно йшла кров. Присутні викликали швидку допомогу.

(а.с. 221-222 т. 1)

Протоколом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. підтверджується, що свідок ОСОБА_56 упізнала обвинуваченого ОСОБА_10 , як чоловіка з бородою, у якого був конфлікт з потерпілим ОСОБА_23 08.06.2021р.

(а.с. 215-216 т. 1)

Протоколом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. підтверджується, що свідок ОСОБА_56 упізнала ОСОБА_13 , як чоловіка у червоній кофті, у якого був конфлікт з потерпілим ОСОБА_23 08.06.2021р.

(а.с. 217-218 т. 1)

Протоколом слідчого експерименту від 10.06.2021р. за участю свідка ОСОБА_56 з відеофіксацією підтверджується, що свідок ОСОБА_32 у присутності двох понятих ОСОБА_42 та ОСОБА_43 за участю статиста вказала за якими обставинами 08.06.2021р. приблизно о 18-20год. потерпілий ОСОБА_23 отримав тілесні ушкодження, внаслідок чого настала його смерть. При цьому свідок показала, що приблизно о 17:54год вона почула крик у дворі буд. АДРЕСА_7 . Коли вона вийшла, то побачила потерпілого ОСОБА_23 , обвинуваченого, ОСОБА_13 та чоловіка у сірій куртці. Конфлікт відбувався між потерпілим ОСОБА_69 та обвинуваченим, у яких в руках були ножі. У ОСОБА_13 була порізана спина, а у потерпілого ОСОБА_23 на лівій руці був поріз. Вона втрутилася у конфлікт, вони почали заспокоюватися та пішли у бік магазину «Багата хата», де стояв ОСОБА_68 , у якого в руках була швабра. Після цього потерпілий ОСОБА_25 взяв у ОСОБА_30 швабру та віддав йому ніж, після чого потерпілий ОСОБА_25 завдав обвинуваченому один удар шваброю по голові. Від удару швабра зламалася. Обвинувачений лежав на землі, потерпілий ОСОБА_25 наносив йому удари черенком від швабри по різних частинах тіла. ОСОБА_70 завдав обвинуваченому декілька ударів ногою під зад. В цей час ОСОБА_13 та чоловік у сірій кофті рознімати бійку. Обвинувачений звільнився та побіг у бік магазину «Ваніль», при цьому в правій руці у нього був ніж. Слідом за ним побіг ОСОБА_70 , а потім вона. На місці залишився потерпілий ОСОБА_23 та ОСОБА_13 . Вона чула, як потерпілий ОСОБА_23 скрикнув, та побачила, що він тримається за лівий бік і йде до магазину «Ваніль». Потім вона побачила ніж на сходах біля входу в магазин «Ваніль». Вона і ОСОБА_70 надавали потерпілому ОСОБА_71 медичну допомогу до приїзду швидкої.

(а.с. 214 т. 1)

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. з довідкою підтверджується, що свідок ОСОБА_16 в присутності двох понятих ОСОБА_42 та ОСОБА_43 впізнав на фото № 2 ОСОБА_13 , як чоловіка, який був у червоній кофті під час конфлікту 08.06.2024р. біля буд. АДРЕСА_4 .

(а.с. 209-210 т. 1)

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2021р. з довідкою підтверджується, що свідок ОСОБА_16 в присутності двох понятих ОСОБА_42 та ОСОБА_43 впізнав на фото № 3 обвинуваченого, як чоловіка з бородою, присутнього під час конфлікту 08.06.2024р. біля буд. АДРЕСА_4 .

(а.с. 211-212 т. 1)

Протоколом слідчого експерименту від 25.06.2021р. з відеофіксацією підтверджується, що свідок ОСОБА_16 у присутності двох понятих ОСОБА_42 та ОСОБА_43 біля буд. АДРЕСА_4 вказав, за якими обставинами 08.06.2021р. 18:20год. потерпілому ОСОБА_23 були завдані тілесні ушкодження. Свідок показав, що 18:30год. він йшов додому та побачив за будівлею «Багатої хати» конфлікт між потерпілим ОСОБА_23 та обвинуваченим, та ОСОБА_72 , під час якого вони гучно сварилися та штовхалися. Він пішов додому, а коли вийшов, то побачив потерпілого та обвинуваченого, які змістились в арку та двір будинку АДРЕСА_7 , біля них був ОСОБА_24 та ОСОБА_56 , які намагалися їх заспокоїти. Потім він особисто знов пішов, а коли повернувся, то побачив потерпілого ОСОБА_23 , який тримався за лівий бік, та у нього йшла кров, після чого він впав біля входу в магазин «Ваніль». За якими обставинами потерпілий ОСОБА_23 отримав тілесні ушкодження, він особисто не бачив.

(а.с. 235-236 т. 1)

Як вбачається з протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 11.06.2021. при досудовому розслідуванні він показав, що 08.06.2021р. йшов додому, та у себе в дворі побачив потерпілого та двох чоловіків поруч з ним, які знаходились за магазином «Багата хата». При цьому потерпілий сидів на землі, крутився від цих двох чоловіків, які намагалися його бити. Він особисто побіг до потерпілого та цих чоловіків, при цьому у нього в руках знаходилась дерев`яна швабра, коли підбіг ближче, то побачив в руках чоловіка з бородою кухонний ніж білого кольору з визерунками. Побачивши це, він особисто почав бити цього чоловіка з бородою шваброю по верхній частині тулубу та голові, від чого швабра зламалась на дві частини, та її більша частина залишилась у нього особисто в руках, від цих ударів Чоловік з бородою відволікся на нього особисто, що дало змогу потерпілому підвестись на ноги. Після чого потерпілий сказав йому особисто, щоб він дав йому палку, та взявши у нього особисто палку, потерпілий почав бити чоловіка з бородою. При цьому другий чоловік у червоній куртці в цей момент стояв на відстані 2-3 м від потерпілого та чоловіка з бородою, та тримався за поперек. Свідок ОСОБА_14 також показав, що коли потерпілий бив чоловіка з бородою палкою від швабри, той був повернутий до нього спиною, потім палиця зламалась після нанесення потерпілим удару по чоловіку з бородою, та цей чоловік під час розвороту до потерпілого обличчя наніс йому один удар ножем в область лівої пахви та одразу почав тікати з ножем в руках. Він особисто погнався за цим чоловіком з метою наздогнати його, потерпілий в цей момент стояв на місці. Коли він особисто наздогнав чоловіка з бородою біля тротуару, то завдав йому один удар кулаком правої руки у праву щелепу, після чого почув крик, повернувся та побачив, що потерпілий лежить на правому боці біля входу до магазину "Ваніль" на землі. Коли він особисто підбіг до потерпілого, то побачив, що в нього ллється кров з лівого боку, йому почали надавати допомогу ОСОБА_24 та ОСОБА_56

(а.с. 72-47 т.1)

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.06.2021р. із участю понятих ОСОБА_43 та ОСОБА_73 . року свідок ОСОБА_14 упізнав за рисами обличчя обвинуваченого на фото № 3 як особу з бородою, який 08.06.2021р. завдав тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_23

(а.с. 225- 225а т.1 )

Протоколом слідчого експерименту від 11.06.2024р. з відео фіксацією підтверджується, що свідок ОСОБА_14 у присутності двох понятих ОСОБА_43 , ОСОБА_74 за участю статиста вказав, за яких обставин 08.06.2021р. приблизно о 18-20 год. потерпілий ОСОБА_23 отримав тілесні ушкодження, внаслідок чого настала його смерть. При цьому свідок показав, що 08.06.2021р. у зазначений час вони разом з ОСОБА_75 йшли через двір в бік буд. АДРЕСА_4 та побачили біля арки буд. АДРЕСА_7 .Котельникових бійку, він одразу упізнав свого знайомого потерпілого ОСОБА_23 та побіг до нього. При цьому у нього особисто в руках у нього була швабра. Біля потерпілого ОСОБА_61 було двоє один з бородою обвинувачений, а інший в червоному спортивному костюмі свідок ОСОБА_76 . Коли він особисто підбіг, потерпілий ОСОБА_77 на землі, а поруч із ним стояв обвинувачений, який у правій руці тримав ніж. Він особисто завдав обвинуваченому один удар шваброю згори вниз, куди саме не бачив. Від удару швабра зламалася. В цей час із землі піднявся потерпілий ОСОБА_25 , який взяв в праву руку черенок від швабри, лівою рукою схопив обвинуваченого за капюшон куртки, трохи нахилив та став наносити йому удари згори вниз черенком від швабри по голові та кінцівках обвинуваченого. В цей час обвинувачений завдав один удар потерпілому ОСОБА_71 ножем, який тримав в правій руці (удар боковий) в ділянку лівої пахви. Після удару ножем потерпілий ОСОБА_25 відпустив обвинуваченого і той пішов в бік магазину «Ваніль», а він особисто став його наздоганяти. Він наздогнав обвинуваченого біля автодороги та завдав йому один боковий удар правою рукою в праву частину обличчя. Після цього він почув крик біля магазину «Ваніль», озирнувся і побачив потерпілого ОСОБА_61 , який лежав на правому боці біля магазину, наблизився до потерпілого ОСОБА_61 та почав надавати йому першу медичну допомогу, поки не приїхала швидка. При цьому він бачив, що в момент завдання удару ножем обвинуваченим потерпілому ОСОБА_71 , чоловік в червоному спортивному костюмі стояв біля шлагбауму та не наближався до них. Пізніше він побачив, що у чоловіка в червоному спортивному костюмі різана рана в нижній частині спини.

(а.с. 223-224 т. 1)

Як вбачається з протоколу допиту свідка ОСОБА_15 від 11.06.2021р. він показав при досудовому розслідуванні, що 08.06.2021р. близько 18:00год він біля гаражів побачив знайомого ОСОБА_30 , у якого роках була дерев`яна швабра, та вони разом попрямували до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Коли вони підходили до ділянки місцевості, яка розташована за магазином « ІНФОРМАЦІЯ_3 », то побачили потерпілого, обвинуваченого, та незнайомого чоловіка в червоній куртці свідка ОСОБА_66 . При цьому потерпілий сидів на землі та крутився від обвинуваченого та чоловіка в червоній куртці, які намагались його бити. Він особисто підійшов до кута будинку, де розташований магазин «Ваніль», а саме до «чорного ходу», та побачив, що потерпілий сидів на землі сідницями, а обвинувачений та чоловік у червоній куртці почали віддалятись від потерпілого. Потім потерпілий підвівся, почав підзивати їх до себе, після чого до нього підійшов обвинувачений, а чоловік у червоній куртці залишився стояти біля труби, яка виглядала як шлагбаум. Коли обвинувачений підійшов до потерпілого, то він почав бити обвинуваченого шваброю, та вони вдвох, наносячи один одному удари, почали рухатися в бік магазину «Ваніль, при цьому обвинувачений, тримаючи ніж у правій руці, кричав:" ОСОБА_28 , не треба!", знаходячись до потерпілого в цей момент повернутим лівим плечем до обличчя, а потерпілий наносив палицею від швабри удари, заносячи при цьому руки догори. В той момент, коли потерпілий лівою рукою тримав капюшон обвинуваченого, а правою наносив удари палицею від швабри, обвинувачений наніс ножем, який тримав у правій руці, один удар потерпілому в область лівої пахви. В цей момент, поруч обвинуваченим та потерпілим нікого, крім ОСОБА_30 , не було. Одразу після нанесення удару потерпілому обвинувачений почав тікати з ножем у правій руці, та ОСОБА_70 побіг за ним з метою наздогнати. Потерпілий в цей момент зробив кілька кроків до входу у магазин «Ваніль» та впав на землю. Потім він особисто побачив, що до потерпілого збігаються люди надавати допомогу, та пішов на автобус.

(а.с. 75-77 т.1)

Протоколом слідчого експерименту від 11.06.2021р. з відеофіксацією підтверджується, що свідок ОСОБА_15 у присутності двох понятих ОСОБА_43 та ОСОБА_74 за участю статиста вказав за якими обставинами потерпілому ОСОБА_23 , були завдані тілесні ушкодження, внаслідок яких настала його смерть. При цьому свідок показав, що 08.06.2021р, приблизно о 18-20 год. він разом з ОСОБА_78 йшли через двір будинку АДРЕСА_4 . В цей час він побачив, що біля ларька «Багата хата» відбувається бійка між потерпілим ОСОБА_69 та обвинуваченим ОСОБА_79 , також ще були люди поруч. До них побіг ОСОБА_70 , в руках у якого була дерев`яна швабра. Потерпілий ОСОБА_25 взяв у ОСОБА_30 швабру, якою почав бити обвинуваченого ОСОБА_65 по голові та інших частинах тіла, від ударів швабра ламалася, а потерпілий ОСОБА_25 продовжував бити обвинуваченого ОСОБА_65 черенком від швабри, при цьому вільною рукою тримав обвинуваченого ОСОБА_65 за капюшон курки. Він побачив у обвинуваченого ОСОБА_65 в правій руці ніж, яким завдав один удар потерпілому ОСОБА_71 в область лівої пахви в той час, коли потерпілий ОСОБА_25 наносив йому удари дерев`яним руків`ям від швабри. Після цього обвинувачений ОСОБА_10 махнув лезом ножа перед ОСОБА_78 , який стояв праворуч від обвинуваченого. Тим часом потерпілий ОСОБА_23 пішов до магазину «Ваніль», тримаючись за лівий бік. Обвинувачений ОСОБА_10 побіг у бік автовокзалу, а ОСОБА_70 побіг за ним. Він особисто бачив, як потерпілий ОСОБА_80 на асфальт біля входу в магазин «Ваніль». Також зазначив, що під час бійки за «Багатою хатою» біля шлагбауму стояв чоловік у червоній куртці, який не наближався до осіб, між якими відбувалася бійка.

(а.с. 226-227 т. 1)

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № СЕ-19/121-21/22129-БД від 06.01.2022р. підтверджується, що встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразків крові потерпілого ОСОБА_23 , свідка ОСОБА_13 (об`єкти №№ 1.1, 2.2) На наданому на дослідження ножі (об`єкти №№ 4.1, 4.2, 4.4) виявлено кров людини та клітини з ядрами; в об`єкті № 4.3 виявлені клітини з ядрами, кров людини не виявлена. Встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові на клітин з ядрами, виявлених на ножі (об`єкти №№ 4.1, 4.2, 4.4). Встановити генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на ножі (об`єкт №4.3), не є можливим у зв`язку з надзвичайно низьким вмістом ДНК в даному об`єкті. Генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові та клітин з ядрами, виявлених на ножі (об`єкти №№ 4.1, 4.2, 4.4) збігаються з генетичними ознаками (ДНК-профілем) зразків крові потерпілого ОСОБА_23

(а.с. 247-250 т. 1, 1-15 т. 2)

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19/121-22/582-БД від 28.01.2022р. підтверджується, що на наданому на дослідження ножі (об`єкти №№1.1, 1.2) виявлені клітини з ядрами, кров людини не виявлена. Встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин з ядрами, виявлених на клинку та руків`ї ножа (об`єкти №№1.2, 1.3 відповідно). Встановити генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на руків`ї ножа (об`єкт №1.1), не є можливим у зв`язку з надзвичайно низьким вмістом ДНК в даному об`єкті. Генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин з ядрами, виявлених на клинку та руків`ї ножа (об`єкти №№1.2, 1.3 відповідно) збігаються між собою, не збігаються з генетичними ознаками зразків крові свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_81 , потерпілого ОСОБА_23 та належать невстановленій особі чоловічої статі.

(а.с. 17-24 т. 2)

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № СЕ-19/121-22/583-БД від 01.02.2022р. підтверджується, що на наданій на дослідження кофті, вилученій 08.06.2021р. в ході огляду речей підозрюваного ОСОБА_10 (об`єкти №№1.1-1.4, 1.6, 1.8), виявлено кров людини, в об`єктах №№1.5, 1.7 кров людини не виявлена.

Генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові, виявлених на кофті (об`єкти 1.1-1.3) збігаються між собою, не збігаються з генетичними ознаками зразка крові свідка ОСОБА_13 .

Генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові, виявлених на кофті (об`єкти 1.6, 1.8) збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові свідка ОСОБА_13 .

Генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові, виявлених на кофті (об`єкт №1.4) є змішаними, містять генетичні ознаки більш ніж однієї особи, серед яких містяться генетичні ознаки зразка крові свідка ОСОБА_13 .

Генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові, виявлених на кофті (об`єкти 1.1-1.3, 1.6, 1.8) не збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_23 .

Генетичні ознаки сліду крові, виявленого на кофті (об`єкт 1.4) є змішаними, містять генетичні ознаки більш ніж однієї особи, серед яких не містяться генетичні ознаки зразка крові потерпілого ОСОБА_23

(а.с. 26-37 т. 2)

Висновком СМЕ № 63 від 02.07.2021р. по меддокументам підтверджується, що виявлені у ОСОБА_13 тілесні ушкодження коло-різані рани в області крижі та середньої третини правого стегна утворилися від двократної дії колото-ріжучого предмету, можливо у вказаний строк та відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

(а.с. 47-48 т. 2)

З медичного заключення №1802 від 08.06.2021р., чергового лікаря Андрюхіна КНП «Багатопрофільна лікарня № 2» м. Костянтинівка Донецької області вбачається, що 08.06.2021р. о 23-00год. ОСОБА_10 відвідав травмпункт та встановлено час травми 08.06.2024р. 18:20год. був побитий невідомим. Діагноз: закритий перелом великого бугорка правої плечової кістки без зміщення; забій правого передпліччя, підшкірна гематома; забій правої кисті; різана рана І-ІІ пальця правої кисті; забій м`яких тканин волосистої частини голови; параорбітальна гематома; садна лоба справа; струс головного мозку; гостра алкогольна інтоксикація (Алкофор-307 0,75 проміле).

(а.с. 75 т. 2)

Висновком СМЕ № 76 по меддокументам від 30.03.2023р. підтверджується, що під час судового провадження в суді першої інстанції на підставі ухвали Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20.03.2023р. (а.с. 169-171 т. 2) була проведена судово-медична експертиза обвинуваченого ОСОБА_10 для встановлення наявності та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (а.с. 73 т. 2)

Як вбачається з кримінального провадження суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115. Ч. 1 ст. 125 КК України, постановила ухвалу про проведення судового засідання 30.03.2023р. о 9:30год. по справі в режимі дистанційного судового провадження за допомогою відеоконференції, копії зазначеної ухвали були надіслані учасникам судового провадження для відома.

(а.с. 175-177 т. 2)

В матеріалах кримінального провадження відсутній супровідний лист Костянтинівського відділення СМЕ Донецької області про повернення суду першої інстанції матеріалів кримінального провадження із вказаним вище висновком СМЕ, а саме висновок СМЕ від 30.03.2023р. (міститься на а.с. 210-211 т. 2) без супровідного листа підшитий після документів, датованих 14.04.2023р.

Як вбачається з мотивувальної частини висновку СМЕ судово-медичний експерт ОСОБА_48 дослідив наданий йому судом протокол проведення слідчого експерименту від 11.06.2021р. за участю свідка ОСОБА_15 , показання зазначеного свідка в судді першої інстанції та копію медичного заключення щодо ОСОБА_10 від 09.06.2021р. .

Відповідно до резолютивної частини висновку СМЕ вбачається, що згідно висновку травмпункту від 08.06.2021р. на ім`я ОСОБА_10 у нього мались такі тілесні ушкодження: закритий перелом великого бугорка правої плечової кістки без зміщення, забій правого передпліччя, підшкірна гематома, забій правої кисті, забій м`яких тканин волосистої частини голови, параорбітальна гематома, садна лоба праворуч, різана рана 2 пальця правої кисті.

Закритий перелом великого бугорка плечової кістки без зміщення утворився від дії тупих предметів та відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як такий, що потребує для свого лікування термін більше 21 доби (3 тижнів).

Забій правого передпліччя, підшкірна гематома, забій правої кисті, забій м`яких тканин волосистої частини голови, параорбітальна гематома, садна лоба праворуч утворились внаслідок дії тупих предметів та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Різана рана 2 пальця правої кисті утворилася внаслідок дії гостро-ріжучого предмету; судити про ступіть тяжкості немає можливості, оскільки в медичному висновку не вказані розміри рани та обсяг медичної допомоги.

Тілесні ушкодження, що малися у ОСОБА_10 , могли утворитися за обставин, вказаних ним під час його допиту.

Тілесні ушкодження, що малися у ОСОБА_10 , та які могли утворитися від внаслідок дії тупих предметі, могли утворитися за обставин, вказаних свідком ОСОБА_15 під час проведення слідчого експерименту за його участю та під час допиту в судовому засіданні.

Свідок під час проведення слідчого експерименту вказав на момент, коли він бачив в руці ОСОБА_10 ніж, яким він ( ОСОБА_10 ) наніс удар ОСОБА_23 в область лівої пахви, але під час допиту в судовому засіданні свідок не вказує ці обставини.

(а.с. 210-211 т. 2)

З висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 512 від 25.11.2022р. вбачається, що ОСОБА_10 в період інкримінованих йому діянь на хронічне психічне захворювання, недоумство, тимчасовий розлад психічної діяльності або інший хворобливий стан психіки не страждав, і в теперішній час не страждає.

Іспитований у період часу до якого відноситься інкриміновані йому діяння міг усвідомити свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

Іспитовий у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

З мотивувальної частини вказаної вище амбулаторної судово-психіатричної експертизи щодо обвинуваченого вбачається, що органом досудового розслідування для проведення експертизи були надіслані матеріали кримінального провадження, з яких судовими експертами досліджувались та були докладно викладені показання обвинуваченого, надані ним в якості свідка 08.06.2021р. та показання обвинувачення надані ним якості підозрюваного 11.06.2021р., під час надання яких він підтвердив свої показання від 08.06.2021р., надані ним в якості свідка.

Так допитаний 08.06.2021р. у якості свідка ОСОБА_10 показав, що 08.06.2021р. приблизно в 12:00год. біля кафе «Еквалібр» в. Костянтинівка він зустрів знайомого ОСОБА_66 , з яким вони вдвох попрохали телефон у перехожого та подзвонили потерпілому, номер його телефону у нього був записаний на аркуші, оскільки він казав раніше, що вони йому необхідні.

Під час розмови потерпілий призначив їм зустріч за магазином "Ваніль" по АДРЕСА_2 . Приблизно 15:00 вони з ОСОБА_13 прийшли до магазину " ОСОБА_82 ", по просп. Ломоносова в м. Костянтинівка Донецької області, де знаходились до 17:00год. після чого зупинили автомобіль таксі та попрохали відвести їх до магазину «Ваніль», приїхали до магазину, зайшли до нього. Через невеликий проміжок часу до них підійшов потерпілий, між ним та ОСОБА_13 відбувся словесний конфлікт з причини висловлення потерпілим на їх адресу образ та нецензурної лайки. Приблизно 18:10год. між ними та потерпілим знову відбулась словесна перепалка, в той час він особисто відволікся на ОСОБА_54 , після чого повернувся та побачив потерпілого з двома, схожими на керамічні, ножами в руках. Як він особисто зрозумів, потерпілий, який знаходився від нього на відстані 2 м, кинувся на нього особисто, та в цей час ОСОБА_27 закрив його своєю спиною та потерпілий наніс йому удари в область спини. ОСОБА_27 закричав: «Що ти робиш?» після чого він особисто підійшов до потерпілого, та правою рукою висмикнув у нього ніж з лівої руки, при цьому порізав собі внутрішню частину долоні. Коли він особисто вирвав у потерпілого ніж, той кулаком лівої руки наніс йому три-чотири удари в область скроні та в область очей праворуч, від чого він особисто присів на землю, в цей час якийсь знайомий потерпілого забрав у нього ніж та дав йому дерев`яну швабру довжиною 1,5м, якою потерпілий, утримуючи її в лівій руці наніс йому особисто не менше трьох ударів у тім`яну та лобну головну частину голови. Він особисто став прикривати голову руками, та не менше трьох ударів прийшлись йому особисто в область правої та лівої руки та плечей. Швабра зламалась, та потерпілий почав наносити йому особисто удари уламком швабри у тім`яну область голови, лівого вуха, точну кількість ударів сказати не зміг. В цей час в його особисто правій руці знаходився ніж, який він вирвав раніше у потерпілого. ОСОБА_76 підбіг, хотів його особисто спасти, але потерпілий почав наносити йому удари, куди саме йому особисто невідомо, він особисто чітко чув звуки ударів. Після чого ОСОБА_27 різко повернувся обличчям до обличчя з потерпілим. Вони вдвох зціпились на дуже близькій відстані, якби обнявшись. Він особисто зрозумів, що потерпілий в ході потасовки наштовхнувся на ніж в область руки чи підпахви. Він особисто піднявся на ноги та побачив ОСОБА_54 з ножем у правій руці, який кричав: «Що ти робиш?». Він особисто відібрав ніж у ОСОБА_54 та викинув ніж в бік проїзної частини, після чого почав відводити ОСОБА_54 в бік до аптеки, оскільки побачив на його спині кров. Після аптеки їх зупинили працівники поліції, конфлікт відбувався приблизно 15 хвилин. Він особисто знаходився в шоковому стані, отримав багато ударів в область голови. Під час потасовки він не звертав уваги, хто крім нього, ОСОБА_54 та потерпілого знаходився поряд, місце людне, він більше нічого не бачив, оскільки закривався руками від ударів.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України визнав частково, оскільки умислу на вбивство не мав, діяв з метою самозахисту. При цьому показав, що 08.06.2021р. приблизно о 18-00 год. він разом сі своїм знайомим ОСОБА_13 знаходився в м. Костянтинівка. В цей час йому зателефонував ОСОБА_24 , та повідомив, що потерпілий хоче зустрітися з ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_24 відвіз їх на залізничний вокзал до крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і сказав чекати у дворах за крамницею « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та магазином «Ваніль», а сам пішов за кавою. У дворі на них чекали двоє чи троє чоловіків, потім підійшов потерпілий, а за ним ще один молодий чоловік, крім потерпілого він нікого не знав. Між ОСОБА_13 та потерпілим почалася суперечка на підвищених тонах, з якого приводу він не знає. Потім потерпілий та незнайомі люди, які були з ним, підійшли до них, окружили в кільце та почалася бійка. Потерпілий вдарив його першим лівою рукою (він шульга) у голову. Потім він почув, як ОСОБА_27 крикнув: «Що ви робите!» і побачив у цих людей ножі, ОСОБА_27 був поранений у спину. Тоді він правою рукою вихопив у одного з нападників ніж, порізавши при цьому собі руку. Потім він відійшов у бік ближче до арки і спитав: «Що ви робите!?». При цьому він тримав ніж перед собою лівою рукою, бо права була порізана і він тримав її в кишені, затиснувши рану серветкою. ОСОБА_35 в цей час стояв в стороні та тримався за поперек. Вони хотіли з ОСОБА_13 піти звідти, але потерпілий покликав його до себе, і він підійшов до нього. У потерпілого теж в руках був ніж, вони стояли один навпроти одного. Потім хтось почав бити його палкою по голові. Після цього потерпілий змінив свій ніж на палку, схопив його рукою за капюшон та почав наносити удари палкою. Він хотів втекти, але потерпілий не відпускав його і не давав цього зробити, продовжуючи наносити удари по різним частинам тіла, завдаючи сильного болю. Палка спочатку була приблизно 1,5 метри, але під час нанесення ударів декілька разів ламалася і ставала коротше. Потерпілий взяв цю палку у раніше незнайомого чоловіка, який був з ним. Він кричав: « ОСОБА_28 заспокойся, що ти робиш!?», але потерпілий не зупинявся. Тоді він неприцільно, навідмаш наніс один удар ножем, який тримав вже у правій руці через серветку. ОСОБА_29 він попав, він не побачив, але після цього ОСОБА_28 його відпустив і позадкував до магазину «Ваніль». В цей момент приїхала поліція. Він нікуди з місця події не тікав. Потім приїхала машина швидкої допомоги. ОСОБА_27 відмовився від допомоги, а потерпілого забрали до лікарні. Він особисто не хотів вбивати потерпілого, діяв з метою самооборони шкодує, про те, що сталося, це була прикра випадковість.

Потерпіла ОСОБА_9 показала в суді першої інстанції, що потерпілий був її чоловіком, її чоловік був знайомий з обвинуваченим не більше п`яти років, близьких дружніх стосунків з ним не підтримував. Про обставини події їй конкретно нічого не відомо. Потерпілий був турботливий чоловік і батько, ніколи не вживав ні алкоголь, ні наркотики.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що з обвинуваченого бачив один раз, відносин ніяких з ним не підтримує, потерпілий був його сусідом. В день події він йшов додому з роботи і побачив бійку між потерпілим та обвинуваченим. Він особисто побіг до них. При собі він мав дерев`яну палку (держак від швабри), на якій ніс сумку з інструментами. Він один раз вдарив обвинуваченого цією палкою, після чого потерпілий вихопив у нього з рук палку та почав бити нею обвинуваченого. Скільки разів він вдарив палкою обвинуваченого, він сказати не може, але точно більше одного разу, палка від ударів декілька разів ламалася. Раптом обвинувачений різко відскочив у бік і побіг геть, потерпілий побіг за ним, але впав біля магазину «Ваніль». ОСОБА_10 втік, а він залишився з потерпілим.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що обвинувачений та потерпілий йому відомі, близьких дружніх стосунків з ним не мав. В день події у вечірній час він проходив в районі залізничного вокзалу в м. Костянтинівці, йшов зі своєї дачі. Дорогою у дворах за магазином «Ваніль» він зустрів раніше знайомого ОСОБА_83 . Разом вони пішли у бік магазину «Ваніль» і через дерева побачили на землі потерпілого, від якого віддалялися двоє хлопців у бік аптеки, одним з них був обвинувачений, другого він раніше ніколи не бачив і зараз навіть не впізнає. Потерпілий побачив їх і почав кликати до себе. ОСОБА_84 підбіг до нього. Про що вони розмовляли, він не чув, але почув, як вони почали кликати тих двох хлопців, які віддалятися від потерпілого. Обвинувачений повернувся до потерпілого, який одразу взяв у ОСОБА_14 ручку від швабри і одразу почав бити нею обвинуваченого по різним частинам тіла по голові, по руках, якими він закривався від ударів, по спині, по боках. Ручка під час нанесення ударів ламалася і ставала все коротше і коротше, але потерпілий не зупинявся. Під час нанесення ударів ручкою від швабри обвинуваченому, потерпілий тримав його за капюшон, обвинувачений в цей час постійно просив відпустити його та припинити бити. Вони постійно пресувалися, обвинувачений під час нанесення ударів перебував в положенні зігнувшись, трохи боком відносно потерпілого., намагався закрити голову руками від ударів та вирватися. Потерпілий бив обвинуваченого приблизно 5-10 хвилин. Обвинувачений під час побиття ніяких ударів у відповідь потерпілому не наносив, лише захищався. В якійсь момент він побачив, що обвинувачений наніс потерпілому один удар, за його припущенням ножем, але самого ножа він не бачив, після чого потерпілий його відпустив, і обвинувачений швидко побіг геть. Потерпілий після цього повільно відійшов до магазину «Ваніль» і впав, крові він на ньому не бачив. Що відбувалося далі він не бачив, бо пішов по своїм справам.

Обвинувачений в суді апеляційної інстанції надав показання аналогічні тим, які він надавав при допиті в суді першої інстанції.

Так, судом апеляційної інстанції ретельно досліджені показання обвинуваченого, як при проведенні досудового розслідування, так і в судах першої та апеляційної інстанції, надана їм оцінка у співвідношенні з усією сукупністю досліджених та оцінених доказів та зроблений висновок, що показання обвинуваченого з фактичних обставин справи є недостовірними, вони викривлюють фактичні обставини події, не узгоджуються з усією сукупністю зібраних доказів, протирічать їм, мають на меті полегшити свою участь у даному кримінальному провадженні.

Так обвинувачений при проведенні досудового розслідування показав, що удар ножем потерпілому наніс свідок ОСОБА_27 , а в суді першої інстанції та апеляційної інстанції показав, що це він особисто наніс потерпілому удар ножем, захищаючись від його нападу. При цьому обвинувачений не міг сказати, де він взяв ніж, посилаючись на алкогольне сп`яніння.

Показання обвинуваченого є неповними, непослідовними у викладенні фактичних обставин справи, в них наявні суттєві протиріччя, та вони не узгоджуються з усією сукупністю зібраних та досліджених доказів, які спростовують вказані вище показання обвинуваченого, надані ним в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.

Свідок ОСОБА_18 суді апеляційної інстанції показав, що знайомий з обвинуваченим та потерпілим, відносин з ними не підтримує. В день події йшов з роботи, у дворі побачив бійку між потерпілим, обвинуваченим та свідком ОСОБА_13 , третій чоловік стояв в стороні, він особисто підбіг до них. Спочатку потерпілий сидів на землі, обвинувачений стояв навпроти, коли він особисто підбіг, потерпілий підвівся. В цей час у нього була в руках палка, на якій він ніс сумку з одягом для роботи. Він особисто кілька раз наніс удари палкою обвинуваченому по плечу, від чого палка зламалась, після чого потерпілий підвівся, взяв уламок палки та наніс ним два удари обвинуваченому, удари прийшлися по рукам обвинуваченого. Ножів в руках обвинуваченого та потерпілого не бачив. Після нанесення ударів палкою потерпілим обвинуваченому, обвинувачений став тікати, потерпілий побіг за ним, зробив крок чи два та впав. Він особисто лишився біля потерпілого, став надавати медичну допомогу. Чому він особисто не зупинив бійку відповісти не зміг. Він особисто не бачив, як обвинувачений наніс потерпілому удар ножем.

Свідок ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції показав, що з обвинуваченим жодних стосунків не має, основної частини бійки він не бачив, він прийшов до місця події коли потерпілий підводився з землі, а обвинувачений тікав. Подію він бачив з відстані. На місці події було три особи обвинувачений, потерпілий, та третій чоловік, який йому не був відомий. Потерпілий став кликати обвинуваченого, щоб той вернувся. Потерпілий взяв у ОСОБА_30 палку, та став наносити обвинуваченому удари, кількість ударів сказати не може, але ударів було багато в різні частини тулуба, при цьому потерпілий тримав обвинуваченого за капюшон. В цей момент обвинувачений вдарив потерпілого, проте він особисто ножа не бачив.

Суд апеляційної інстанції після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального проваджень, безпосереднього дослідження, аналізу та оцінки кожного доказу з точки зору належності допустимості та достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України дійшов до таких висновків.

Так судом апеляційної інстанції встановлено, що на день події кримінального правопорушення обвинувачений та потерпілий були раніше знайомими особами як мешканці АДРЕСА_1 , ніяких близьких стосунків між собою не підтримували, між ними були відсутні неприязні відносини.

08.06.2021р. в день події обвинувачений разом із своїм близьким знайомим, свідком ОСОБА_13 приблизно о 12:00год. зустрілись біля кафе «Еквалібр» АДРЕСА_1 , та почали вживати алкогольні напої. Під час спілкування обвинувачений та свідок ОСОБА_27 вирішили подзвонити потерпілому. З цією метою вони попрохали у перехожого мобільний телефон та подзвонили потерпілому за номером телефону, який був записаний у обвинуваченого на аркуші паперу. Під час їх розмови по телефону з потерпілим вони домовились зустрітись в ввечері за магазином «Ваніль» по АДРЕСА_2 . Після чого обвинувачений та свідок ОСОБА_27 в день події приблизно о 15:00год. прийшли до магазину «Мандарин» по просп. Ломоносова в м. Костянтинвка Донецької області, де продовжили вживати алкогольні напої. Приблизно о 17 годині вони зупинили автомобіль таксі, яким керував свідок ОСОБА_24 та попрохали відвезти їх до магазину «Ваніль». Після цього свідок ОСОБА_24 відвіз на своєму автомобілі обвинуваченого та свідка ОСОБА_54 за їх проханням до місця події.

Приблизно о18:00год. до обвинуваченого та свідка ОСОБА_54 підійшов потерпілий ОСОБА_25 , з яким вони попередньо домовились про зустріч за магазином «Ваніль», та вони втрьох почали спілкуватись між собою. Під час сумісного спілкування між обвинуваченим та свідком ОСОБА_13 , з одного боку, та потерпілим ОСОБА_69 з іншого боку виникла сварка, під час якої обвинувачений, свідок ОСОБА_27 та потерпілий стали хапати один одного за одяг, штовхатись один з одним, наносити один одному кулаками удари по обличчю. При цьому потерпілий намагався піти від обвинуваченого та свідка ОСОБА_54 , відсторонюючись від них обох витягнутою рукою, проте обвинувачений продовжував слідувати безпосередньо за потерпілим, намагаючись при ході за потерпілим завдати йому удар ногою в область сідниць. В бійку між обвинуваченим, свідком ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_69 з метою її припинення намагались втрутитись свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_56 , які побачили в руках як обвинуваченого, так і потерпілого ножі, якими вони розмахували один перед одним. Крім того свідок ОСОБА_56 побачила у потерпілого ОСОБА_85 на лівій руці, а у свідка ОСОБА_86 спину. Проте обвинувачений свідок ОСОБА_27 та потерпілий не припинили бійку, та після цього, внаслідок дій обвинуваченого та свідка ОСОБА_54 потерпілий опинився на землі у положенні сидячі на сідницях, та ухилявся від подальших дій обвинуваченого та свідка ОСОБА_54 щодо нього. В цей час біля місця події проходили свідки ОСОБА_70 та ОСОБА_87 , при цьому свідок ОСОБА_70 впізнавши у потерпілому ОСОБА_71 свого знайомого, одразу підбіг до сидячого на землі потерпілого, та дерев`яним руків`ям від швабри завдав обвинуваченому, який тримав у правій руці ніж, удар згори вниз по тулубу, від удару руків`я швабри зламалося. Свідок ОСОБА_87 при цьому зупинився на значній відстані від місця події, та спостерігав з боку за тим, що відбувається. В цей час, коли увага обвинуваченого була направлена на дії свідка ОСОБА_30 , із землі піднявся потерпілий ОСОБА_25 , який взяв в праву руку шматок дерев`яного руків`я від швабри, лівою рукою схопив обвинуваченого за капюшон куртки, та наніс декілька ударів дерев`яним руків`ям від швабри по голові та кінцівках обвинуваченого. В цей час обвинувачений, діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_69 з метою заподіяння йому тілесних ушкоджень ножем, який тримав у правій руці, наніс один удар в грудну клітину в ліву підпахвову область. Після цього потерпілий ОСОБА_25 відпустив капюшон обвинуваченого, перестав завдавати йому удари дерев`яним руків`ям від швабри, а обвинувачений одразу побіг з місця події, при цьому свідок ОСОБА_70 наздогнав обвинуваченого та наніс йому один удар правою рукою в область обличчя. При цьому свідок ОСОБА_27 після втручання у конфлікт свідка ОСОБА_30 одразу відійшов від місця події, стояв неподалік. Потерпілий ОСОБА_25 після завдання йому обвинуваченим удару ножем зробив кілька кроків та впав неподалік від місця події, де йому почали надавати першу медичну допомогу свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_56 , які також викликали швидку допомогу. Обвинувачений, покидаючи місце події, по дорозі свого слідування викинув ніж, який ногою заштовхав у калюжу.

Суд апеляційної інстанції встановлюючи фактичні обставини справи, врахував що безпосередніми свідками події кримінального правопорушення є свідок ОСОБА_27 , який є знайомим обвинуваченого та був з ним з початку до кінця події, свідок ОСОБА_24 , який є водієм таксі та який привіз обвинуваченого та ОСОБА_54 на місце події, та який намагався втрутитись в бійку між обвинуваченим, ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_69 , з метою припинення бійки, механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому не бачив; свідок ОСОБА_56 , яка перебувала біля магазину «Ваніль», побачивши бійку між фігурантами події також намагалась втрутитись з метою припинення бійки, та бачила як спочатку потерпілий наніс обвинуваченому удари частиною дерев`яного руків`я від швабри зверху донизу по різних частинах тіла, після чого обвинувачений, тримаючи ніж в руці, наніс ним один удар в ліву підпахвову область потерпілому; свідок ОСОБА_70 , який проходив під час події повз магазину «Ваніль» та побачивши бійку між вказаними вище фігурантами події, впізнавши у потерпілому свого близького знайомого, побіг до обвинуваченого та потерпілого, та з метою допомоги потерпілому наніс обвинуваченому удар дерев`яним руків`ям від швабри, та який особисто бачив, як спочатку потерпілий наніс обвинуваченому удари частиною дерев`яного руків`я від швабри зверху донизу по різних частинах тіла, після чого обвинувачений, тримаючи ніж в руці, наніс ним один удар в ліву підпахвову область потерпілому; свідок ОСОБА_87 , який проходив разом зі ОСОБА_78 під час події повз магазин «Ваніль», зупинився на значній відстані від місця бійки з боку, спостерігав за подією та бачив, як спочатку потерпілий наніс обвинуваченому удари частиною дерев`яного руків`я від швабри зверху донизу по різних частинах тіла, після чого обвинувачений, тримаючи ніж в руці, наніс ним один удар в ліву підпахвову область потерпілому; свідок ОСОБА_67 , який знаходився на місці події, бачив бійку між зазначеними фігурантами, не втручався в неї з метою припинення, механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому не бачив.

Крім того суд апеляційної інстанції встановлюючи фактичні обставини справи безпосередньо дослідив наявні в матеріалах кримінального провадження відеозаписи з камер відеоспостереження з місця події, та на яких зафіксована наявність бійки між обвинуваченим, свідком ОСОБА_13 , з одного боку, та потерпілим з іншого боку. Також на цих відеозаписах присутні свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_56 , які намагались припинити бійку, та осторонь перебуває свідок ОСОБА_67 , який весь час спостерігає за бійкою.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд першої інстанції хоч і зазначив в мотивувальній частині вироку, що він дослідив вказані вище відеозаписи з камер відеоспостереження з місця події, які були вилучені під досудового розслідування, проте суд першої інстанції, в порушення правила про безпосередність дослідження доказів, яке покликане забезпечити пряме, вільне від суб`єктивного впливу осіб, які склали обвинувальний акт та провели досудове розслідування за вказаним кримінальним провадженням, сприйняття учасниками судового провадження (перш за все судом) всіх обставин справи, безпосередньо не дослідив цей доказ в судовому засіданні, що призвело до неповноти судового слідства, неправильного встановлення фактичних обставин справи, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Суд апеляційної інстанції після оцінки всіх доказів по справі в їх сукупності та взаємозв`язку зазначає, що фактичні обставини справи, встановлені ним, а саме початок події, безпосередньо сама подія, та обставини після події підтверджуються всією сукупністю зібраних та перевірених доказів по справі.

Так судом апеляційної інстанції достеменно встановлено, що обвинувачений та свідок ОСОБА_27 приїхали на місце події за своєю особистою ініціативою, для цього вони в день події приблизно о 12год. у перехожого попрохали мобільний телефон, не маючи своїх особистих засобів зв`язку, особисто подзвонили потерпілому на мобільний телефон по номеру, який мав при собі обвинувачений на аркуші паперу, по телефону домовились про зустріч з потерпілим ввечері на місці події, після цього приблизно о 17 годині зупинили автомобіль таксі під керуванням свідка ОСОБА_55 , на якому прибули до місця події. Зазначене підтверджується безпосередніми показаннями обвинуваченого під час досудового розслідування, показаннями свідка ОСОБА_54 при проведенні слідчого експерименту. При цьому суд апеляційної інстанції не приймає до уваги показання обвинуваченого в суді, що на місце події він разом зі свідком ОСОБА_13 приїхав за ініціативою свідка ОСОБА_55 , оскільки зазначене спростовується показаннями свідка ОСОБА_55 при проведенні слідчого експерименту за його участю.

Також обвинувачений та свідок ОСОБА_27 в день події, на протязі дня, починаючи з 12 год. до зустрічі з потерпілим вживали алкогольні напої, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_54 при проведенні слідчого експерименту, показаннями обвинуваченого при проведені досудового розслідування та в суді апеляційної інстанції. Зазначені показання узгоджуються з висновком медичного огляду обвинуваченого про його перебування в день події у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що потерпілий в день події перебував у тверезому стані, що підтверджується висновком СМЕ трупа потерпілого.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про критичне відношення до показань обвинуваченого в тій частині, що в бійці з потерпілим ОСОБА_23 , яка передувала вчиненню кримінального правопорушення обвинуваченим, брали участь з боку потерпілого ОСОБА_23 окрім нього особисто, декілька інших осіб чоловічої статі, та саме в одного з них обвинувачений відібрав ніж, яким завдав удару потерпілому ОСОБА_23 , зазначивши, що показання обвинуваченого в цій частині спростовується показаннями свідків, у яких були відсутні підстави для обмови обвинуваченого.

Так судом апеляційної інстанції встановлено, що після приїзду обвинуваченого та свідка ОСОБА_54 до магазину «Ваніль», вони приблизно о 18год. зустрілись з потерпілим ОСОБА_69 , який прийшов один на місце події за ініціативою обвинуваченого та свідка ОСОБА_54 за попередньою домовленістю з ними. Після зустрічі між обвинуваченим та свідком ОСОБА_13 , з одного боку, та потерпілим ОСОБА_69 , з іншого боку, розпочалась сварка, яка переросла у бійку, під час якої обвинувачений, свідок ОСОБА_27 та потерпілий нанесли один одному удари руками по частинам тіла. ОСОБА_88 між ними намагались зупинити свідки ОСОБА_24 , та ОСОБА_56 , також за бійкою без будь якого втручання спостерігав осторонь свідок ОСОБА_89 .

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку, про наявність на початку події кримінального правопорушення сварки, яка переросла у обоюдну бійку між обвинуваченим, свідком ОСОБА_13 , з одного боку, та потерпілим ОСОБА_69 , з іншого боку. При цьому показання обвинуваченого про участь у бійці сторонніх осіб чоловічої статі спростовуються по-перше, відеозаписами з камер відео спостереження, по-друге, показаннями численних безпосередніх свідків події ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_90 , ОСОБА_30 , ОСОБА_36 при проведенні слідчих експериментів за їх участі, в суді першої інстанції, та свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_36 в суді апеляційної інстанції.

Так суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що під час розпочатої бійки у обвинуваченого та потерпілого знаходились ножі, що підтверджується показаннями безпосередніх свідків події ОСОБА_56 , ОСОБА_30 та ОСОБА_91 . В суді апеляційної інстанції обвинувачений показав, що він не пам`ятає звідки взяв ніж, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння. При цьому суд апеляційної інстанції не може взяти до уваги показання свідків ОСОБА_54 при проведенні слідчого експерименту за його участю про те, що у потерпілого ОСОБА_61 під час бійки між ними на землю випав ніж, який він особисто підняв с землі та став розмахувати ним перед нападниками, та можливо хтось потрапив під ніж, після чого він особисто кинув ніж на землю. Також він особисто під час бійки намагався захистити обвинуваченого, та потерпілий ОСОБА_25 при цьому завдав йому удар ножем по кисті правої руки, по спині в ділянці попереку та правому стегну. Так, зазначені показання свідка ОСОБА_54 є недостовірними, оскільки під час слідчого експерименту за його участі свідок показав, що він під час бійки знаходився у стані алкогольного сп`яніння, подробиць бійки не пам`ятає, оскільки він з обвинуваченим вживали алкогольна напої протягом всього дня. Також зазначені показання свідка ОСОБА_54 суперечать показанням свідка ОСОБА_56 при проведенні слідчого експерименту зі її участі, про те що коли вона втрутилась у бійку, то побачила в руках у потерпілого ніж, у свідка ОСОБА_54 була порізана спина, а у потерпілого на руці був поріз. Після її особистого втручання до конфлікту обвинувачений та потерпілий заспокоїлись, та пішли разом в бік магазину «Багата хата», де стояв свідок ОСОБА_70 , держачи дерев`яну рукоятку від швабри в руках. При цьому потерпілий ОСОБА_25 взяв у свідка ОСОБА_92 зазначену рукоятку, та віддав йому ніж. Також вказані вище показання свідка ОСОБА_54 суперечать показанням свідка ОСОБА_30 про відсутність у потерпілого ОСОБА_61 ножа, та передачу потерпілим ножа йому особисто.

Суд апеляційної інстанції не зміг допитати безпосередньо в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідків ОСОБА_54 , ОСОБА_56 та ОСОБА_55 з фактичних обставин справи з причин, які не залежали від нього, оскільки зазначені свідки відсутні за місцем їх реєстрації з причин воєнного стану, тому суд апеляційної інстанції оцінює показання зазначених свідків при проведенні слідчих експериментів за їх участю з урахуванням їх узгодженості або неузгодженості з іншими доказами по справі.

Так суд апеляційної інстанції дійшов висновку про суперечливість показань свідків ОСОБА_54 , ОСОБА_56 та ОСОБА_55 щодо наявності у потерпілого ножа під час бійки та місце, куди цей ніж подівся в подальшому, та неможливість усунути ці протиріччя шляхом їх безпосереднього допиту в суді апеляційної інстанції. Крім того суд апеляційної інстанції вважає, що неможливе усунення цих протиріч в показаннях свідків ніяким чином не впливає на правильність встановлення фактичних обставин справи, оскільки бійка між обвинуваченим, свідком ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_69 з наявністю ножів передувала нанесенню обвинуваченим ножем потерпілому, який на той момент, крім уламків руків`я дерев`яної швабри в руках нічого не тримав.

Показання свідків ОСОБА_54 , ОСОБА_56 щодо наявності у свідка ОСОБА_54 та потерпілого ОСОБА_61 ножових поранень в різних частинах тіла дійсно узгоджується з висновками судово-медичних експертиз щодо них, проте суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти це до уваги, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону про неможливість розгляду обвинувального акту за його межами.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність бійки між обвинуваченим, свідком ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_69 , під час продовження якої потерпілий внаслідок дій обвинуваченого та свідка ОСОБА_54 опинився сидячи сідницями на землі, при цьому біля нього знаходились обвинувачений з ножем в руці та свідок ОСОБА_76 . В цей момент зазначене побачив свідок ОСОБА_70 , який тримаючи дерев`яне руків`я від швабри, на якій ніс сумку з інструментами, підбіг до обвинуваченого, та наніс йому один удар в область обличчя, від чого дерев`яне руків`я зламалось на частини. Свідок ОСОБА_27 в цей момент відійшов від обвинуваченого та потерпілого, спостерігаючи на відстані за тим, що відбувалося. При цьому потерпілий ОСОБА_25 скориставшись тим, що обвинувачений відволікся на свідка ОСОБА_30 , підвівся з землі, взяв у праву руку частину дерев`яного руків`я від швабри, лівою рукою схопив обвинуваченого за капюшон, та став наносити обвинуваченому по тулубу численні удари шматком дерев`яного руків`я від швабри згори вниз. Під час нанесення потерпілим обвинуваченому зазначених ударів, обвинувачений в ході бійки, діючи умисно, на ґрунті виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень наніс нецілеспрямований удар ножем, який тримав у правій руці в область лівої підпахви потерпілого. Після цього потерпілий одразу відійшов від обвинуваченого на декілька кроків та впав, а обвинувачений одразу побіг з місця кримінального правопорушення. Свідок ОСОБА_70 , який після нанесення вказаного вище удару обвинуваченому відійшов від обвинуваченого та потерпілого, ніяких подальших дій щодо обвинуваченого не вчиняв, та коли побачив, що обвинувачений наніс потерпілому удар ножем, після чого намагався зникнути з місця події та позбавитись знаряддя злочину, став переслідувати обвинуваченого з метою його затримання, та при затриманні наніс обвинуваченому один удар рукою в область обличчя.

Зазначене підтверджується незмінними, послідовними показаннями свідка ОСОБА_30 при проведенні слідчого експерименту за його участі, в судах першої та апеляційної інстанції та саме ці показання суд апеляційної інстанції бере до уваги, та кладе в обґрунтування свого висновку про встановлення фактичних обставин справи, винуватості обвинуваченого в умисному заподіянні потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило його смерть.

Що стосується показань свідка ОСОБА_36 щодо того, що потерпілий покликав обвинуваченого після припинення бійки, та коли обвинувачений підійшов до нього, наніс йому численні удари дерев`яним руків`ям від швабри по тулубу, після чого обвинувачений наніс удар ножем, то суд апеляційної інстанції не приймає їх до уваги з наступного.

Свідок ОСОБА_87 допитаний на початку досудового розслідування 11.06.2021р. та показав, що 08.06.2021р. близько 18:00год він біля гаражів побачив знайомого ОСОБА_30 , у якого роках була дерев`яна швабра, та вони разом попрямували до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Коли вони підходили до ділянки місцевості, яка розташована за магазином «Багата хата», то побачили потерпілого, обвинуваченого, та незнайомого чоловіка в червоній куртці свідка ОСОБА_66 . При цьому потерпілий сидів на землі та крутився від обвинуваченого та чоловіка в червоній куртці, які намагались його бити. Потім потерпілий підвівся, почав підзивати їх до себе, після чого до нього підійшов обвинувачений.

Даний свідок при проведенні слідчого експерименту змінив показання в цій частині. В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_87 зазначив, що подію бачив на великій відстані від місця події, сидячі збоку на лавці, деталі бійки між обвинуваченим та потерпілим не пам`ятає, оскільки тривалий час лікувався від наркозалежності та сплинуло багато часу.

Суд апеляційної інстанції після встановлення фактичних обставин справи дійшов висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. При цьому суд апеляційної інстанції вмотивовує свої висновки щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України шляхом співставлення ознак установленого злочинного діяння та ознак кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним законом, та формулюванням висновку про їх відповідність.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в ході продовження обоюдної бійки між обвинуваченим та потерпілим обвинувачений умисно наніс потерпілому один нецілеспрямований удар ножем, який мав при собі, в область лівої підпахви з ушкодженням верхівки лівої легені та лівої підключичної артерії, від якого потерпілий ОСОБА_23 помер на місці події.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення підтверджується наведеною вище сукупністю доказів, по-перше, показаннями обвинуваченого при проведенні досудового розслідування та в судах першої та апеляційної інстанції, про те що саме він особисто під час бійки з потерпілим наніс йому нецілеспрямований удар невеликої сили ножем в область тулубу, при цьому обвинувачений не мав наміру вбивати потерпілого; по-друге, протоколами огляду місця події, протоколами слідчих експериментів, під час яких свідки ОСОБА_56 , ОСОБА_70 та ОСОБА_87 підтвердили про нанесення під час обоюдної бійки саме обвинуваченим удару ножем в область тулуба потерпілого, по-третє, послідовними, незмінними показаннями свідка ОСОБА_30 при проведенні слідчого експерименту та в судах першої та апеляційної інстанції про обставини заподіяння обвинуваченим потерпілому тілесного ушкодження, що спричинило його смерть, по-четверте, висновком судово-медичної експертизи щодо причини смерті потерпілого, механізму заподіяння йому смертельного тілесного ушкодження, імунологічних експертиз, тощо.

Судом апеляційної інстанції ретельно був досліджений, оцінений висновок судово-медичної експертизи щодо наявності тілесних ушкоджень у обвинуваченого, та зроблений наступний висновок.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження проведення вказаної вище експертизи було ініційовано захисником обвинуваченого, та призначено ухвалою суду першої інстанції, який на свій розсуд надіслав разом з ухвалою про призначення експертизи копію протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_36 та ксерокопію медичної довідки травматологічного пункту від 08.06.2021р. про наявність у обвинуваченого тілесних ушкоджень.

Допитаний в суді апеляційної інстанції судмедексперт ОСОБА_93 показав, що провів судово-медичну експертизу щодо наявності у обвинуваченого тілесних ушкоджень без його участі, на підставі наданих судом ксерокопії медичної довідки травматологічного пункту від 08.06.2021р., копію протколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_36 без матеріалів кримінального провадження, які, на його думку, не були необхідні для проведення експертизи.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про визнання висновку судово-медичної експертизи щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середньої тяжкості недостовірним доказом, оскільки він отриманий у порушення вимог діючого кримінального процесуального закону.

Проте судом апеляційної інстанції було витребувано з травматологічного пункту, який видав вказану медичну довідку від 08.06.2021р., відомості, які підтвердили зміст цієї довідки, а саме проведення черговим лікарем травматологом необхідних досліджень для встановлення тілесних ушкоджень обвинуваченого, а саме рентгенівських знімків, які підтвердили наявність у обвинуваченого переламу великого бугорка правої плечової кістки без зміщення, та інших тілесних ушкоджень, а саме забій правого передпліччя, підшкірна гематома; забій правої кисті; різана рана І-ІІ пальця правої кисті; забій м`яких тканин волосистої частини голови; параорбітальну гематому; садна лоба справа; струс головного мозку; гостру алкогольну інтоксикацію.

З урахуванням вказаного вище суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого саме складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Так умисел обвинуваченого був спрямований на заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, про що свідчить його поведінка до, під час події та після неї, характер та інтенсивність дій обвинуваченого, нецілеспрямованість та невелика сила одного удару (довжина раньового 6см при довжині леза ножа 12см), його локалізація (ліва підпахвова область), спосіб заподіяння тілесного ушкодження, причини припинення злочинних дій, ставлення обвинуваченого до долі потерпілого після заподіяння йому удару ножем.

Так обвинувачений під час обоюдної бійки з потерпілим, діючи умисно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до потерпілого, утримуючи в правій руці кухонний ніж з довжиною леза 12см, наніс цим ножем у відповідь на завдання йому особисто потерпілим ударів уламком дерев`яного руків`я в область тулуба, один нецілеспрямований удар невеликої сили у ліву підпахвову область. Від вказаного удару потерпілий через нетривалий час впав на землю. Після цього чого обвинувачений втік з місця вчинення кримінального правопорушення, викинувши ніж по дорозі. При цьому обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, допускав можливість заподіяння потерпілому тілесного ушкодження будь-якої тяжкості, у тому числі і тяжкого, та бажав його заподіяти, проте обвинувачений не передбачала настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити. Між заподіяним обвинуваченим потерпілому тяжкого тілесного ушкодження та суспільно небезпечним наслідком у вигляді смерті потерпілого є прямий причинний зв`язок.

Також суд апеляційної інстанції враховує наявні у обвинуваченого тілесні ушкодження та зазначає, що вони були отримані обвинуваченим під час бійки та могли бути нанесені, як потерпілим, так і свідком ОСОБА_78 , який з метою захисту потерпілого від побиття обвинуваченим та свідком ОСОБА_13 двічі завдав обвинуваченому удари в область тулуба та обличчя, один з яких із застосуванням дерев`яного руків`я від швабри від якого воно зламалось, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_30 , відеозаписом, та показаннями обвинуваченого в суді апеляційної інстанції про нанесення йому ударів також свідком ОСОБА_94 .

Мотивом заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому є раптово виниклі неприязні відносини між обвинуваченим та потерпілим під час сварки та бійки, а метою злочину - заподіяння тілесного ушкодження потерпілому.

Таким чином, враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Так, відповідно до діючого КК України підставою для необхідної оборони є суспільно небезпечне посягання.

Основними ознаками необхідної оборони є:

1) заподіяння шкоди тому, хто посягає (це завжди активні наступальні дії, шкода заподіяна життю, здоров`ю та іншим цінностям);

2) своєчасність оборони, яка визначається початком та кінцем посягання, при цьому застосовується фізичний вплив, а також кінець фактичного посягання і усвідомлення цього моменту особою, що захищалась);

3) мета оборони захист від посягання;

4) співмірність оборони - це відповідність опору характеру і небезпеці посягання.

Небезпека посягання - це співвідношення благ, співвідношення правоохоронних інтересів, які порушуються посяганням, та яким у відповідь заподіюється шкода особою, що захищається.

Небезпека посягання також оцінюється по його інтенсивності, стрімкості, агресивності, раптовості.

Характер посягання визначається тими засобами, якими володіють при події нападник та особа, що захищається.

Характер посягання визначається також обстановкою, в якій воно здійснюється (раптовість нападу, кількість нападників, та осіб, що захищаються, їх фізичні сили, стать, вік тощо).

Оборона правомірна, якщо не перевищені її межі.

Перевищення меж необхідної оборони це явна невідповідність захисту характеру та небезпеки посягання.

Перевищення меж необхідної оборони можливо тільки при порушенні співмірності захисту характеру та небезпеці посягання. Якщо відсутня будь-яка інша із чотирьох ознак, то неможливо казати про перевищення меж необхідної оборони. В цих випадках відповідальність настає на загальних підставах. Таким чином ознака перевищення меж необхідної оборони співвідноситься (корелює) тільки з ознакою співмірності оборони.

Перевищення можливе тільки при явній неспівмірності захисту та посягання. Явне це очевидне для усіх та кожного та передусім для особи, яка захищалась. Тут головну роль має суб`єктивна ознака принципу винуватості.

Перевищення меж необхідної оборони може бути тільки умисно.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в даному кримінальному провадженні не встановлено вчинення потерпілим суспільно небезпечного посягання щодо обвинуваченого, а тому у обвинуваченого не було права, як на необхідну оборону, так і на перевищення її меж, оскільки обвинувачений разом із свідком ОСОБА_13 за своєю ініціативою приїхав на місце події, попередньо призначивши зустріч потерпілому. Після цього між ними трьома виникла сварка, яка переросла у бійку між ними, під час якої обвинувачений за допомогою ножа умисно наніс потерпілому тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, при цьому також отримавши під час бійки тілесні ушкодження. Суд апеляційної інстанції вважає, що обвинувачений своїми попередніми діями перед подією кримінального правопорушення сприяв зустрічі з потерпілим, добровільно на свій розсуд виконавши для цього всі дії, після чого приїхав на місце події у стані алкогольного сп`яніння разом із своїм знайомим свідком ОСОБА_13 , та після виникнення сварки та бійки з потерпілим не покинув місця події, як свідок ОСОБА_27 , та маючи при собі ніж, продовжив бійку з потерпілим, в ході якої умисно наніс потерпілому ножем тяжке тілесне ушкодження, що спричинило його смерть на місці події.

Таким чином відсутні основні ознаки необхідної оборони захист від посягання потерпілого.

Крім того суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що обвинувачений вчинив вказані вище дії після спливу трьох тижнів вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України у стані алкогольного сп`яніння щодо двох потерпілих із застосуванням ножа, фактичні обставини за яким встановлені оскаржуваним вироком. Також суд апеляційної інстанції звертає увагу, що фігурантом зазначеного епізоду також є свідок ОСОБА_27 , який разом з обвинуваченим вживав алкогольні напої після чого обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення. Враховуючи наведене суд апеляційної інстанції вважає, що така поведінка обвинуваченого, а саме утворення конфліктів у стані алкогольного сп`яніння та застосування ножа, є невипадковою, та підтверджує саме кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 121 КК України.

Про вказане вище також свідчить інформація з даних Державного реєстру судових рішень, що щодо обвинуваченого Дніпровським районним судом м. Києва проводиться судовий розгляд у іншому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 121 КК України, за подію кримінального правопорушення від 09.12.2018р.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України із зазначенням підстави для перекваліфікації, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, перевищив її межі, застосував заходи захисту, які явно не відповідали необхідності посягання та обставинам захисту, що прямий умисел обвинуваченого на вбивство потерпілого підтверджується тим, що в день події між обвинуваченим, його знайомим ОСОБА_13 , з одного боку, та потерпілим, з іншого боку, виник конфлікт, який переріс у бійку, в ході якої обвинувачений вбив потерпілого шляхом нанесення удару ножем, при цьому обвинувачений отримав тілесні ушкодження в ході обопільної бійки з потерпілим; у обвинуваченого був наявний мотив вчинення злочину - особиста неприязнь до потерпілого, що про умисне вбивство обвинуваченим потерпілого також свідчать спрямованість умислу обвинуваченого та характер заподіяних ним потерпілому тілесних ушкоджень, знаряддя кримінального правопорушення - ніж, який обвинувачений тримав у руці, при цьому обвинувачений розумів, що ножем можна заподіяти смертельні тілесні ушкодження, при цьому обвинувачений не намагався відмахнутись від потерпілого, а навпроти завдав йому цілеспрямований удар в грудну клітину, після вчинення злочину обвинувачений не намагався надати потерпілому допомогу, викликати швидку медичну допомогу, після нанесення потерпілому удару ножем зник з місця злочину, викинувши ніж по дорозі, що висновки суду першої інстанції, що обвинувачений вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки винуватість обвинуваченого у вчиненні умисного заподіяння смерті іншій людині підтверджується висновком судово-медичної експертизи трупа потерпілого, показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколами слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , проте суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні та при проведені слідчого експерименту за його участі, то вони, на думку суду апеляційної інстанції, є частково слушними, та підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Умисне вбивство відрізняється від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, і визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що спрямованість умислу обвинуваченого при заподіянні потерпілому під час обоюдної бійки одного нецілеспрямованого, невеликої сили удару ножем в область лівої підпахви, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій не підтверджують спрямованість умислу саме на умисне вбивство потерпілого, оскільки не охоплювалось умислом обвинуваченого, який при проведенні досудового розслідування, в судах першої та апеляційної інстанції незмінно давав показання, що він не бажав смерті потерпілого та дуже шкодує, що так сталося. При цьому обвинувачений показав, що він наніс один нецілеспрямований навідмаш удар ножем потерпілому, та під час нанесення цього удару не бачив, куди цей удар поцілив, оскільки потерпілий тримав його рукою за капюшон куртки, наносячи йому особисто удари шматком дерев`яного руків`я від швабри, який тримав у іншій руці. Також суд апеляційної інстанції при вирішенні питання про спрямованість умислу обвинуваченого враховує його особисті показання, що він побіг з місця вчинення кримінального правопорушення, оскільки побачив, що потерпілий відпустив його капюшон його куртки, припинив йому завдавати удари, та почав відходити від нього. Крім того він особисто не викликав швидку допомогу, оскільки все відбулось дуже швидко, потерпілому одразу ж була надана невідкладна допомога присутніми свідками, та ними викликана швидка медична допомога. Він особисто взагалі не намагався покинути місце події, а втік з місця події з несподіванки від того, що трапилось.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що умисел обвинуваченого при заподіянні потерпілому в ході обоюдної бійки одного удару ножем був направлений саме на умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, оскільки обвинуваченому ніщо не заважало нанести потерпілому послідуючі удари ножем, проте він припинив свої злочинні дії після нанесення одного удару ножем. Зазначена поведінка обвинуваченого до події, під час події, та після події кримінального правопорушення підтверджує спрямованість його умислу саме на заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження.

З аналогічних підстав є частково слушними, та підлягають частковому задоволенню аналогічні доводи апеляційної скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_19 , про те, що не згодний із висновком суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України з підстав того, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, перевищив її межі, застосувавши заходи захисту, які явно не відповідали небезпечності посягання та обставинам захисту, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що фактично обвинувачений був одним з ініціаторів бійки, мав можливість піти з місця пригоди, але не тільки не зробив цього, а навпаки продовжив конфлікт, намагаючись застосувати ніж, який в руці обвинуваченого з`явився не раптово, при цьому обвинувачений взяв ніж та тримав в руці з метою використати його в бійці з потерпілим, що про прямий умисел обвинуваченого заподіяти тілесні ушкодження потерпілому свідчить наявність між ними напередодні конфлікту, після чого обидва стали відчувати неприязнь один до одного, а також, що виявлене у потерпілого колючо-різане поранення грудної клітини лівій підпахвовій області з ушкодженням верхівки лівої легені та лівої підключичної артерії не дає підстав вважати, що обвинувачений мав умисел саме захищатись.

З урахуванням наведеного вище суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування оскаржуваного вироку в частині фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом кримінального правопорушення, яке відбулося 08.06.2021р. за участю обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_23 , а також скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Щодо епізоду кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 125 КК України, яке є нетяжким злочином відповідно до вимог ст. 12 КК України то судом апеляційної інстанції встановлено, що подія даного кримінального правопорушення мала місце 17.05.2021р. та на момент розгляду апеляційного провадження судом апеляційної інстанції минуло понад три роки.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок суду, який оскаржується, не набрав законної сили.

Таким чином, підставою звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за епізодом кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення, встановлених ч.1 ст. 49 КК України, строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадків, передбачених ч. 5 ст. 49 КК України.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений надав таку згоду, та з огляду на обставини, встановлені під час судового розгляду судом апеляційної інстанції, та суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявні умови, які є правовою підставою для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України та закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 125 Кк України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Суд апеляційної інстанції призначаючи обвинуваченому покарання у межах, встановлених у санкції Особливої частини цього кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього кодексу за ч. 2 ст. 121 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином проти життя та здоров`я особи, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції враховує, що обвинувачений вчинив тяжке кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи, яке спричинило смерть потерпілого, фактичні обставини справи, які призвели до вчинення кримінального правопорушення, а саме особисту ініціативу обвинуваченого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, зустрітися із потерпілим, розв`язування сварки, а потім бійки з потерпілим, та продовження бійки після її зупинення свідком ОСОБА_56 , застосування під час продовження бійки ножа, яким був нанесений один неприцільний удар незначної сили у підпахвову ділянку лівої руки потерпілого, причини припинення злочинних дій обвинуваченого, а саме припинення його побиття потерпілим, та завершення бійки. При дослідженні особи обвинуваченого ОСОБА_10 судом апеляційної інстанції встановлено, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, проте є фігурантом окремого кримінального провадження за ч. 2 ст. 121 КК України за подію 09.12.2018р., у даному кримінальному провадженні вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 125 КК України, де потерпілими є двоє осіб, яким обвинуваченим нанесено ножові поранення, на медичних обліках у лікарів психіатра, нарколога, фтизіатра не перебуває, страждає на хронічну гіпертонічну хворобу, працездатний, але офіційно не працює; розлучений, має обов`язок по утриманню чотирьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_95 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_96 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_97 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_98 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , а також матері похилого віку, яка страждає на хронічні захворювання та потребує стороннього догляду; 10.11.2022р. відзначений подякою від імені командування та особового складу 2 штурмового батальйону військової частини з НОМЕР_1 «за допомогу у підготовці до виконання бойового завдання по захисту територіальної цілісності України під час війни з росією»; за місцем проживання характеризується негативно як запальний, конфліктний.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до висновку експертизи №512 від 25.11.2022р. обвинувачений на хронічне психічне захворювання, недоумство, іншій хворобливий стан психіки в період інкримінованих йому діянь не страждав і в теперішній час не страждає, у період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Іспитований у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, суд визнає його визнання винуватості, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, суд визнає вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами.

Суд апеляційної інстанції враховуючи наведені вище відомості про особу обвинуваченого вважає, що необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде призначення покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі у межах санкції, передбаченої цією нормою закону.

З урахуванням наведеного вище, доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої в частині м`якості призначеного обвинуваченому покарання є слушними та підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405,407, 420 КПК України колегія суддів:

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_9 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03.05.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим за ч. 2 ст. 125 ст. 118КК України, та на підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік - задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03.05.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим за ч. 2 ст. 125, ст. 118 КК України, та на підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік скасувати в частині визнання обвинуваченого винуватим за ч. 2 ст. 125, ст. 118 КК України та призначення йому покарання за ч. 2 ст. 125, ст. 118 КК України.

Обвинуваченого ОСОБА_10 на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на сім років.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рахувати з дня ухвалення вироку з 26.09.2024р.

Обвинуваченому ОСОБА_10 зарахувати в строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день з 29.09.2022р., тобто дня його затримання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим який тримається під вартою у той самий строк з дня отримання його копії

Судді