Провадження № 11-кп/824/158/2024 Суддя в ІІ-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів - ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі ВКЗ з Київським СІЗО) - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0005733 від 08.07.2019 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, українця, неодруженого, з середньою освітою, працюючого неофіційно різноробочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_2 (хостел), раніше судимого:

- вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 16 січня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України;

- вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 21 лютого 2012 року за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України;

- вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 08 червня 2012 року, який було змінено ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 12 грудня 2013 року, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України;

- вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 31 серпня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України;

- вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 13 березня 2014 року за ч. 2 ст. 297, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України;

- вироком Сумського районного суду м. Суми від 26 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 321, ст. 71 КК України;

- вироком Подільського районного суду м. Києва від 29 травня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ст. 72 КК України до покарання у виді 4 років 5 місяців днів позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку покарання 02 липня 2019 року,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

зараховано в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 08.07.2019 по 20.05.2020.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , 08 липня 2019 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, перебуваючи в м. Києві, КПіВ «Гідропарк», з метою незаконного заволодіння чужим майном, відкрито, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс декілька ударів в область голови потерпілого ОСОБА_10 , після чого, правою рукою витяг з правої кишені потерпілого грошові кошти в розмірі 550 грн., чим завдав останньому матеріальних збитків у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі захисник указав на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив про те, що час вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_9 не співпадає з часом зазначеним в обвинувальному акті з часом зазначеним в заяві потерпілого, так само як і сума викрадених коштів у потерпілого. При цьому, під час огляду місця події та затримання ОСОБА_9 грошові кошти виявлені та вилучені не були. Крім цього, захисник звернув увагу про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 08.07.2019 відповідно до вимог ст. 89 КПК України є недопустимим доказом, оскільки музика наявна на відеозаписі експерименту є занадто гучною, внаслідок чого не чути слідчого та потерпілого. При цьому, на думку захисту, після перегляду відеозапису вбачається, що слідча фактично сама проводила слідчий експеримент, а потерпілий лише ходив за нею, киваючи головою та піддакуючи. Разом з тим, апелянт також зазначив про численні порушення допущенні слідчим при проведенні слідчої дії - пред`явленні особи до впізнання, що вказує на його недопустимість, а саме: потерпілий ОСОБА_10 перед впізнанням перебував в кабінеті слідчого та бачив обвинуваченого ОСОБА_9 в коридорі, коли останнього вели до вбиральні; понятий ОСОБА_11 надав слідчому своє посвідчення особи, внаслідок чого захисник зробив висновок про те, що останній є працівником поліції, і як виявилось пізніше понятий ОСОБА_11 , має відношення до ГО «Автомайдан» та працює в тісній співпраці з Дніпровським УП; статисти мають відмінності відповідно до зовнішності обвинуваченого, а саме різний вік, зріст, та одяг, а також двоє з них проживають в КПіВ«Гідропарк» та знайомі з потерпілим. При цьому, захисник зазначив про те, що саме потерпілий надає перелік ознак для впізнання, але в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.07.2019 жодних прикмет не вказує, лише червону футболу. Окрім цього, захисник зазначив про те, що судово-медична експертиза потерпілого на стадії досудового розслідування щодо наявності у нього тілесних ушкоджень проведена не була. Також, потерпілий ОСОБА_10 не був допитаний в судовому засіданні, оскільки сторона обвинувачення не змога встановити його місце проживання. Також захисник зауважив про критичне ставлення до показань свідка ОСОБА_12 , оскільки останній є працівником патрульної поліції, та в будь-якому випадку надає інформацію з обвинувальним ухилом, а також стороною обвинувачення не було забезпечено явку в судове засідання всіх свідків обвинувачення. Таким чином, на переконання захисту, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б беззаперечно вказували на причетність ОСОБА_9 до вчиненого кримінального правопорушення. За наведених обставин просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення:

захисника, який уточнив вимоги поданої апеляційної скарги та просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме через не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати;

обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника та заявлені ним уточнені вимоги;

прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника та закриття кримінального провадження;

дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За змістом ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як вбачається з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року, визнаючи ОСОБА_9 винуватим у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , вчиненого повторно, суд послався на такі досліджені в судовому засіданні докази: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 08 липня 2019 року, протокол огляду місця події з ілюстративною таблицею від 08 липня 2019 року, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08 липня 2019 року, протокол слідчого експерименту від 08 липня 2019 року з долученим відеозаписом до нього, протокол пред`явлення особи до впізнання з долученим до нього відеозаписом, а також показами свідка ОСОБА_12 . Потерпілого ОСОБА_10 суд першої інстанції не допитав у судовому засіданні, проте зазначив, що згідно з дослідженим протоколом слідчого експерименту від 08 липня 2019 року за участі потерпілого було відтворено дії, обстановка та обставини вчиненого щодо нього злочину, які повністю збігаються із показами свідка ОСОБА_12 , який підтвердив у суді, що виклик надійшов від перехожого, ОСОБА_9 було затримано, оскільки він підпадав під опис наданий потерпілим та останній на місці, після затримання ОСОБА_9 підтвердив, що саме він вчинив грабіж.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Так, суд першої інстанції на обгрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, послався на протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 08 липня 2019 року. Разом з тим, як вбачається з вказаного протоколу, потерпілий ОСОБА_10 вказував про те, що невідомий чоловік відкрито заволодів належними йому грошовими коштами в сумі 500 грн. о 06 годині 30 хвилин. Натомість, як вбачається з встановлених судом фактичних обставин, суд зазначив про заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами потерпілого у сумі 550 грн., та встановив, що злочин було вчинено о 14 год. 20 хв. При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції взагалі заперечував свою причетність до вчинення вказаного злочину.

Відповідно до вимог п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК України суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, незважаючи на вжиття судом першої інстанції усіх можливих та необхідних заходів для повідомлення потерпілого і забезпечення його явки до суду, а також шляхом надання стороні обвинувачення, на яку відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, можливості забезпечити явку потерпілого до суду, потерпілий ОСОБА_10 в судові засідання для дачі пояснень не з`явився та доставлений не був. Участь потерпілого не була забезпечена прокурором і в суді апеляційної інстанції. Враховуючи вказане, як і суд першої інстанції, так і колегія суддів апеляційного суду була позбавлена можливості провести допит потерпілого, показання якого є ключовими, для встановлення обставин події та причетності обвинуваченого до інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того, в матеріалах провадження наявний протокол затримання ОСОБА_9 на який суд також послався на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого. Разом з тим, як вбачається з вказаного протоколу, фактичним часом його затримання є 14 год. 45 хв. та під час затримання обвинуваченого ОСОБА_9 при ньому не були виявлені грошові кошти, як і взагалі будь-яке майно.

Колегія суддів також вважає, що процедура пред`явлення особи для впізнання була проведена з порушенням вимог КПК України. З протоколу пред`явлення особи до впізнання та долученого до нього відеозапису вбачається, що 08 липня 2019 року в період часу з 23 год. 00 хв. до 23 год. 06 хв. в присутності понятих, потерпілому ОСОБА_10 для впізнання було пред`явлено таких осіб: 1. ОСОБА_9 ; 2. ОСОБА_13 ; 3. ОСОБА_14 ; 4. ОСОБА_15 . В ході проведення вказаної слідчої дії потерпілий ОСОБА_10 , вказав, що серед пред`явлених для впізнання осіб знаходиться особа під номером «1» (тобто ОСОБА_9 ), яка 08 липня 2019 року приблизно о 14 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, ПКіВ «Гідропарк» відкрито заволоділа його грошовими коштами в розмірі 500 грн. Однак при перегляді відеозапису вказаної слідчої дії встановлено, що потерпілий, не дочекавшись роз`яснення її суті та запитань слідчого одразу ж почав вказувати на ОСОБА_9 , як на особу, яка вчинила злочин, при цьому вказавши на інших осіб пред`явлених для впізнання: «це свої хлопці». Також колегія суддів звертає увагу на те, що пред`явлені для впізнання особи мають різний вік, зріст, тілобудову і лише ОСОБА_9 одягнений в червону футболку, тоді як всі інші в темний одяг, що є порушенням вимог ч.2 ст. 228 КПК України. За таких обставин колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про відсутність різких відмінностей між ОСОБА_9 та іншими пред`явленими для впізнання особами. Крім того, як вбачається з показань допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_12 , останній вказував про те, що ОСОБА_9 було затримано майже відразу, оскільки він підпадав під опис, наданий потерпілим та що потерпілий ОСОБА_10 одразу на місці після затримання вказав на ОСОБА_9 як на особу, яка заволоділа його грошовими коштами. При цьому впізнання за участі потерпілого було проведено, згідно протоколу, 08.07.2019 року о 23-00, а фактичне затримання ОСОБА_9 відбулось о 14-45 год. 08.07.2019 року. Таким чином, слідчим, при проведенні такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання було допущено порушення вимог ч. 1 ст. 228 КПК України, яка забороняє попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання. Неврахування судом вказаних обставин призвело до безпідставного визнання протоколу пред`явлення особи до впізнання та долученого до нього відеозапису від 08.07.2019 року допустимим доказом та суд безпідставно послався на нього при ухваленні вироку.

Щодо протоколу проведення слідчого експерименту від 08.07.2019 та долученого до нього відеозапису, то судом також безпідставно визнано їх належним та допустимим доказом вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

За змістом ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточненні відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обставин певної події.

Натомість, як вбачається з переглянутого судом апеляційної інстанції відеозапису до протоколу слідчого експерименту, наявна на відеозаписі музика є занадто гучною, внаслідок чого погано чутно слідчого та потерпілого, що впливає на правильне сприйняття всіх обставин справи. Крім того, з відеозапису вбачається, що слідча сама водила за собою потерпілого, ставила навідні питання, а потерпілий ОСОБА_10 лише ходив за нею та відповідав на питання слідчого лише «так» чи «ні». У зв`язку із цим указаний протокол проведення слідчого експерименту визнається колегією суддів недопустимим доказом.

Посилання суду першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_9 на протокол огляду місця події, колегія суддів також вважає безпідставним, оскільки, як вбачається зі змісту вказаного протоколу, він містить лише опис ділянки, на яку вказав потерпілий як на місце вчинення злочину, однак жодних речей, які б вказували на те, що на цій ділянці дійсно було вчинено злочин та що цей злочин було вчинено саме ОСОБА_9 , вказаний протокол не містить.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали провадження не містять будь-яких доказів, які б вказували на застосування до потерпілого ОСОБА_10 насильства. Так, судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 з метою заволодіння майном потерпілого наніс останньому декілька ударів в область голови. Натомість в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які б вказували на наявність у потерпілого будь-яких тілесних ушкоджень. Не надано таких доказів прокурором і в суді апеляційної інстанції.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, у даному кримінальному провадженні не встановлені достатні, допустимі та беззаперечні докази для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України поза розумним сумнівом та вичерпані можливості їх отримати.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 неможливо визнати законним та обґрунтованим, а тому цей вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати, тобто із підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Кримінальне провадження № 0005733 від 08.07.2019 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти звільнити в залі суду негайно за відсутності інших підстав для його тримання під вартою.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4