ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/986/24 Справа № 211/8281/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривому Розі, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000961 від 13.09.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, неодружений, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших осіб не має, офіційно не працює, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді 2 місяців арешту, вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у невстановлений період часу з невстановленого джерела, за невстановлених обставин, на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, переслідуючи протиправний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту для власного вживання, незаконно придбав речовину зеленого кольору, рослинного походження, яка за своїми ознаками схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - «канабіс», масою не менше 10,2532 г, який знаходився в: одному пакеті з полімерного матеріалу масою 5,7902 г; одному пакеті з полімерного матеріалу масою 2,9017 г; одному пакеті з полімерного матеріалу з «фіксатором» масою 1,5613 г, після чого ОСОБА_8 приніс вище зазначену речовину за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого особистого вживання без мети збуту. Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено.

25 квітня 2023 року в період часу з 07:33 год. по 09:30 год. старшим слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_9 від 28.03.2023 було проведено обшук приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого був присутній ОСОБА_8 . В ході обшуку в спальній кімнаті, що належить ОСОБА_8 , було виявлено речовини, а саме: один пакет з полімерного матеріалу, в якому містилась подрібнена речовина рослинного походження - в серванті, один пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходився згорток паперу, заповнений речовиною рослинного походження - в верхній шухляді тумби; один сліп-пакет з речовиною рослинного походження - в м`якій іграшці у формі «собаки», які відповідно до висновку судової експертизи №СЕ-19/104-23/16755-НЗПРАП від 16.05.2023, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабіс», загальною масою в перерахунку на суху речовину разом- 9,382 г, які ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити на інший вид покарання не пов`язаний з позбавленням волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначені покарання суд не врахував його сімейні обставини, зокрема те, що він мешкає разом із своєю матір`ю та піклується про неї, внаслідок побутової травми вона втратила функції до самообслуговування.

Також судом не враховано, що він активно сприяв розкриттю злочину, визнав вину, не заперечував, що органом досудового розслідування обставини справи встановлені в повному обсязі.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді пробійного нагляду строком на 1 рік із покладенням відповідних обов`язків, передбачених п.п. 1,2,3 ч. 2 ст. 59-1 КК України.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що законом України №3342-ІХ внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, що покращують становище обвинуваченого, оскільки скасовано такий вид покарання, як арешт. Вказана санкція передбачає покарання у виді пробаційного нагляду на строк до п`яти років.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 25.04.2023 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, санкція якого передбачала покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Вироком, що оскаржується, ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 2 місяці.

Проте, 28.03.2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-IX від 23.08.2023 року, яким запроваджується новий вид покарання за вчинення кримінального правопорушення - пробаційний нагляд, який також застосовується замість покарання у виді арешту.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції цього закону передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційного нагляду на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Відповідно до положень ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі, на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, нова редакція ч.1 ст.309 КК України є більш м`якою, ніж попередня, оскільки такий вид покарання як арешт замінений на пробаційний нагляд, тому дія нового закону поширюється на обвинуваченого ОСОБА_8 , який незаконно придбав та зберігав наркотичну речовину без мети збуту до набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.

Враховуючи зазначене, керуючись принципом зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів вбачає необхідним привести призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у відповідність до діючої редакції санкції ч. 1 ст. 309 КК України, що пом`якшує покарання.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді пробаційного нагляду, при цьому враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, офіційно не працевлаштований, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, звертався за медичною допомогою до лікаря нарколога з січня 2014 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.

Колегія суддів зауважує, що сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. В даному випадку, визнання ОСОБА_8 вини не є тотожнім з активним сприянням розкриттю злочину, а тому не може бути визнана як обставина, яка пом`якшує покарання.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати піклування за матір`ю обвинуваченого, крім того, вказані обставини не можуть слугувати єдиною та беззаперечною обставиною для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання шляхом його пом`якшення, а тому апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягає задоволенню.

При призначенні покарання колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, раніше не судимий, однак, за місцем проживання характеризується посередньо, визнав вину, щиро розкаявся, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді одного року пробаційного нагляду з покладенням обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000961 від 13.09.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року пробаційного нагляду.

На підставі ст. 59 - 1 КК України покласти на засудженого до пробаційного нагляду такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді