Справа № 750/645/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/495/24
Категорія - ч. 2 ст. 190 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відео конференції із Ленінським районним судом м. Харкова, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004546 від 30 листопада 2023 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2024 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У строк відбування покарання зарахований строк тримання ОСОБА_6 під вартою за період з 30 листопада по 02 грудня 2023 року, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 залишений попередньо обраний запобіжний захід цілодобовий домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 271 грн. 84 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, 30 листопада 2023 року, близько 11 год., невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , здійснила дзвінок на стаціонарний телефон ОСОБА_10 .

Під час телефонної розмови, невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, представившись лікарем з м. Москва повідомила, що донька ОСОБА_10 перебуває в лікарні після автомобільної аварії та потребує негайного лікування, для чого йому необхідно передати грошові кошти в сумі 20 000 доларів США через представника лікарні, який прийде до місця проживання потерпілого.

У цей же день, близько 12 год., ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, реалізовуючи спільний умисел, направлений на заволодіння майном, прибув до квартири АДРЕСА_2 , де шляхом обману, назвавшись представником лікаря, що насамперед не відповідало дійсності, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5 000 гривень та 1 500 доларів США, вартість яких станом на 30.11.2023 відповідно до інформації з Нацбанку України, становила 54 652 гривні, після чого залишив квартиру.

Таким чином ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно, шляхом обману потерпілого ОСОБА_10 , заволоділи належними йому грошовими коштами на загальну суму 59 652 гривні, чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 3 років обмеження волі. Строк покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 на виконання вироку. На підстав ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк тримання ОСОБА_6 під вартою під час досудового розслідування з 30.11.2023 по 02.12.2023 у співвідношенні одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, та час його перебування під цілодобовим домашнім арештом в період з 02 грудня 2023 року по день набрання вироком законної сили у співвідношенні три дні цілодобового домашнього арешту відповідають двом дням обмеження волі.

Аргументує тим, що висновок суду про можливість застосування ст. 75 КК України, у даному конкретному провадженні є невмотивованим. Судом в повному обсязі не враховано те, що на даний час кримінальні правопорушення щодо заволодіння чужим майном шахрайським способом є досить розповсюдженими, а тому покарання повинно бути відповідним ступеню тяжкості таких злочинів (в даному випадку це корисливий нетяжкий злочин), яким заподіюються збитки переважно особам похилого віку. При цьому, судом не враховано і досить значну суму, якою заволодів обвинувачений, яка становить майже 55 тисяч гривень.

Вважає, що помилково враховано на користь обвинуваченого наявність у нього батьків пенсіонерів, адже це не перешкоджало обвинуваченому вчинити корисливий злочин щодо такої ж особи похилого віку, як і його батьки.

Відсутність претензій потерпілого не вказує, що така позиція ОСОБА_10 , якому 96 років, викликана через активні дії обвинуваченого по її відшкодуванню. Встановлені пом`якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також позитивна характеристика, без належного обґрунтування, не можуть бути підставою для звільнення від відбування призначеного покарання. При цьому, слід врахувати, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, а намагався здобути засоби до існування шляхом вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на тяжкість кримінального правопорушення, умисний характер його вчинення, суму заподіяної шкоди, за наявності обтяжуючої покарання обставини, з метою виправлення й попередження вчинення правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, враховуючи положення постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, буде справедливим призначення покарання в межах санкції інкримінованого злочину у виді обмеження волі.

Крім того, Законом України від 23 серпня 2023 року №3342-ІХ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» який набрав законної сили 28 березня 2024 року, статтю 72 КК України було доповнено частиною 7, якою визначено, що домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає 2 дні обмеження волі.

Оскільки до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, то строк перебування під домашнім арештом з 02 грудня 2023 року по день набрання вироком законної сили слід зарахувати у строк відбування покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання виключно у виді обмеження волі, оскільки під час розгляду не було встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину та зменшували ступінь суспільної небезпеки винного, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти аргументів сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в заволодінні майном потерпілого ОСОБА_10 шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які в апеляційній скарзі не оспорюються. Розгляд в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого, шляхом призначення більш м`якого покарання ніж визначено санкцією частини статті, за якою він засуджується.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, підставою для звільнення винного від покарання з випробуванням є поєднання, по-перше, наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, по-друге, врахування особи винного, і по-третє переконання суду в тому, що таке покарання буде дієвим саме по відношенню до особи, яка визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, та сприятиме її виправленню.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409,414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті вищевказаної статті кримінального процесуального закону розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з урахуванням мети та засад його призначення.

Так, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, яке відповідно до ст. 12 цього Кодексу, відноситься до категорії не тяжких злочинів. При цьому, як суд першої інстанції, так і колегія суддів приймають до уваги об`єкт посягання грошові кошти та особу потерпілого досить похилого віку, що судом вірно прийнято до уваги, як обтяжуюча вину обставина.

При цьому, не можуть бути залишені поза увагою дані, що характеризують особу обвинуваченого, на які не звертає увагу сторона обвинувачення в апеляційній скарзі, що є принципово невірним підходом під час вирішення питання про визначення міри покарання винному.

Обвинувчаений ОСОБА_6 є особою молодого віку, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, жодного разу не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності, при цьому, активно сприяв у розкритті іншого кримінального правопорушення, що підтверджується наявними в матеріла їх відомостями (а.п. 109), виключно позитивно характеризується за місцем проживання, що на думку колегії суддів вказує на те, що він може виправитись без ізоляції від суспільства та його перевиховання можливе без призначення занадто суворого покарання, про яке просить прокурор.

Колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що ОСОБА_6 на час інкримінованого йому правопорушення не працював, однак, в тій ситуації, що склалась на даний час в нашій країні, особливо ситуацію в м. Харкові та області, які перебувають під постійними обстрілами з боку сусідньої держави, це не може ставитись у провину обвинуваченому, з огляду на те, що бізнес в умовах оголошеного воєнного стану закривається, робочі місця зменшуються, що ускладнює працевлаштування.

Врахування судом того факту, що батьки обвинуваченого досягли пенсійного віку та страждають тяжкими захворюваннями, є вірним, оскільки місто Харків перебуває в складних умовах, що свідчить про необхідність піклування обвинуваченим про батьків, забезпечення їх необхідним та в разі загострення військового наступу з боку військ російської федерації сприяння в евакуації з міста, що перебуває під обстрілами (повітряні тривоги тривають до 14 годин на добу) тощо.

Наявність батьків пенсіонерів не виправдовує ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні, як намагається довести апелянт, але ці обставини дійсно мають враховуватись при призначенні обвинуваченому покарання.

Факт вчинення кримінального правопорушення по відношенню до особи похилого віку був врахований судом, як обставина, що обтяжує покарання та не може враховуватись повторно, тим більше не спростовує наявності в обвинуваченого батьків пенсійного віку, як помилково вважає прокурор.

Загалом, при призначенні покарання суд не керується самим лише фактичними даними про особу винного, а має надавати їм оцінку в сукупності й з іншими обставинами, які були встановлені під час судового розгляду, а також тими обставинами, які можуть сприяти у виправленні обвинуваченого.

При цьому, розповсюдженість даного виду кримінальних правопорушень автоматично не вказує на те, що кожному винному має визначатись найсуворіший вид покарання визначений законодавцем, як про це вказує прокурор, адже на законодавчому рівні визначено, що покарання має визначатись індивідуально кожному з обвинувачених в кожному конкретному кримінальному провадженні.

У даному кримінальному провадженню, згідно обвинувачення, з яким погодився ОСОБА_6 , саме невстановлена особа під час телефонної розмови з потерпілим, повідомила тому про потрапляння його дочки в аварію і необхідність передачі коштів на лікування. Обвинувачений ОСОБА_6 прибув за адресою, одержав ті кошти, які зміг надати потерпілий, і з суми викрадених коштів у потерпілого 59 652 гривні, одержав 10 389 гривень, які не встиг витратити на момент затримання і за рішенням суду ці кошти повернуті потерпілому.

Більшу частину викрадених коштів отримала невстановлена досудовим слідством особа, якій ці кошти були зараховані на картковий рахунок.

Таким чином, обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 захід примусу, суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних правил призначення покарання, в тому числі принципів законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

Той факт, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на думку колегії суддів, свідчить про можливість його виправлення без відбування реального покарання. У разі порушення умов випробуванням та вчинення нового кримінального правопорушення, ОСОБА_6 загрожує тільки реальна міра покарання.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що починаючи з 08 лютого 2024 року, ОСОБА_6 працює фахівцем ділянки Депо №5 в м. Харків ТОВ « Нова пошта», чим порушує умови цілодобового домашнього арешту, відповідно покарання з випробуванням судом невірно призначене як невиправдано м`яке.

Згідно пояснень обвинуваченого, він цілком усвідомив ганебність свого вчинку, проте пенсії батьків не вистачає на життя, а тому дотримуючись процесуальної поведінки як обвинувачений, він влаштувався вантажником, де легально заробляє гроші і прибуває на виклики суду, що у даному випадку свідчить на користь обвинуваченого, який усвідомив протиправність свого діяння і свої матеріальні проблеми задовольняє, виконуючи суспільно-корисну працю.

Доводи прокурора про можливість звернення потерпілого з цивільним позовом до обвинуваченого про відшкодування завданих збитків, не є підставою для посилення покарання, на час постановлення вироку такий позов відсутній, при подачі позову потерпілим вже до засудженого ОСОБА_6 , який не відбуває реальної міри покарання, у потерпілого буде реальна можливість отримати відшкодування.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки не вважає обране йому покарання м`яким, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, обране судом покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення.

Дійсно, законом України від 23 серпня 2023 року №3342-ІХ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» який набрав чинності 28 березня 2024 року, а не 2023 року, як помилково вказав прокурор в апеляційній скарзі, до статті 72 Кримінального кодексу України були внесені суттєві зміни.

Так, статтю 72 КК України було доповнено частиною 7, відповідно до якої домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Частиною 1 статті 72 КК України визначено, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

У даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з 02 грудня 2023 року, який підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання.

Проте, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_6 від покарання у виді обмеження волі з випробуванням строком на два роки та поклав відповідні обов`язки.

У разі скасування випробування з тих чи інших підстав, суд визначає початок строку відбування покарання і зараховує строк попереднього ув`язнення та строк домашнього арешту у строк відбування покарання, що у даному випадку є передчасним і невиправданим. Звільняючи від покарання з випробуванням і зараховуючи у строк відбуття покарання терміни попереднього ув`язнення, суд першої інстанції наперед не впевнений, що таке звільнення буде успішним.

У даному кримінальному провадженні засуджений не відбуває покарання, іспитовий строк йому обчислюється з дня постановлення вироку і закінчується через два роки.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення й може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13