Справа № 756/4156/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3010/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м.Києва від 18 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, з середньою-технічною освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.11.2014 Подільським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком у 2 роки;

- 31.05.2016 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71,72 КК України частково приєднано покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 11.11.2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;

- 10.10.2016 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці, звільнений 31.08.2020 по відбуттю строку покарання.

- 06.03.2023 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі; за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1,ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.71,72 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 06.03.2023 і остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з моменту 18.01.2024. Зараховано до строку покарання період його затримання та перебування під вартою з 13.09.2023 до 18.01.2024. Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 , 06.02.2023 приблизно о 10 год. 25 хв. знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , а саме на ринку «Полісся», де у нього в той момент виник злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинений повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в той же день, в тому ж місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення підійшов до ОСОБА_8 , з якою був знайомий тривалий час та ввівши її в оману з приводу того, що йому необхідно зателефонувати, попросив дати йому свій мобільний телефон.

В свою чергу ОСОБА_8 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , передала йому власний мобільний телефон марки "SAMSUNG GALAXY", моделі "10 А", IMEI НОМЕР_1 , червоного кольору, вартість якого становить 2250 гривень, після чого ОСОБА_7 повідомивши останній, що розмова конфіденційна, відійшов в сторону та вийшовши із поля зору ОСОБА_8 , пішов у невідомому напрямку, а вище вказаним мобільним телефоном в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 2250 гривень.

Крім того, 23.04.2023 близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебував біля складського приміщення, що за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 . У цей час у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища, в умовах дії воєнного стану, а саме майна яке може знаходитись в середині вказаного складського приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , упевнившись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та діє він таємно, умисно, з корисливих мотивів, через відкрите вікно проник до складського приміщення, що за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав наступне майно, а саме: болгарку марки «Bosch», моделі «GWS20-230H», вартість якої становить 3747 грн. 25 коп., відбійний молоток марки «Bosch», моделі «GSH 11E», вартість якого становить 16632 грн. 85 коп, псля чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 20380 гривень 10 копійок.

Крім того, 08.08.2023, приблизно о 10 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебував на території ТОВ «ОДЕОН», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Лугова, 9-П, де в нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням до приміщення, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 перебуваючи в тому ж місці, в той же день, приблизно об 11 год. 00 хв. побачив, як із приміщення майстерні ТОВ «ОДЕОН» вийшов працівник та відійшов на значну відстань, після чого ОСОБА_7 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу, проник до приміщення вказаної майстерні, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: гаманець який для потерпілого матеріальної цінності не представляє в якому знаходились грошові кошти у розмірі 1200 гривень, відеокамеру марки «Panasonic 14 Мп.» чорного кольору, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 8Pro 6|64 Gb» ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 3940 грн., та банківську карту АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_4 видану на ім`я ОСОБА_10 , після чого залишив приміщення майстерні.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , того ж дня, об 11 год. 30 хв., прийшов до магазину «АТБ» № НОМЕР_5 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Івашкевича, 5, де придбав товар на загальну суму 169 грн. 90 коп., та здійснив розрахунок за вказаний товар банківською картою АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_4 , яка видана на ім`я ОСОБА_10 та на якій знаходились грошові кошти, що належать останньому, тим самим незаконно заволодів ними.

В подальшому, ОСОБА_7 викраденим мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 8Pro 6|64 Gb» ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 та грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5309 грн. 90 коп.

Також, 10.06.2023 в період часу з 12 год. 20 хв. по 13 год. 15 хв., ОСОБА_7 знаходився біля паркінгу за адресою: АДРЕСА_4 , де в нього виник злочинний умисел спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в той же день, перебуваючи за вищевказаною адресою, зайшов в середину паркінгу підійшов до сходів, на яких знаходився велосипед «TOPRIDER-26» моделі «MTB-680», зеленого кольору, з серійним номером на рамі № НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_11 та впевнившись, що за ним ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, заволодів вказаним велосипедом та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 14 000 грн. 00коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та частково приєднати покарання за попереднім вироком остаточно призначивши покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71,72 КК України до покарання призначеного за вироком від 18.01.2024 частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.03.2023 остаточно призначивши покарання у виді 6 років позбавлення волі. Зазначити склад групи прокурорів, які підтримували публічне обвинувачення у судових засіданнях, прокурорів Оболонської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, оскільки не вірно застосовано норми ст. 70 КК України так як призначати покарання необхідно окремо за кожною (як першою, так і четвертою) частиною статті. Посилається на необхідність врахування вчинення особою кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання за кожне правопорушення окремо, визначивши остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, застосувавши ч. 1 ст. 70 КК України , що судом зроблено не було.

Також посилається на необхідність застосування при призначенні покарання також окремо положень ч.4 ст.70 КК України та ч.1 ст.71 КК України, зважаючи на те, що ОСОБА_7 після постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 06.03.2023 вчинено злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, а до цього - злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України та призначеного покарання за кожне із кримінальних правопорушень та за ст.71 КК України сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги про неправильне призначення покарання ОСОБА_7 одночасно за частиною першою та частиною четвертою ст.70 КК України є слушними, оскільки закон про кримінальну відповідальність не передбачає можливості визначення остаточного покарання за такою процедурою.

У той же час застосування судом ч.4 ст.70 КК України є помилковим і вимоги апеляційної скарги про призначення покарання за даною правовою нормою є безпідставним.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України від 06.03.2023 ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом приєднання покарання, за даним вироком, визначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України від 06.03.2023 у виді 5 років семи місяців позбавлення волі.

Проте, при цьому не враховано таких обставин, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України вчинене ОСОБА_7 після постановлення попереднього вироку, а також те, що вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України від 06.03.2023 року останній був засуджений до покарання, яке не відбувається реально.

Зазначене унеможливлює застосування принципів часткового чи повного складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі просить змінити вирок суду внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , у тому числі і у зв`язку з тим, що у вироку не зазначені прізвища усіх прокурорів, які приймали участь у судовому провадженні.

Проте, зазначений недолік не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і не може тягнути за собою зміну судового рішення.

З огляду на наведене вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку посилання на застосування вимог ч.4 ст.70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: