Номер провадження: 11-кп/813/992/24
Справа № 523/7400/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06 жовтня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000512, внесеному до ЄРДР 13.04.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, не офіційно працюючого різноробочим, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

-24.06.2020р. Приморським райсудом м. Одеси за ч.1 ст.186 КК України до 2р. позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на строк 1р. 6міс.;

-12.04.2021р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 2р. 1міс. позбавлення волі, 01.02.2023р. звільнений по відбуттю строку покарання,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_8 залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання останньому визначено рахувати з 20.04.2023 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що Указом Президента України та Верховного Головнокомандувача від 24.02.2022р. №64/2022 та Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022року №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією збройних сил рф проти України, на всій території України запроваджено воєнний стан з 05:30 годин 24.02.2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022року №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022року №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022року №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022року №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022року №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022року №2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022року №573/2022, затвердженим Законом України від 17.08.2022року №2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 07.11.2022року №757/2022, затверджено Законом України від 16.11.2022 року №2738- IX з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, Указом Президента України від 06.02.2023року №58/2023, затверджено Законом України від 07.02.2023року №2915- IX з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив повторно, умисне корисливе кримінальне правопорушення за наступних обставин.

31.03.2023р., приблизно о 23год. 00хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , куди його запросив ОСОБА_9 , побачив у кімнаті ноутбук, зарядний пристрій, бездротову мишку, портативну колонку, які залишив без нагляду ОСОБА_10 , а також мобільний телефон, бездротові навушники та стерео - навушники, які залишив без нагляду ОСОБА_9 . В цей момент, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке він відповідно визначив предметом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу таємно викрав належне ОСОБА_11 майно: ноутбук марки «DELL», чорного кольору та зарядний пристрій до нього, вартістю 32898грн., бездротову мишку, чорного кольору, вартістю 500 грн., портативну колонку марки «DIVOOM VOOMBOX», синього кольору, вартістю 3602 грн. та відповідно належне ОСОБА_9 майно: мобільний телефон марки «РОССО F4», сірого кольору, вартістю 18106 грн., бездротові навушники «NEWESTM17», вартістю 724 грн., стерео-навушники провідні «HYPER-Х», вартістю 1170грн. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, спричинивши ОСОБА_11 та ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 37000 гривень і відповідно 20000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій просить пом`якшити покарання, призначене вироком суду першої інстанції, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України, у зв`язку з тим, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, при першій можливості відшкодує шкоду потерпілим.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, з клопотанням про відкладання справи не подавали, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; конкретні обставини справи, зокрема щире каяття, повне визнання своєї вини, часткове повернення викраденого майна потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , бажання обвинуваченого у подальшому відшкодувати потерпілим спричинену матеріальну шкоду, заподіяну внаслідок скоєння злочину, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на викладене, враховуючи попередню соціальну поведінку обвинуваченого та його характеристику в загальносоціальному плані, колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на неправильність застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело б до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 на момент вчинення кримінального правопорушення був працездатною особою, не мав жодних обмежень та протипоказань за станом здоров`я до праці, однак, джерелом засобів для існування обрав злочинної діяльності.

Слід також зазначити, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення умисних корисливих злочинів, проте висновків для себе не зробив та після звільнення з місць позбавлення волі по закінченню строку призначеного покарання 01.02.2023 року, вчинив нове кримінальне правопорушення 31.03.2023 року, тобто через два місяці, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не бажає ставати, не бажає змінювати життєву позицію, проявляє суспільну небезпечність, яка виражається у неодноразовому вчиненні тяжких злочинів, що порушує нормальний порядок співіснування у соціумі, за дотримання якого правове життя набуває стабільності та передбачуваності, що вказує на її не зацікавленість у збереженні соціального порядку.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо можливості призначення ОСОБА_12 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд прийшов до висновку, що у такому разі покарання буде явно м`яким і не буде сприяти виправленню останнього.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Посилань обвиунваченого щодо необхідності врахування таких обставин, які пом`якшує його покарання, як щире каяття, складаю якого є визнання вини, відшкодування шкоди, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення.

Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретних обставин кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, колегії суддів вважає, що встановлені судом пом`якшуючі обставини у своїй сукупності та дані про особу обвинуваченого не знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Відтак, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, як того вимагає в апеляційній скарзі сторона захисту.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06 жовтня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000512, внесеному до ЄРДР 13.04.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4