КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/ 1403/2024 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року та ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року про виправлення описки,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостки, Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання у м. Києві, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 18 серпня 2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишити без зміни.

Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 08 серпня 2021 року приблизно о 23 год. 30 хв., ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо якої кримінальне провадження закрите у зв`язку із її смертю (далі ОСОБА_11 ) та ОСОБА_8 , перебуваючи біля Центрального залізничного вокзалу у м. Києві, за адресою: м. Київ, пл. Центральна, 1 , познайомились з раніше невідомим їм ОСОБА_12 , з метою спілкування та подальшого вживання спиртних напої. В ході вживання алкогольних напоїв біля кінцевої зупинки швидкісних трамваїв № 1 та №3, за адресою м. Київ, вул. Старовокзальна, 26 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 побачили у раніше невідомого їм ОСОБА_12 , мобільний телефон марки «Xiaomi «Redmi Note 7», в корпусі чорного кольору та наявність грошових коштів. Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 вступили в злочину змову спрямовану на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , а тому будучи обізнаними про те, що останній бажає придбати продукти харчування визвались вказати йому дорогу до працюючого магазину.

Цього ж дня, приблизно о 23 год. 30 хв. реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення нападу на потерпілого, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 відповідно до розробленого ними плану повели раніше не відомого їм ОСОБА_12 в бік вулиці Дмитрівської у м. Києві, в подальшому ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою відповідно до заздалегідь розподілених ролей, відповідно до яких ОСОБА_8 наблизившись до ОСОБА_12 наніс останньому один удар правою рукою в обличчя, внаслідок якого ОСОБА_12 впав з висоти власного зросту на асфальтовану поверхню та отримав тілесні ушкодження у вигляді згідно висновку експерта тяжких тілесних ушкоджень, тобто ОСОБА_8 застосовував насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я останнього та заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi «Redmi Note 7», в корпусі чорного кольору, вартістю 3100 (три тисячі сто) гривень 00 копійок. В цей час ОСОБА_11 наблизилась до ОСОБА_12 та витягнула з кишені джинсів останнього грошові кошти в сумі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 визнається винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Ухвалою Шевченківського районного суду від 30 червня 2023 року виправлено описку, допущену судом в резолютивній частині вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року, та зазначено: ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

В обґрунтування доводів посилається на те, що суд допустив неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом не встановлено обставини на підтвердження умислу в обвинуваченого на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та прямих доказів попередньої змови з ОСОБА_11 , не було допитано експерта та не досліджено судово-медичні експертизи в ході судового розгляду, не досліджено показання обвинуваченого в частині його щирого каяття і визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, не досліджено показання ОСОБА_11 зафіксовані на відео, не було залучено до розгляду брата потерпілого, який є свідком і безпосереднім учасником події, що є неповнотою судового розгляду провадження та має місце недопустимість доказів.

Також зазначає про те, що огляд щодо спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому було проведено без свідків та ухвали суду про призначення експертизи і через два дні після проведення першого медичного огляду щодо спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень, що на його думку, погіршило правове становище обвинуваченого і свідчить про упередженість суду.

Вважає недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку, оскільки показання останнього різняться з тими, що були надані ним на досудовому слідстві, а також свідком не було наведено жодних даних щодо причетності обвинуваченого до викрадення речей потерпілого.

Вказує, що судом не враховано його показання щодо визнання ним вини та намір відшкодувати завдану шкоду потерпілому та попросити пробачення в потерпілого, який, на його думку, спровокував його неправомірні дії образивши ОСОБА_11 .

Судом не досліджено час його затримання та пред`явлення йому обвинувачення за ст. 186 КК України за два дні до обрання запобіжного заходу, оскільки він не переховувався від слідства, сприяв розкриттю злочину і надав показання без захисника через свою правову необізнаність. Не враховано також судом того, що він раніше не судимий, злочинів не вчиняв, працює неофіційно.

Отже, вирок ОСОБА_8 вважає таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки докази, що покладені в основу вироку, не досліджувалися судом, та не доводять поза розумним сумнівом його вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 187 КК України.

Захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 187 на ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання в межах санкції зазначеної статті кримінального закону. Вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

При цьому, захисник просить в порядку ч.3 ст. 404 КПК України дослідити повторно докази у кримінальному провадженні, зокрема: протоколи слідчих експериментів від 16.08.2021 року та 02.10.2021 року, переглянути відеозаписи до них. Для усунення протиріч в показаннях потерпілого просить допитати останнього повторно в суді апеляційної інстанції, а також свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Звертає увагу на те, що відео слідчого експерименту від 02.10.2021 року за участю потерпілого не переглядалося в судовому засіданні, окрім того, потерпілий в судовому засіданні надав пояснення, які різняться з тими, які надавалися ним на досудовому слідстві, що свідчить про неузгодження показань потерпілого щодо обставин нанесення йому тілесних ушкоджень та викрадення його майна та викликає сумніви в їх достовірності (т.1,а.п.54, журнал судового засідання від 17.01.2022 року).

Крім того, захисник також звертає увагу на протокол огляду місця події від 09.08.2021 року, відповідно до якого об`єктом огляду був металевий контейнер з пунктом прийому сировини, де було знайдено та вилучено речі, належні потерпілому. Однак, потерпілий стверджував під час допиту, що свої речі залишив у брата. Зазначає, що свідок ОСОБА_14 не підтвердив, що саме ОСОБА_8 приносив йому мобільний телефон «Xiaomi «Redmi Note 7», доказів, що цей телефон належав потерпілому у провадженні не має.

Вказує про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях обвинуваченого суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки в ОСОБА_8 не було прямого умислу здійснити розбійний напад на потерпілого, а тяжкі тілесні ушкодження, отримані в результаті удару в обличчя потерпілого могли утворитися внаслідок падіння з послідуючим ударом головою об асфальт, тобто не в момент удару рукою, а після падіння.

Прокурор в кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу та заступником керівника Київської міської прокуратури надано зміни і доповнення до апеляційної скарги, в яких не погоджуючись із ухвалою про виправлення описки, сторона обвинувачення просить скасувати ухвалу суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

При цьому також сторона обвинувачення просить скасувати вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 2046- VIIIвід 18.05.2017 року) зарахувати до строку покарання ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з 18.08.2021 по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

На підтвердження своїх вимог прокурор зазначає, що згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», додаткове покарання має важливе значення для запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а тому судам рекомендовано при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового. При цьому вважає, що суд не надав належної оцінки, що обвинувачений вчинив корисливий, особливо тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, не врахував, що під час вчинення розбійного нападу щодо потерпілого, останньому було заподіяно матеріальну шкоду на суму 4 600 грн, яка не відшкодована обвинуваченим і не видно в останнього наміру відшкодувати шкоду. З огляду на зазначені обставини, прокурор вважає необхідним призначити обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке помилково не було застосовано судом та яке підлягало обов`язковому застосуванню з урахуванням санкції ч.4 ст. 187 КК України.

Крім того, ухвалою суду від 30.06.2023 року виправлено в резолютивній частині вироку описку та зазначено: ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна. Ухвала є незаконною та підлягає скасуванню через порушення вимог ч.1 ст. 379 КПК України, так як внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону України про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснена в порядку ст.379 КПК України, що є погіршенням становища обвинуваченого. Під описками розуміється неправильне написання слів, виправленню підлягають описки, що мають істотний характер (прізвища, імена, адреса, дата), тому суд не мав права змінювати зміст судового рішення та фактично вирішувати питання, які стосуються прогалин і недоліків вироку в частині призначеного покарання, що відповідно до ст. 409 КПК України належить до компетенції апеляційного суду.

Поряд з цим, прокурор зазначив, що суд не застосував положення ч.5 ст.72 КК України та в резолютивній частині вироку не вказав про зарахування попереднього ув`язнення у строк призначеного ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, його співвідношення зарахування, чим неправильно застосував закон Украйни про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та захисника, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку власних апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Положення ч. 3 ст. 404 КПК України визначають умови, за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази.

Заявлене стороною захисту клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України про повторне дослідження в ході апеляційного розгляду протоколів проведення слідчих експериментів від 16.08.2021 року та 02.10.2021 року, про допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для його задоволення, оскільки належних аргументів захисником не наведено. Дане клопотання обумовлене незгодою сторони захисту з показаннями учасників провадження та наданою судом першої інстанції оцінкою доказам і прийнятим судовим рішенням, що, у розумінні положень ч. 3 ст. 404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді.

Апеляційний суд зазначає, що посилання захисника на те, що відео слідчого експерименту від 02.10.2021 року за участю потерпілого не переглядалося в судовому засіданні, не заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що місцевим судом досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 02.10.2021 року, що підтверджується скріпленим підписом секретаря судового засідання на опечатаному диску DVD-R, як додатку до зазначеного протоколу та про дослідження цього доказу та протоколів від 16 серпня 2021 року суд зазначив у вироку (т.1, а.п.176). Окрім цього, про це прямо зазначено у вироку суду.

Судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 (т.2,а.п.43, 193), пояснення яких суд навів в оскаржуваному вироку та врахував їх, надаючи оцінку усім доказам в сукупності.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону і неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій. Розгляд в суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального закону.

Отже, підстав для повторного дослідження зазначених доказів колегією суддів не встановлено.

Дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для кваліфікації дій обвинуваченого ч. 4 ст. 187 КК України та ухвалення обвинувального вироку відносно нього, з чим погоджується колегія суддів.

Перевіряючи апеляційні вимоги обвинуваченого та захисника щодо не доведення наявності в обвинуваченого умислу на вчинення розбійного нападу та спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, який, на думку обвинуваченого спровокував його неправомірні дії образивши ОСОБА_11 , також про відсутність доказів попередньої змови обвинуваченого з ОСОБА_11 , відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, що отримані потерпілим тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок падіння з послідуючим ударом головою об асфальт та не в момент удару рукою, що дає підстави для закриття кримінального провадження, колегія суддів вважає зазначені доводи необґрунтованими виходячи з наступного.

Так, згідно вироку вина обвинуваченого підтверджується, крім інших, доказами:

- даними витягу з кримінального провадження № 0003120 від 10.08.2021 року про внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, а саме про те, що 08.08.2021 року, за адресою: м.Київ, вул. Дмитрівська, 24 , ОСОБА_16 за попередньою змовою з ОСОБА_17 вчинили напад відносно ОСОБА_12 (.1 а.п.105);

- поясненнями потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні, якими він підтвердив, що 08.08.2021 року у вечірній час приблизно у період з 21 год. 00 хв. по 22 год. 30 хв. перебуваючи на залізничному вокзалі у місті Києві разом із братом, познайомився з обвинуваченим ОСОБА_8 та дівчиною на ім`я ОСОБА_18 , у якийсь момент між ним та обвинуваченим виник конфлікт та він відчув як йому в очі бризнули газовим балончиком і одразу відчув удар в голову, від якого він впав на асфальтне покриття та вдарився головою з правої сторони, на його думку, саме обвинувачений його вдарив, оскільки поруч більше нікого не було та коли прийшов до свідомості, то побачив як дівчина ОСОБА_18 нишпорить по його кишеням, а обвинувачений знімає з нього барсетку. Намагаючись її відштовхнути, він, чи то від ще одного удару чи у зв`язку із отриманими вже тілесними ушкодженнями, знову втратив свідомість та прийшов до свідомості вже в кареті швидкої медичної допомоги;

- даними протоколу прийняття від ОСОБА_12 заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 09.08.2021 року;

- даними висновку експерта № СУ-19/111-21/41280-ТВ від 01.09.2021 року за результатами проведення товарознавчої експертизи станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 08.08.2021 року, ринкова вартість мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 7», який на момент вчинення кримінального правопорушення перебував у справному стані становила 3100, 00 грн (три тисячі сто грн 00 коп.), (т.1,а.п.123);

- даними висновку експерта № 042/1-490-2021 від 11.10.2021 року за результатами проведення судово-медичної експертизи, даними наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , останньому заподіяні тілесні ушкодження, як належать до тяжкого тілесного ушкодження (т.1, а.п.140);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 серпня 2021 року та фототаблиці до нього, потерпілому ОСОБА_12 , який серед фотознімків осіб пред`явлених йому для впізнання вказав на фото № 2 на якому зображена особа чоловічої статі, яка здійснила розбійний напад на нього 08.08.2021 року в м. Києві. Як убачається з протоколу на фото № 2 зображений ОСОБА_8 (т.1, а.п.144-148);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 серпня 2021 року та фототаблиці до нього, потерпілому ОСОБА_12 , який серед фотознімків осіб пред`явлених йому для впізнання вказав на фото № 4 на якому зображена особа жіночої статі, яка здійснила розбійний напад на нього 08.08.2021 в м.Києві. Як убачається з протоколу на фото № 4 зображена ОСОБА_11 (т.1,а.п.149-153);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 02 жовтня 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_12 та переглянутого відеозапису, що міститься на диску DVD-R формату- додатку до протоколу, в ході якого ОСОБА_12 повідомив та відтворив обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення, показав механізм нанесення йому тілесних ушкоджень (т.1,а.п.172-174);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , та переглянутого відеозапису, що міститься на диску СD-R формату - додатку до протоколу в ході якого ОСОБА_8 за участі захисника ОСОБА_19 повідомив про обставини вчинення ним протиправних дій відносно потерпілого та відтворив механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому (т.1 а.п.178);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2021 року за участю підозрюваної ОСОБА_11 , та переглянутого відеозапису, що міститься на диску DVD -R формату - додатку до протоколу, в ході якого ОСОБА_11 за участі захисника ОСОБА_19 повідомила про обставини вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого, місце вчинення та механізм нанесення тілесних ушкоджень(т.1,а.п.182).

Зазначені докази суд визнав належними та допустимими та такими, що у сукупності з іншими дослідженими письмовими доказами, поза розумним сумнівом доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Враховуючи зазначені у вироку докази, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду про те, що показання потерпілого ОСОБА_12 , підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в ході слідчих експериментів узгоджуються між собою щодо обставин їх знайомства, місця вчинення розбійного нападу, механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, узгоджених та спільних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_11 щодо заволодіння майном потерпілого. Також, що показання потерпілого ОСОБА_12 підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_11 щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень та їх отримання потерпілим узгоджуються з даними висновку судово-медичної експертизи № 042/1-490-2021 від 11.10.2021 року.

Апеляційний суд погоджується з мотивами місцевого суду про те, що згідно відеозаписів на яких зафіксовано хід слідчого експерименту з підозрюваними ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , вбачається, що останні вільно орієнтуються на місці та дають показання без будь якого примусу, а тому обґрунтовано визнав показання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 достовірними, надані останніми у якості підозрюваних під час проведення з ними такої слідчої дії як слідчий експеримент.

Доводи захисника про те, що пояснення потерпілого надані ним в судовому засіданні не узгоджуються з тими, які надані ним на досудовому слідстві, що викликає сумніви в їх достовірності, не заслуговують на увагу з таких підстав.

Так, місцевий суд обґрунтовано визнав достовірними показання потерпілого ОСОБА_12 , надані ним як в ході слідчого експерименту так і в судовому засіданні, оскільки вони узгоджуються з доказами у провадженні, є послідовними та логічними. Підстав, за яких потерпілий ОСОБА_12 міг би обмовити обвинуваченого ОСОБА_8 не встановлено ні в суді першої інстанції, а ні під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом. Також не встановлено обставин, за яких потерпілий міг спровокувати неправомірні дії обвинуваченого.

Крім того, сторона захисту не зазначила переконливих обґрунтувань про те, яким чином надані на досудовому слідстві пояснення потерпілого щодо заподіяння йому тілесних ушкоджень істотно вплинули на встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, оскільки, обвинувачений в судовому засіданні не заперечував факту нанесення удару потерпілому.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що будучи допитаним у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 визнав вину частково та пояснив, що у відповідь на його жарт потерпілий його образив, тому він вдарив потерпілого правою рукою в область обличчя від чого потерпілий впав на асфальт та втратив свідомість.

Апеляційний суд вважає безпідставними посилання в апеляційній скарзі сторони захисту на те, що протоколом огляду місця події від 09.08.2021 року не підтверджується належність потерпілому вилучених речей, а також свідок ОСОБА_14 не підтвердив, що саме ОСОБА_8 приносив йому мобільний телефон та який належав потерпілому.

Із вироку вбачається, що місцевий суд обґрунтовано врахував та послався на дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 серпня 2021 року свідку ОСОБА_14 , який серед фотознімків осіб пред`явлених йому для впізнання вказав на фото № 2 на якому зображений ОСОБА_15 , який 11.08.2021 року приблизно о 17 год. 30 хв. на радіоринку за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, 3 продав йому мобільний телефон «Xiaomi Redmi 7» в корпусі чорного кольору, imei: НОМЕР_1 за грошові кошти в сумі 500 грн. Згідно довідки до протоколу на фото № 2 зображений ОСОБА_15 (т.1,а.п.162-166).

При цьому також суд послався на пояснення свідка ОСОБА_15 у судовому засіданні, який підтвердив те, що з обвинуваченим ОСОБА_20 наглядно знайомий, однак останній йому нічого не передавав. Йому відомо, що ОСОБА_21 (обвинувачений) та дівчина на ім`я ОСОБА_18 мешкали по АДРЕСА_6 . Вказав, що на початку серпня 2021 року до нього приїхала ОСОБА_18 , її зріст 1,62 см, блондинка, повної статури та передала йому на зберігання мобільний телефон, який він потім продав на радіоринку приблизно за 400 - 500 грн., так як потребував кошти.

Відповідно до даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 серпня 2021 року свідку ОСОБА_15 , який серед фотознімків осіб пред`явлених йому для впізнання вказав на фото № 4 на якому зображена дівчина на ім`я ОСОБА_18 , та згідно довідки до протоколу на фото № 4 зображена ОСОБА_11 (т.1,а.п.158-161).

Крім того, згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 серпня 2021 року свідку ОСОБА_15 , серед фотознімків осіб пред`явлених свідку ОСОБА_15 для впізнання він вказав №2 на якому зображений чоловік на ім`я ОСОБА_21 , що проживає за адресою: АДРЕСА_6 (покинута будівля). Згідно довідки до протоколу на фото № 2 зображений обвинувачений ОСОБА_8 (т.1,а.п.157-154).

При цьому суд дійшов висновку, що вказані обставини свідчать про те, що свідок ОСОБА_15 знайомий як із обвинуваченим ОСОБА_8 так і був знайомий зі ОСОБА_11 , за попередньою змовою з якою обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_12 , з чим погоджується колегія суддів.

Відповідно до розписки потерпілого ОСОБА_12 , від 10.08.2021 року, останнім отримано від слідчого особисті речі, а саме рюкзак чорного кольору, дорожня сумка чорного кольору з синіми вставками, одяг, які було вилучено під час проведення огляду місця події згідно протоколу огляду від 09.08.2021 року (т.1.а.п.112). Крім того, згідно висунутого обвинувачення вказані речі потерпілого ОСОБА_12 не належать до предметів заволодіння якими в ході розбійного нападу інкримінується ОСОБА_8 , а тому суд визнав їх неналежними доказами у відповідності до ст. 85 КПК України.

Колегія суддів вважає неспроможними твердження в апеляційних скаргах щодо неповноти судового розгляду.

В матеріалах провадження відсутні будь-які клопотання сторони захисту або інших учасників провадження щодо необхідності допиту експерта в суді першої інстанції. Надані стороною обвинувачення висновки судово-медичних експертиз належним чином було досліджено під час судового розгляду в сукупності з іншими доказами, про що судом зазначено у вироку.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі стосовно недопустимості показань свідка ОСОБА_13 , суд апеляційної інстанції не враховує, оскільки причетність обвинуваченого до викрадених речей потерпілого підтверджується іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, будучи допитаним у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 дав показання, згідно із якими, вечором 08.08.2021 року він бачив обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого та дівчину, яка була з ними на зупинці громадського транспорту, що знаходиться поблизу пункту прийому сировини в АДРЕСА_7 та разом з ними випивав. Потім ОСОБА_8 , потерпілий та дівчина пішли в трьох в сторону Велмаркету.

Згідно даних протоколу огляду відео від 03 вересня 2021 року та переглянутому безпосередньо в судовому засіданні відеозаписі, що міститься на диску CD-R формату додатку до протоколу, 08.08.2021 о 23 год. 30 хв. троє осіб (двоє з яких чоловічої статі, одна жіночої статі) рухаються по вул. Пестеля в сторону вул. Жилянська, переходять вул. Жилянську в сторону вул. Дмитрівської у м. Києві (т.1,а.п.168). Як зазначив суд у вироку, обвинувачений не заперечував у судовому засіданні, що на вказаному відеозаписі зафіксовані саме він, його знайома ОСОБА_18 та потерпілий, та з переглянутого відеозапису зафіксовано маршрут слідування трьох осіб, інших осіб поруч з немає. Також дані переглянутого відеозапису узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 .

Доводи захисника щодо необхідності перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.4 ст.187 на ч.1 ст.121 КК України на думку колегії суддів є непереконливими та перевірялися судом першої інстанції і обґрунтовано визнані такими, що спростовуються дослідженими доказами у кримінальному провадженні, які підтверджують узгодженість дій ОСОБА_8 та ОСОБА_11 при заволодінні майном потерпілого, що свідчить про наявність як корисливого умислу так і попередньої змови між ними на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

Твердження у скаргах обвинуваченого та захисника, що отримані потерпілим тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок падіння з послідуючим ударом головою об асфальт та не в момент удару рукою, на переконання колегії суддів, є неспроможними та спростовуються наявними у кримінальному провадженні доказами, зокрема даними висновку експерта № 042/1-490-2021 від 11.10.2021 року. Із вказаного висновку вбачається, що з урахуванням наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , останньому заподіяні тілесні ушкодження, як належать до тяжкого тілесного ушкодження, характер і морфологія виявлених ушкоджень свідчать про те, що вони утворились в результаті травматичних дій тупих предметів, що могло бути внаслідок удару тупим предметом в обличчя (ділянка лівого ока). Враховуючи локалізацію та характер всіх виявлених ушкоджень у ОСОБА_12 , їх утворення в результаті самовільного падіння потерпілого з вертикального чи близького до вертикального положення тіла на площину, виключається (т.1, а.п.140);

Отже, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини вчиненого кримінального правопорушення та досліджені під час судового розгляду докази, посилання сторони захисту на відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України є необґрунтованими.

В частині доводів обвинуваченого щодо не дослідження часу його затримання та пред`явлення обвинувачення за ст.186 КК України апеляційний суд відмічає, що обвинуваченим не наведено аргументів того, яким чином зазначене порушення істотно вплинуло на його процесуальне становище, враховуючи, що матеріали провадження містять постанови слідчого від 10.08.2021 року та від 11.10.2021 року, про зміну кваліфікації кримінального діяння, вчиненого невстановленими особами з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.187 КК України та з ч.2 ст.187 на ч.4 ст.187 КК України (т.1.а.п.108,109), а також в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_8 надавав показання без участі захисника.

Апеляційний суд відмічає, що в цілому доводи обвинуваченого у апеляційній скарзі зазначені щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення та відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Окрім зазначених вимог, обвинувачений вказує також на те, що судом не досліджено його щире каяття і визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, його намір відшкодувати завдану шкоду потерпілому та попросити вибачення в останнього. Такі вимоги обвинуваченого є непослідовними та свідчать про неконкретність позиції сторони захисту.

Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідності вироку суду вимогам ст. 370 КПК України, оскільки докази покладені в основу вироку не доводять поза розумним сумнівом вину обвинуваченого, на що посилається ОСОБА_8 у апеляційній скарзі, колегія суддів відмічає, що під час апеляційного розгляду не встановила допущення в даному кримінальному провадженні таких порушень процесуального закону, які б істотно вплинули на прийняття законного і обґрунтованого вироку судом першої інстанції.

Апеляційний суд не приймає до уваги посилання обвинуваченого на те, що огляд щодо спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому було проведено з порушеннями, оскільки апелянтом не наведено переконливих аргументів з посиланням на відповідну норму кримінального процесуального закону, яким чином вказане порушення істотно вплинуло на законність і обґрунтованість прийнятого у провадженні судового рішення.

Посилання обвинуваченого у скарзі на не врахування судом того, що він раніше не судимий, злочинів не вчиняв, працює неофіційно безпідставні. Із вироку вбачається, що місцевий суд призначаючи покарання ОСОБА_8 врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого ним злочину, характеризуючі дані про його особу, стан здоров`я, вік обвинуваченого, сімейний стан.

Так, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, раніше не судимий, на території міста Києві постійного місця проживання не має, має місце реєстрації в Сумській області у м.Шостка, по місцю реєстрації не проживає. Обставини, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не встановлено, а тому суд вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч.4 ст. 187 КК України, оскільки таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначеним відповідно до загальних засад, передбачених ст. 65 КК України. Посилання на неофіційне працевлаштування обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження не підтверджується належними доказами.

Ураховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необхідно залишити без задоволення.

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи прокурора є слушними, а судом першої інстанції при призначенні покарання за ч. 4 ст.187 КК України неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Врахувавши санкцію ч.4 ст.187 КК України, яка передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції хоча й зазначив у вироку про призначення додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна на праві власності обвинуваченому, однак, в резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

Так, санкція ч.4 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років із конфіскацією майна. Отже, зазначеною нормою кримінального закону передбачено додаткове покарання як обов`язкове.

Враховуючи зазначене, апеляційні доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими, у зв`язку із чим вирок суду слід скасувати в частині призначеного покарання. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Крім того, слушними є доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час постановлення ухвали про виправлення описки. Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Під загальним поняттям «описка» розуміється неправильне написання слів. Тобто це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу. Виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Натомість вирішення питання щодо внесення змін до виду та розміру покарання не є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції самостійно.

Отже, під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до порушення гарантії правової визначеності, «незмінності судового рішення», та відповідно при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На підставі зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора, зі змінами, поданими заступником керівника Київської міської прокуратури задовольнити, з урахуванням положень статей 409, 420 КПК України, вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання за ч.4 ст.187 КК України скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині, скасувати ухвалу суду першої інстанції про виправлення описки.

Поряд з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в частині наявних підстав для застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону № 2046- VIIIвід 18.05.2017 року) та зарахування до строку покарання ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з 18.08.2021 по дату набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст.405,407, 409, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 зі змінами, поданими заступником керівника Київської міської прокуратури задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року скасувати в частині призначеного покарання за ч.4 ст. 187 КК України. Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 18.08.2021 року по 10.07.2024 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року про виправлення описки скасувати.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а особою, яка перебуває під вартою з дня отримання копії вироку.

Судді:

______________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4