Справа № 134/847/23
Провадження №11-кп/801/314/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

законного представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянув у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та самого обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: с. Павлівка Тульчинського району Вінницької області, місце проживання: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з повною - загальною середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 23.11.2020 Піщанським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком терміном 2 роки,

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.

Призначено ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 23.11.2020, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 листопада 2023 року по день набрання вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2023 року законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня набрання вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2023 року законної сили.

Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироку Крижопільського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2023 року законної сили.

Речовий доказ індивідуальну картку вагітної та породіллі ОСОБА_11 на 20 арк. та консультативні висновки спеціаліста ОСОБА_11 на 8 арк. ухвалено повернути володільцю КНП «Крижопільська окружна лікарня інтенсивного лікування».

Ухвалено стягнути із ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 6818,60 грн. (шість тисяч вісімсот вісімнадцять гривень) 60 коп. відповідно до ст.124 КПК України.

Ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 23 січня 2024 року -виправлено описку, допущену у вироку Крижопільського районного суду Вінницької області 22 грудня 2023 року в кримінальному провадженню 134/847/23 (номер провадження 1-кп/134/81/2023) стосовно засудженого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, ухвалено вважати правильним та вказати у в абзаці четвертому вступної частини та абзацах двадцять дев`ятому та тридцять першому мотивувальної частини вид призначеного покарання вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 23.11.2020 «позбавлення волі» замість невірного «обмеження волі».

Згідно з вироком ОСОБА_8 , будучи повнолітньою особою у 2020 році, точної дати досудовим слідством не встановлено, в с. Жабокрич Тульчинського району Вінницької області познайомився із малолітньою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому, у ОСОБА_8 та ОСОБА_11 зав`язалися дружні відносини. Після знайомства вони спілкувалися по телефону та декілька разів зустрічалися та при спілкуванні ОСОБА_11 повідомляла, що навчається у 8 класі Жабокрицької загальноосвітньої школи І-ЦІ ступенів, с. Жабокрич Тульчинського району Вінницької області та про свій дійсний вік - чотирнадцять років.

На початку квітня 2021 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, близько 18 години у ОСОБА_8 , який перебував на території парку біля Жабокрицької амбулаторії загальної практики сімейної медицини с. Жабокрич Тульчинського району Вінницької області, при зустрічі із ОСОБА_11 , виник злочинний умисел, спрямований на природні статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, а саме із неповнолітньою ОСОБА_11 , посягаючи таким чином на нормальний фізичний та психічний розвиток зазначеної неповнолітньої особи.

Так, ОСОБА_8 , будучи повнолітньою особою, достовірно знаючи про вік ОСОБА_11 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення власної статевої пристрасті з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, за взаємною згодою з останньою, без застосування фізичного насилля, а також погрози застосування до неї такого насилля, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вступив з нею у природні статеві зносини на території парку Жабокрицької амбулаторії загальної практики сімейної медицини в с. Жабокрич Тульчинського району Вінницької області.

Внаслідок вчиненого статевого акту неповнолітня ОСОБА_11 завагітніла та ІНФОРМАЦІЯ_3 народила дочку ОСОБА_12 .

Згідно висновку судової біологічної експертизи встановлено, що ОСОБА_8 може бути біологічним батьком дитини ОСОБА_12 , матір`ю якої є ОСОБА_11 . Ймовірність чого складає 99,99999%.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 155 КК України, як вчинення повнолітньою особою дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вказав, що свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, визнає та дав покази.

Приблизно на початку травня 2021 року вони з друзями приїхали на риболовлю в с. Жабокрич. До нього зателефонувала ОСОБА_11 і запитала, що він робить, нащо він відповів, що якраз у Жабокричі та домовились зустрітися. Вони зустрілись у центрі села, він запитував у неї чи буде їсти морозиво, пішли до парку, ще трохи погуляли і коли мав телефонувати товаришу, щоб він його забрав із Жабокрича у них зав`язалась розмова і відбувся статевий акт у парку. Він не знав, що їй 15 років, оскільки, коли подружка ОСОБА_11 . ОСОБА_23 дала йому номер телефону ОСОБА_11 , остання говорила, що ОСОБА_11 16 років. Безпосередньо після того відбувся статевий акт, ОСОБА_11 йому сказала, що їй не 16 років. Через деякий час до нього телефонувала ОСОБА_11 бабуся, сварились. ОСОБА_11 надзвонювала йому і він змінив номер телефону.

Додатково пояснив, що з ОСОБА_11 спілкувався десь з 2019 року пів року по телефону, оскільки він працював у Копинцях , а потім у 2020 році теж спілкувався по телефону, познайомились на ставку, де вона відпочивала разом із своїми батьками, бачились разів п`ять, а у 2021 році сталась дана подія. ОСОБА_11 при спілкуванні з ним не говорила, що вчиться в школі, а повідомляла, що не знає куди має ще поступати навчатись, тому він був впевнений, що ОСОБА_11 вже виповнилось 16 років.

Неповнолітня потерпіла ОСОБА_11 суду дала покази, що, наданий час навчається в Крижопільському будівельному ліцеї. Коли познайомилась із ОСОБА_8 , навчалась у 7 класі і їй було не повних 14 років. Із ОСОБА_8 спілкувалась по телефону, а пізніше і бачились не один раз. Він приходив до неї додому, оскільки знав її батьків. Коли трапилась дана подія ОСОБА_8 , знав скільки їй років, оскільки вона неодноразово йому про це говорила. Також ОСОБА_8 приходив в її школу до знайомих, хто і чому надав її номер телефону ОСОБА_8 не знає. Претензій до нього ні матеріального, ні морального характеру немає.

У судове засідання 21.12.2023 потерпіла ОСОБА_11 та її законний представник не з`явились, через канцелярію суду 28.11.2023 надали заяву про розгляд справи без їх участі, претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 не мають. При призначенні покарання ОСОБА_8 покладаються на розсуд суду.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує ухвалений вирок лише в частині призначення покарання, просить його скасувати та постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 23.11.2020, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. У решті вирок залишити без змін.

На переконання прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не враховано, що обвинувачений за місцем проживання характеризується негативно, не працює, вчинив інкримінований злочин у період невідбутого покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого його звільнено із випробуванням на 2 роки, що призначено обвинуваченому попереднім вироком Піщанського районного суду від 23.11.2020. Крім того, 29.07.2022 ОСОБА_8 спричинив легкі тілесні ушкодження особі, однак ухвалою Крижопільського районного суду від 11.05.2023 провадження у справі щодо нього закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України.

Згідно з досудової доповіді, складеної Тульчинським районним сектором № 1 філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, ризик вчинення ОСОБА_8 повторних правопорушень є високим, під час перебування на обліку останній не виконував обов`язки, покладені на нього вироком від 23.11.2020, систематично вчиняв адміністративні правопорушення, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення. За вказаних обставин орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, у т.ч. для окремих осіб.

Звертає увагу на те, що під час судового розгляду, ОСОБА_8 повідомив суду, що не знав про дійсний вік потерпілої ОСОБА_11 , що саме потерпіла була ініціатором відносин між ними, а тому провину за скоєне покладав на неповнолітню потерпілу, вважав свої вчинки цілком прийнятними для себе, що свідчить про часткове визнання останнім своєї винуватості, відсутність мотивації у зміні ним своєї поведінки та переконань.

За таких обставин можливо зробити висновок, що ОСОБА_8 не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого злочину, не бажав виправити ситуацію, що склалася, а відтак свідчить про неможливість його виправлення і перевиховання без призначення покарання, пов?язаного з реальним позбавленням волі.

Призначене ОСОБА_8 судом покарання за ч.1 ст.155 КК України у мінімальному розмірі - 1 рік позбавлення волі, при відсутності жодної обставини, що могла б пом?якшити призначене покарання, при наявності обставин, що обтяжують призначене покарання - рецедив злочинів, а також вчинення злочину проти статевої свободи та недоторканості неповнолітньої особи, вчинене під час іспитового строку, не буде сприяти досягненню цілей покарання, визначених вимогами ст. 50 КК України.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст.ст.50, 65 КК України), що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості та відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 ст. 413, 414 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження стосовно обвинуваченого закрити на п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Також заявляє клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: ??протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.08.2021 від ОСОБА_17 ; копії свідоцтва про народження ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , від 27.01.2022 серія НОМЕР_1 ; висновок експерта від 28.04.2022 № СЕ-19/102-22/2291-БД; технічний запис судового засідання від 19.07.2023; всі журнали судових засідань у справі, з яких вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 не допитувалась; акт оцінки потреб сім?ї, складений КУ «ЦНСП Крижопільської селищної ради», який характеризує потерпілу ОСОБА_11 та спосіб її життя від 11.10.2023.

На переконання захисника, вина ОСОБА_8 не доведена поза розумним сумнівом, судовий розгляд є неповним, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженим під час судового розгляду, які містять істотні суперечності, а тому в силу ст.411 КПК України вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 в показаннях по суті неодноразово зазначав про те, що перед статевим актом з потерпілою він не знав, що вона не досягла шістнадцятирічного віку.

Захисник посилається на постанову ВС від 22.06.2023 у справі № 753/14341/20, відповідно до якої добровільні статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 155 КК, у разі, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала або припускала), що потерпіла особа не досягла шістнадцятирічного віку, так само й тоді, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати.

Зазначає, що судом не роз`яснено суті обвинувачення, не допитано неповнолітню потерпілу ОСОБА_11 , не враховано, що законний представник потерпілої вказувала, що її онука завжди намагалася здаватися старшою, могла завищувати свій вік, що може підтверджувати правдивість показів обвинуваченого. Також судом не досліджувалися характеризуючі дані потерпілої, зокрема її спосіб життя, схильність до обману, чи були у неї статеві партнери до обвинуваченого. Крім того, судом першої інстанції не з?ясовано чому законний представник потерпілої звернулась до правоохоронних органів лише 21.08.2021, тобто через чотири місяці після статевого акту, а не одразу, хоча зі слів законного представника потерпілої та самого обвинуваченого про інтимний зв?язок вона дізналась через декілька днів. На таке рішення міг вплинути тиск з боку соціальних служб та правоохоронних органів.

Також звертає увагу на те, що судом першої інстанції не вжито заходів стосовно пасивної поведінки захисника, який протягом судового розгляду в суді першої інстанції не заявляв клопотань, не розтлумачив своєму підзахисному належним чином суть обвинувачення, не наполягав на допиті потерпілої тощо.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок стосовно нього та закрити кримінальне провадження на п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Вимоги обґрунтовує тим, що він не має юридичної освіти, йому не роз`яснено суті обвинувачення, тому він і визнав вину в судовому засіданні. Зазначає, що на той час він думав, що навіть, якщо він не знав дійсний вік потерпілої, то це також є злочин. Не заперечує, що один раз вступив у статеві зносини з потерпілою, однак на той момент не знав, що їй не виповнилося 16 років.

Позиції учасників судового розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_18 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив її задовольнити. Заперечував щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційні скарги сторони захисту. Обвинувачений ОСОБА_8 також пояснив, що на момент вступу в статеві відносини з потерпілою не знав, що вона не досягла 16 років, оскільки остання повідомила, що їй 17 років, не заперечував факту свого батьківства.

Законний представник потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_11 у судове засідання не з`явилася, проте про судовий розгляд повідомлялася належним чином, тому згідно з вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та за згодою учасників судового провадження, які з`явилися до суду, апеляційний розгляд відбувся у її відсутність.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За правилами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Вказані положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Згідно з ч. 1 ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

За правилами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в розмірі один рік позбавлення волі, суд першої інстанції не в повному обсязі виконав вимоги вказаних вище положень кримінального та кримінального процесуального закону.

Зокрема, суд першої інстанції недостатньо звернув увагу на те, що: обвинувачений офіційно не працевлаштований; раніше судимий, зокрема 23.11.2020 Піщанським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком терміном 2 роки, однак на шлях виправлення не став; негативно характеризується за місцем проживання, де проявив себе як конфліктна та агресивна особа; 29.07.2022 спричинив легкі тілесні ушкодження особі, однак ухвалою Крижопільського районного суду провадження було закрито на п.7 ч.1 ст.284 КПК України, тобто з нереабілітуючих підстав; відповідно до висновку досудової доповіді Тульчинського районного сектору пробації № 1 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області від 14.07.2023, де зазначено, що застосування соціально - виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_8 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

На переконання колегії суддів, покарання у виді одного року позбавлення волі за вчинений ним злочин за ч. 1 т. 155 КК України не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення аналогічних злочинів як ОСОБА_8 , так і іншими особами, а тому доводи прокурора щодо м`якості призначеного судом першої інстанції покарання є обґрунтованими.

Колегія суддів бере до уваги, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є нетяжким, однак воно вчинено умисно та посягає на статеву недоторканість особи і належний фізичний, психічний і соціальний розвиток неповнолітніх, здоров`я неповнолітньої особи, якій передчасний вступ у статеві зносини може завдати серйозної шкоди.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на позицію обвинуваченого як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, яка полягає у перекладанні провини за вчинене кримінальне правопорушення на потерпілу, доводи про те, що він не знав її дійсний вік, а також доводи про те, що вона була ініціатором відносин між ними, її характеристики, що на переконання колегії суддів, свідчить лише про часткове визнання обвинуваченим своєї вини.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 не надав критичну оцінку своїй поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, а тому при наявності обставин, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.155 КК України, під час іспитового строку, відомостей, які характеризують особу обвинуваченого, покарання у виді одного року позбавлення волі не буде сприяти досягненню цілей покарання, визначених вимогами ст.50 КК України. А тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 413, 419 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, з ухваленням судом апеляційної інстанції у цій частині нового вироку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно наявності обставини, яка обтяжує покарання, у виді вчинення кримінального правопорушення проти статевої свободи та недоторканості неповнолітньої особи під час іспитового строку, оскільки потерпілою від вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, може бути неповнолітня особа, яка не досягла віку статевої згоди, а саме 16 років, тобто вказана ознака автоматично передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, а тому суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, колегія суддів відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України задовольнила частково клопотання захисника, викладене в апеляційній скарзі, про повторне дослідження доказів та повторно дослідила наступні докази:

протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.08.2021 від ОСОБА_17 про притягнення до відповідальності ОСОБА_8 , жителя с. Павлівка, Тульчинського району, Вінницької області, який вступив у квітні 2021 року в статеві відносин з її чотирнадцятирічною донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

копію свідоцтва про народження ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 від 27.01.2022 року серія НОМЕР_2 , з якого убачається, що батьками дитини записані ОСОБА_19 , ОСОБА_11 ;

висновок експерта від 28.04.2022 № СЕ-19/102-22/2291-БД, відповідно до якого ОСОБА_8 може бути біологічним батьком дитини ОСОБА_12 , матір`ю якої є ОСОБА_11 . Ймовірність даної події складає 99,99999%;

акт оцінки потреб сім?ї, складений КУ «ЦНСП Крижопільської селищної ради», який характеризує потерпілу ОСОБА_11 та спосіб її життя від 11.10.2023, відповідно до якого неповнолітня ОСОБА_11 виросла в багатодітній сім`ї, де вона є найстаршою. Батько та мати вели антисоціальний спосіб життя, через що дівчинка завагітніла у 14 років, народила доньку. Бабуся та дідусь їх забрали на виховання та проживання, наразі ОСОБА_11 навчається в Крижопільській ПБЛ, де здобуває професію бухгалтера.

Так, за результатом повторного дослідження вказаних доказів, колегією суддів не встановлено обґрунтованих підстав вважати, що зібрані у кримінальному провадженні та безпосередньо досліджені судом першої інстанції докази були досліджені не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про їх належність та допустимість. При цьому, досліджені докази не спростовують винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України.

Доводи захисника та обвинуваченого про те, що в показаннях по суті обвинувачений неодноразово зазначав, що перед статевим актом з потерпілою він не знав, що вона не досягла шістнадцятирічного віку, а також посилання на покази законного представника потерпілої, яка вказувала, що її онука завжди намагалася здаватися старшою, тому могла завищувати свій вік, колегія суддів оцінює критично.

Так, об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення полягає у вчиненні особою дій, а саме, вступ у природні статеві зносини з особою, яка недосягла 16-річного віку, а суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Колегією суддів установлено, що обвинувачений познайомився з потерпілою, коли остання навчалася в сьомому класі, їй на той час було 14 років, він тривалий час спілкувався та бачився з нею, приходив до неї додому, оскільки знав її батьків також приходив до її школи, неодноразово зустрічався із знайомими потерпілої, а тому вказане свідчить про те, що обвинувачений розумів, що потерпіла була неповнолітньою особою, яка навчається в школі, міг і повинен був передбачити, що на той час, коли він вступив з нею в природні статеві зносини потерпіла не досягла віку статевої згоди, тобто 16 років.

Посилання сторони захисту на висновки, які зроблені в постанові Верховного Суду від 22.06.2023 у справі № 753/14341/20, не є релевантними з обставинами цього кримінального провадження. При цьому, у вказаній постанові зазначено, що сумлінна помилка щодо досягнення шістнадцятирічного віку особою, з якою вчинялися дії сексуального характеру, відповідальність за ст. 155 КК України виключає.

Натомість, як убачається з матеріалів даного провадження, спосіб вчинення кримінального правопорушення, ступінь здійснення злочинного наміру та послідовність дій обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про спрямованість умислу на вчинення останнім дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б вказували на те, що обвинувачений ОСОБА_8 сумлінно помилявся щодо досягнення шістнадцятирічного віку потерпілою ОСОБА_11 .

До того ж, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , які полягають у тому, що йому не було відомо про вік потерпілої ОСОБА_11 , а саме те, що їй не виповнилось шістнадцять років і остання навмисно не повідомляла йому про це, є обраний ним спосіб захисту, з метою зменшення покарання за вчинений злочин.

Колегія суддів зазначає, що суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155 КК України, полягає, навіть не в тому, що обвинувачений за взаємною згодою з потерпілою ОСОБА_11 вступив з нею у природні статеві зносини, внаслідок чого неповнолітня потерпіла завагітніла та ІНФОРМАЦІЯ_3 народила дочку - ОСОБА_12 , а в тому, що відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення у новій редакції статті 155 КК України пов`язується вже не з досягненням особою статевої зрілості, а з досягненням нею віку статевого повноліття - 16 років.

Тобто, законодавцем визначено вік особи, коли початок сексуального життя за середньостатистичними показниками вже не шкодить належному фізичному, психічному і соціальному розвитку неповнолітніх.

Відповідно особи, які не досягли статевого повноліття, ще не в змозі правильно оцінювати деякі вчинки, а це може призвести як до фізичних наслідків, так і психічних, що залишаються в психіці дитини надовго, оскільки особа, яка недосягла статевого повноліття потребує спеціальної охорони й піклування, включаючи належний правовий захист.

Також не є підставою для скасування оскаржуваного вироку доводи сторони захисту про те, що судом не досліджувалися характеризуючі дані потерпілої, зокрема її спосіб життя, схильність до обману, чи були у неї статеві партнери до обвинуваченого.

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації діяння за ст. 155 КК України не має значення, хто був ініціатором вчинення статевих зносин, моральна характеристика потерпілої особи (попереднє ведення статевого життя, наявність сексуального досвіду тощо), а також чи досягла потерпіла особа статевої зрілості.

Та обставина, що сторона захисту по-іншому оцінює акт оцінки потреб сім?ї, складений КУ «ЦНСП Крижопільської селищної ради», який характеризує потерпілу ОСОБА_11 та спосіб її життя від 11.10.2023, відповідно до якого неповнолітня потерпіла виросла в неблагополучній сім`ї та не отримала належного виховання, не свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 усвідомлював та достовірно знав про те, що потерпіла ОСОБА_11 не досягла статевого повноліття, проте вказане не стало стримуючим фактором для обвинуваченого, як і те, що добровільна згода та ініціатива потерпілої на статеві зносини могла бути з цікавості та бажання привернути до себе увагу.

Окрім того, безпідставними є доводи захисника про те, що судом першої інстанції не з?ясовано чому законний представник потерпілої звернулась до правоохоронних органів лише 21.08.2021, тобто через чотири місяці після статевого акту, що може бути пов`язане із тиском з боку соціальних служб та правоохоронних органів, а не одразу, хоча зі слів законного представника потерпілої та самого обвинуваченого про інтимний зв?язок вона дізналась через декілька днів.

Зрештою вказані доводи жодним чином не впливають на доведеність вини обвинуваченого, не спростовують вчинення ним дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло потерпілої ОСОБА_11 , з використанням геніталій, а також не спростовують того, що в результаті вчинення вказаних дій неповнолітня потерпіла ОСОБА_11 завагітніла та ІНФОРМАЦІЯ_3 народила дочку ОСОБА_12 .

Також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду доводи сторони захисту про те, що потерпіла ОСОБА_11 не допитувалася в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 28 листопада 2023 року задоволено клопотання прокурора про проведення дистанційного судового засідання за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 та її законного представника в приміщенні цього ж суду в залі судових засідань № 2 у зв`язку з тим, що потерпіла перебуває у стресовому стані від даних подій, боїться знаходитись в одному приміщенні із обвинуваченим ОСОБА_8 .

Так, з журналу судового засідання та відеозапису вбачається, що 28.11.2023 потерпілу було допитано в режимі відеоконференції. Під час проведення вказаного допиту були присутні також її законний представник та психолог.

Надуманими та такими, що спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності колегія суддів вважає доводи обвинуваченого та захисника про те, що судом не роз`яснено суті обвинувачення, тому він і визнав вину в судовому засіданні, оскільки на той час, він думав, що навіть, якщо він не знав дійсний вік потерпілої, то це також злочин.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений отримував копію повідомлення про підозру, копію обвинувального акта, де було чітко зазначено у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, а потім обвинувачується. Також у обвинуваченого був захисник. При цьому, з тексту оскаржуваного вироку та відеозапису судового засідання вбачається, що обвинувачений отримав пам`ятку про права та обов`язки, вказав, що не потребує їх роз`яснення, а після оголошення прокурором обвинувального акту, визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та погодився надавати пояснення.

Зрештою, беручи до увагу особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який має повну загальну середню освіту, не визнаний неосудним чи обмежено неосудним, а також беручи до уваги специфіку вказаного кримінального провадження, яке не є складним, у колегії суддів не виникає сумнівів у тому, що обвинувачений ОСОБА_8 повинен був правильно розуміти та розумів суть пред`явленого йому обвинувачення.

Щодо доводів захисника про невжиття судом заходів стосовно пасивної поведінки захисника, який протягом судового розгляду в суді першої інстанції не заявляв клопотань, не розтлумачив своєму підзахисному належним чином суть обвинувачення, не наполягав на допиті потерпілої тощо, то вони мають лише узагальнений характер і апеляційна скарга не містить конкретизованих обґрунтувань з цього приводу.

Тим не менш, перевіривши в межах апеляційної скарги вказані доводи, колегія суддів визнає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження захист обвинуваченого здійснював захисник ОСОБА_22 , який брав участь у дослідженні письмових доказів, допиті обвинуваченого, допиті потерпілої, де ставив останній запитання стосовно події кримінального правопорушення, виступав у судових дебатах тощо.

Колегія суддів звертає увагу, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого чи іншого захисника з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

З огляду на наведене вище, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, як про це зазначають у апеляційних скаргах захисник та обвинувачений.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 426, 532, 615 КПК України, суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.155 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.155 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком приєднати невідбуту частину покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 23.11.2020, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

У решті вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, протягом вказаного строку з дня одержання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4