ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1873/24 Справа № 212/2017/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6 (в режимі відео конференції)

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у місті Кривому розі Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.04.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000011 від 03.01.2024 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.114-1 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.04.2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працівника ТОВ «НВП- Рудпромавтоматика», раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 114-1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на засудженого обов`язків відповідно до ст. 76 КК України. Речові докази системний блок сірого кольору номер «4479» (т.2 а.к.п.2) - повернути власнику ОСОБА_7 ; -мобільний телефон марки «Google Pixel 6 Pro» imeil: НОМЕР_1 (т.2 а.к.п.3) - знищити; - мобільний телефон марки «Samsung» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 та з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Lifecell» НОМЕР_5 (т. 2 а.к.п.4) - знищити. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів ЗЕС ІСТЕ СБУ в УСБУ у Дніпропетровській області (висновок експерта № 53 від 08.02.2024), в розмірі 6058,24 грн.

Згідно вироку суду, 20 грудня 2023 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України в особливий період, використовуючи відеокамеру особистого мобільного телефону марки «Google Pixel 6 Pro» imei1: НОМЕР_1 , перебуваючи на території ТЦ «Текстиль Маркет», за адресою: АДРЕСА_2 , відзняв відеоматеріал тривалістю 00 хв. 27 с., в якому рекламував групу в Інтернет-Mесенджері «Telegram» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за посиланням: « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тобто власноруч створив відповідний засіб для досягнення злочинного умислу вищевказаних невстановлених осіб.

Після цього, ОСОБА_7 , о 22 год. 42 хв., 20 грудня 2023 року, продовжуючи реалізовувати вищевказаний злочинний умисел, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи особистий мобільний телефон марки «SAMSUNG» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 та з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «lifecell» НОМЕР_5 , за допомогою наявного на вказаному технічному засобі програмному забезпеченні «Telegram» версії 10.1.3, з облікового запису « ОСОБА_8 » звернувся до чат-боту групи під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Інтернет-Mесенджера «Telegram» за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де налагодив зв`язок з вищевказаними невстановленими в ході слідства особами, які створили відповідну групу, та домовився надати їм засіб для досягнення їх злочинного умислу, спрямованого на перешкоджання законній діяльності ЗСУ - ІНФОРМАЦІЯ_6 в особливий період, а саме відеозапис рекламування вищевказаної групи, який був створений особисто ОСОБА_7 при зазначених вище обставинах, шляхом розміщення його на власному обліковому записі « ОСОБА_9 » за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_5 » соціальної мережі Інтернету «Іnstagram», а також домовився іншими способами поширити відповідний відеозапис серед користувачів зазначеної та інших соціальних мереж.

У подальшому, того ж дня, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати вищевказаний злочинний умисел, за попередньою змовою з вищевказаними невстановленими особами, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи особистий мобільний телефон марки «SAMSUNG» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 та з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «lifecell» НОМЕР_5 , поширив зазначений вище відеоматеріал на власному обліковому записі « ОСОБА_9 » за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_5 » соціальної мережні Інтернету «Іnstagram», чим сприяв вищевказаними невстановленими особам у вчинені перешкоджання законній діяльності ЗСУ - ІНФОРМАЦІЯ_6 в особливий період.

Таким чином, громадянин України ОСОБА_7 20 грудня 2023 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України в особливий період, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом надання засобу, тобто відзнятого ним відеоматеріалу рекламування групи під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в Інтернет-Mесенджері «Telegram» невстановленим в ході слідства особам, які створили відповідну групу, через його поширення на власному обліковому записі « ОСОБА_9 » за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_5 » соціальної мережні Інтернету «Іnstagram», сприяв вищевказаними невстановленими особам у перешкоджанні законній діяльності ЗСУ - ІНФОРМАЦІЯ_6 в особливий період.

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 114-1 КК України, а саме: пособництво перешкоджанню законній діяльності Збройних Сил України в особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставного незастосування норм матеріального права щодо спеціальної конфіскації. Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 призначив покарання без урахування норм матеріального права, якими визначено відповідні підстави та випадки застосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави знарядь вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 114-1 КК України, - мобільного телефону марки «Samsung» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 ,та мобільного телефону марки «Google Pixel 6 Pro» imeil: НОМЕР_1 , натомість, на підставі ст. 100 КПК України, вирішив знищити це майно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що вчинений злочин ОСОБА_7 полягав саме у створенні відеоматеріалу тривалістю 00 хв. 27 с., в якому останній рекламував групу в Інтернет-Месенджері «Telegram» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » який в подальшому поширив на власному обліковому записі соціальної мережні Інтернету «Іnstagram». Вважає, що відповідний відеоматеріал вже став відомим широкому колу осіб. Крім того, ототожнення електронного файлу (вищевказаного відеоматеріалу) та матеріального носія такого файла (мобільних телефонів марки «Samsung» та марки «Google Pixel 6 Pro») є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного файлу є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, у зв`язку з чим, знищення відповідного матеріального носія не призводить до знищення відповідного файлу, оскільки він може існувати на безліч інших матеріальних носіях, в тому числі в мережі Інтернет. Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції суд першої інстанції, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що вказані мобільні телефони мають цінність, вказує, що норми КК України щодо спеціальної конфіскації не встановлюють умови для застосування вказаної процедури - перевищення певної вартості такого майна, та не зобов`язують сторону обвинувачення призначати відповідні товарознавчі експертизи або іншим чином встановлювати вартість майна задля можливості заявляти про необхідність застосування спеціальної конфіскації. Просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині вирішення долі речового доказу - мобільного телефону марки «Samsung» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , та мобільного телефону марки «Google Pixel 6 Pro» imeil: НОМЕР_1 . Ухвалити новий вирок, яким відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Samsung» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 та з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Lifecell» НОМЕР_5 (т. 2 а.к.п.4) та мобільний телефон марки «Google Pixel 6 Pro» imeil: НОМЕР_1 . В іншій частині вирок залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги та не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.114-1 КК України,за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій, в апеляційному порядку не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

При цьому, відповідно до ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно : одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження мобільний телефон марки «Samsung» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 та з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Lifecell» НОМЕР_5 та мобільний телефон марки «Google Pixel 6 Pro» imeil: НОМЕР_1 є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.114-1 КК України

Санкція ч. 1 ст. 114-1 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Щодо ОСОБА_7 ухвалений обвинувальний вирок. Ці обставини, з огляду на положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, дають підстави стверджувати те, що мобільні телефони з сім - картками, які є знаряддям вчинення кримінального правопорушення підлягають конфіскації в дохід держави в порядку спеціальної конфіскації.

Не застосувавши зазначені положення КК України суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Наведене указує на необхідність зміни вироку в частині розпорядження речовими доказами, шляхом конфіскації мобільних телефонів з сім - картками, які є знаряддям вчинення кримінального правопорушення в дохід держави в порядку ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, що в даному випадку застосування спеціальної конфіскації є тим «іншим випадком», що погіршує правове становище особи, що вимагає скасування вироку, оскільки суд першої інстанції речові докази мобільний телефон марки «Google Pixel 6 Pro» imeil: НОМЕР_1 (т.2 а.к.п.3) та мобільний телефон марки «Samsung» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 та з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Lifecell» НОМЕР_5 (т. 2 а.к.п.4) ухвалив саме знищити.

Апеляційний суд вважає, що у даному випадку відсутні підстави для застосування вимог передбачених ч.1 ст.420 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду відповідно до вимог ст. 409 КПК України підлягає зміни.

Керуючись ст.ст. 96-1, 96-2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.04.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000011 від 03.01.2024 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.114-1 КК України в частині рішення щодо речового доказу мобільний телефон марки «Google Pixel 6 Pro» imeil: НОМЕР_1 (т.2 а.к.п.3) та мобільний телефон марки «Samsung» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 та з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Lifecell» НОМЕР_5 (т. 2 а.к.п.4) - змінити.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засіб вчинення кримінального правопорушення мобільний телефон марки «Samsung» imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 та з сім - карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Lifecell» НОМЕР_5 та мобільний телефон марки «Google Pixel 6 Pro» imeil: НОМЕР_1 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді