ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/405/24 Справа № 211/3934/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000698 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Устинівка Кіровоградської області, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним за ч. 2 ст. 263 КК України та призначено покарання у вигляді 3 місяців арешту, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення злочину при таких обставинах.

ОСОБА_7 01.09.2022 року приблизно о 21 год. 28 хв., знаходячись на вул. Петра Дорошенка в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, діючи всупереч вимог ст. 68 Конституції України, п. 1 «Переліку видів майна, що може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого постановою ВР України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 № 2471-XII, п.п. 9, 11, 15 Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою КМУ від 12 жовтня 1992 р. № 576 з наступними змінами, п. 11.7 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї ти вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 21.08.1998 року № 662, знайшов і таким чином придбав металевий предмет ззовні схожий на кастет, поклав його до сумки чорного кольору, одягненої на ньому, та почав незаконно носити при собі без передбаченого законом дозволу.

Надалі, 01.09.2022 року в період часу з 22 години 01 хвилин до 22 години 07 хвилин у ОСОБА_7 в ході огляду місця події, розташованого на відкритій ділянці місцевості неподалік будинку АДРЕСА_3 , слідчим СВ відділення поліції № 1 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області виявлено та вилучено металевий предмет, який відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-22/27152-ХЗ від 07.09.2022 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії, а саме кастетом, виготовленим саморобним способом.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 та його вину у вчиненому злочині, вказує на незаконність вироку суду в частині призначеного покарання. Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в період воєнного часу проти громадської безпеки, свою вину не визнав, щиро не покаявся, а тому заслуговує більш суворого покарання, аніж призначене оскаржуваним вироком. Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України призначити покарання у вигляді 4 місяців арешту.

Прокурором подано зміни до апеляційної скарги, в яких він вказує, що відповідно до Закону України № 3342-ІХ покарання у вилі арешту може бути застосовано лише до військовослужбовця, яким ОСОБА_7 на момент ухвалення вироку не являвся. Цим же Законом внесено зміни до абз. 2 ч. 2 ст. 263 КК України. Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України призначити покарання у вигляді громадських робіт на строк 240 годин.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що обвинувачений ОСОБА_7 після знахідки кастету планував його віднести до поліції, що і повідомив поліцейським при його зупинці та слідчому при проведенні огляду місця події; кастет фактично вилучений під час поверхневої перевірки патрульною поліцією; протокол огляду місця події недопустимий доказ, як і відеозаписи з камер патрульних поліцейських. Зазначає, що призначене покарання є надмірно суворим. Просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Приписами ст. 370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Статтею 7 КПК України передбачено, що одними із загальних засад кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 9 КПК України встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Як вбачається з перегляду відеозапису до протоколу огляду місця події від 02.09.2022 р. (а.с. 7-8) під час огляду обвинуваченого ОСОБА_7 останньому не роз`яснено його права, передбачені Конституцією України, КПК України, зокрема право, передбачене ст. 63 Конституції України, а також основоположну засаду, передбачену ст. 18 КПК України свободу від самовикриття. Крім того, під час проведення процедури огляду місця події згідно протоколу (а.с. 7-8) приймали участь слідчий ОСОБА_9 , поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , спеціаліст інспектор криміналіст ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак поверхневий огляд обвинуваченого ОСОБА_7 здійснює працівник тактико-оперативного реагування патрульної поліції, про що засвідчує його шеврони та напис на формі поліцейського. В порушення вимог КПК України вказана особа не зазначена в протоколі. Крім того, згідно обвинувального акту та паспорту обвинуваченого ОСОБА_14 по-батькові ОСОБА_15 , однак в протоколі огляду місця події зазначено ОСОБА_13 , що вказує на наявність суттєвих протиріч.

Положеннями ч. 3 ст. 99 КПК України передбачено, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно ч. 4 ст. 99 КПК України дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що містяться в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 спочатку був затриманий патрульною поліцією м. Кривий Ріг, факт його спілкування та виклику СОГ зафіксований на бодікамеру патрульної поліції. В подальшому дані відеозаписи постановою слідчого від 14 вересня 2022 року про знаття показань технічних приладів та технічних засобів слідчим витребувано вказаний відеозапис з бодікамер поліцейських. Протоколом огляду від 14.09.2022 року слідчим без участі спеціаліста оглянуто даний відеозапис. Таким чином, отриманий відеозапис, що зберігається на флеш-накопичувачах в бодікамерах поліцейських, був скопійований слідчим без дотримання процедури, передбаченої ч. 4 ст. 99 КПК України.

Перед проведенням огляду місця події слідчий ОСОБА_9 до моменту вилучення у ОСОБА_7 забороненого у обігу кастету вказував обвинуваченому, що його притягнуть до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК України та у найкращому випадку йому загрожує покарання у вигляді 4 років умовного позбавлення волі, що зафіксовано на відеозапис. Наведене може свідчити про факт психологічного тиску на обвинуваченого ОСОБА_7 , а з огляду на ту обставину, що слідчий взагалі не роз`яснив ОСОБА_7 його права, може вказувати на істотне порушення прав останнього та застосування недозволених методів слідства.

Заслуговує на увагу, що під час залучення свідків, патрульний поліцейський вказав, що вони стануть свідками вилучення кастету, тобто до процедури вилучення предмету, обіг якого обмежено, поліцейський впевнений, що це саме кастет, що свідчить про те, що фактичне вилучення кастету у ОСОБА_7 відбулось не під час огляду місця події, а ще патрульною поліцією.

Колегією суддів встановлено, що під час попереднього спілкування зі свідками слідчий ОСОБА_9 вказує, що ОСОБА_7 добровільно видає кастет, тобто вказує на обставину, що відповідно до ч. 3 ст. 263 КК України, в редакції Закону № 2150-IX, не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності. Натомість після добровільної видачі кастета ОСОБА_7 повідомлено про підозру і висунуто обвинувачення. Судом першої інстанції дану обставину залишено поза увагою, чим допущено неповноту судового розгляду.

Суд зобов`язаний надати оцінку всім доводам сторін кримінального провадження для реалізації принципу змагальності та доведеності вини особи.

Таким чином, судом першої інстанції не надано оцінки доводам сторони захисту, а тому судовий розгляд проведено неповно.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду при розгляді даного кримінального провадження є істотним порушенням вимог КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції місцевому суду слід ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, здійснити перевірку доводів апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, і належним чином вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412. 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: