КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/4099/2024 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 276 КПК Доповідач: ОСОБА_2
Єдиний унікальний номер справи: 757/8298/23-к
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 13 травня 2024 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено скаргу захисника ОСОБА_7 , з внесеними останнім уточненнями до неї, в інтересах підозрюваногоОСОБА_8 та у кримінальному провадженні № 0002380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 листопада 2020 року, скасовано повідомлення від 19 вересня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 . Зокрема, апелянт вказує, що 19 жовтня 2022 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. При цьому автор апеляції запевняє, що наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами, рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, а саме:

- ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20 жовтня 2022 року, якою щодо ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 56805 прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

- ухвалою Київського апеляційного суду від 02 листопада 2022 року, відповідно до якої ОСОБА_8 було зменшено розмір застави до 24200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

- листом Державної інспекції архітектури та містобудування України від 26 січня 2022 року № 1367/05/13-22;

- листом Державної податкової служби України від 27 вересня 2021 року № 13171/5/99-00-12-04-04-05;

- матеріалами проведення обшуку за місцем юридичної реєстрації ТОВ «ІНВІКТА ФАСАД БУД» (), ТОВ «ПБК «НОВОБУД» (), ТОВ «СОФІЯБУД»() від 06 жовтня 2022 року;

- матеріалами проведення тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні Департаменту ДАБІ у Київській області від 02 листопада 2021 року;

- матеріалами проведення тимчасового доступу до речей та документів, які перебувають у володінні ДП «НАІС» від 06 червня 2022 року;

- матеріалами огляду від 25 січня 2022 року;

- висновком спеціаліста ОСОБА_9 від 26 травня 2022 року № 26/05-1;

- висновком експертів КНДІСЕ за результатами проведення комплексної судової оціночно-будівельної та економічної експертизи від 05 вересня 2022 року № 15606/22-71/23485-23489/22-72/23546-23549/22-42;

- іншими матеріалами кримінального провадження.

В подальшому, як вказує прокурор, було призначено іпроведено комплексну оціночно-будівельну та економічну експертизу від 08 червня 2023 року №4752/23-42/4753/4754/23-71, за результатами проведення якої 11 вересня 2023 року ОСОБА_8 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Крім того, апелянт зазначає, що 12 вересня 2023 року ОСОБА_8 та його захисникам було повідомлено про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002380 і надано доступ до матеріалів цього провадження в порядку ст. 290 КПК України.

На думку сторони обвинувачення, повідомлення про підозру ОСОБА_10 містить усі відомості, передбачені п. п. 1 - 8 ч. 1 ст. 277 КПК України, і підписане уповноваженим суб`єктом. При цьому автор апеляції запевняє, що у повідомленні про підозру міститься достатній виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, які сторона обвинувачення вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення, з посиланням на статтю закону України про кримінальну відповідальність та сформульовано підозру із зазначенням дій, які були вчинені підозрюваним, а також обставини, які, відповідно до положень КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Також прокурор наголошує, що в оскаржуваній ухвалі слідчий суддя посилається на дві експертизи, проведені за ініціативою сторони захисту, однак не обґрунтовує, чому саме він взяв їх до уваги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, пояснення захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, Першим слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 листопада 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України.

19 вересня 2022 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

01 березня 2023 року захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , звернувся в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України до Печерського районного суду міста Києва зі скаргою, в якій просить скасувати у кримінальному провадженні № 0002380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 листопада 2020 року, повідомлення від 19 вересня 2022 рокуОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

11 вересня 2023 року ОСОБА_8 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

19 вересня 2023 року захисник ОСОБА_7 подав до Печерського районного суду міста Києва уточнення до поданої ним 01 березня 2023 року скарги, в яких просить у кримінальному провадженні № 0002380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 листопада 2020 року, скасувати повідомлення від 19 вересня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

22 вересня 2023 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва у кримінальному провадженні № 0002380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 листопада 2020 року, було скасовано повідомлення від 19 вересня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

09 квітня 2024 року ухвалою колегії суддів Київського апеляційного суду було скасовано ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22 вересня 2023 року та постановлено ухвалу, якою призначено новий судовий розгляд скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 на повідомлення від 19 вересня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

01 травня 2024 року матеріали провадження за скаргою захисникаОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 про скасування у кримінальному провадженні № 0002380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 листопада 2020 року, повідомлення від 19 вересня 2022 рокуОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, надійшли до Печерського районного суду міста Києва.

13 травня 2024 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва було задоволено скаргу захисникаОСОБА_7 , з внесеними останнім уточненнями до неї, в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та у кримінальному провадженні № 0002380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 листопада 2020 року, скасовано повідомлення від 19 вересня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Задовольняючи скаргу захисника ОСОБА_7 , з внесеними останнім уточненнями до неї, про скасування у кримінальному провадженні № 0002380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 листопада 2020 року, повідомлення від 19 вересня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив матеріали, які додані до скарги, та прийшов до висновку, що повідомлення від 19 вересня 2022 року ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, підлягають скасуванню у зв`язку з тим, що ці повідомлення не відповідають вимогам ст. 276 КПК України щодо достатності доказів для повідомлення особі про підозру.

З таким рішенням слідчого судді колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 КПК України, повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором, яке має містити такі відомості як: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

З аналізу положень ст. ст. 276 - 278 КПК України можна виділити три види підстав для скасування повідомлення про підозру, зокрема, це неналежний суб`єкт складення та вручення повідомлення про підозру, порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру та необґрунтованість підозри.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих суду доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду під час постановлення вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Більш того, якщо виходити з поняття «обґрунтована підозра», приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», то це поняття означає існування фактів і інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, в повідомленні про підозру від 19 вересня 2022 року, в повідомленні від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої підозри та в матеріалах провадження не міститься.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_12 підозрюється в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому ним як особою, яка займається підприємницької діяльністю, безстворення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а саме в тому, що він у період часу з 2013 року по 2021 рік незадекларував ,45 гривень доходу від здійснення підприємницької діяльності, внаслідок чого останній ухилився від сплати податків на суму 279942055,91 гривень, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України.

Підставою для кримінального переслідування ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 212 КК України став факт того, що останній виступив замовником будівництва і реалізував власне нерухоме майно в кількості більше однієї квартири та до 01 січня 2022 року сплачував податки в розмірах 5 %.

На думку сторони обвинувачення, такі дії є підприємницькою діяльністю, а тому ОСОБА_12 мав обов`язок зареєструватися як фізична особа-підприємець і сплачувати податки в розмірі 18 %.

Оподаткування доходу фізичних осіб регулюється нормами розділу IV «Податок на доходи фізичних осіб» ПК України, відповідно до підпункту 163.1.1 пункту 163.1 ст. 163 якого об`єктом оподаткування фізичної особи-резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід. Загальний оподатковуваний дохід - будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню, нарахований (виплачений, наданий) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду (абзац 2 п. 164 ст. 164 ПК України), до якого включається частина доходів від операцій з майном, розмір якої визначається згідно з положеннями ст. ст. 172 - 173 ПК України (підпункт 164.2.4 п. 164.2 ст. 164 ПК України).

За загальним правилом ставка податку з доходів фізичних осіб становить 18 % бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2 - 167.5 ст. 167 ПК України) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв`язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами (пункт 167.1 ст. 167 ПК України).

Відповідно до пункту 167.2 ст. 167 ПК України ставка податку становить 5 % бази оподаткування у випадках, прямо визначених цим розділом, тобто до бази оподаткування застосовується ставка податку, відмінна від загальної.

Один з таких випадків встановлено пунктом 172.2 ст. 172 ПК України щодо оподаткування доходів від продажу об`єктів нерухомості.

Як свідчить аналіз норм пункту 172.2 ст. 172 та пункту 167.2 ст. 167 ПК України, починаючи з набрання Податковим кодексом України від 02 грудня 2010 року чинності, тобто, починаючи з 01 січня 2011 року і до внесення до цих норм змін відповідно до Закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень» № 1914 від 30 листопада 2021 року, які набрали чинності з 01 січня 2022 року, як і раніше (в період з 2011 по 2021 роки включно), так і починаючи з 01 січня 2022 року, для цілей податкового законодавства законодавець визнає за особою право на неодноразове (багаторазове) відчуження об`єктів нерухомості і не пов`язує такий продаж об`єктів із здійсненням цією особою підприємницької діяльності.

Крім того, враховуючи правила пункту 1.1 ст. 1 ПК України, підпунктів 4.1.4, 4.1.9 пункту 4.1 ст. 4 ПК України, можна стверджувати, що обов`язок платника податку - фізичної особи сплачувати податок з доходу від продажу протягом звітного (податкового) року третього та наступних об`єктів нерухомості за ставкою оподаткування 18 % існує лише, починаючи з 01 січня 2022 року, або з часу набрання чинності змін до ПК України, внесених Законом «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень» № 1914 від 30 листопада 2021 року. Така ставка оподаткування не може застосовуватися до тих доходів, які були одержані фізичною особою від продажу об`єктів нерухомості в період з 01 січня 2010 року по 31 грудня 2021 року, і оподатковувалися відповідно за встановленою у цей період ставкою у розмірі 5%.

З урахуванням вищенаведених обставин,висновок податкового органу про порушення позивачем пункту 177.2 ст. 177 ПК України, що призвело до заниження податку на доходи фізичних осіб, є помилковим, оскільки за відсутності факту реєстрації позивача в якості фізичної особи-підприємця, норми цієї статті до нього застосованими бути не можуть (висновок, викладений Верховним Судом у постановах від 01 лютого 2022 року у справі № 320/3865/19, від27 лютого 2018 року у справі № 826/1513/17, від 25 травня 2020 року у справі № 810/1963/18).

Посилаюсь на низку норм законодавства, орган досудового розслідування не надав належної уваги та оцінки прямим і чітко сформульованим положенням пункту 172.2 ст. 172 ПК України, які є спеціальними до певного виду операцій та недвозначно визначають правила застосування вказаної норми, яку у даному випадку правомірно виконував ОСОБА_8 , правильно застосовуючи до вищезгаданих операцій спеціальні положення пункту 172.2 ст. 172 ПК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що повідомлення від 19 вересня 2022 року ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що підозра у вчиненні ОСОБА_8 зазначеного кримінального правопорушення є необґрунтованою.

Таким чином, доводи прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді є непереконливими і безпідставними, оскільки під час розгляду скарги захисника ОСОБА_7 , з внесеними останнім уточненнями до неї, в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , слідчий суддя дав належну оцінку наявним обставинам та доводам, викладеним у скарзі, і обґрунтовано мотивував своє рішення.

Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 276 - 278, 303, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 13 травня 2024 року, якою задоволено скаргу захисника ОСОБА_7 , з внесеними останнім уточненнями до неї, в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та у кримінальному провадженні № 0002380, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 листопада 2020 року, скасовано повідомлення від 19 вересня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також повідомлення від 11 вересня 2023 року про зміну раніше повідомленої останньому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

__________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4