Номер провадження: 11-кп/813/442/24
Справа № 481/877/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу АТ «Державний ощадний банк України» на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року, в кримінальному провадженні №0000048 від 04.02.2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новий Буг Миколаївської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.362, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України,

установив

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.362, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України, та призначене покарання за:

- ч.1 ст.362 КК України - у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає суму в розмірі 10200 грн;

- ч.3 ст.362 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на 1 рік;

- ч.2 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає суму в розмірі 2550 грн;

- ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає суму в розмірі 680 грн;

- ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування остаточного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цивільний позов ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 7691, 28 грн.

Позов ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_7 в частині стягнення збитків (процентів та комісії за операціями, які банк міг би реально одержати за звичайних обставин) в сумі 7247, 63 грн. залишено без розгляду. Роз`яснено позивачу право заявити такий цивільний позов в порядку цивільного судочинства.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона, обіймаючи посаду провідного економіста сектору роздрібного бізнесу Територіально відокремленого безбалансового відділення II-А типу № 10014/036 Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», знаходячись у приміщенні цього банку, що за адресою: пл. Свободи, 31 в м. Новий Буг Миколаївської області, маючи право доступу до інформації, що обробляється автоматизованими банківськими системами АБС БАРС «Millennium» і ПЗ «Card Мanagement», за допомогою електронно-обчислювальних машин, порушуючи нормативно-правові документи АТ «Ощадбанк», маючи у зв`язку з виконанням своїх функціональних обов`язків повну інформацію про клієнтів банку та їхні персональні дані, у період з 23 квітня до 29 грудня 2018 року несанкціоновано змінила інформацію, яка обробляється у АБС «БАРС Мульті МФО» та «Card Мanagement», шляхом формування електронної заяви про приєднання до Договору комплексного обслуговування фізичних осіб (складовою якої є заява на встановлення кредитного ліміту) внесла недостовірну інформацію про клієнта (анкетні дані, місце роботи, фінансовий/майновий стан та волевиявлення про приєднання до Договору комплексного обслуговування фізичних осіб) без відома й дозволу клієнтів банку ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та відкрила без їхньої згоди карткові рахунки, встановивши за відкритими рахунками на ім`я останніх кредитний ліміт у сумі 5 000 грн.

Крім того, 20 серпня 2018 року ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, використовуючи свій робочий комп`ютер та установлену на ньому АБС «БАРС Мульті МФО», від імені ОСОБА_10 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 , склала завідомо підроблений офіційний електронний документ - заяву про приєднання від 20 серпня 2018 року № 645415/200818 до договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки), яку потім за допомогою комп`ютерної техніки і принтера роздрукувала, та, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не могла виявити бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» і встановлення (відновлення) кредитного ліміту, виконала у вказаній заяві у графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_10 , а також завірила її своїм підписом. Надалі, маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті, виявила фотокопію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера невстановленої особи та з метою подальшого її використання стерла дані цієї особи, внесла шляхом виконання написів кульковою ручкою на фотокопії довідки про присвоєння ідентифікаційного номера недостовірну інформацію стосовно власника документа, власноручно виправивши на: ОСОБА_10 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 . На підставі цих документів ОСОБА_7 сформувала кредитну справу клієнта ОСОБА_10 для подальшого використання під час відкриття рахунку та надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку відправила їх до Центрального апарату АТ «Ощадбанк» для погодження особою, уповноваженою приймати рішення щодо надання (встановлення) кредиту.

Тим же способом 23 жовтня 2018 року ОСОБА_7 повторно склала від імені ОСОБА_17 та без її дозволу завідомо підроблений офіційний електронний документ - заяву про приєднання від 23 жовтня 2018 року № 362189415/23102018 до договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронно-платіжного засобу, після чого за допомогою комп`ютерної техніки роздрукувала цю заяву, знаючи, що ОСОБА_17 не виявляла бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» та встановлення (відновлення) кредитного ліміту, виконала у вказаній заяві у графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_17 , а також завірила її своїм підписом. Після чого, маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті, виявила фотокопії довідки про присвоєння ідентифікаційного номера і паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_20 та повторно внесла шляхом виконання написів кульковою ручкою до фотокопії такої довідки недостовірну інформацію стосовно власника цього документа, затерши дані ОСОБА_20 і власноручно виправивши на такі дані: ОСОБА_17 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 . Після цього у фотокопію паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_20 в графу «Ім`я, по батькові, дата народження, місце народження» внесла недостовірну інформацію стосовно власника документа, затерши дані ОСОБА_20 та власноручно виправивши їх: « ОСОБА_21 », дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце народження - с. Князівка. Ці копії документів вона власноручно засвідчила від імені ОСОБА_17 та завірила своїм підписом, сформувала з них кредитну справу клієнта для подальшого використання під час відкриття рахунку і надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку відправила документи до Центрального апарату АТ «Ощадбанк» для погодження особою, уповноваженою приймати рішення щодо надання (встановлення) кредиту.

Крім того, ОСОБА_7 , використовуючи робочий комп`ютер і програмне забезпечення, встановлене на ньому, без згоди та відома клієнтів відкривала на їх ім`я карткові рахунки, отримувала в касі відділення банківську платіжну картку, якою користувалась, у результаті чого нею було проведено з рахунків клієнтів такі операції:

- з рахунку ОСОБА_9 знято грошові кошти в розмірі 25 308,34 грн, поповнено рахунок на суму 20 900 грн, залишок несплаченої суми становив 4 408,34 грн;

- з рахунку ОСОБА_8 знято грошові кошти в розмірі 18 825,20 грн, поповнено рахунок на суму 14 620 грн, залишок несплаченої суми - 4 205,20 грн;

- з рахунку ОСОБА_10 знято грошові кошти в розмірі 5 092,40 грн, поповнено рахунок на суму 460 грн, залишок несплаченої суми - 4 632,40 грн;

- з рахунку ОСОБА_11 знято грошові кошти в розмірі 5 394,29 грн, поповнено рахунок на суму 420 грн, залишок несплаченої суми - 4 974,29 грн;

- з рахунку ОСОБА_13 знято грошові кошти в розмірі 4 915,94 грн, поповнено рахунок на 10 грн, залишок несплаченої суми - 4 905,94 грн;

- з рахунку ОСОБА_14 знято грошові кошти в розмірі 4 871 грн, які не сплачено

в повному обсязі;

- з рахунку ОСОБА_15 знято грошові кошти в розмірі 4 952,66 грн, поповнено рахунок на 10 грн, залишок несплаченої суми - 4 942,66 грн;

- з рахунку ОСОБА_16 знято грошові кошти в розмірі 4 945 грн, поповнено рахунок на 10 грн, залишок несплаченої суми - 4 935 грн;

- з рахунку ОСОБА_17 знято грошові кошти в розмірі 4 835,13 грн, які не сплачено в повному обсязі;

- з рахунку ОСОБА_18 знято грошові кошти в розмірі 5 581,32 грн, поповнено рахунок на суму 600 грн, залишок несплаченої суми - 4 981,32 грн;

- з рахунку ОСОБА_19 знято грошові кошти в розмірі 5 000 грн, поповнено рахунок на таку ж суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі АТ «Державний ощадний банк України» просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити новий вирок, яким цивільний позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги товариство зазначило, що під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді провідного економіста сектору роздрібного бізнесу Миколаївського управління АТ «Ощадбанк», без згоди клієнтів банку відкрила карткові рахунки та встановлювала на вказані карткові рахунки кредитні ліміти, які в подальшому витрачала на власні потреби, чим спричинила шкоду в сумі 7691,28 грн.

У зв`язку з вчиненими кримінальними правопорушеннями банком було здійснено нарахування процентів та комісійних винагород на загальну суму 7247,63 грн. що підтверджується відповідними виписками по рахунках клієнтів. Зазначена сума є втраченою вигодою, доходом, який могло б отримати АТ «Ощадбанк» при наданні банківських послуг за звичайних обставин.

Вказує, що факт наявності причинно-наслідкового зв`язку вчинення кримінального правопорушення і упущеної вигоди є очевидним, оскільки якщо б обвинувачена не склала завідомо підроблені офіційні документи, не використала їх, не вчинила незаконної зміни інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), не акцептувала би встановлення кредитних лімітів на платіжні картки за відповідним банківським продуктом та не здійснював операцій з використання кредитних коштів, банк не здійснював би нарахування процентів за користування кредитними коштами. Якби обвинувачена не проводила би незаконних операцій з кредитними коштами шляхом розрахунку за допомогою банківських платіжних карток в торгово-сервісних мережах, зняття готівки в банкоматах та терміналах, комісійні винагороди за здійснення цих операцій також не нараховувалися б.

Натомість, судом постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь АТ «Державний ощадний банк» лише шкоду заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 7691,28 грн., а позов товариства в частині стягнення збитків (процентів та комісії за операціями, які банк міг реально одержати за звичайних обставин) в сумі 7247,63 грн. залишено без розгляду.

Крім того, вказує, що залишаючи без розгляду цивільний позов в цій частині, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.129 та 326 КПК України, оскільки залишення цивільного позову без розгляду можливе лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення чи його непричетності до вчинення кримінального правопорушення або у випадку нез`явлення в судове засідання цивільного позивача, його представника чи законного представника, крім випадків, коли від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.12.2022 року апеляційну скаргу АТ «Державний ощадний банк України» залишено без задоволення.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року, відносно ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову змінений.

В задоволенні позовних вимог АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_7 в частині стягнення з ОСОБА_7 збитків (втраченої вигоди - процентів та комісії за операціями) у розмірі 7247,63 грн., відмовлено.

В решті вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 - залишений без змін.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20.06.2023 року було частково задоволено апеляційну скаргу прокурора та ухвалу апеляційного суду скасовано із призначеннями нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду, верховний суд вказав, що суди попередніх інстанцій, відмовившись досліджувати документи, які намагалася надати сторона обвинувачення, порушили право сторони обвинувачення належним чином обстоювати свою позицію, зокрема, доводити допустимість представлених нею доказів відповідно до статті 92 КПК.

Верховний суд звернув увагу на те, що на час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку - 27 грудня 2022 року, з дня вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 4 ст. 385, ч. 1 ст. 362 КК України, минули строки давності, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Проте суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції на вищезазначені обставини уваги не звернув та, не забезпечивши участь обвинуваченої в судовому засіданні, всупереч вимогам ч. 2 ст. 285 КПК України не вжив належних заходів щодо роз`яснення ОСОБА_7 права бути звільненою від кримінальної відповідальності за частинами 2, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 362 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Колегія суддів зауважила, що нероз`яснення судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 285 КК України зазначених обставин в даному кримінальному провадженні є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги АТ «Ощадбанк».

Апеляційним судом обвинуваченій ОСОБА_7 на підставі ст. 285 КПК України роз`яснено, що на момент апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції минули строки давності притягнення її до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 362, частинами 2, 4 ст. 358 КК України, що є підставою для її звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 проти закриття кримінального провадження та звільнення її від за ч.1 ст.362, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не заперечувала. Натомість, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги АТ «Ощадбанк».

Представник АТ «Ощадбанк» належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяв, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило, на підставі чого колегія суддів продовжила апеляційний розгляд за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації її дій за ч.1 ст.362, ч.3 ст.362, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлені обставини для скасування вироку суду в частині призначеного покарання та залишення без розгляду цивільного позову про стягнення упущеної вигоди, з огляду на наступне.

Так, відповідно до матеріалів провадження, оскаржуваним вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 362, частинами 2, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, які вона вчинила у період з 23 квітня до 29 грудня 2018 року.

На час вчинення ОСОБА_7 інкримінованих кримінальних правопорушень положення статей 12 та 49 КК України діяли в редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI.

01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.

Відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу, злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі; нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років (ч. 4 ст. 12 КК України).

Вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2, 4 ст. 358 КК України, відповідно до ст. 12 КК України (в ред. Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) віднесено до кримінальних проступків, а ч. 1 ст. 362 КК України - до нетяжких злочинів.

Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, тому має місце зворотна дія закону в часі, передбачена ст. 5 КК України.

Частиною 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років; 5 років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; 10 років - у разі вчинення тяжкого злочину; 15 років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18, провадження № 51-413 кмо 21), за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена не заперечувала проти звільнення її від кримінальної відповідальності та закриття провадження у зв`язку з закінченням строку давності.

Оскільки апеляційним судом установлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, строк притягнення до кримінальної відповідальності за які сплив, переривання перебігу давності не було, від слідства або суду обвинувачена не ухилялась, обчислення строків давності є правильним, обвинувачена не заперечувала проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і дала згоду на звільнення її від кримінальної відповідальності, тому вона підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю.

В частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 362, ч. 3 ст. 190 КК України, фактичні обставини та кваліфікація її дій учасниками провадження не заперечується, у зв`язку з чим при визначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує умови життя обвинуваченої, її соціальне та матеріальне становище, стан здоров`я, соціально - психологічні риси, сімейний стан, наявність на утримання неповнолітньої дитини, а також дані досудової доповіді Новобузького районного сектору філії ДУ «Центр пробації» від 12.09.2019 року, яким визначений середній ризик вчинення нею повторного злочину та низький ризик небезпеки її для суспільства.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , враховуючи тяжкість злочинів, їх наслідки, за наявності обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням особи обвинуваченої, апеляційний суд вважає можливим призначити їй основне покарання за ч.3 ст.362 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на один рік; за ч.3 ст.190 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, що, виходячи з вимог ст. 65 КК України, буде необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворими, апеляційний суд вважає за необхідне визначити обвинуваченій остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на один рік.

Також, апеляційний суд враховує пом`якшуючі обставини, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування основної частини заподіяної шкоди, які суттєво знижують суспільну небезпечність вчинених правопорушень та впливають на покарання в сторону пом`якшення, а також беручи до уваги соціально-психологічну характеристику на обвинувачену, висновки, що міститься в досудовій доповіді Новобузького районного сектору філії ДУ «Центр пробації» від 12.09.2019 року, тому приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України та можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням та покладенням на неї обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Що стосується вирішення цивільного позову, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Так, положенням ч. 1 ст. 129 КПК визначено, що суд, зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції стягнув з ОСОБА_7 на користь АТ «Державний ощадний банк України» шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 7691,28грн., та в цій частині вирок суду цивільним позивачем не оскаржується, тому не підлягає зміні чи скасуванню.

Натомість, суд 1-ої інстанції цивільний позов АТ «Державний ощадний банк України» про стягнення з ОСОБА_7 збитків на суму 7247,63 грн, залишив без розгляду.

Не погоджуючись із вироком в частині залишення без розгляду цивільного позову, представник потерпілого АТ «Державний ощадний банк України» подав апеляційну скаргу, у якій з посиланням на приписи ст. 129 КПК просив суд у частині вирішення цивільного позову скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, задовольнивши в повному обсязі цивільний позов.

При цьому апеляційний суд враховує, що ч. 3 ст. 129 КПК передбачено можливість залишення позову без розгляду лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 КПК. Натомість, залишення позову без розгляду під час постановлення обвинувального вироку, нормами КПК не передбачено.

Також, колегія суддів враховує, що залишаючи без розгляду позовні вимоги АТ «Державний ощадний банк України», суд 1-ої інстанції фактично позов в частині стягнення упущеної вигоди по суті не розглянув, тому апеляційний суд позбавлений можливості прийняти своє рішення в цій частині, оскільки в цьому випадку буде порушена інстанційність судового розгляду.

Не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, на думку апеляційного суду, вказані порушення КПК України, допущені районним судом при залишенні без розгляду цивільного позову в частині стягнення упущеної вигоди, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в частині цивільного позову, а тому це порушення визнається судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження.

Апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

За наявності зазначеного вище допущеного районним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, вирок районного суду, в частині вирішення питання щодо цивільного позову в частині стягнення упущеної вигоди, не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню в цій частині. Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, а тому вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення упущеної вигоди скасувати, призначити новий розгляд цивільного позову потерпілого в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 24, 129, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу представника потерпілого АТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_22 - задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02.04.2020 р., стосовно ОСОБА_7 - в частині призначення покарання та залишення без розгляду про стягнення упущеної вигоди цивільного позову - скасувати.

На підставі ст. 49 КК України, ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.362, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження в цій частині відносно ОСОБА_7 - закрити у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 362 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на один рік.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Призначити новий розгляд цивільного позову АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_7 в частині стягнення збитків (втраченої вигоди - процентів та комісії за операціями) у розмірі 7247,63 грн.в порядку цивільного судочинства у тому ж суді іншим складом суду.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвала апеляційного суду в частині призначення нового судового розгляду цивільного позову касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4