ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000246 від 03.12.2023 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 13 березня 2024 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, неодруженого, старшого солдата військової частини НОМЕР_1 , раніше судимого: вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 02 жовтня 2023 року за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України до одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 13 березня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та за його вчинення призначено йому покарання у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п?яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у

ЄУНСС: 717/2457/23 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/189/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

виді одного року обмеження волі за вироком Кельменецького районного суду від 02 жовтня 2023 року до покарання, призначеного за новим вироком.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання для доставлення в установу відбування покарання на виконання вироку.

Також вищевказаним вироком, визнано винним ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави по 1 893 (одній тисячі вісімсот дев?яносто три) гривні 20 (двадцять) копійок витрат на залучення експерта.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, 10 листопада 2023 року, біля 19 години, в період введеного на території України воєнного стану, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прийшли до будинку АДРЕСА_1 , у якому проживає потерпіла ОСОБА_10 з метою відвідати потерпілу. Через незачинені двері ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли у будинок і виявили, що потерпілої ОСОБА_10 немає вдома. В цей час у обвинувачених виник умисел на таємне викрадення майна потерпілої. Знаходячись у житловому будинку, діючи умисно, протиправно, з корисливим мотивом, обвинувачені таємно викрали новий глибинний насос «Wisla» модель «4QGD2.2-60-0.5» вартістю 2 556 гривень 89 копійок, телевізор «KIVI» модель «32Н710КВ», бувший у використанні , вартістю 5 690 гривень, новий шланг для поливу «Cellfast» «Econimic» трьох шаровий, довжиною 32 метри, діаметром 20 мм вартістю 1 256 гривень 53 копійки, які належали ОСОБА_10 . З викраденими речами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення злочину. Всього обвинувачені викрали майно потерпілої загальною вартістю 9 503 гривні 42 копійки.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки в ході судового розгляду було встановлено, що вони скоїли таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб, вчинену в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він не заперечуючи правової кваліфікації дій свого підзахисного обвинуваченого ОСОБА_7 , доведеності його вини у скоєному кримінальному правопорушенні, просить оскаржуваний вирок змінити, пом`якшивши призначене ОСОБА_7 покарання та застосувати до нього вимоги ст. 69 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував, що відповідно до характеристики по місцю проживання останній характеризується позитивно, на обліку в лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває; будучи військовослужбовцем ОСОБА_7 , під час виконання завдань у зоні бойових дій отримав контузію, у зв`язку із чим, переніс відповідні операційні втручання; його щиросердечне розкаяння у вчиненому; активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування збитків; відсутність будь-яких претензій до його підзахисного зі сторони потерпілої, яка примирилася з ОСОБА_7 та просила не позбавляти його волі.

Стверджував, що суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував відсутність підстав щодо застосування норм ст. 69 КК України під час призначення покарання ОСОБА_7 .

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

Потерпіла ОСОБА_10 та її представник ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явилися, однак від них надійшла заява про проведення апеляційного розгляду без їхньої участі, у зв`язку з чим, апеляційний суд, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, вважав за можливе розглянути справу за їхньої відсутності, що у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , який в режимі відеоконференції, підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив задовольнити її з підстав, у ній зазначених, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважавши вирок районного суду законним та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України в поданій апеляційній скарзі не заперечується, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження.

Також судова колегія апеляційного суду не переглядає оскаржуване рішення відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вирок районного суду в апеляційному порядку відносно останнього не оскаржується.

Стороною захисту оскаржується, зокрема, правильність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання, передбаченій ст. 50 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Твердження в апеляційній скарзі апелянта про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, є неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу.

Суд виходячи із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, врахував тяжкість злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням проти власності, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його вік, стан здоров`я, те, що останній не перебуває на обліках у лікаря-нарколога, та лікаря-психіатра, що він неодружений, на утриманні дітей чи інших осіб немає, тривалий час не працює, раніше судимий, примирення із потерпілою, яка пробачила обвинуваченого та просила не позбавляти його волі.

До обставин, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд відніс: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , районним судом було встановлено рецидив злочинів. Зокрема судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив нове умисне кримінальне правопорушення маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Також судом першої інстанції було враховано, що обвинувачений в судовому засіданні не заперечував ту обставину, що знав про те, що потерпіла ОСОБА_10 страждає на психічний розлад.

Враховуючи вищенаведене та конкретні обставини даного кримінального провадження, за яких вчинено діяння, суму викраденого майна, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , наявність обставини, яка обтяжує та обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, а також враховуючи те, що не зважаючи на обізнаність щодо правових наслідків повторного вчинення злочину, обвинувачений належних висновків для себе не зробив та будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік, маючи не зняту та не погашену судимість знову вчинив новий умисний корисливий злочин, що на переконання суду свідчить про його схильність до вчинення суспільно-небезпечних діянь, а тому при визначенні відповідного виду покарання районний суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства та покарання йому слід призначити в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Підстав для застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України районним судом не встановлено.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції цілком обґрунтовано та мотивовано призначив покарання, у виді позбавлення волі, вважаючи таке покарання необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого та захисника про пом`якшення покарання, судова колегія також виходить з позиції Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ), практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується, як джерело права.

Так, у справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява №10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Приймаючи до уваги вищенаведене, а також суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його особу, який ніде не працює, відсутність у нього міцних соціальних зав`язків, спосіб вчинення злочинів, відношення обвинуваченого до вчиненого, думку потерпілої, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а тому підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, про яке йдеться в поданій апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

При цьому, колегія суддів зауважує, що приписи ст. 69 КК надають повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину».

На переконання апеляційного суду зазначені в апеляційній скарзі обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та вже були належним чином враховані районним судом, як при встановленні особи обвинуваченого, так і у своїй сукупності були взяті до уваги при призначенні обвинуваченому міри покарання, а тому не можуть слугувати підставою для пом`якшення покарання в апеляційній інстанції.

Призначення районним судом мінімального покарання за санкцією інкримінованої статті свідчить про врахування районним судом визнання вини обвинуваченим, віку, стану здоров`я, характеристики, однак ці обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Судом першої інстанції та судовою колегією апеляційного суду, не встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дана правова норма має змогу бути застосована.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 , залишити без задоволення, а вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 13 березня 2024 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя доповідач: Судді

____________ ________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3