ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000168, №0000863, №0001121 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури и. Миколаєва ОСОБА_5 , на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без зареєстрованого місця проживання, раніше судимого: 05.09.2022 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 190 КК України до 240 годин громадських робіт; 03.02.2023 Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 5 років 10 днів позбавлення волі; 30.03.2023 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 10 днів позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України за епізодом викрадення майна ТОВ «Фудмейкер» від 27.10.2022р. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, а саме відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, а саме в тому, що 27.10.2022, о 09:48 год., ОСОБА_6 , з метою реалізації умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, перебуваючи за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 10/1 , у магазині «Градус», в умовах воєнного стану, введеного в дію відповідно до Указу Президента України віл 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від24 лютого 2022 року та продовженого відповідно до Указів Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341 /2022 від 17.05.2022 та № 573/2022 від 12.08.2022 року, затверджених відповідними Закон України, шляхом вільного доступу, відкрито викрав майно, належне ТОВ «Фудмейкер», а саме: блок цигарок марки «Rothmans Demi Blue» вартістю 709 гривень. Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого

покарання більш суворим призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого, покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.03.2023 більш суворим покаранням за даним вироком остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. В ході апеляційного розгляду дослідити письмові докази зазначені в апеляційній скарзі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.03.23 остаточно визначено ОСОБА_6 покарання 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з часу затримання з 27.10.22 і до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи 1372,96 грн. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України за епізодами таємного викрадення майна ОСОБА_10 та таємного викрадення майна ТОВ «Свантовіт», правильності кваліфікації й доведеності його вини у цій части обвинувачення, вважає вирок суду в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України за епізодом викрадення майна ТОВ «Фудмейкер» 27.10.2022р. незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині кваліфікації дій обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації його дій, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що суд, змінивши правову кваліфікацію з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло й призначення покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. При вирішенні питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого суд послався на недопустимість копії відеозапису, записаного на диск, наданий прокурором у судовому засіданні, та на неможливість допиту у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , проте прокурор не погоджується з таким висновком суду щодо недопустимості вищезазначеного доказу.

Пояснює, що під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні встановлено, що слідчим на підставі ст. 93 КПК України направлено запит до ТОВ «Фудмейкер» про надання копії запису з камер· відеоспостереження магазину «Градус» за 27.10.2022. На запит слідчого ТОВ «Фудмейкер» надано оптичний носій з копією запису з камер відеоспостереження магазину «Градус» - диск ALERUS CD-R 491, який слідчим оглянуто та зафіксовано у протоколі огляду предмета 28.10.2022р. Згідно із зазначеним протоколом, на оглянутому носії - ALERUS CD-R 4919 - міститься відеоінформація тривалістю 55 секунд. Проте, під час його огляду у судовому засіданні із невідомих технічних причин вказаний запис не відтворився. З огляду на цей факт, на підставі ч. 14 ст.615 КПК України, відповідно до якої копії матеріалів кримінальних проваджень, досудове розслідування в яких здійснюється в умовах воєнного стану, в обов`язковому порядку зберігаються електронній формі у дізнавача, слідчого чи прокурора, прокурором у судовому засіданні надано резервну копію відеозапису записану на диск. Відеоінформація на вказаному диску є ідентичною, не спотвореною, та безсумнівно дозволяє ідентифікувати усі події та їх учасників. Крім того, ця відеоінформація повністю співпадає з оглянутою інформацією у протоколі огляду предмета від 28.10.2022р. Вказані відомості отримано у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а створення резервної копії зазначеного електронного документу на іншому матеріальному носії (диску) жодним чином не порушило фундаментальні права обвинуваченого.

Вказує, що згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021 (справа Nо554/5090/І 6-к, провадження №5 І- І 878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Відтак, вважає, що висновок суду про недопустимість як доказу відеозапису з камер відеоспостереження магазина «Градус», зафіксованого на диску, наданому прокурором у судовому засіданні, є хибним.

На думку прокурора, вина обвинуваченого у вчиненні саме відкритого викрадення чужого майна, що мало місце 27.10.2022р, о 09.48, у приміщенні магазина «Градус» за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 10/1 , та правильність кваліфікації його дій у цій частині за ч.4 ст. 186 КК України повністю доведена сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів. Проте, судом зазначені докази, всупереч приписам ст. 94 КПК України, не оцінено у сукупності з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Вказує, що під час судового розгляду кримінального провадження встановлено, що 27.10.2022, о 13.30, працівниками ВП №2 МРУП ГУНП в Миколаївській області прийнято заяву про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 про відкрите викрадення у той же день товару з магазину «Градус» невстановленою особою. Відомості за вказаним фактом 27.10.2022р. внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001121 за правовою кваліфікацією - ч.4 ст.186 КК України. Згідно з протоколом впізнання особи за фотознімками від 27.10.2022 свідком ОСОБА_11 впізнано ОСОБА_6 як особу, яка 27.10.2022р. у магазині «Градус» відкрито викрала блок цигарок «Ротманс». За заявою свідка ОСОБА_12 від 27.10.2022р. остання добровільно видала працівникам поліції блок цигарок «Ротманс» (10 пачок), який оглянуто слідчим та складено протокол огляду предмета 28.10.2022р. Відповідно до протоколу впізнання особи за фотознімками від 27.10.2022р. свідком ОСОБА_12 впізнано ОСОБА_6 як особу, яка, 27.10.2022р. близько 10.00., біля магазину «АТБ» по пр. Миру, 2Д, продала їй блок цигарок «Ротманс», тобто майже одразу після вчинення грабежу та неподалік від місця події. На відеозаписі з камер відеоспостереження, що записаний на диск, наданий прокурором у судовому засіданні, видно, що відвідувач магазину, ззовні схожий на ОСОБА_6 , замовляє у продавця блок цигарок. Після того, як продавець викладає товар біля каси, чоловік, схожий на ОСОБА_6 , хапає блок цигарок та вибігає з магазину, а продавець намагається його наздогнати, що свідчить про те, що чоловік, схожий на ОСОБА_6 , усвідомлював, що його дії помічені продавцем магазину і оцінюються як викрадення.

На думку прокурора, усі перелічені вище докази вини ОСОБА_6 повністю узгоджуються між собою та не суперечать один одному. Відтак, дії обвинуваченого ОСОБА_6 за вказаним епізодом органа досудового розслідування правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним:

19.03.22 близько 12:20 ОСОБА_6 перебував в приміщенні магазину солодощів на території ринку «Колос» в м. Миколаєві, проспект Миру, 2, де діючи в умовах воєнного стану, реалізуючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів шляхом вільного доступу таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон Samsung Galaxy J701 FZSDSEK IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вартістю 2433,33 грн., після чого місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд.

31.07.22 близько 16:20 ОСОБА_6 перебував в приміщенні магазину « Міда » в м. Миколаєві, вул. Погранічна, 244 , де, повторно, діючи в умовах воєнного стану, реалізуючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги з боку працівників магазину, таємно викрав: 2 упаковки кави «Якобз Монарх» вартістю 355,16 кожна, на суму 710,32 грн., 2 пляшки пива «Оболонь» об`ємом 1 л., вартістю 39,17 грн. кожна, загальною вартістю 78,34 грн.; 5 плиток шоколаду «Мілка молочний мигдаль» вартістю 42,58 грн. кожна, загальною вартістю 212,90 грн., тим самим завдав шкоду ТОВ «Свантовіт» на суму 1001,56 грн. Після чого місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за цими епізодами, судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану, з кваліфікаційною ознакою - повторно.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 27.10.22 о 09:48 він з метою реалізації умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, перебуваючи за адресою: м. Миколаєв, проспект Миру, 10/1 , у магазині «Градус» в умовах воєнного стану, введеного в дію відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022р., шляхом вільного доступу відкрито викрав майно, належне ТОВ «Фудмейкер», а саме блок цигарок «Rothmans Demi Blue» вартістю 709,90 грн. Після чого місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Фудмейкер», матеріальний збиток на суму 709,90грн. Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, у мовах воєнного стану.

Пославшись на положення ч. 2 ст. 62 Конституції України, в якій зазначено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 за епізодом викрадення майна ТОВ «Фудмейкер» на суму 709,90грн. вчиненого 27.10.22 діяв відкрито, та кваліфікував його дії за цим епізодом за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України за епізодами таємного викрадення майна ОСОБА_10 від 19.03.2022р. та таємного викрадення майна ТОВ «Свантовіт» від 31.07.2022р., правильності кваліфікації й доведеності його вини у цій частині обвинувачення в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, апеляційним судом не переглядаються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України за епізодом викрадення майна ТОВ «Фудмейкер» від 27.10.2022р., що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, суд апеляційної інстанції вважає слушними з огляду на наступне.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 27.10.22 о 09:48 він з метою реалізації умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, перебуваючи за адресою: м. Миколаєв, проспект Миру, 10/1 , у магазині «Градус» в умовах воєнного стану, введеного в дію відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022р., шляхом вільного доступу відкрито викрав майно, належне ТОВ «Фудмейкер», а саме блок цигарок «Rothmans Demi Blue» вартістю 709,90 грн. Після чого місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Фудмейкер», матеріальний збиток на суму 709,90грн. Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, у мовах воєнного стану.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України за вище зазначеним епізодом, суд першої інстанції послався на недопустимість копії відеозапису з камер відеоспостережень, записаного на диск, наданий прокурором у судовому засіданні, та на неможливість допиту у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 . Вважав, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 , викрадаючи 27.10.22 о 09:48 майно ТОВ «Фудмейкер» на суму 709,90грн діяв відкрито. Та кваліфікував дії обвинуваченого за цим епізодом за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, у мовах воєнного стану

Проте, суд апеляційної інстанції дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України, дійшов висновку, що судом першої інстанції не правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодом викрадення майна ТОВ «Фудмейкер» від 27.10.2022р. за ч.4 ст. 185 КК України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 27.10.22 о 09:48 він з метою реалізації умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, перебуваючи за адресою: м. Миколаїв, проспект Миру, 10/1 , у магазині «Градус» в умовах воєнного стану, введеного в дію відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022р., шляхом вільного доступу відкрито викрав майно, належне ТОВ «Фудмейкер», а саме блок цигарок «Rothmans Demi Blue» вартістю 709,90 грн. Після чого місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Фудмейкер», матеріальний збиток на суму 709,90грн.

Такі дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч.4 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, у мовах воєнного стану.

Так, колегією суддів були досліджені наступні письмові докази, зокрема: витяг з ЄРДР №0001121 від 27.10.2022р. (Т.1, а.с.131), протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.10.2022р. свідка ОСОБА_11 про відкрите викрадення того дня з магазину «Градус» по проспекту Миру,10/1 о 09:55 невстановленою особу товару (Т.1, а.с. 132), протокол огляду місця події та фотокартки (Т.1, а.с.133-134), протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від 27.10.2022р. (Т.1, а.с. 138-142), заява ОСОБА_12 про добровільну видачу блока цигарок від 27.10.2022р. (Т.1, а.с.144), протокол огляду предмета від 28.10.2022р. (Т.1, а.с.145), постанову про визнання речовим доказом від 28.10.2022р. (Т.1, а.с. 146), довідку про вартість викраденого товару (Т.1, а.с.152), диск з копією відеозапису з камер спостереження магазину «Градус», наданий прокурором (Т.2 а.с. 12), постанову про визнання речовим доказом від 28.10.2022р. (Т.1, а.с. 151), матеріли, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 (Т.1, а.с.153,157,158,159,160,188, 220)

Оцінюючи вищезазначені досліджені письмові докази, серед яких і диск з копією відеозапису з камер спостереження магазину «Градус», наданий прокурором, зокрема в тій частині, що після того, як відвідувач магазину, ззовні схожий на ОСОБА_6 , замовляє у продавця блок цигарок, продавець викладає товар біля каси, чоловік, схожий на ОСОБА_6 , хапає блок цигарок та вибігає з магазину, а продавець намагається його наздогнати, колегія суддів доходить до висновку, що ОСОБА_6 почув оклик свідка ОСОБА_11 , усвідомив, що його дії помічені продавцем магазину, проте незважаючи на це, продовжив дії, направлені на заволодіння майном.

Такі обставини у сукупності з протоколом впізнання 27.10.2022р. о 19 год. свідком ОСОБА_11 за фотографіями, яка впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка під час здійснення покупок, відкрито викрала блок цигарок «Ротманс» та у відповідності до протоколу впізнання за фотографіями від 27.10.2022р. свідок ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка продала їй блок цигарок «Ротманс» 27.10.2022р. близько 10:00 біля магазину «АТБ» по проспекту Миру,2Д., дають підстави дійти висновку про те, що дії ОСОБА_6 розпочались, як таємне викрадення чужого майна, проте будучи викритим, останній продовжив дії, направлені на заволодіння майном ТОВ «Фудмейкер», через що його дії слід кваліфікувати як відкрите викрадення чужого майна - грабіж, вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Усі вище перелічені та досліджені судом апеляційної інстанції, докази вини ОСОБА_6 повністю узгоджуються між собою та не суперечать один одному.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду про недопустимість такого доказу, як інформації, що міститься у відеозаписі з камер відеоспостережень, наданого прокурором у судовому засіданні.

Так, під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні встановлено, що слідчим відповідно до положень ст. 93 КПК України направлено запит до ТОВ «Фудмейкер» про надання копії запису з камер відеоспостереження магазину «Градус» за 27.10.2022. На запит слідчого ТОВ «Фудмейкер» надано оптичний носій з копією запису з камер відеоспостереження магазину «Градус» - диск ALERUS CD-R 491, який слідчим оглянуто та зафіксовано у протоколі огляду предмета 28.10.2022р. Згідно із зазначеним протоколом, на оглянутому носії - ALERUS CD-R 4919 - міститься відеоінформація тривалістю 55 секунд. Проте, під час його огляду у судовому засіданні суду першої інстанції із невідомих технічних причин вказаний запис не відтворився.

З огляду на цей факт, на підставі ч. 14 ст.615 КПК України, відповідно до якої копії матеріалів кримінальних проваджень, досудове розслідування в яких здійснюється в умовах воєнного стану, в обов`язковому порядку зберігаються електронній формі у дізнавача, слідчого чи прокурора, прокурором у судовому засіданні надано резервну копію відеозапису записану на диск. Відеоінформація на вказаному диску є ідентичною, не спотвореною, та безсумнівно дозволяє ідентифікувати усі події та їх учасників. Крім того, ця відеоінформація повністю співпадає з оглянутою інформацією у протоколі огляду предмета від 28.10.2022р. Вказані відомості отримано у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а створення резервної копії зазначеного електронного документу на іншому матеріальному носії (диску) жодним чином не порушило фундаментальні права обвинуваченого.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021 (справа №554/5090/16-к, провадження №51-І878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

У частині 3 ст. 99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила

Відтак, колегія суддів вважає, що висновок суду про недопустимість як доказу відеозапису з камер відеоспостереження магазина «Градус», зафіксованого на диску, наданому прокурором у судовому засіданні, є хибним.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду віл 7 гру дня 2020 року (справа № 728/5 78/19, провадження № 51-3411 км 20), від 20 жовтня 2021 року (справа №759/14119/17, провадження № 51-2274 км 21).

Вина обвинуваченого у вчиненні саме відкритого викрадення чужого майна, що мало місце 27.10.2022р., о 09.48, у приміщенні магазина «Градус» за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 10/1 , та правильність кваліфікації його дій у цій частині за ч. 4 ст. 186 КК України повністю доведена сукупністю досліджених у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, доказів.

На думку апеляційного суду, допущене судом першої інстанції істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження призвели до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню - ч.4 ст.186 КК України. Наведені порушення призвели й до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинений кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Обираючи вид та розмір покарання за ч.4 ст.186 КК України, суд апеляційної інстанції дослідивши матеріли, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, порушує громадський порядок, зловживає спритними напоями, не перебуває на наркологічному та психіатричному обліку, а також відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, апеляційний суд вважає можливим призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.186 КК України у мінімальному розмірі, а саме у виді 7 років позбавлення волі, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З врахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України за епізодом викрадення майна ТОВ «Фудмейкер» від 27.10.2022р. та призначення покарання, скасуванню та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 420, 424, 532 КПК України,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 в частині засудження його за ч.4 ст. 185 КК України за епізодом від 27.10.2022 року - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, за епізодом злочинної діяльності від 27.10.2022р., та призначити йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.03.2023 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком суду апеляційної інстанції законної сили тобто з 21.05.2024 року.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 27.10.2022 року до 21.05.2024 року.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді