ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 679/750/20

провадження № 51-2859 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора та засудженого на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 січня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 вересня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Верхня Салда Свердловської

області РФ, який зареєстрований та проживає

за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК);

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Нетішинський міський суд Хмельницької області вироком від 18 січня 2021 року засудив ОСОБА_6 за:

- ч. 1 ст. 263 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 307 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом частково складання призначених покарань визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 28 вересня 2023 року змінив вирок суду першої інстанції, закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) через невстановлення достатніх доказів для доведеності його винуватості в суді та вичерпання можливості їх отримати.

Зарахував ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня до 19 червня 2020 року, з 23 березня до 27 вересня 2023 року, а також строк відбутого покарання за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 січня 2021 року з 10 вересня 2022 року до 22 березня 2023 року включно.

У решті судове рішення залишив без зміни.

За вироком суду, з урахуванням ухвали апеляційного суду, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він за невстановлених обставин та у невстановлений час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах, які в подальшому зберігав при собі та за місцем свого проживання з метою збуту, шляхом здійснення прихованих «закладок» на території м. Нетішин.

З цією метою ОСОБА_6 02 березня 2020 року, маючи при собі частину особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини, прибув до лісового масиву, що неподалік будинку АДРЕСА_2 , де приблизно об 11:40 був затриманий місцевими мешканцями в порядку ст. 207 КПК, а в подальшому - уповноваженою особою у порядку ст. 208 цього Кодексу.

Під час затримання ОСОБА_6 з кишені куртки дістав сім поліетиленових пакетів, у яких містились - порошкоподібна речовина із вмістом психотропної речовини - амфетамін, загальною масою 0,632587 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено - канабіс, загальною масою 3,3306 г.

Також 02 березня 2020 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 - у кімнаті АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину із вмістом психотропної речовини - амфетамін, загальною масою 4,500239 г, яку він незаконно придбав та зберігав у великих розмірах з метою подальшого збуту.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він за невстановлених обставин, усупереч передбаченому законом порядку, незаконно придбав пістолет «Zoraki mod. 914-T», калібру 9 мм, та п`ять патронів, які переніс та зберігав за місцем свого проживання до часу їх виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку - 02 березня 2020 року.

Вимоги касаційний скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, не погодившись із судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подав касаційну скаргу, в якій просить їх змінити, виключити з них посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, закривши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, безпідставно такого рішення не прийняв.

Засуджений, не погодившись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, подав касаційну скаргу з доповненнями до неї, в якій просить їх змінити - перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 на ст. 309 КК та призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі, застосувавши положення ст. 75 КК, або пом`якшити призначене покарання з урахуванням вимог ст. 69 КК. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:

- його дії були неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК, оскільки не доведено наявності в його діях умислу на збут наркотичного засобу та психотропної речовини;

- обшук за місцем його проживання проведено незаконно - на підставі дозволу слідчого судді, наданого в межах іншого кримінального провадження;

- він був незаконно затриманий сторонніми особами, із застосуванням фізичної сили;

- суди призначили йому надмірно суворе покарання.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи своєї касаційної скарги, просив її задовольнити та заперечив проти доводів касаційної скарги засудженого.

Засуджений підтримав доводи касаційних скарг.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки суду апеляційної інстанції щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК у касаційному порядку не оспорюються.

Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За змістом ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій касаційній скарзі засуджений посилається на істотне порушення приписів кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі при розгляді кримінального провадження судовими інстанціями.

Доводи засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Засуджений у касаційній скарзі вказував на безпідставне засудження за ч. 2 ст. 307 КК, оскількине доведено мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, а також вчинення ним дій, пов`язаних із «закладками», а тому, на його думку, дії мають бути кваліфіковані за ст. 309 КК.

Проте зазначені доводи колегія суддів касаційного суду вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.

Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 307 КК настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчиненого повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі досліджених доказів, зокрема:

- показань обвинуваченогоОСОБА_6 про те, що збутом наркотичних засобів та психотропних речовин не займався, зберігав ці речовини для особистого вживання;

- показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були очевидцями здійснення ОСОБА_6 «закладок», а ОСОБА_8 ще й брав участь у його затриманні;

- протоколів: огляду місця події від 02 березня 2020 року, огляду особи від 02 березня 2020 року, огляду речових доказів від 05 травня 2020 року, обшуку від 02 березня 2020 року (з відеозаписом);

- висновків експерта № 8.6-0177:20 від 03 березня 2020 року, № 8.6-0491:20 від 12 травня 2020 року, № 8.6-0318:20 від 24 квітня 2020 року, № 267 від 24 квітня 2020 року;

- заяві ОСОБА_9 від 03 березня 2020 року, за змістом якої остання добровільно видала працівникам поліції відеозапис із мобільного телефону її сина ОСОБА_10 , на якому зафіксовано факт затримання ОСОБА_6 та вилучення у нього пакетиків з амфетаміном;

- протоколі від 03 березня 2020 року огляду цього відеозапису;

- протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 19 березня 2020 року, отриманих у кримінальному провадженні №0000309, зокрема, протоколу обшуку від 02 березня 2020 року.

Під час судового розгляду суд не встановив того, що свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обмовили ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки їхні показання є послідовними та узгоджувались із іншими здобутими у кримінальному провадженні доказами.

Водночас суд не взяв до уваги показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , наданих ними під час судового розгляду, оскільки показання ОСОБА_13 не підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для справи; а ОСОБА_12 , як батько обвинуваченого, є особою, яка зацікавлена в результаті розгляду кримінального провадження та непритягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. Крім того, показання ОСОБА_12 спростовувались наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими під час судового розгляду доказами, а також суперечили показанням обвинуваченого в суді.

Разом із цим суд, проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази, а саме те, що: ОСОБА_6 02 березня 2020 року зробив за допомогою свого мобільного телефону фотознімки згортків із зазначенням на них інформації щодо конкретних координат; ідентичність наркотичних засобів, психотропної речовини та ізоляційної стрічки, знайденої у його кімнаті під час обшуку, та на згортках із наркотичними засобами та психотропними речовинами, що були вилучені під час затримання, а також їхню кількість, спосіб зберігання і розфасування, обґрунтовано, на думку колегії суддів, відхилив твердження сторони захисту про відсутність і недоведення в діях ОСОБА_6 мети збуту наркотичних засобів та психотропної речовини та безпосереднього їх збуту.

Суд першої інстанції на підставі вказаних доказів установив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив це інкриміноване йому суспільно небезпечне діяння.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, доведена поза розумним сумнівом, підстав для перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 309 КК, як про це вказує у касаційній скарзі засуджений, колегія суддів не вбачає.

Суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду належним чином перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту, які за своїм змістом є аналогічними касаційній скарзі засудженого, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, навівши в ній відповідне обґрунтування.

Також колегія суддів апеляційного суду ретельно проаналізувала досліджені судом першої інстанції докази та підтвердила те, що їхня сукупність поза розумним сумнівом доводить винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Доводи про незаконність обшуку

Засуджений у касаційній скарзі зазначав про те, що обшук у його помешканні було проведено незаконно, бо дозвіл на такі дії було надано в межах іншого кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПКобшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду (ч. 2 ст. 234 КПК).

Предмети, які були вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження(ч. 7 ст. 236 КПК).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 25 лютого 2020 року слідчий суддя дав дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в межах кримінального провадження № 0000309 від 12 листопада 2019 року за ознаками ч. 4 ст. 185 КК, з метою відшукання та вилучення викраденого майна (20 найменувань), зброї, вибухівки, наркотичних засобів.

На виконання цієї ухвали 02 березня 2020 року у житлі ОСОБА_6 було проведено обшук, під час якого було виявлено предмети, вилучені законом з обігу, - порошкоподібні речовини білого та рожевого кольору, які у своєму складі містять психотропну речовину - амфетамін.

Відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК за фактом виявлення психотропних речовин під час обшуку були внесені 02 березня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 80000066.

Відтак, обшук у помешканні ОСОБА_6 проводився з дотриманням вимог статей 234, 236 КПК, тому доводи засудженого в цій частині є необґрунтованими.

Доводи про незаконність затримання

У касаційні скарзі засуджений посилався на те, що його незаконно затримали 02 березня 2020 року об 11:00 невідомі особи, застосувавши до нього фізичну силу.

Частиною 2 статті 207 КПК передбачено, що кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у ст. 482, 482-2 цього Кодексу:

1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення;

2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безпосереднього переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

Кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті, зобов`язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 207).

Згідно з наявним у матеріалах кримінального провадження рапортом, об 11:13 до Нетішинського ВП надійшло повідомлення про затримання об 11:10 місцевим жителем ОСОБА_6 під час збуту речовин, зовні схожих на наркотичні.

Після виїзду слідчо-оперативної групи ОСОБА_6 було затримано в порядку статей 207, 208 КПК.

Зазначені обставини свідчать про дотримання вимог кримінального процесуального закону при затриманні ОСОБА_6 .

Щодо доводів засудженого про застосування до нього при затриманні фізичної сили колегія суддів уважає їх такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. До того ж ні ОСОБА_6 , ні його захисник не звертались із цього приводу з відповідними заявами до компетентних органів.

Доводи засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі

Засуджений у касаційній скарзі зазначав про те, що судові інстанції, призначаючи йому покарання, не врахували дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання, які є достатніми для призначення йому покарання із застосуванням положень статей 75 чи 69 КК.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, досудову доповідь органу пробації, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він раніше не судимий в силу ст. 89 КК, є особою з другою групою інвалідності, має незадовільний стан здоров`я, не працює, на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина.

Суд апеляційної інстанції, урахувавши обставини кримінального провадження, зменшення обсягу обвинувачення та дані про особу обвинуваченого, погодився з видом та розміром призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання.

Водночас, як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції не встановили підстав для застосування положень статей 69, 75 КК.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65, 59 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Засуджений у касаційній скарзі не навів переконливих доводів щодо невідповідності призначеного йому покарання саме у виді позбавлення волі на строк 6 років ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі з огляду на зміст положень ст. 414 КПК.

Також колегія суддів відхиляє доводи засудженого щодо можливості застосування за наслідком касаційного провадження положень статей 69, 75 КК, з огляду на таке.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Положенням ч. 1 ст. 75 КК визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів касаційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його суспільну небезпечність, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, досудову доповідь органу пробації, а також те, що ОСОБА_6 :

- вчинив умисний тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин;

- раніше не судимий в силу ст. 89 КК;

- має постійне місце проживання;

- не працює та не має легального джерела доходу;

- на його утриманні перебуває неповнолітня дитина;

- є особою, яка має другу групу інвалідності.

Проте зазначені обставини, на думку колегії суддів, не свідчать про можливість застосувати до засудженого положень статей 69, 75 КК.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

У касаційній скарзі прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції, закривши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, безпідставно не виключив із вироку посилання суду на призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.

Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Колегія суддів погоджується із зазначеними доводами прокурора, водночас зважає на те, що суд апеляційної інстанції у резолютивній частині ухвали виклав своє рішення про закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 263 КК та засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Ухвала такого змісту свідчить про відсутність у суду апеляційної інстанції підстав для застосування положень ч. 1 ст. 70 КК та не передбачає двозначного її розуміння.

З огляду на зазначене неточність у формулюванні судом апеляційної інстанції своїх висновків, про що зазначав прокурор, не свідчать про наявність такого неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке б суттєво перешкодило апеляційному суду постановити законне та обґрунтоване рішення в цій частині.

Так само колегією суддів касаційного суду не встановлено тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд

постановив:

Касаційні скарги прокурора та засудженого залишити без задоволення, а вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 січня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3