Справа № 202/5979/20
Провадження № 1-кп/0203/433/2024
УХВАЛА

19 березня 2024 року Кіровський районний суд м. Дніпропетровська

у складі головуючого - судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора- ОСОБА_3 ,

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду у м. Дніпрі обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000716 від 25.09.2020 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 190, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 190, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 та ОСОБА_5 подали суду клопотання про повернення обвинувального акта прокурору у зв`язку із невідповідністю його вимогам ст. 291 КПК України.

Захисник ОСОБА_5 підтримала клопотання у підготовчому судовому засіданні.

В обґрунтування клопотання захисники послались на те, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за результатами якого, у разі визнання особи винуватою, мотивувальна частина вироку має містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Також, захисники зазначають, що зі змісту обвинувального акту не зрозуміло, яким чином ОСОБА_8 , будучи директором ПП «Михаил» та не будучи ані нотаріусом, ані адвокатом, міг вчинити злочини як нотаріус та адвокат, враховуючи, що йому інкриміновано вчинення злочинів зі спеціальним суб`єктом.

Крім того, стороною обвинувачення не конкретизовано, що саме було вчинено ОСОБА_8 - заволодіння майном чи придбанням права на майно.

Відсутнє у обвинувальному акті і конкретизація корисливого мотиву ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_8 не був бенефіціаром зазначених угод та жоден з об`єктів нерухомого майна у власність чи користування не отримав.

Також, в обвинувальному акті не зазначено, який саме завідомо підроблений документ використовував ОСОБА_8 , де, коли, кому та з якою метою використовував, у чому полягала завідомість підроблення для ОСОБА_8 .

При цьому, захисник зазначає, що посилання на ч.3 ст.28 КК України жодним чином не конкретизовано, адже з викладу фактичних обставин вчинених злочинів не зрозуміло яким чином ОСОБА_8 брав участь у підготовці чи вчиненні всіх цих кримінальних правопорушень. Відсутні у обвинувальному акті і опис конкретних дій (бездіяльності), які були скоєні обвинуваченим ОСОБА_8 , ознак суб`єктивної сторони злочину (форма вини, мотиву та мети).

Отже, обвинувальний акт містить протиріччя та недоліки, які унеможливлюють розуміння висунутого обвинувачення, фактичні обставини викладені не конкретно та неповно.

Такі недоліки обвинувального акту, як неконкретність обвинувачення виключає можливість прийняття матеріалів кримінального провадження до судового розгляду. Обвинувальний акт із вказаним недоліком повинен бути повернутий прокурору.

Захисники зазначають, що відповідно до вказаного обвинувального акту подальше розпорядження майном шляхом передачі його у власність ТОВ «Влада 2009» відбувалось шляхом затвердження мирової угоди Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська, тобто також на території Шевченківського району м. Дніпра. При цьому, право власності на ряд об`єктів нерухомості було зареєстровано 23.07.2015 у приватного нотаріуса ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 , тобто на території Центрального району м.Дніпра.

Крім того, згідно обвинувального акту 08.06.2016 та 13.06.2016 ОСОБА_13 шляхом подання відповідних документів до Департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпропетровської міської ради, розташованого за адресою: м.Дніпро, вул. Старокозацька, 56, (тобто на території Бабушкінського району м. Дніпра) зареєструвала права власності на інші об`єкти нерухомого майна.

Отже, захисники вважають, що кримінальне провадження має здійснюватися Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська.

У зв`язку з чим, просить повернути прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000716 від 25.09.2020 відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.28 ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.28 ч.3 ст.358, ч.3 ст.28 ч.4 ст.358 КК України.

Вказане клопотання підтримала в підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_5 та зазначила, що заявляє клопотання про повернення обвинувального акта на інших підставах, ніж ті підстави, на яких суд вже розглядав клопотання про повернення обвинувального акта. Зазначила, що з обвинувального акта неможливо встановити час вчинення дій, які інкриміновано обвинуваченим. Кваліфікація дій обвинувачених за ч.3 ст.28. ч.3 ст.365-2 КК України зроблена з посиланням на кваліфікуючу ознаку, не передбачену діючим законом України про кримінальну відповідальність.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_6 також подав суду клопотання про повернення обвинувального акта прокурору у зв`язку із невідповідністю його вимогам ст. 291 КПК України. Послався на те, що дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.28. ч.3 ст.365-2 КК України кваліфіковані як зловживання своїми повноваженнями нотаріусом з метою отримання неправомірної вигоди для інших осіб, вчинене повторно, організованою групою, що спричинило тяжкі наслідки, однак редакція ст.365-2 КК України, чинна на час повідомлення про підозру і складання обвинувального акту, такої кваліфікуючої ознаки, як мета отримання неправомірної вигоди для інших осіб не містить, та була виключена законодавцем Законом № 1666-VIII від 06.10.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності».

Вказаним Законом абзац перший ч.1 ст.365-2 КК України викладений в такій редакції: «Зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб».

Таким чином зловживання своїми повноваженнями нотаріусом з метою отримання неправомірної вигоди не для себе, а для інших осіб не передбачене, як злочин, діючим Кримінальним Кодексом.

Виключення із диспозиції ст.365-2 КК такої кваліфікуючої ознаки як мета отримання неправомірної вигоди для інших осіб скасувало злочинність дій нотаріусів, наслідком яких було отримання неправомірної вигоди іншими особами і такі дії вже не утворюють склад даного злочину.

Відповідно ж до ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

На вказані зміни у ст.365-2 КК України сторона обвинувачення жодним чином не відреагувала і застосувала редакцію ст.365-2, яка діяла на час подій (2014р.), а не на час повідомлення про підозру і складання обвинувального акту, хоча мала б після змін у даній статті доводити в діях ОСОБА_15 мету отримання неправомірної вигоди саме для себе і вказувати в чому саме ця неправомірна вигода полягала.

Таким чином стороною обвинувачення не врахована норма КК про дію Закону в часі і нею неправильно застосовано норми матеріального права, а саме ст.365-2 КК України.

Крім того, захисник зазначає, що дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.28, ч.3 ст.358 КК кваліфіковані як складання та видача адвокатом завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, або надають певні права, вчинені повторно, організованою групою.

Дана кваліфікація є вочевидь абсурдною, оскільки ОСОБА_10 не є адвокатом.

Таким чином, захисник вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч.3 ст.28. ч.3 ст.365- 2 та за ч.3 ст.28, ч.3 ст.358 КК України не узгоджується і не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Відтак є незрозумілим які саме обставини в цій частині обвинувачення підлягають доведенню чи спростуванню при судовому розгляді, що, в свою чергу, унеможливлює оцінку доказів, підтримку обвинувачення, захист від такого обвинувачення і, взагалі, судовий розгляд.

Отже, розгляд справи при наявності вказаних протиріч є неможливим, як і рішення по такій справі.

Діючим кримінально-процесуальним законодавством України, в тому числі статтею 314, не передбачено будь-якої можливості виправлення помилок, а також внесення якихось додаткових відомостей до обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування після його надходження до суду, зокрема у підготовчому засіданні.

Обвинувальний акт, його зміст та форма повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься законність.

Під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, та інші зобов`язані додержуватися встановленого порядку і виносити рішення у точній відповідності з нормами права, які підлягають застосуванню у кожному конкретному випадку.

Також сторона захисту зазначає, що, зміна прокурором обвинувачення, шляхом якої можуть бути усунуті вказані недоліки під час судового розгляду, є його правом, а не обов`язком, і будь-які процесуальні важелі спонукання прокурора до реалізації такого права судом під час судового розгляду, чинним КПК України не передбачено, більш того, з огляду на положення ст. 26 КПК України, є порушенням принципу диспозитивності, що є неприпустимим.

Єдиним законним процесуальним важелем примушення прокурора до усунення вказаних недоліків, законом визначено повернення обвинувального акту прокурору для приведення його у відповідність до вимог КПК України.

Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,ОСОБА_9 також підтримали клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_7 поклався на розсуд суду.

Прокурор ОСОБА_3 заперечував проти клопотання захисників посилаючись на те, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, прокурором у обвинувальному акті зазначено ту інформацію, яку сторона обвинувачення вважала встановленою під час досудового розслідування. Обставини, на які посилається захисник, не підлягають дослідженню у підготовчому засіданні. Наявні підстави для призначення судового розгляду. Прокурор зазначає, що сторона захисту раніше зверталась до суду з аналогічними клопотаннями про повернення обвинувального акту з аналогічних же підстав, однак ухвалу суду було скасовано судом апеляційної інстанції та направлено справу на новий судовий розгляд справи. В обвинувальному акті викладено формулювання обвинувачення, зазначено кваліфікацію дій кожного з обвинувачених, тобто обвинувальний акт повністю відповідає вимогам ч.2 ст. 291 КПК України. Також зазначив, що незгода сторони захисту з формулюванням обвинувачення не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору. Крім того, прокурор має право змінити обвинувачення в ході судового розгляду справи.

Заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши обвинувальний акт з доданими документами, суд дійшов таких висновків.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України.

Положеннями ст. 291 КПК України законодавець встановив процесуальний порядок складання обвинувального акту у кримінальному провадженні.

Частиною 2 цієї статті передбачено ряд відомостей, які він має містити, а частиною 3 передбачено, що він підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно, а також частиною 4 цієї статті чітко визначено ті процесуальні документи, що в обов`язковому порядку додаються органом досудового розслідування до обвинувального акту.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

На підготовчому засіданні суд першої інстанції не вправі перевіряти правильність обраної кваліфікації, наявність усіх елементів складу кримінального правопорушення, яке інкримінується особі (їх повноту), оскільки законодавець не наділяє суд на цьому етапі повноваженнями оцінювати процесуальне рішення прокурора про закінчення досудового розслідування в частині достатності доказів та повноти формулювання офіційної версії обвинувачення.

Здійснення у ході підготовчого судового засідання перевірки відповідності обвинувального акта вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК передбачає формальне з`ясування наявності в такому рішенні прокурора наступних обов`язкових реквізитів:

1) виклад фактичних обставин, існування яких буде доводити прокурор у ході розгляду судом пред`явленого обвинувачення;

2) наведення правової кваліфікації відносно вказаних обставин (зазначення частини і статті КК, якою передбачено відповідальність за дії/бездіяльність обвинуваченої особи);

3) формулювання обвинувачення, тобто конкретизація, у яких діях/бездіяльності за наведених обставин винна особа (аналіз її поведінки через призму норми закону про кримінальну відповідальність, обвинувачення за якою їй пред`являється).

Суд вважає, що прокурором у обвинувальному акті зазначено ту інформацію, яку сторона обвинувачення вважала встановленою під час досудового розслідування.

Кримінальний процесуальний закон не надає суду повноважень до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, оскільки визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03.07.2019 р. у справі №273/1053/17). Адже в обвинувальному акті зазначаються ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор (а не суд) вважає встановленими.

Суд не вправі вийти за межі вирішення питань, які підлягають вирішенню у підготовчому засіданні, та вдаватися до дослідження обставин кримінального провадження, оцінка яких надається під час розгляду по суті.

За наявного нормативного регулювання неповнота, необґрунтованість обвинувального акта, відсутність доказової бази щодо вчинення обвинуваченим дій, які містять ознаки злочину, не можуть бути підставами для повернення обвинувального акта, адже на підготовчому засіданні суд не вправі надавати оцінку відсутності чи наявності доказів така оцінка може бути здійснена лише в ході розгляду кримінального провадження по суті. Висновки про неповноту, необґрунтованість обвинувального акта, невідповідність формулювання обвинувачення правовій кваліфікації на цьому етапі суперечать засаді змагальності сторін (ст. 22 КПК України).

Відповідно до ст. 23 КПК України, дослідження доказів відбувається безпосередньо під час судового розгляду, де суд детально встановлює всі обставини вчинення кримінального правопорушення, досліджує докази та процесуальні документи, здобуті та прийняті в т.ч. на досудовому слідстві, тому на стадії підготовчого засідання про відсутність чіткого формулювання обвинувачення і безпідставно повернув обвинувальний акт прокурору.

Обвинувальний акт містить усі відомості, що передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, у тому числі і ті, що передбачені п.5,5,6 ч.2 ст. 291 КПК України, тобто містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; анкетні відомості обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

До обвинувального акта додано усі додатки, що передбачені ч. 4 ст. 291 КПК України.

При затвердженні обвинувального акта прокурором дотримано вимоги процесуального закону, відтак підстав для його повернення прокурору немає.

Крім того, суд звертає увагу, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28.09.2023 за апеляційною скаргою прокурора скасована ухвала Кіровського районного суду від 09.05.2023 про повернення вказаного обвинувального акту прокурору. При цьому апеляційний суд зазначив:

«Колегія суддів вважає, що обвинувачення викладено конкретизовано, зрозумілість пред`явленого обвинувачення не викликає сумнівів, а тому даний обвинувальний акт відповідає і узгоджується з вимогами ст. 291 КПК України та положеннями п.(а) ч. 3 ст. 6 Конвенції, якою передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки зазначені судом першої інстанції недоліки не є перешкодою для призначення вказаного кримінального провадження до судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а тому вважає за необхідне скасувати ухвалу суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.»

Доводи щодо непідсудності даної справи даному суду, викладені у клопотанні захисника ОСОБА_16 , є необґрунтованими, оскільки відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року вказане кримінальне провадження за поданням Індустріального районного суду м. Дніпропетровська передано Кіровському районному суду м. Дніпропетровська для здійснення судового провадження,

Відповідно до ч.5 ст. 34 КПК України спори про підсудність між судами не допускаються.

Викладенні захисниками інші доводи підлягають оцінці судом при постановленні остаточного рішення у кримінальному провадженні після проведення судового розгляду.

Отже, обставини, які б перешкоджали призначенню судового розгляду, відсутні, а тому клопотання захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_5 та ОСОБА_17 про повернення обвинувального акта прокурору є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 291, 314-316, КПК України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотань захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_17 про повернення обвинувального акту прокурору відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1