ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 601/632/19

провадження № 51-4839км23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 листопада 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000075 від 22 лютого 2019 року, що об`єднане із кримінальними провадженнями № 0000212 від 03 червня 2020 року та № 0000365 від 04 серпня 2021 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у

АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскаржених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Свої доводи захисник мотивує тим, що вирок не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості, оскільки призначене засудженому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України та за ч. 2 ст. 185 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень й особі засудженого внаслідок суворості, а за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 підлягав виправданню.

Зазначає про незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, оскільки при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України судом не враховано його щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, внаслідок чого покарання призначене з порушенням вимог п. З ч. 1 ст. 65 КК України.

Вказує на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки докази, надані суду стороною обвинувачення, ні кожен окремо, ані у своїй сукупності та взаємозв`язку не доводять наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а відтак притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України є незаконним.

На думку захисника суд апеляційної інстанції не звернув уваги на доводи його апеляційної скарги, не усунув допущені судом першої інстанції порушення кримінального та кримінального процесуального закону, безпідставно не закрив провадження у справі в частині обвинувачення за ч.2 ст. 307 КПК України, незважаючи на те, що у кримінальному провадженні не було зібрано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину та вичерпано можливості їх отримати.

Вважає, що суди не звернули уваги на такі порушення вимог кримінального процесуального законупри ухваленні оскаржуваних судових рішень:

відсутність у кримінальному провадженні даних про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, що є підставою підозрювати наявність провокації;

порушення ч. 7 ст. 271 КПК України - прокурор у постанові від 17 травня 2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину не виклав обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії (далі -НСРД) провокування особи на вчинення злочину;

порушення ч. З, 5 ст. 246, ст. 260, 271 КПК України - проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи поза строками, установленими прокурором для проведення таких дій;

порушення ч. 1 ст. 252 КПК України - відсутність у протоколах за результатами НСРД відомостей про осіб, які були залучені до відеофіксації НСРД;

порушення п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 260, 267 КПК України, ст. ЗО Конституції України - проведення аудіо-, відеоконтролю особи у публічно недоступному місці (житлі) за відсутності ухвали слідчого судді, постановленої згідно зі ст. 267 КПК України в порядку, передбаченому статтями 246,248, 249 цього Кодексу;

порушення ст. 98, 105, 167, 168 КПК України - відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів джерела походження речового доказу - процесуального документа, який би засвідчував факт передачі легендованою особою правоохоронним органам порошкоподібної речовини, яку він нібито придбав під час оперативної закупки;

порушення ч. 6 ст. 246, ст. 275 КПК України - відсутність у матеріалах кримінального провадження процесуального рішення слідчого чи прокурора про залучення легендованої особи до проведення двох видів НСРД - контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи;

недопустимість висновку експерта за результатами експертизи матеріалів, речовин та виробів від 27 травня 2021 року за правилом доктрини «плодів отруєного дерева»;

порушення ст.ст. 17, 92, ч. З ст. 373 КПК України, ст. 63 Конституції України - принципу презумпції невинуватості особи та забезпечення доведеності вини.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено йому покарання: за ч.1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , а саме з 15 вересня 2021 року.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 09 травня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Як установлено судами, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став та в період незнятої та непогашеної судимості вчинив кримінальні правопорушення.

Так, 21 лютого 2019 року близько 23:00, у ОСОБА_7 , який перебував біля будинку № 2 по вул. Мікрорайон 3 в м. Кременець Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу із автомобілів, які були припарковані поблизу житлових будинків, що розташовані по цій вулиці.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 21 лютого 2019 року близько 23:00, ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки ВАЗ 21099 державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_8 та знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і він не буде помічений сторонніми особами, з корисливою метою, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, проник в середину салону вказаного автомобіля і таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав прикурювач автомобільний вартістю 53,33 грн, автомобільну магнітолу торговельної марки «JVC» модель «KD» вартістю 350 грн, сумку чорного кольору вартістю 166,67 грн, ароматизатор для автомобіля «Dr.Marcus» вартістю 55 грн, мастило універсальне (аерозоль) торговельної марки «XADO» вартістю 81 грн, акумуляторну батарею «Varta» вартістю 1823 грн, туалетну воду «Armand Basi in blue» торгової марки «Armand Basi» вартістю 809 грн, омивач для скла «WOG» вартістю 25 грн, пульт дистанційного керування з написом RM-RK50» вартістю 170 грн, автомобільний зарядний пристрій УСБ «РДХ» вартістю 213 грн, автомобільний зарядний пристрій УСБ «КІНГ» вартістю 100 грн, відеореєстратор торговельної марки «DOD» з картою пам`яті micro SD торговельної марки «Verbatim» об`ємом 16 Gb вартістю 316,67 грн, належні ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_7 із викраденим майном покинув місце скоєння злочину, маючи таким чином можливість розпоряджатися ним на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4 162,77 грн.

Тоді ж, 21 лютого 2019 року близько 23:00 ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2104, державний номерний знак НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_9 і знаходився біля будинку № 5 по вул. Мікрорайон 3 в м. Кременець Тернопільської області, де, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і він не буде поміченим сторонніми особами, з корисливою метою, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, проник в середину салону вказаного автомобіля і таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав автомобільний телевізор торговельної марки «OPERA" вартістю 397,50 грн, що належить ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 із викраденим майном покинув місце скоєння злочину, маючи таким чином можливість розпоряджатися ним на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 397 грн. 50 коп..

Окрім того, 21 лютого 2019 року близько 23:00, у ОСОБА_7 , який перебував біля будинку № 2 по вул. Мікрорайон 3 в м. Кременець Тернопільської області, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення офіційних документів із автомобіля марки ВАЗ 21099 державний номерний знак НОМЕР_1 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 21 лютого 2019 року близько 23:00, ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки ВАЗ 21099 державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_8 та знаходився біля будинку № 2 по вул. Мікрорайон, 3 в м. Кременець Тернопільської області, де, маючи прямий умисел, спрямований на викрадення офіційних документів, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і він не буде помічений сторонніми особами, з корисливою метою, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, проник в середину салону вказаного автомобіля і таємно викрав посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 на автомобіль марки ВАЗ 21099 державний номерний знак НОМЕР_4 за ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 із викраденими офіційними документами покинув місце скоєння злочину, маючи таким чином можливість розпоряджатися ним на власний розсуд.

Крім того, 04 травня 2020 року близько 20:00, ОСОБА_7 перебував за адресою свого постійного місця проживання, де разом із ОСОБА_12 розпивали спиртні напої. Перебуваючи у вказаному місці, у вказаний час ОСОБА_7 помітив мобільний телефон із чохлом синього кольору, який знаходився у сумці ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме цього мобільного телефону марки «Doogee X100».

З метою реалізації задуманого, 04 травня 2020 року близько 20:00, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_12 , будучи в стані сильного алкогольного сп`яніння, заснув, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер та наслідки своїх дій, діючи з прямим умислом у власних інтересах, з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку мобільного телефону марки «Doogee X100» із чохлом синього кольору та із сім картою № НОМЕР_5 , ІМЕІ 1: НОМЕР_6 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_7 .

В подальшому ОСОБА_7 заховав вищевказаний телефон, відмовляючись повертати його власнику, отримав таким чином можливість розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд. Надалі, в другій половині травня 2020 року (точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_7 вищевказаний телефон за грошову винагороду в сумі 800 грн. продав своєму знайомому ОСОБА_13 , який реалізував його своєму знайомому ОСОБА_14 за грошову винагороду в сумі 600 грн., в подальшому 19 червня 2020 року ОСОБА_15 добровільно видав його працівникам поліції. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 970, 32 грн.

Окрім того, у невстановлений час та місці у ОСОБА_7 , який, будучи раніше судимим за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, та у ОСОБА_16 - особи, яка засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вироком Кременецького районного суду від 08 вересня 2022 року, всупереч ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», виник спільний кримінально-протиправний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку та наслідки своїх дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 при невстановлених обставинах, місці та часі незаконно придбали порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он), масою в перерахунку на діючу речовину 0,0208 грама, яка відповідно до Таблиці №1 Списку № 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, та почали її зберігати з метою збуту.

17 травня 2021 року близько о 15:40 ОСОБА_7 та ОСОБА_16 перебували у квартирі за номером АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_16 . В цей момент ОСОБА_17 (особисті дані особи змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні») прийшов до дверей вказаної квартири. ОСОБА_7 відкрив вхідні двері до квартири та отримав від ОСОБА_17 400 грн за збут психотропної речовини. Надалі ОСОБА_7 передав кошти ОСОБА_16 та повідомив ОСОБА_18 , що передача психотропних речовин відбудеться через 2 години.

17 травня 2021 року близько 18:13 ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , перебуваючи у квартирі, що в АДРЕСА_3, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбану порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентал-1-он), яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,0208 грама, незаконно збули її ОСОБА_17 .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримала свою касаційну скаргу, просила її задовольнити, прокурор просила залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.

Іншим учасникам було належним чином повідомлено про час і місце судового розгляду, але в судове засідання вони не з'явилися.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися вказаних вимог закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, зокрема, враховуючи спосіб вчинення злочинів, поведінку винуватого, що передувала подіям, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій, який, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його наслідки, бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом на повторне викрадення речей та офіційних документів, належних потерпілим з їх автомобілів, та на збут особливо небезпечних психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_16 , що вчинено повторно, і добився злочинного результату.

Місцевий суд, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, що дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані досудовим розслідуванням за ч.1 ст. 357 КК України за ознакою викрадення офіційних документів; за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, та за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою незаконного збуту особливо небезпечних психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб, що вчинено повторно.

Місцевий суд дав належну оцінку усім доказам відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність

Не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України за відсутності достатніх доказів його винуватості.

Так, суд першої інстанції дослідив, детально проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у:

протоколі про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26 травня 2021 року; протоколі про проведення НСРД - аудіо, відео- контролю особи від 26 травня 2021 року; протоколі огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 17 травня 2021 року; протоколі огляду грошових коштів від 17 травня 2021 року; даних відеозаписів НСРД аудіо-відео контролю особи, досліджених в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту; висновку експерта від 27 травня 2021 року №СЕ-19/120-21/5185-НЗПРАП; показаннях свідка ОСОБА_17 .

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, є взаємоузгодженими та в своїй сукупності є такими, що доповнюють один одного й поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про наявність провокації злочину, Суд зазначає наступне.

Місцевим судом не встановлено ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів та ОСОБА_17 , який діяв під контролем правоохоронних органів як особа, залучена до проведення НСРД.

Як вбачається із положень, викладених ЄСПЛ у рішенні від 05 лютого 2008 року в справі «Раманаускас проти Литви» встановлено підбурювання з боку поліції, яке має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Суд першої інстанції, на підставі досліджених доказів під час судового розгляду, дійшов правильного висновку про відсутність примушування чи схиляння з боку правоохоронних органів ОСОБА_19 до конкретного варіанту поведінки, а отже і провокації злочину та фальсифікування доказів.

Крім того, у касаційній скарзі захисник зазначає про відсутність зібраних належних доказів доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, заперечує факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід звернути увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ, Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

Так, вцій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

У цьому кримінальному провадженні особа, відносно якої скеровано обвинувальний акт до суду, також не визнавав вчинення інкримінованих йому дій. Відсутність констатації факту вчинення злочину виключає можливість провокації.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16 (провадження № 51-2496км21) та від 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к (провадження № 51-3021км22).

Доводи касаційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні даних про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам є надуманими. Так судами встановлено, що такі дані були отримані стороною обвинувачення в ході проведення НСРД в рамках іншого кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000172 за ч.1 ст.307 КК України, у зв`язку із чим 10 червня 2021 року було внесено відомості до ЄРДР № 0000264. Ухвалою слідчого судді Тернопільського апеляційного суду надано дозвіл на використання здобутих під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000172 результатів проведених НСРД у кримінальному провадженні № 0000264.

Таким чином, до здійснення оперативних закупок органу досудового розслідування було відомо про ймовірну протизаконну діяльність ОСОБА_7 , відповідно, були обґрунтовані причини для прийняття рішення про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок.

Тому місцевий суд правильно вказав, що у цьому кримінальному провадженні наявні підстави для прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину.

Доводи захисника про недопустимість результатів проведення аудіо-, відеоконтролю особи через відсутність дозволу слідчого судді на обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи є неспроможними з огляду на таке.

Як убачається із матеріалів цього провадження, підставою для проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_16 була ухвала слідчого судді Тернопільського апеляційного суду. Ухвала постановлена на підставі клопотання слідчого про надання дозволу на проведення такого виду НСРД. За змістом ухвали, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість викладених у клопотанні доводів і необхідність проведення НСРД, з огляду на що, керуючись приписами статей 246, 247, 248, 260, 263 КПК, задовольнив клопотання і надав дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_16 .

Постановою Верховного Суду від 25 березня 2021 року (справа №344/11557/16-к) встановлено, що стаття 87 КПК України чітко визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд касаційної інстанції наголосив, що правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були в органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення таких заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Колегія суддів апеляційного суду погодилась з висновками місцевого суду про допустимість протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю та даних, отриманих в результаті проведення НСРД, і зазначила, що контроль може здійснюватися в будь-яких місцях, а вичерпного переліку місць, де може здійснюватися такий контроль, не містить ні постановлена ухвала, ні положення ст. 260 КПК України.

Крім того, захисник не навів переконливих доводів, яким чином ймовірне порушення прав власника приміщення ( ОСОБА_16 ) на його вільне володіння та використання житла порушило права обвинуваченого. Крім того, сам ОСОБА_16 жодних зауважень щодо порушення його прав на недоторканість житла не заявляв.

Доводи захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження процесуального документа про передачу легендованою особою предмету оперативної закупки правоохоронним органам є безпідставними.

Так, у матеріалах цього провадження наявний відеозапис аудіо, -відеоконтролю під час проведення НСРД, з якого убачається, що після придбання 17 травня 2021 року психотропної речовини та демонстрації її в упакуванні на відеокамеру, ОСОБА_17 (анкетні дані змінено) сів у автомобіль працівників поліції та перебував під їх контролем.

Як ствердив в судовому засіданні цей свідок, придбану ним 17 травня 2021 року психотропну речовину він видав працівникам поліції в присутності понятих у приміщенні відділення поліції, куди він у супроводі поліцейських прослідував після придбання психотропної речовини.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 суду пояснила, що була понятою при проведенні огляду прозорого пакету із сипучою речовиною білого кольору (вважала, що у ньому наркотична речовина), який знаходився на столі у кабінеті слідчого Кременецького РВ. Також була присутня ОСОБА_21 , яка також була понятою. В кабінеті, окрім працівника поліції, знаходився іще один чоловік. Працівником поліції було складено протокол, який вона підписала, прочитавши його перед тим, як підписати.

Постановою про проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів від 18 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000172 було призначено експертизу речовини - подрібненого порошку білого кольору, запакованого у прозорий поліетиленовий пакет, в подальшому упаковано у сейф пакет №INZ1029846 із відповідними підписами.

У вказаній постанові зазначено, що 17 травня 2021 року протоколом добровільної видачі та огляду у ОСОБА_17 вилучено подроблений порошок білого кольору, що запакований у прозорий поліетиленовий пакет.

Не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги про проведення НСРД поза строками, установленими прокурором для проведення таких дій.

Так, постановою про проведення контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 17 травня 2021 року визначено строк проведення НСРД - 25 діб, починаючи з 17 травня 2021 року, що підписана прокурором Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_22 , якою постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу стосовно жителя АДРЕСА_3 .

Відповідно до протоколу контролю за вчиненням злочину від 25 травня 2021 року та протоколу про проведення НСРД аудіо,-відеоконтролю особи від 26 травня 2021 року, вказана негласна слідча (розшукова) дія була проведена із застосуванням спеціальних технічних засобів на карту пам`яті MicroSDHC "Kingston" 16 GB, інв.№64т та карту пам`яті MicroSDHC "Kingston" 16 GB, інв.№65т.

Колегія суддів апеляційного суду зазначила, що за результатами цієї НСРД отримані відповідні електронні відеофайли, які є додатком до протоколу та на яких зафіксовано дату проведення - 17 травня 2021 року, тобто в межах строку, визначеного постановою про проведення контролю за вчиненням злочину.

Доводи захисника про відсутність процесуального рішення про залучення легендованої особи до проведення НСРД є безпідставними, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявні заяви ОСОБА_17 .

Крім того, у матеріалах провадження наявні відповідні процесуальні рішення про застосування заходів безпеки та щодо залучення до контролю за вчиненням злочину. Тому, твердження захисника про відсутність вказаного рішення не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та суворості покарання

Доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 є неспроможними.

Місцевий суд, дотримуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, при призначенні міри покарання ОСОБА_7 у відповідності до вимог статей 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь та тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, думку потерпілих та дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді обмеження волі, за ч.2 ст. 185 КК України - позбавлення волі та за ч. 2 ст. 307 КК України - позбавлення волі з конфіскацією майна.

З матеріалів цього провадження убачається, що ОСОБА_7 не визнавав своєї вини в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, та визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, суд врахував його ставлення до вчиненого, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів апеляційного суду погодилась з висновком суду першої інстанції, який вважав, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства та правильно призначив покарання у межах санкцій статей обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк та вірно, на підставі ст.70 КК України, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на термін, що є мінімальним, встановлений санкцією статті більш тяжкого обвинувачення, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. З такими обґрунтованими висновками судів погоджується й колегія суддів касаційної інстанції.

Даних, які б свідчили, що судами допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення Суд не встановив.

Апеляційний суд із додержанням приписів статей 404, 405 КПК України переглянув вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , належно перевірив усі наведені в них доводи, які за суттю та змістом аналогічні викладеним доводам у касаційній скарзі захисника, й обґрунтовано відмовив у задоволенні апеляційних скарг, навівши в ухвалі мотиви та правові підстави, з яких виходив, постановляючи рішення.

Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам статей 370, 374, 419КПК України.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а судові рішення -без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 листопада 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3