Номер провадження: 11-кп/813/705/24
Справа № 516/157/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Теплодарського міськсуду Одеської обл. від 27.10.2023 у к/п №0000048 від 10.01.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоолександрівка Нововоронцовського р-ну Херсонської обл., громадянина України, із середньою спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.11.2008 Херсонським обласним судом за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115, ст. 70 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 04.12.2019 у зв`язку із відбуттям строку покарання;

- 29.04.2021 Нововоронцовським райсудом Херсонської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, звільненого 31.12.2021 у зв`язку із відбуттям строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 03.02.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 400 грн. та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, в умовах воєнного стану, введеного на всій території України відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України №2102-1Х «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в подальшому дію якого було неодноразово продовжено відповідними Указами Президента України та Законами України, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, таємно, повторно, з умисних корисливих мотивів, у період часу з 01.08.2022 по 05.08.2022, більш точної дати не встановлено, зайшов через незачинену хвіртку на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , належному ОСОБА_9 , після чого проник до незачиненого приміщення сараю, звідки таємно викрав бензопилу Татра Гарден MS-170 із 35 шиною, вартість якої становить 3272, 18 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, продавши сторонній особі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.

Окрім того, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, в умовах воєнного стану, введеного на всій території України та неодноразово продовженого вищезазначеними Указами Президента України та Законами України, у період часу з 01.09.2022 по 10.09.2022, більш точної дати не встановлено, з умисних корисливих мотивів, таємно, повторно, завчасно знаючи про схованку ключів від вхідних дверей житлового будинку, відчинив та зайшов у приміщення вказаного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , належному ОСОБА_10 , звідки викрав належний потерпілому ОСОБА_11 двокамерний холодильник Норд класу А, вартість якого становить 4433, 33 грн., який самостійно переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим обернув викрадене майно на свою користь та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його незаконність з огляду на те, що його вина не доведена, суд безпідставно залишив поза увагою правдиві показання свідка ОСОБА_12 , не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що бачив як двоє російських військових виносили холодильник, а також показання свідка ОСОБА_14 , який зазначив, що потерпілий ОСОБА_9 йому теж пропонував бензопилу та одна людина не могла нести холодильник, натомість, суд врахував тільки те, що він раніше судимий.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погодилась із оскаржуваним вироком, вважаючи його несправедливим, незаконним та ухваленим із порушенням вимог кримінального законодавства з огляду на наступні обставини:

- під час судового розгляду не було доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки всі висновки стосовно його винуватості ґрунтуються на припущеннях, сам факт крадіжки бензопили ніхто не бачив, із показань свідка ОСОБА_15 невідомо конкретну дату та час, коли обвинувачений ніс бензопилу на подвір`я ОСОБА_16 ; свідку ОСОБА_17 було відомо про те, що ОСОБА_7 вкрав бензопилу від самого потерпілого ОСОБА_9 ; в судовому засіданні було встановлено, що всі свідки та обвинувачений безпробудно пиячили та ніхто конкретно не міг вказати чи відбулась крадіжка взагалі; ОСОБА_7 сам повідомив потерпілого про те, де знаходиться його бензопила та після цього вона була йому повернута; крадіжка холодильника взагалі не вписується в образ обвинуваченого, оскільки із його вагою тіла, що складає приблизно 50-60 кг, він фізично не міг винести з будинку двокамерний холодильник наодинці, натомість, відповідно до показань свідка ОСОБА_13 , холодильник винесли двоє російських окупантів та залишили його на подвір`ї, в подальшому ОСОБА_7 звернувся до сусіда, щоб заховати холодильник від окупантів;

- судом було враховано лише те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити стосовно ОСОБА_7 виправдувальний вирок, визнавши його невинуватим у зв`язку із недоведеністю вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку потерпілих в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити без участі потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з огляду на наступне.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що досліджені судом докази не доводять винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи не відповідають матеріалами провадження та вимогам закону з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та зазначив, що він нічого не крав, бензопилу йому запропонував забрати з будинку та продати сам потерпілий ОСОБА_9 аби купити спиртне, а холодильник з будинку ОСОБА_10 винесли російські окупанти та поставили у нього у дворі, після чого він попросив ОСОБА_14 та ОСОБА_18 перенести його на зберігання до останнього, що російські окупанти не забрали холодильник та в подальшому ОСОБА_11 сам забрав його у ОСОБА_18 .

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у повному обсязі, послався у вироку на досліджені по справі докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що у вересні 2022 року він виявив відсутність належного йому холодильника, який знаходився в будинку його прийомного сина ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 ; коли він виявив відсутність холодильника, то слідів взлому не було, ОСОБА_7 знав де лежить ключ від будинку, тому він відразу зайшов до обвинуваченого та запитував у нього де холодильник, на що ОСОБА_7 відповів, що він не знає, він хворіє та не міг його нести; сусіди повідомили потерпілому, що бачили, як вдень до ОСОБА_18 несли холодильник городами 2 чоловіка; в подальшому потерпілий забрав холодильник у ОСОБА_18 , який повідомив йому, що його принесли йому ОСОБА_14 та обвинувачений, щоб він у нього полежав деякий час; також зазначив, що будинок був закритий, в будинку російські окупанти не селилися, вони туди заходили, але раніше, ключі від будинку їм надала сестра ОСОБА_7 , вони побили телевізор, а холодильник стояв на місці; перед крадіжкою він був у будинку та холодильник стояв на місці, він кожного дня навідувався до будинку до того, як виявив пропажу холодильника; холодильник він забрав у ОСОБА_18 ще в період окупації;

- показання потерпілого ОСОБА_9 який пояснив, що на початку серпня 2022 року йому сусіди повідомили, що до нього додому приходив ОСОБА_7 та вийшов із його подвір`я з бензопилою, після чого він виявив її відсутність; в подальшому від ОСОБА_15 дізнався, що бензопила була у ОСОБА_16 та що її приніс до нього ОСОБА_7 ; коли село було звільнено від окупації, то він підійшов до військовослужбовців ЗСУ та розповів про крадіжку бензопили, яка перебувала у ОСОБА_16 в сараї, де він разом з військовослужбовцями ЗСУ її й знайшов; дозвіл ОСОБА_7 брати вказану бензопилу він не давав; також пояснив, що коли він просив обвинуваченого повернути йому бензопилу, то той пригрозив йому військовослужбовцями рф та після цієї розмови його шукали військовослужбовці збройних сил рф, у зв`язку з чим він деякий час ховався;

- показання свідка ОСОБА_9 по епізоду крадіжки холодильника, належного потерпілому ОСОБА_19 , який повідомив, що у вересні 2022 року ОСОБА_7 ходив по селу та пропонував, і йому також на перехресті в селі, новий холодильник Норд, проте він зрозумів, що холодильник міг бути вкрадений обвинуваченим, тому боявся його;

- показання свідка ОСОБА_18 , який повідомив, що у вересні 2022 року ОСОБА_7 та ОСОБА_14 принесли йому додому холодильник та ОСОБА_7 попросив його, щоб холодильник побув у нього деякий час, пояснивши, що це холодильник його сестри ОСОБА_20 ; він холодильник прийняв на зберігання, через добу приїхав ОСОБА_11 та сказав, що холодильник його та він віддав йому холодильник; він в той день у ОСОБА_7 не пив;

- показання свідка ОСОБА_21 , який зазначив, що він проживав навпроти будинку ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , їх будинки спарені між собою, бо наглядав за бабусею, яка померла у березні цього року; під час окупації ОСОБА_10 виїхав з будинку та щоб там жили російські окупанти він не бачив; російські війська крали з будинку ОСОБА_10 речі, коли їх нацгвардія вибила двері та розбила телевізор, вони тільки побили, проте нічого не виносили, це було влітку 2022 року, в червні-липні; у вересні 2022 року він не чув, щоб російські військові, які жили в селі в дитячому санаторії, здійснювали грабежі;

- показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що точної дати не пам`ятає у зв`язку з травмою голови, однак точно запам`ятав, що ОСОБА_7 попросив його разом з іншим чоловіком ОСОБА_22 перенести білий холодильник Норд, який стояв у нього у дворі; також зазначив, що одна особа не може перенести його фізично; на наступний день приїхав власник холодильника ОСОБА_11 та забрав холодильник;

- показання свідка ОСОБА_12 , який зазначив, що обвинувачений є його пасинком та в кінці літа 2022 року він зайшов додому до ОСОБА_7 та побачив у нього ОСОБА_9 , який сказав ОСОБА_7 продати його бензопилу, щоб було за що випити, після чого він відразу вийшов з будинку та більше нічого не чув та не бачив;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , який зауважив, що в серпні 2022 року, знаходячись у дворі двоюрідної сестри ОСОБА_23 , бачив через паркан як ОСОБА_7 ніс бензопилу зеленого кольору до подвір`я ОСОБА_16 , зайшовши до нього, через 10-15 хвилин обвинувачений вийшов без бензопили; потім приблизно через тиждень, зустрівшись в селі з ОСОБА_9 , він повідомив йому про крадіжку у нього бензопили; в подальшому, коли звільнили село від окупації, ОСОБА_9 ходив до подвір`я ОСОБА_16 , де знайшов свою бензопилу, про це йому сказав сам потерпілий;

- показання свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що у серпні 2022 року їй від потерпілого ОСОБА_9 стало відомо, що ОСОБА_7 у нього вкрав бензопилу, про що він дізнався від місцевих жителів; спочатку потерпілий боявся піти забрати бензопилу, оскільки ОСОБА_7 спілкувався з військовими рф; також потерпілий казав їй, що це саме його бензопила по характерним ознакам, та він нікому її не продавав та не давав у користування;

- показання свідка ОСОБА_13 , двоюрідного брата обвинуваченого, який пояснив, що він бачив, як двоє російських окупанта несли від сусіда ОСОБА_7 та поставили у нього у дворі холодильник білого кольору, середнього за розміром, та пішли, а він зайшов у будинок та повідомив про це ОСОБА_7 , при цьому, ці росіяни його не бачили, про що вони говорили, він не чув, та це було здається весною 2022 року; також вказав, що він жив у селі під час окупації 8 місяців;

- витяг з ЄРДР у к/п №0000048, згідно якого дані внесені на підставі заяви потерпілого ОСОБА_11 від 10.01.2023 за правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 185 КК України стосовно того, що у період часу з 01.09.2022 по 10.09.2022 з житлового будинку по АДРЕСА_3 здійснена крадіжка двокамерного холодильника Норд, що належить потерпілому; 12.01.2023 внесені дані на підставі заяви потерпілого ОСОБА_9 за правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 185 КК України стосовно того, що у період часу з 01.08.2022 по 05.08.2022 здійснена крадіжка з незачиненого приміщення сараю по АДРЕСА_2 , зокрема, бензопили Татра Гарден , належної останньому;

- протокол огляду місця події від 12.01.2023 з фототаблицями, відповідно до якого огляд проводився на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого потерпілий ОСОБА_9 показав, де в сараї знаходилась його бензопила Татра Гарден MS-170 із 35 шиною;

- висновок експерта судової товарознавчої експертизи №190 від 16.01.2023, згідно якого ринкова вартість бензопили Татра Гарден MS-170 із 35 шиною, з урахуванням зносу, становить 3272, 18 грн.;

- два протоколи огляду місця події від 10.01.2023 з фототаблицями, відповідно до яких огляд проводився на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого потерпілий ОСОБА_11 показав, що в будинку зберігався належний йому холодильник Норд класу А;

- висновок експерта судової товарознавчої експертизи №133 від 11.01.2023, згідно якого ринкова вартість двокамерного холодильника Норд класу А станом на 01.09.2022 становить 4433, 33 грн.;

- протокол проведення слідчого експерименту від 30.01.2023 за участю потерпілого ОСОБА_11 та статиста та відеозапис на СД-диску в якості додатку до нього, який проводився з метою встановлення можливості одній людині самостійно винести та перенести холодильник Норд.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Надаючи оцінку посиланням обвинуваченого на те, що судом безпідставно було залишено поза увагою показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , колегія суддів вважає їх помилковими з огляду на наступне.

Так, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що показання свідка ОСОБА_12 , за епізодом незаконного заволодіння бензопилою потерпілого ОСОБА_9 стосовно того, що він ( ОСОБА_12 ), перебуваючи за місцем проживання обвинуваченого, чув як потерпілий просив ОСОБА_7 продати його бензопилу, щоб було за що випити, суперечать іншим зібраним стороною обвинувачення в зазначеному кримінальному провадженні доказам, зокрема, показанням потерпілого ОСОБА_9 та інших свідків, допитаних в судовому засіданні суду, а саме: свідок ОСОБА_15 зазначив, що в серпні 2022 року бачив через паркан двору своїй двоюрідної сестри як ОСОБА_7 ніс бензопилу зеленого кольору до подвір`я ОСОБА_16 та через деякий час вийшов без бензопили; потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що дізнався про крадіжку своєї бензопили ОСОБА_7 від сусідів, після чого він виявив її відсутність, від свідка ОСОБА_15 дізнався, що бензопила була у ОСОБА_16 та, після звільнення села з окупації, разом із військовослужбовцями ЗСУ, знайшов зазначену бензопилу в сараї у ОСОБА_16 .

Так само й показання свідка ОСОБА_13 , за епізодом незаконного заволодіння холодильником потерпілого ОСОБА_11 стосовно того, як свідок бачив як саме двоє російських військових виносили холодильник, не узгоджуються із іншими доказами, дослідженими судом 1-ої інстанції, зокрема: свідок ОСОБА_18 зауважив на тому, що у вересні 2022 року ОСОБА_7 та ОСОБА_14 принесли йому додому холодильник, при цьому, ОСОБА_7 попросив прийняти холодильник на зберігання, пояснивши, що він належить його сестрі; свідок ОСОБА_14 повідомив, що ОСОБА_7 попросив його разом із іншим чоловіком перенести білий холодильник Норд, який стояв у нього у дворі; свідок ОСОБА_21 зазначив, що під час окупації він не бачив, щоб у будинку ОСОБА_10 жили російські окупанти, військові рф побили в будинку телевізор, проте нічого не виносили, це було влітку 2022 року, а у вересні 2022 року він не чув, щоб російські військові здійснювали грабежі; в свою чергу, потерпілий ОСОБА_11 зазначив, що будинок був закритий, в ньому не селились російські окупанти, заходили туди, проте раніше, побили телевізор, проте холодильник був на місці, кожного дня навідувався до будинку до того, як виявив пропажу холодильника, який в подальшому забрав у свідка ОСОБА_18 ще в період окупації, при цьому, свідок повідомив, що його принесли йому ОСОБА_14 та обвинувачений, ОСОБА_7 знав, де лежить ключ від будинку, а сусіди повідомили його (потерпілого ОСОБА_11 ) про те, що бачили як вдень до ОСОБА_18 несли холодильник городами 2 чоловіка.

Вищезазначені показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 повністю спростовують версію обвинуваченого ОСОБА_7 та показання свідка ОСОБА_13 на підтвердження такої версії стосовно викрадення належного потерпілому ОСОБА_11 холодильника російськими окупантами.

Підстав для сумніву в правдивості та упередженості показань вищезазначених свідків у суду апеляційної інстанції немає, оскільки матеріали провадження не містять доказів упередженого ставлення будь-кого зі свідків до обвинуваченого ОСОБА_7 та причин для його обмови, натомість, до початку надання показань зазначені особи були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань або відмову від надання показань за ст.ст. 384, 385 КК України.

Окрім того, вищевказана версія виглядає абсурдною та суперечливою також з огляду на те, що, як наголошував обвинувачений ОСОБА_7 під час його допиту в процесі судового розгляду, російські окупанти, заволодівши належним потерпілому ОСОБА_11 холодильником, з невідомої причини занесли його на подвір`я обвинуваченого ОСОБА_7 та залишили його там.

Водночас, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції в цій частині, суд апеляційної інстанції критично оцінює показання, надані свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки зазначені свідки є близькими особами обвинуваченого ОСОБА_7 , членами його родини, зокрема, ОСОБА_12 проживає разом із матір`ю обвинуваченого, а ОСОБА_13 , відповідно до довідки голови Новоолександрівської сільської ради ОСОБА_25 від 10.10.2023 (т. 2, а.с. 180), є його двоюрідним братом, що свідчить про те, що, з огляду на неузгодженість наданих вказаними свідками показань із іншими доказами у провадженні, вони можуть надавати неправдиві показання з метою надання сприяння обвинуваченому ОСОБА_7 в уникненні кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Що стосується посилань захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_7 фізично не міг винести з будинку двокамерний холодильник наодинці, що узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких холодильник винесли двоє окупантів та залишили його на подвір`ї, після чого обвинувачений звернувся до сусіда, щоб заховати холодильник від окупантів, апеляційний суд оцінює такі твердження критично та зауважує на наступному.

Як вже було зазначено вище, відповідно до показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_14 принесли належний потерпілому ОСОБА_11 . холодильник Норд до домоволодіння свідка ОСОБА_18 , при цьому, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що холодильник належить його сестрі ОСОБА_20 ; відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 ходив по селу та пропонував, в тому числі й свідку, новий холодильник Норд.

Зазначені обставини, зокрема, факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 свідомо ввів в оману свідка ОСОБА_18 стосовно належності холодильника його сестрі, а також того, що він пропонував холодильник односельчанам, повністю спростовує версію сторони захисту стосовно того, що обвинувачений мав намір заховати холодильник від окупантів, які до того винесли його з домоволодіння ОСОБА_10 , а не намір незаконно заволодіти таким майном.

Водночас, є слушними та заслуговують на увагу доводи захисника з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 , з огляду на його антропометричні ознаки, фізично не міг винести з будинку двокамерний холодильник наодинці, проте, як на цьому обґрунтовано зауважує суд 1-ої інстанції, не виключається можливість самостійного повільного переставляння обвинуваченим зазначеного холодильнику з будинку у двір.

Аналізуючи доводи сторони захисту з приводу того, що всі свідки та обвинувачений ОСОБА_7 безпробудно пиячили, внаслідок чого ніхто конкретно не міг сказати, чи відбулась крадіжка, колегія суддів вважає їх вочевидь образливими та безпідставними, натомість, ймовірний факт вживання свідками та обвинуваченим алкогольних напоїв не свідчить про неможливість надання такими особами правдивих та достовірних показань, з урахуванням також того факту, що свідки, на виконання вимог ч. 1 ст. 352 КПК України, були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.

Погоджуючись із твердженнями захисника в частині того, що відсутні безпосередні очевидці факту крадіжки бензопили, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що, відповідно до вищезазначених показань свідка ОСОБА_15 , він бачив, як обвинувачений ніс бензопилу зеленого кольору до подвір`я ОСОБА_16 , де в подальшому потерпілий ОСОБА_9 разом із військовослужбовцями ЗСУ виявили викрадену у нього бензопилу.

Відтак, підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить переконання про те, що комплекс зібраних стороною обвинувачення усних, письмових та речових доказів, досліджених судом 1-ої інстанції, наряду з показаннями свідків та потерпілих, дає підстави дійти висновку про доведеність «поза розумним сумнівом» того, що саме ОСОБА_7 скоїв таємне викрадення майна, належного потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , тобто вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що позиція сторони захисту, яка полягає у запереченні винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину є способом самозахисту, оскільки вона об`єктивно спростовується дослідженими судом 1-ої інстанції усними, письмовими та речовими доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.

Факт скоєння вказаного злочину саме обвинуваченим ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції встановив на підставі дослідження та оцінки сукупності вищенаведених належних та допустимих прямих та непрямих доказів, які, з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних версій обвинуваченого, що не узгоджувалися із вказаними доказами, дозволили суду встановити винуватість ОСОБА_7 відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків суду 1-ої інстанції апеляційні скарги сторони захисту не містять.

Зазначена позиція суду апеляційної інстанції узгоджується також із практикою суду касаційної інстанції, зокрема, аналогічні висновки містяться в постанові ККС ВС від 07.12.2020 у справі №728/578/19 (провадження №51-3411км20).

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, а суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, колегія суддів окремо зауважує на тому факті, що, обчислюючи обвинуваченому ОСОБА_7 строку відбування покарання, суд 1-ої інстанції допустив помилку.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 підлягає обчисленню з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 03.02.2023 (т. 2, а.с. 191).

При цьому, відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі - Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту застосування стосовно нього ухвалою слідчого судді Центрального райсуду м. Миколаєва від 03.02.2023 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ще на стадії досудового розслідування к/п №0000048 (т. 1, а.с. 43-44), тобто з 03.02.2023 по теперішній час.

При цьому суд в оскаржуваному вироку, на переконання колегії суддів, безпідставно зазначив щодо початку відліку строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 з моменту застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не зарахувавши останньому, всупереч вимог вищевикладеної ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у відповідному розрахунку.

Водночас, згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, початок строку відбування покарання.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з моменту застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а не набрання вироком законної сили, а також безпідставно не зарахував обвинуваченому, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у період часу з 03.02.2023 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку відповідних змін, із зазначенням про обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 із моменту набрання вироком законної сили, а також зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 03.02.2023 по день набрання вироком законної сили, тобто по 03.04.2024, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність залишення без задоволення апеляційних скарг сторони захисту, а також відповідної зміни вироку суду 1-ої інстанції, із внесенням до резолютивної частини відповідних змін стосовно початку обчислення строку виконання покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та зарахування останньому у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Теплодарського міського суду Одеської обл. від 27.10.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 03.02.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.»

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4