ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/906/24 Справа № 205/2325/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000675, №0000718, №0000514 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гавришівка, Магдалинівського району Дніпропетровська області, українця, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, офіційно не працевлаштований, інвалід ІІ групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

26 березня 2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України на строк 1 рік. Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року іспитовий строк скасовано та направлено його для відбуття покарання. Звільнився 12 жовтня 2021 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк в 3 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 20 лютого 2020 року близько 18 години 00 хвилин, знаходячись по вулиці Орловській в м. Дніпро, знайшов медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений коричневою речовиною, до відмітки 1 мл., який визначив для себе як наркотичний засіб «опій», після чого поклав вказаний шприц у ліву кишеню одягненої на ньому куртки, тим самим повторно, придбав та почав незаконно зберігати його при собі для особистого вживання без мети збуту.

Працівниками поліції 20 лютого 2020 року приблизно о 20 години 15 хвилин поблизу будинку АДРЕСА_3 було зупинено ОСОБА_7 та у присутності двох понятих виявлено та вилучено з кишені одягненої на ньому куртки медичний шприц із наркотичною речовиною, який містить рідину коричневого кольору, масою 0,8933 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Рідина коричневого кольору, масою 0,8933 г, містить особливо небезпечний засіб ,обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на висушену речовину становить 0,0181 г.

Крім того, ОСОБА_7 09 березня 2020 року приблизно 15 годині 00 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «АТБ- маркет 167» за адресою: місто Дніпро, проспект Івана Мазепи, буд. 5ІД, де в нього виник злочинний умисел на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжку), а саме віскі «Jack Deniels» 40 % об`ємом 0,5 л, які належить ТОВ «АТБ-маркет 167», представником якого є ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжку), діючи умисно, із корисливих мотивів, приблизно о 15 годині 00 хвилин 09 березня 2020 року ОСОБА_7 прибув до магазину «АТБ-маркет 167», розташованого за адресою: місто Дніпро, проспект Івана Мазепи, буд. 51Д. Заходячись у приміщенні вищевказаного магазин ОСОБА_7 підійшов до стелажів з алкогольними напоями та взяв одну пляшку: віскі «Jack Deniels» 40 % об`ємом 0,5 л, які належить ТОВ «АТЬ маркет 167» та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, заховав вищевказану пляшку в портфель і направився до касової зони магазину без наміру належним чином розрахуватися за їх придбання. Пройшовши касову зону, при не розрахувавшись за товар, який був в його портфелі, ОСОБА_7 направився до виходу з магазину, але був зупинений охоронцем магазину.

Отже, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину він був зупинений охоронцем.

Протиправні дії ОСОБА_7 були спрямовані на спричення ТОВ «АТБ- маркет 167» майнової шкоди у сумі 337,59 гривень, однак шкода не була завдана з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 .

Також, 13 березня 2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі, розташованої на ж/м Парус в м. Дніпро, знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходились предмет, візуально схожий на запал від гранати із маркуванням «УЗРГМ-2», та предмет, візуально схожий на корпус від гранати РГД-5. Усвідомлюючи, що вказані предмети є бойовими припасами у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на придбання, носіння та зберігання вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, ОСОБА_7 перебуваючи у зазначеному місці та у вказаний час, взяв знайдений пакет, якому знаходились предмет, візуально схожий на запал від гранати з маркуванням «УЗРГМ-2», та предмет, візуально схожий на корпус від гранати РГД-5 та привласнивши знайдене поклав їх в карман куртки, одягнутої на ньому, тим самим придбав вибухові речовини та вибуховий пристрій. Далі, ОСОБА_7 придбавши вибухові речовини та вибуховий пристрій, почав пересуватись вулицями міста Дніпро, тим самим незаконно носив при собі вибухові речовини та вибуховий пристрій, без передбаченого законом дозволу.

Далі, 13 березня 2020 року близько 15:30 години, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 був зупинений співробітниками поліції. В подальшому, в період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 00 хв., 13 березня 2020 року поблизу вищевказаного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 в присутності двох понятих добровільно видав співробітникам поліції з правої зовнішньої кишені куртки, одягнутої на ньому, предмет візуально схожий на запал від гранати із маркуванням «УЗРГМ-2», та предмет, візуально схожий на корпус від гранати РГД-5, які є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом осколкової, наступальної, ручної гранати РГД-5 та уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2. Надані предмети промислового виготовлення.

Конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус осколкової, наступальної, ручної гранати РГД-5 відноситься до категорії вибухових речовин. Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2 відноситься до категорії вибухових пристроїв. Надані предмети придатні до здійснення вибуху.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309 КК за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого повторно, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та за ч. 1 ст. 263 КК за ознаками незаконного придбання, носіння та зберіганні вибухових речовин та вибухового пристрою, без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині кваліфікації та призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із спливом строку давності, та закрити кримінальне провадження у цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В інший частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, суд не врахував внесені 01 липня 2020 року зміни до Закону України №2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року, відповідно до яких із диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України.

Таким чином, прокурор вважає, що дії обвинуваченого повинні бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Окрім цього, прокурор вказує на наявність правових підстав для закриття кримінального провадження, у відповідності до ст. 284 КПК України, ст. 49 КК України, у зв`язку зі спливом строку для притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи разом із змінами до неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку суду в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 не встановлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коди провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував.

Згідно з вимогами п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Так, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-VШ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», а саме, внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Як вбачається з оскаржуваного вироку, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 вчинив 20 лютого 2020 року, тобто, до набрання чинності 01 липня 2020 року Закону України №2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також на відсутність в обвинуваченого протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 20 лютого 2020 року, а відтак дії обвинуваченого підлягають правовій кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Разом з тим, у відповідності до ст. ст. 44, 49 КК України, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Як вбачається із встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, кримінальне правопорушення за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту ОСОБА_7 вчинив 20 лютого 2020 року.

В свою чергу, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Перебіг строку давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, був перерваний вчиненням обвинуваченим 09 березня 2020 року вчиненням кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та 13 березня 2020 року - кримінального правопорушення, за ч. 1 ст. 263 КК України.

Отже, з урахуванням положень ч. 3 ст. 49 КК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що строки давності для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України закінчились 12 березня 2023 року, а тому, ОСОБА_7 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині, відповідно закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Вищенаведених обставин судом першої інстанції належним чином враховано не було, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, та у відповідності до ст. ст. 409, 412, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України в частині кваліфікації його дій та призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, та закрити кримінальне провадження у цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік,

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В інший частині вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2023 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4