ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року

м. Київ

справа № 572/2436/15-к

провадження № 51-5551 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , на вирок Рівненського апеляційного суду від 19 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001540 від 03 грудня 2014 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чудель Сарненського району Рівненської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Відповідно до вироку Сарненського районного суду Рівненської області від 04 грудня 2019 рокуОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, і виправдано за недоведеністю його вчинення обвинуваченим.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Рівненський апеляційний суд 19 червня 2023 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив, вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 04 грудня 2019 рокускасував і ухвалив свій, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, і призначив покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Відповідно до положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладено у вироку,у лютому 2014 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись у м. санкт-петербург російської федерації, за допомогою комп`ютерної техніки зареєструвався користувачем веб-сайту «https://vk.com» з обліковим записом «ІНФОРМАЦІЯ_3» і 17 вересня 2014 року, знаходячись у невстановленому органом досудового розслідування місці, використовуючи можливості вказаного веб-ресурсу, за допомогою належного йому мобільного телефону марки «Philips Xenium W732», користуючись послугами мобільного оператора зв`язку «djuice» та маючи доступ до мережі Інтернет, завантажив до розділу «Відеозаписи» своєї сторінки користувача відеозапис « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який містить сцени порнографічного характеру, відкривши загальний доступ до своєї сторінки, чим надав змогу переглядати порнографічну продукцію широкому колу осіб в мережі Інтернет.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

Укасаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

На обґрунтування доводів поданих касаційних скарг зазначають, що суд апеляційної інстанції:

· не встановив, що ОСОБА_7 завантажував і переглядав відеофайл порнографічного характеру, а також, що він був обізнаний про його зміст, усвідомлював небезпечність свого діяння, таким чином відсутні докази, які б підтверджували його винуватість в інкримінованому правопорушенні;

· всупереч вимогам КПК України поклав в основу вироку показання засудженого, які були надані ним на досудовому слідстві;

· частково провів судове слідство, що не передбачено нормами чинного КПК України. Вказує на розбіжності між фактично проголошеним вироком та врученим стороні захисту його письмовим змістом у частині суми призначеного покарання;

· постановляючи обвинувальний вирок, послався на докази, які безпосередньо не досліджував у судовому засіданні, проте надав їм власну оцінку;

· у порушення вимог КПК України не навів встановлених обставин з посиланням на докази із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів злочину;

· ухвалив рішення, яке не відповідає приписам статей 370, 374 та 420 КПК України.

Крім того засуджений вказує на те, що цей суд вийшов за межі апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Заперечень на касаційну скаргу до Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та його захисник касаційні скарги підтримали, просили їх задовольнити.

Прокурор вважав доводи касаційних скарг необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Приписами ст. 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. При цьому вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги. Рішення має містити відповідну власну оцінку та переоцінку доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Апеляційне провадження є важливою гарантією досягнення мети і виконання завдань кримінального провадження. Підтверджуючи законність судових рішень, ухвалених судами першої інстанції, вносячи в них зміни, а також скасовуючи незаконні судові рішення, суд апеляційної інстанції тим самим забезпечує охорону прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована відповідна правова процедура.

Зокрема, враховуючи вищенаведені норми законодавства, апеляційний суд зобов`язаний дати вичерпну відповідь на доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів із точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, якими він керувався під час постановлення вироку.

Суд апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції, проаналізувавши показання обвинуваченого, свідків, експерта й письмові докази виправдав ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цього злочину.

Водночас суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий, яким, на відміну від рішення суду першої інстанції, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України.

Так, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні послався на показання експерта ОСОБА_8 , висновок судової мистецтвознавчоїекспертизи від 17 березня 2015 року № 1.3-91/15, висновок компютерно-технічної експертизи від 12 червня 2015 року № 1.4-32/15, протокол огляду місця події від 17 грудня 2014 року, довідку Головного Центру обробки спецінформації Державної прикордонної служби України від 09 жовтня 2015 року №64/М-3176, дані мобільного терміналу в мережі «Київстар» як на докази винуватості ОСОБА_7 .

Як убачається з касаційних скарг засудженого та його захисника, зміст їх доводів є аналогічними між собою та фактично зводяться до того, що апеляційний суд не встановив винуватості ОСОБА_7 у зберіганні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру.

Колегія суддів касаційної інстанції звертає увагу на те, що оцінка належності, допустимості та достовірності доказів мала б дозволити апеляційній інстанції дійти розуміння про їх достатність для ухвалення судом першої інстанції законного рішення. Питання про достатність належних, допустимих і достовірних доказів є надзвичайно важливим у їх оцінці, оскільки дозволяє суду апеляційної інстанції встановити неповноту, неточність та суперечності в доказовому матеріалі.

Водночас вирок суду апеляційної інстанції містить вибірковий аналіз та оцінку доказів у кримінальному провадженні, оскільки не має мотивів неврахування низки доказів, на які посилався суд першої інстанції, зокрема, показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , враховуючи, що саме ці докази місцевий суд поклав, серед іншого, в основу рішення про виправдання ОСОБА_7 .

Разом з тим Верховний Суд відмічає й те, що апеляційний суд у своєму рішенні виклав вибіркові показання експерта ОСОБА_8 , що унеможливлює зробити висновок про те чи взагалі суд апеляційної інстанції врахував ці показання в сукупності з іншими доказами.

Таким чином оскаржуване судове рішення не містить аналізу усіх наявних у матеріалах провадження доказів.

Крім цього, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 301 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою цього злочину є також мета - збут або розповсюдження. Прямим є умисел у випадку, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Отже сторона обвинувачення повинна була довести, що ОСОБА_7 вчиняв активні дії, спрямовані на розповсюдження товарів порнографічного характеру, усвідомлював факт такого розповсюдження та до його намірів входило саме розповсюдження таких творів та передання їх іншим особам.

Так, місцевий суд встановив, що сторона обвинувачення не довела належними та допустимими доказамитого, що ОСОБА_7 завантажив через свій телефон на свою Інтернет-сторінку відеоматеріали порнографічного характеру, усвідомлював цей факт та мав умисел на його розповсюдження.

Водночас апеляційний суд належним чином не проаналізував доводи сторони захисту, наведені нею під час апеляційного розгляду, про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України та умислу на зберігання та розповсюдження творів порнографічного характеру.

Отже, суд апеляційної інстанції, не перевіривши та не спростувавши відповідно до вимог кримінального процесуального закону висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено наявності у ОСОБА_7 умислу на зберігання та розповсюдженнявідеопродукції порнографічного характеру, дійшов передчасного висновку про його винуватість у вчиненні вказаного злочину.

Більше того, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося й те, що у матеріалах кримінального провадження (досудового розслідування) відсутній аркуш № 41, який у описі зазначений як «CD-диск», що підтверджується актом від 06 жовтня 2023 року № 611, складеним відділом опрацювання документів управління забезпечення автоматизованого документообігу Верховного Суду.

Таким чином питання щодо винуватості засудженого підлягають вирішенню крізь призму у подальшому встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, оцінених за правилами ст. 94 КПК України доказів.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд доходить висновку, що касаційні скарги засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, повно, всебічно та належним чином установити всі обставини, що мають істотне значення для застосування закону України про кримінальну відповідальність, та залежно від установлених обставин та досліджених доказів ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рівненського апеляційного суду від 19 червня 2023 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3