У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003453, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.04.2019 р., призначити остаточне покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_6 рахувати з часу затримання -05.04.2021 р.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2 615,20 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок суду першої інстанції змінити.

??Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання не відбутої частини покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11.10.2021 р., призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з часу затримання - 05.04.2021 р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій та призначеного покарання за інкримінованим кримінальним правопорушенням, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні в частині застосування ст. 71 КК України.

Відзначає, що призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України суд першої інстанції приєднав невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.04.2019 р., яке обвинувачений відбув повністю.

Поза увагою суду залишились ті обставини, що вказаний вирок був змінений ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 03.07.2019 р., якою, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., ОСОБА_6 , у строк відбування призначеного покарання за вказаним вироком зараховано строк його попереднього ув`язнення та звільнено з-під варти в залі суду, за відбуттям строку покарання.

Звертає увагу суду і на те, що в оскаржуваному вироку відсутні відомості про ухвалення відносно ОСОБА_6 вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва 11.10.2021 р., який, на підставі ст. 71 КК України, мав бути врахований судом при призначенні остаточного покарання за даним вироком.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

21.12.2020 р. в період часу 02.20 год. - 02.30 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись навпроти входу до магазину «Гастроном 24 часа» по вул. Садовій, 29-А в місті Миколаєві, зустрів потерпілого ОСОБА_9 . Під час розмови ОСОБА_6 помітив у останнього мобільний телефон марки «Хіаомі» моделі «Redmi 5 Plus (МЕ7)» вартістю 1 720 грн., чохол до мобільного телефону вартістю 53,33 грн., кабель micro usb вартістю 40 грн., зовнішній акумулятор «Power-bank» марки «Хіаомі» потужністю 10000 мА·ч, вартістю 266,67 грн., після чого у ОСОБА_6 виник злочинний, протиправний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном зловживаючи довірою та в подальшому обернення його на свою користь.

Діючи умисно, повторно, з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність, ОСОБА_6 шляхом зловживаючи довірою, під приводом тимчасового користування, взяв у потерпілого зазначене вище майно під приводом прослуховування музики. Скориставшись тим, що ОСОБА_9 зайшов до магазину ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Дослідивши показання потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції встановив, що потерпілий добровільно передав майно ОСОБА_6 , що свідчить про наявність в його діях ознак злочину передбаченого ст. 190 КК України, а саме шахрайства, у зв`язку з чим, його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, на підставі ст. 71 КК України, за доводами апеляційної скарги захисника, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У ч. 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим, суди повинні точно встановити не відбуту частину основного і додаткового покарання і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.

Втім, наведені вимоги закону судом першої інстанції було застосовано помилково виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 судимий Корабельним районним судом м. Миколаєва 16.04.2019 р. за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до 6 років позбавлення волі.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 03 липня 2019 року вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.04.2019 р. змінено та постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України з призначеним, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.08.2016 р., покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключено з резолютивної та мотивувальної частини вироку посилання на призначення обвинуваченому покарання за статтею 71 КК України.

Постановлено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838 -УІІ від 26.11.2015 р., у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 07.04.2015 р. по 19.05.2016 р., з 16.02.2017 р. по 16.04.2019 р. та з 17.04.2019 р. по 03.07.2019 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же рішенням постановлено обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити негайно з-під варти в залі суду за відбуттям строку покарання.

За такого, на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення за даним вироком (21.12.2020 р.), обвинувачений ОСОБА_6 повністю відбув призначене йому покарання за попереднім вироком (Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.04.2019 р.), у зв`язку з чим до нього не можуть бути застосовані положення ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України.

З приводу вимог апелянта про призначення остаточного покарання, із врахуванням вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11.10.2021 р., апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У ч. 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

За положеннями п. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).

У висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 р. у справі № 461/604/18, стосовно застосування положень ст. 71 КК України, зазначено про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання та про призначення остаточного покарання за сукупністю із іншими судовими рішеннями.

Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019 р., яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.

Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.

На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.

Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.

До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.

Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

За даними довідки Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Миколаївській області № 273-05012021/48003 від 05.01.2021 р., наданої стороною обвинувачення до суду, відносно ОСОБА_6 до Корабельного районного суду м. Миколаєва направлено 3 обвинувальних акти:

- у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000681 за ч. 2 ст. 185 КК України;

- у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000980 за ч. 2 ст. 185 КК України;

- у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001057 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Втім, будь-яких відомостей про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, в тому числі належним чином засвідчених копій судових рішень із позначками про набрання ними законної сили, та як наслідок достатність підстав для застосування положень ст. 71 КК України, під час судового розгляду в суді першої інстанції, сторонами кримінального провадження не надавалось.

Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції діючи виключно в межах своїх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дотримуючись принципу безсторонності, приймав рішення щодо призначення остаточного покарання ґрунтуючись на матеріалах кримінального провадження.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків із вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11.10.2021 р., який не долучався до матеріалів даного провадження та не досліджувався судом першої інстанції, фактично означало би погіршення його становища, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, що є неприпустимим за апеляційною скаргою захисника.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скарги змінити вирок чи ухвалу.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також, що обвинуваченим ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком відбуте, вирок підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, шляхом виключення із резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання, а апеляційна скарга захисника - частковому задоволенню.

З приводу рахування початку строку відбування покарання з 05.04.2021 р., апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в межах даного кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався.

За повідомленням прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 утримувався в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» на виконання вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва.

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 09.07.2021 р. ОСОБА_6 тимчасово залишений у Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» у зв`язку з розглядом Заводським районним судом м. Миколаєва кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що час перебування ОСОБА_6 під вартою, в установі попереднього ув`язнення, для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження підлягає зарахуванню, як строк його попереднього ув`язнення, а саме, період з 09.07.2021 р. (постановлення ухвали про тимчасове залишення) по 20.02.2024 р. (день набрання вироком законної сили), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки у наведений період ОСОБА_6 відбував покарання як особа, засуджена до позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2023 року відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Виключити рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 09.07.2021 р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 09.07.2021 р. по 20.02.2024 р. (день набрання вироком законної сили), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3