ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/757/24 Справа № 194/1232/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000034 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз:

- 07.07.2023 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.239 КК України до позбавлення обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням обов`язків з охороною навколишнього середовища строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 : - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07.07.2023 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.239 КК України, - виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджено вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07.07.2023 року за ч.1 ст.239 КК України до покарання у виді позбавлення обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням обов`язків з охороною навколишнього середовища строком на 3 роки, яке підлягає реальному виконанню.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком, що оскаржується, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, він вчинив 25.05.2023 року, 02.06.2023 року та 07.06.2023 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі, а тому вирок від 07.07.2023 року повинен виконуватись самостійно.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства, призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07.07.2023 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07.07.2023 року, більш суворим, призначеним цим вироком, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком з ОСОБА_7 стягнуто на користь КП ТЖКП в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 24 000 грн.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , достовірно знаючи що на території України з 05.30 годин 24.02.2022 року введений воєнний стан, 25.05.2023 року приблизно о 01.00 годині знаходячись по вул. Героїв Космосу в м. Тернівка Дніпропетровської області, поблизу «Ротонди», де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме лічильнику холодної води марки МТК UA 50/300 25 (R80) заводський номер НОМЕР_1 у зборі з фільтром та зворотнім клапаном, який належить та перебуває на балансі КП «ТЖКП», який знаходився в каналізаційному колодязі, після чого діючи по раптово виниклому злочинному умислу, з метою доведення своєї злочинної дії спрямованої на таємне викрадення чужого майна до кінця, відкривши кришку проник до каналізаційного колодязя, та впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану з каналізаційного колодязю, який розташований біля «Ротонди» по бульв. Героїв Космосу в м. Тернівка, викрав чуже майно, а саме лічильник холодної води марки МТК UA 50/300 25 (R80) заводський номер НОМЕР_1 у зборі з фільтром та зворотнім клапаном, який належить та перебуває на балансі КП «ТЖКП» загальною вартістю 8000 грн, після чого, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з місця вчинення кримінального правопорушення зник в невідомому напрямку. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на свій розсуд. Своїми злочинним умисними діями ОСОБА_7 спричинив КП ТЖКП матеріальну шкоду на загальну суму 8000 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи що на території України з 05.30 годин 24.02.2022 року введений воєнний стан, 02.06.2023 року приблизно о 01.00 годині знаходячись по АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме лічильнику холодної води марки МТК UA 50/300 25 (R80) заводський номер НОМЕР_2 у зборі з фільтром та зворотнім клапаном, який належить та перебуває на балансі КП «ТЖКП», який знаходився в каналізаційному колодязі, після чого діючи по раптово виниклому злочинному умислу, з метою доведення своєї злочинної дії спрямованої на таємне викрадення чужого майна до кінця, відкривши кришку проник до каналізаційного колодязя, та впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, з каналізаційного колодязю, який розташований по АДРЕСА_3 , викрав чуже майно, а саме лічильник холодної води марки МТК UA 50/300 25 (R80) заводський номер НОМЕР_2 у зборі з фільтром та зворотнім клапаном, який належить та перебуває на балансі КП «ТЖКП», загальною вартістю 8000 грн, після чого, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з місця вчинення кримінального правопорушення зник в невідомому напрямку. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на свій розсуд. Своїми злочинним умисними діями ОСОБА_7 спричинив КП ТЖКП матеріальну шкоду на загальну суму 8000 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи що на території України з 05.30 годин 24.02.2022 року введений воєнний стан, 07.06.2023 року приблизно о 01.15 годині, знаходячись на площі АДРЕСА_4 , де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме лічильнику холодної води марки МТК UA 25/260 6,3 (R80) заводський номер НОМЕР_3 у зборі з фільтром та зворотнім клапаном, який належить та перебуває на балансі КП «ТЖКП», який знаходився в каналізаційному колодязі, після чого діючи по раптово виниклому злочинному умислу, з метою доведення своєї злочинної дії спрямованої на таємне викрадення чужого майна до кінця, відкривши кришку проник до каналізаційного колодязя, та впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, в умовах воєнного стану з каналізаційного колодязю, який розташований на площі ім. Т.Г. Шевченко по АДРЕСА_4 , викрав чуже майно, а саме лічильник холодної води марки МТК UA 25/260 6,3 (R80) заводський номер НОМЕР_3 у зборі з фільтром та зворотнім клапаном, який належить та перебуває на балансі КП «ТЖКП», загальною вартістю 8000 грн, після чого, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з місця вчинення кримінального правопорушення зник в невідомому напрямку. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на свій розсуд. Своїми злочинним умисними діями ОСОБА_7 спричинив КП ТЖКП матеріальну шкоду на загальну суму 8000 грн.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Також правильність призначення ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, обставини, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, не працює.

Висновок суду про те, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.

Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07.07.2023 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.239 КК України до покарання у виді позбавлення обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням обов`язків з охороною навколишнього середовища строком на 3 роки, яке необхідно відбувати реально.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15.11.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.4 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим строком на 2 роки.

Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, ним вчинено 25.05.2023 року, 02.06.2023 року та 07.06.2023 року, тобто до ухвалення вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07.07.2023 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) дійшла висновку щодо застосування положень ч.4 ст.70 КК України у подібних відносинах та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обгрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням виконуються самостійно.

Суд першої інстанції вироком від 15.11.2023 року, призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, фактично звільнив ОСОБА_7 від відбування реального покарання, визначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07.07.2023 року у виді позбавлення обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням обов`язків з охороною навколишнього середовища строком на 3 роки, що призвело до зміни покарання за цим вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за принципом поглинення покарання, призначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07.07.2023 року, хоча повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2023 року задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07.07.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.239 КК України до покарання у виді позбавлення обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням обов`язків з охороною навколишнього середовища строком на 3 роки, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4