ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 679/481/23

Провадження № 11-кп/4820/201/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 листопада 2023 року у кримінальному провадженні №0000293, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 березня 2020 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.03.2023 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців 30 днів, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено відраховувати з 21.11.2023.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання, остаточно призначеного цим вироком за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано строк частково відбутого покарання у виді позбавлення волі з 29.03.2023 по 20.11.2023, яке було призначене вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.03.2023. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 21.11.2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 377,56 грн процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням експертизи № СЕ-19/123-23/2524-ТВ від 10.03.2023.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 19 січня 2023 року близько 22.00 години, в умовах воєнного стану, що введений Указом Президента Україн№ 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із змінами, внесеними Указом Президента України № 757/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», перебуваючи у під`їзді №1 на сьомому поверсі будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав належний потерпілій ОСОБА_7 дорожній чоловічий велосипед без маркування, чорного кольору з розміром коліс 24 дюйма вартістю 880 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим велосипедом ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, а саме продав велосипед ОСОБА_8 за 200 гривень

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації інкримінованих йому дій,просить вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 листопада 2023 року змінити, пом`якшити призначене покарання, застосувавши вимоги статей 69, 75, 76 КК України.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що він повністю визнавав себе винним у вчинені інкримінованого злочину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю та розслідуванню злочинів, збитки відшкодовано, окрім цього, він має на утриманні дочку, яка вчиться на третьому курсі університету. Під час досудового слідства він самостійно та вчасно з`являвся на судові засідання. Потерпілі жодних претензій не мають до обвинуваченого, цивільних позовів не заявляли. Також просив врахувати, що під час його перебування у місцях позбавлення волі у його матері стався інсульт.

Наголошує, що добровільно отримав повістку, пройшов медичну комісію та мав намір служити в ЗСУ, має військове звання, військову професію, водій танка Т-72.

Звертає увагу, що під час перебування у місцях позбавлення волі з 29.03.2023 року у нього не має жодного порушення, що свідчить про те, що він - ОСОБА_6 став на шлях виправлення і щиро кається у вчиненому злочині.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, змінити вирок, призначивши покарання із застосуванням ст.69 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України, обмежившись тим строком, що він вже відбув, запевняв, що відразу піде служити до ЗСУ, на передовій від нього буде більше користі. Показав, що після написання апеляційної скарги його мати померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Потерпіла ОСОБА_7 не з`явилася у судове засідання, була належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, що не перешкоджає проведенню розгляду у її відсутність, відповідно до вимог частини 4 статті 405 КПК України.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти поданої апеляційної скарги, зазначив, що обвинувачений вже відбуває покарання у виді 5 років 6 місяців 30 днів позбавлення волі, за цим вироком йому приєднано тільки 5 місяців, тому відсутні законні підстави для застосування вимоги статей 69, 75, 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, правильність кваліфікації його дій за частиною 4 статті 185 КК України, у поданій апеляційній скарзі не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, вирок у цій частині не перевірявся.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок змінити та призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України та ст.75, ст.76 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також конкретні обставини його вчинення, його наслідки, інформацію про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, повною мірою врахувавши вказані обставини, обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, в мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавленням волі, яке є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

Щодо можливості застосування при призначенні обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України вимог статтей 69 та 75 КК України, на думку апелянта, то колегія суддів вважає, що з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин вчинення злочину і характеризуючих даних особи винного, зазначені доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого не є переконливими, оскільки не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та що таке звільнення від відбування покарання буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За змістом частини 1 статті 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке за класифікацією відповідно до статті 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та конкретні обставини справи; відношення обвинуваченого до скоєного, особу обвинуваченого, який раніше судимий за кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, характеризується посередньо, зловживає спиртними напоями, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

При цьому обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків. Обставини, які обтяжують покарання у обвинувальному акті відсутні.

Також судом взято до уваги, що ОСОБА_6 засуджений вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.03.2023 за ст. 185 ч. 4, ст. 361 ч. 1, ст. 70 ч. 1, ст. 71 ч. 1, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців 30 днів.

Враховуючи наведене, а також, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України 19.01.2023, тобто до постановлення Славутським міськрайонним судом Хмельницької області вироку від 29.03.2023, суд призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі, оскільки дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , що суд першої інстанції належним чином не врахував характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_6 , його поведінку під час досудового слідства та розгляду справи в суді, що ОСОБА_6 під час досудового слідства та судового розгляду справи сприяв встановленню істини у даній справі, щиро покаявся, повністю відшкодував заподіяні збитки, позицію потерпілої, яка не мала претензії до обвинуваченого, ОСОБА_6 має на утриманні дочку, має намір служити в ЗСУ та відсутність за час відбування покарання жодних порушень, що в сукупності вказані обставини були підставами для застосування вимог ст.69 та ст.75 КК України та призначення ОСОБА_6 покарання ніжче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України, з іспитовим строком, а тому застосоване судом покарання є занадто суворим, колегія суддів вважає неспроможними.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

В той час, встановлені у даному кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину, відшкодування збитків, за своєю суттю не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного корисливого злочину проти власності. їх наявність сама по собі не тягне за собою безумовного застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.

Крім того, таке рішення приймається не тільки за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, як помилково вважає апелянт, а й з урахуванням особи винного.

Також колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності, у несприятливий для суспільства час, а саме у період дії воєнного стану, що є кваліфікуючою ознакою цього злочину, маючи незняту та непогашену судимість, не працевлаштований, тому наведені обставини дають підстави вважати, що обвинувачений на шлях виправлення не бажає ставати, а ризик того, що перебуваючи у суспільстві ОСОБА_6 продовжить вести свою злочинну діяльність, є високим.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що викрадене обвинуваченим майно не є товарами першої необхідності.

Висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного суду, викладеною у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, відповідно до якої частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідають двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, зважаючи на викладені обставини справи, характеристику особи обвинуваченого, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, не знаходить підстав вважати таке покарання несправедливим через суворість, тому не вбачає підстав для його пом`якшення, із застосуванням вимог статей 69, 75, 76 КК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_6 з 29.03.2023 відбуває покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області вироку від 29.03.2023 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців 30 днів, який набрав чинності, обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком і покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області вироку від 29.03.2023, у виді позбавлення волі на строк 6 років та зараховано у строк покарання відбуте частково покарання у виді позбавлення волі з 29.03.2023 по 20.11.2023.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його суворість, як і не вбачається підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3