КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.11.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Котельва Котелевського району Полтавської області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено їй покарання :

за ч.3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та обслуговуванням грошових коштів і матеріальних цінностей в установах, підприємствах, організаціях, строком на 2 (два) роки;

за ч.1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та обслуговуванням грошових коштів і матеріальних цінностей в установах, підприємствах, організаціях, строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі, з іспитовим строком терміном на 1 (один) рік, з покладенням на неї, відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та обслуговуванням грошових коштів і матеріальних цінностей в установах, підприємствах, організаціях, строком на 2 (два) роки, в порядку ст. 77 КК України вирішено виконувати окремо.

Також даним вироком вирішені питання цивільного позову,судових витрат та речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, постійно виконуючою адміністративно - господарські повноваження, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне обернення чужого майна на свою користь, корисливий мотив і мету поліпшення свого майнового становища, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись на своєму робочому місці, у приміщенні офісу ТОВ «Первинний облік» , за адресою: м. Київ, вул. Миру, 19, вчинила службове підроблення відомості на виплату готівки від 30.08.2018 року в сумі 1999 грн. 90 коп.

Відповідно до наказу директора № 9/к від 17.10.2017 року, перебуваючи на посаді бухгалтера ТОВ «Первинний облік» , в службові обов`язки якої, окрім інших, входило :

-нарахування заробітної плати в електронній базі;

-формування та друк відомостей на виплату по заробітній платі або інших виплат;

-забезпечує підготовку оброблених документів, реєстрів і звітності для зберігання їх протягом установленого терміну.

Так, ОСОБА_6 відповідно до наказу директора № 9/к від 17.10.2017 року, перебуваючи на посаді бухгалтера ТОВ «Первинний облік» , в службові обов`язки якої, окрім інших, входило :

-нарахування заробітної плати в електронній базі;

-формування та друк відомостей на виплату по заробітній платі або інших виплат;

-забезпечує підготовку оброблених документів, реєстрів і звітності для зберігання їх протягом установленого терміну.

Так, відповідно до розпорядження від 22.01.2018 року на бухгалтера ТОВ «Первинний облік» ОСОБА_6 покладено зобов`язання щодо ведення бухгалтерського та податкового обліку (бухгалтерського обслуговування) відносно об`єкту господарювання: ФОП ОСОБА_9 .

Маючи прямий умисел спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, маючи корисливий мотив і мету поліпшення свого майнового становища, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в серпні 2018 року, під час зустрічі з адміністратором ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , запропонувала останньому вчинити привласнення грошових коштів, що належать ФОП ОСОБА_9 , на що останній погодився.

30.08.2018 року, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 , шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, знаходячись у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , вчинила службове підроблення та власноручно внесла у відомість на виплату готівки від 30.08.2018 року неправдиві відомості щодо отримання готівки в сумі 1999 грн. 90 коп. продавцем ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , після чого поставила власноручно підпис від імені продавця ОСОБА_11 про отримання останньою готівки в сумі 1999 грн. 90 коп.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи № 19/17/3-266/СЕ/19 від 27.03.2020 року, підписи від імені ОСОБА_11 у відомості на виплату готівки від 30.08.2018 року виконані ОСОБА_6 .

Продовжуючи далі свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами, що належать ФОП ОСОБА_9 , ОСОБА_6 30.08.2018 року, за попередньою змовою, групою осіб, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , передала підроблений нею офіційний документ ОСОБА_10 , який відповідно до договору на виконання робіт у ФОП ОСОБА_9 , перебував на посаді адміністратора.

З метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння грошовими коштами, що належать ФОП ОСОБА_9 , ОСОБА_10 о 12 год 31 хв 30.08.2018 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , групою осіб, перебуваючи на своєму робочому місці, у приміщенні магазину, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , використовуючи завідомо підроблену відомість на виплату готівки працівнику магазину ОСОБА_11 , заволоділи грошовими коштами, що належать ФОП ОСОБА_9 , взявши з каси магазину грошові кошти в сумі 1999 грн. 90 коп., та вподальшому разом з ОСОБА_6 вказані грошові кошти розподілили між собою.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у привласненні чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення-злочин, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 відповідно до наказу директора № 9/к від 17.10.2017 року, перебуваючи на посаді бухгалтера ТОВ «Первинний облік» , в службові обов`язки якої, окрім інших, входило :

-нарахування заробітної плати в електронній базі;

-формування та друк відомостей на виплату по заробітній платі або інших виплат;

-забезпечує підготовку оброблених документів, реєстрів і звітності для зберігання їх протягом установленого терміну.

Так, відповідно до розпорядження від 22.01.2018 року на бухгалтера ТОВ «Первинний облік» ОСОБА_6 покладено зобов`язання щодо ведення бухгалтерського та податкового обліку (бухгалтерського обслуговування) відносно об`єкту господарювання: ФОП ОСОБА_9 .

Маючи прямий умисел спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, маючи корисливий мотив і мету поліпшення свого майнового становища, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в серпні 2018 року, під час зустрічі з адміністратором ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , запропонувала останньому вчинити привласнення грошових коштів, що належать ФОП ОСОБА_9 , на що останній погодився.

12.09.2018 року, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 , шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, знаходячись у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , вчинила службове підроблення та власноручно внесла у відомість на виплату готівки від 12.09.2018 року неправдиві відомості щодо отримання готівки в сумі 2000 грн. 00 коп. продавцем ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , після чого поставила власноручно підпис від імені продавця ОСОБА_11 про отримання останньою готівки в сумі 2000 грн. 00 коп.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи № 19/17/3-266/СЕ/19 від 27.03.2020 року, підписи від імені ОСОБА_11 у відомості на виплату готівки від 12.09.2018 року виконані ОСОБА_6 .

Продовжуючи далі свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами, що належать ФОП ОСОБА_9 , ОСОБА_6 12.09.2018 року, за попередньою змовою, групою осіб, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , передала підроблений нею офіційний документ ОСОБА_10 , який відповідно до договору на виконання робіт у ФОП ОСОБА_9 перебував на посаді адміністратора.

З метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння грошовими коштами, що належать ФОП ОСОБА_9 , ОСОБА_10 о 12 год 31 хв 12.09.2018 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , групою осіб, перебуваючи на своєму робочому місці, у приміщенні магазину, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , використовуючи завідомо підроблену відомість на виплату готівки працівнику магазину ОСОБА_11 , заволоділи грошовими коштами, що належать ФОП ОСОБА_9 , взявши з каси магазину грошові кошти в сумі 2000 грн. 00 коп., та вподальшому разом з ОСОБА_6 вказані грошові кошти розподілили між собою.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у повторному привласненні чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення-злочин, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України.

Окрім цього, відповідно до розпорядження від 22.01.2018 року на бухгалтера ТОВ «Первинний облік» ОСОБА_6 покладено зобов`язання щодо ведення бухгалтерського та податкового обліку (бухгалтерського обслуговування) відносно об`єкту господарювання: ФОП ОСОБА_9 .

Маючи прямий умисел спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, маючи корисливий мотив і мету поліпшення свого майнового становища, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в серпні 2018 року, під час зустрічі з адміністратором ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , запропонувала останньому вчинити привласнення грошових коштів, що належать ФОП ОСОБА_9 , на що останній погодився.

30.08.2018 року, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 , шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, знаходячись у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , вчинила службове підроблення та власноручно внесла у відомість на виплату готівки від 30.08.2018 року неправдиві відомості щодо отримання готівки в сумі 1999 грн. 90 коп. продавцем ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , після чого поставила власноручно підпис від імені продавця ОСОБА_11 про отримання останньою готівки в сумі 1999 грн. 90 коп.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи № 19/17/3-266/СЕ/19 від 27.03.2020 року, підписи від імені ОСОБА_11 у відомості на виплату готівки від 30.08.2018 року виконані ОСОБА_6 .

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у службовому підроблені офіційного документа, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення-злочин, передбачене ч.1 ст. 366 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, постійно виконуючою адміністративно - господарські повноваження, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне обернення чужого майна на свою користь, корисливий мотив і мету поліпшення свого майнового становища, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись на своєму робочому місці, у приміщенні офісу ТОВ «Первинний облік» , за адресою: м. Київ, вул. Миру, 19, вчинила службове підроблення відомості на виплату готівки від 12.09.2018 року в сумі 2000 грн. 00 коп.

Відповідно до наказу директора № 9/к від 17.10.2017 року, перебуваючи на посаді бухгалтера ТОВ «Первинний облік» , в службові обов`язки якої, окрім інших, входило :

-нарахування заробітної плати в електронній базі;

-формування та друк відомостей на виплату по заробітній платі або інших виплат;

-забезпечує підготовку оброблених документів, реєстрів і звітності для зберігання їх протягом установленого терміну.

Так, відповідно до розпорядження від 22.01.2018 року на бухгалтера ТОН «Первинний облік» ОСОБА_6 покладено зобов`язання щодо ведення бухгалтерського та податкового обліку (бухгалтерського обслуговування) відносно об`єкту господарювання: ФОП ОСОБА_9 .

Маючи прямий умисел спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, маючи корисливий мотив і мету поліпшення свого майнового становища, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в серпні 2018 року, під час зустрічі з адміністратором ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , запропонувала останньому вчинити привласнення грошових коштів, що належать ФОП ОСОБА_9 , на що останній погодився.

12.09.2018 року, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 , шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, знаходячись у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , вчинила службове підроблення та власноручно внесла у відомість на виплату готівки від 12.09.2018 року неправдиві відомості щодо отримання готівки в сумі 2000 грн. 00 коп. продавцем ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , після чого поставила власноручно підпис від імені продавця ОСОБА_11 про отримання останньою готівки в сумі 2000 грн. 00 коп.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи № 19/17/3-266/СЕ/19 від 27.03.2020 року, підписи від імені ОСОБА_11 у відомості на виплату готівки від 12.09.2018 року виконані ОСОБА_6 .

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у службовому підроблені офіційного документа, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення-злочин, передбачене ч.1 ст. 366 КК України.

Прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та обслуговуванням грошових коштів і матеріальних цінностей в установах, підприємствах, організаціях, строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та обслуговуванням грошових коштів і матеріальних цінностей в установах, підприємствах, організаціях, строком на 2 (два) роки. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному застосуванні положень ст. 75 КК України. Зокрема прокурор зазначає, що призначаючи покарання із звільненням від відбування покарання, суд першої інстанції не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винною, відповідно до ст. 45 КК України відноситься до категорії корупційних злочинів, а тому положення ст. 75 КК України у даному випадку не можуть бути застосовані.

Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Вважає, що вимоги апеляційної скарги є безпідставними та такими, що не сприяють виправленню обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з п.п. 1-3 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема такі питання:

1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа;

2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Однак в ході апеляційного розгляду, колегією суддів було встановлено, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог.

Так, дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб та за ч.1 ст.366 КК України, як внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009, предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною майна на свою користь.

Проте, як вбачається з пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, згідно з наказом директора ТОВ «Первинний облік» №9/к від 13.10.2017, ОСОБА_6 прийнята на посаду бухгалтера відділу бухгалтерії.

Зі змісту договору про надання бухгалтерських послуг № ПО 0016/17 від 22.06.2017 вбачається, що його предметом є лише зобов`язання ТОВ «Первинний облік» виконання робіт з ведення бухгалтерського та податкового обліку (бухгалтерського обслуговування) ФОП ОСОБА_9 , яке покладено на ОСОБА_6 згідно розпорядження директора ТОВ «Первинний облік» від 22.01.2018.

При цьому вказані договір або розпорядження не містять положень щодо надання ТОВ «Первинний облік» або ОСОБА_6 повноважень на управління та розпорядження майном і коштами ФОП ОСОБА_9 , а будь-які інші докази перебування коштів ФОП ОСОБА_9 у правомірному володінні ОСОБА_6 у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Таким чином, правова кваліфікація дій ОСОБА_6 не відповідає викладеним органом досудового розслідування у обвинувальному акті фактичним обставинам.

Однак суд першої інстанції належним чином не перевірив вказані обставини, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни вироку.

Невідповідність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення вимогам закону не може бути усунута на стадії апеляційного розгляду, тому колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неможливість застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання через обмеження, встановлені у ст. 75 КК України щодо відповідної категорії злочинів є обґрунтованими та повинні бути враховані судом першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.11.2021 щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3