Провадження № 11-кп/811/219/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 15 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він потягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід не обирався.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи достовірно обізнаним про введення Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 по всій території України воєнного стану, оголошення та проведення на підставі Указів Президента України загальної мобілізації, 01.07.2023 року умисно, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

Так, ОСОБА_6 , у зв`язку з оголошенням загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України, 30.06.2023 пройшов військово-лікарську комісію у ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , згідно якої визнаний придатним до військової служби, та отримав повістку від відповідальної посадової особи про явку на 01.07.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , для відправлення до військової частини для проходження служби у Збройних Силах України у воєнний час.

В подальшому, будучи військовозобов`язаним, придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, обвинувачений ОСОБА_6 , умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, без поважних причин, в порушення вимог Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», 01.07.2023 та в подальшому не прибув до місця призову, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що по АДРЕСА_2 .

На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що підстави та мотиви, з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, у вироку взагалі не зазначені, при прийнятті такого рішення судом не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого.

Звертає увагу, що при призначенні покарання та звільненні обвинуваченого від його відбуття суд врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття.

Однак, у судовому засіданні ОСОБА_6 визнав факт вчинення кримінального правопорушення, але щирого жалю з приводу цього, осуду своєї поведінки та готовності виправити скоєне та нести покарання, на думку прокурора, суду не висловив, а каяття ним висловлене з метою уникнення покарання. Про вказане, на переконання прокурора, свідчить те, що ОСОБА_6 після внесення відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та оголошення йому підозри за цією статтею до ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо мобілізації його до Збройних Силах України не звертався.

Підкреслює, що дія воєнного стану у державі продовжується, обвинувачений є придатним до служби, особою, яка підлягає призову на військову службу, відстрочок від призову не має, але свідоме небажання нести тягар військової служби дає підстави вважати, що при звільненні від покарання із застосуванням ст.75 КК України психологічне ставлення до вчиненого ним діяння не зміниться, а тому не буде досягнуто дієвої мети запобігання новому кримінальному правопорушенню та може стати негативним прикладом для інших осіб.

Наголошує, що суд при звільненні ОСОБА_6 не врахував суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, оскільки ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони та призводить до незабезпечення обороноздатності України, зокрема комплектування її збройних сил, на які відповідно до ч. 2 ст. 17 Конституції України покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.

Вважає, що виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації та приймаючи до уваги, що покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу, суд у даному конкретному випадку мав призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ст.336 КК України. Таке покарання буде відповідати його загальній меті, справедливим та відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військовій агресії російської федерації.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів вважає обґрунтованими, відтак вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Згідно ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного покарання обвинуваченому, оскільки таке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Разом з тим, для досягнення мети покарання суд керується принципами індивідуалізації та справедливості покарання. Цілі покарання запобігання і попередження вважаються характеристиками кримінально-правових санкцій рішення ЄСПЛ «Езех і Коннорс проти Сполученого Королівства».

Вимога додержуватись справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у ст. 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відтак щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням, слід вказати наступне. За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, зазначив у вироку, що врахував, особу правопорушника, його критичне ставлення до вчиненого ним злочину, мотив вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме наявність страху до військової служби в умовах воєнного стану, його щире каяття.

З огляду на наведені обставини, як зазначається у вироку, суд прийшов до переконання про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України. Щодо тривалості іспитового строку, то такий строк суд прийняв рішення встановити на 1 рік.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з огляду на наступне.

В своєму рішенні суд першої інстанції врахував наявність пом`якшуючої обставини щирого каяття.

Апеляційний суд звертає увагу, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, має вказувати на справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані щодо поведінки такої особи, ставлення до вчиненого.

В той же час, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, посилаючись у своєму рішенні на щире каяття обвинуваченого, не зазначив, у чому саме воно полягало.

Матеріали кримінального провадження та процесуальна поведінка обвинуваченого під час судового розгляду, на думку колегії суддів, не вказують на наявність щирого каяття, так як обвинувачений не проявляв будь-якого жалю щодо вчиненого, не вчиняв жодних дій, які б свідчили про його готовність допомогти Збройним силам України в будь-який спосіб, натомість просив лише суворо його не карати.

Апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений є військовозобов`язаним, особою працездатного віку, не має будь-яких захворювань, не має на утриманні жодних осіб, не працює, не займається волонтерською діяльністю чи допомогою внутрішньо-переміщеним особам, матеріали справи не місять жодних відомостей про те, що обвинувачений за весь цей час вчиняв будь-які дії задля допомоги Збройним Силам України, які б були відмінними від військової служби.

Враховуючи вид кримінального правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_6 притягується до відповідальності та яке відноситься до кримінальних правопорушень у сфері забезпечення призову та мобілізації, та враховуючи загальну ситуацію в країні, яка знаходиться в умовах воєнного стану, апеляційний суд приходить до висновку про повну байдужість обвинуваченого як до вчиненого ним діяння, так і до ситуації загалом. Колегія суддів вважає, що при таких обставинах, застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_6 не буде справедливим та домірним до вчиненого ним кримінального правопорушення, а такого роду рішення може бути сприйняте як можливість уникнення від конституційного обов`язку громадян, щодо захисту Вітчизни, який передбачений у ст. 65 Конституції України.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням обставин скоєння кримінального правопорушенння, а також посткримінальної поведінки ОСОБА_6 у діях обвинуваченого відсутнє щире каяття, оскільки бажання виправити ситуацію, яка склалася він не виявив, жодних дій задля допомоги Збройним Силам України, які б були відмінними від військової служби, не вчиняв, а дані про таку оцінку ОСОБА_6 своїх дій у матеріалах кримінального провадження відсутні. Тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції лише формально зазначив, що обвинувачений у вчиненому розкаявся та усвідомив наслідки своїх дій, адже це немає жодного підтвердження в матеріалах справи.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними та підлягають задоволенню.

Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Згідно ч.1 п.2 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

У зв`язку з необхідністю погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням в цій частині нового вироку апеляційним судом.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 15 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ст. 336 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 336 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його оголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4