Справа № 345/3091/23
Провадження № 11-кп/4808/65/24
Категорія ч.4 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000357 за апеляційною скаргою керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Перегінське Рожнятівського району, Івано-Франківської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України - 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Калуського міськрайонного суду від 28.08.2023 більш суворим покаранням за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05.05.2023, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю в 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 КК України покладено на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах:

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, який затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України про введення воєнного стану в Україні», та який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженими Законами України «Про затвердження Указу Президента України про введення воєнного стану в Україні», востаннє продовжений Указом Президента України від 01.05.2023 року № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 02.05.2023 № 3057-IX, яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 18.04.2023 близько 13:00 год. ОСОБА_8 знаходився у приміщенні торгового центру ТзОВ «ЕПІЦЕНТР К», , що в м. Калуш по вул. Хіміків, 17 . Знаходячись у торговому залі ОСОБА_8 побачив на стелажах товарно-матеріальні цінності. В цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з торгових стелажів ТЦ «ЕПІЦЕНТР-К» товарно-матеріальні цінності, а саме: трос буксирувальний ТР-250-4-1 4т, вартістю 192,60 грн., чохол на кермо 16280В М вартістю 192,66 грн., ремінь для закріплення багажу CarLife 1 т. 5м. вартістю 160,26 грн., автомобільний тримач для мобільного телефону PROMATE AirGrip вартістю 110,00 грн., стяжку-липучку Electraline вартістю 67,08 грн., набір викруток з насадками VOREL вартістю 169,60 грн., прожектор світлодіодний LL-721 10W вартістю 78,60 грн., прожектор LED Точка Світла TS 10W 6500K вартістю 91,28 грн., ліхтар VAYOX налобний LEDVA0020 3W вартістю 509,65 грн., безпровідні стереонавушники з мікрофоном CeliusProReddots вартістю 407,75 грн., ліхтар налобний SkifOutdoorToddler вартістю 498,75 грн., іграшка машина метал. «Автопром» вартістю 81,90 грн., кабель з`єднувальний USB Promate вартістю 165,00 грн.

Викрадене майно ОСОБА_8 заховав під свій одяг, а коробки від товару залишив на торгових стелажах, після чого не розрахувавшись за вказаний товар, пройшов повз розрахункові каси та покинув приміщення магазину. В подальшому викраденим майном останній розпорядився на власний розсуд.

Тим самим ОСОБА_11 завдав ТзОВ «ЕПІЦЕНТР К», , матеріальну шкоду на загальну суму 2 725,13 грн.

В апеляційній скарзі керівник Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань, призначених цим вироком та вироками Рожнятівського районного суду від 14.06.2023, Івано-Франківського міського суду від 19.06.2023, Калуського міськрайонного суду від 28.08.2023, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 42500 грн. Вирок Калуського міськрайонного суду від 05.05.2023 виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції неправильно призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Так, кримінальне правопорушення, за яке засуджений ОСОБА_8 оскаржуваним вироком, вчинено 18.04.2023, тобто до ухвалення вироків Калуського міськрайонного суду від 05.05.2023 (за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік), 28.08.2023 (за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.), Рожнятівського районного суду від 14.06.2023 (за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.) та Івано-Франківського міського суду від 19.06.2023 (за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 22500 грн.). Проте, при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції поглинув покарання, призначене за вироком Калуського міськрайонного суду від 28.08.2023 у виді штрафу, який підлягав відбуттю реально, покаранням призначеним вироком від 05.05.2023, та звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням. При цьому, взагалі не враховано вироки Рожнятівського районного суду від 14.06.2023 та Івано-Франківського міського суду від 19.06.2023. Таким чином, остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів, є м`якшим, ніж покарання, призначене за попередніми вироками.

Вказує, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, безпідставно призначивши покарання одночасно відповідно до статей 69, 75 КК України. Крім того вважає, що зазначені судом обставини, які пом`якшують покарання та дані про особу обвинуваченого не давали підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із випробуванням. Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за ч. 4 ст. 185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необґрунтованими посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставне застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, зокрема, його вік, стан здоров`я, те, що він на «Д» обліку у нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимий, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Зокрема, суд визнав та врахував обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди.

Враховуючи наявність вищенаведених обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, конкретні обставини справи, відсутність тяжких наслідків після скоєння кримінальних правопорушень та незначний розмір завданої шкоди, особу винного, зокрема, його молодий вік, стан здоров`я, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ч. 1 ст. 69 КК України та призначив обвинуваченому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурора не заперечується наявність відповідних обставин, які визнані судом як такі, що пом`якшують покарання та були враховані при призначені покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ч. 1 ст. 69 КК України, навів достатні мотиви прийняття такого рішення, обґрунтував свої висновки стосовно того, що визнані судом у вироку обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, що можна впевнено стверджувати про необхідність призначення обвинуваченому м`якшого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.

Так, згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, необхідно враховувати наявність обставин, які пом`якшують покарання та які характеризують особу обвинуваченого свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування реальної міри покарання у вигляді позбавлення волі.

Колегія суддів враховує, що рішення про звільнення від відбування покарання з іспитовим строком є справедливим, оскільки повністю узгоджується із висновками попередніх рішень судів, які набули законної сили та якими встановлено, що виправлення ОСОБА_8 можливо без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім цього, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, зі змісту вищевказаного рішення Верховного суду вбачається, що при застосуванні вимог ч.4 ст.70 КК України необхідно враховувати можливість виконання покарання, яке було призначено за попереднім вироком суду.

Зокрема, у разі призначення реальної міри покарання за новим вироком неможливо застосування вимог ч.4 ст.70 КК України до покарання за попереднім вироком, яким особу було звільнено від покарання з випробуванням.

Так, зі змісту матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 був раніше засуджений:

- вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05.05.2023 року за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- вироком Калуського міськрайонного суду від 28.08.2023 року за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.

- вироком Рожнятівського районного суду від 14.06.2023 року за ч. 4 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень;

- вироком Івано-Франківського міського суду від 19.06.2023 року за ч. 4 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі одна тисяча п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 гривень.

Згідно відповіді Філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області від 26.03.2024 року вказані вироки судів першої інстанції виконані ОСОБА_8 , призначені штрафи сплачено.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судочинство в кримінальних провадженнях здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їх правових позицій, прав і інтересів засобами, передбаченими законом, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Принцип змагальності ґрунтується на тому переконанні, що протилежність інтересів сторін є найкращою гарантією для забезпечення повноти судового розгляду та встановлення обставин, які мають істотне значення для вирішання питання про доведеність вини у вчиненні адміністративного правопорушення.

Колегія суддів приймає до уваги, що предметом оскарження є рішення суду першої інстанції, яке було прийнято у відповідності до вимог закону на підставі сукупності даних, які були надані сторонами. Посилання на обставини, які не були відомі суду під час розгляду провадження і які не могли бути враховані ним при ухваленні судового рішення є недопустимим.

Крім того, вимоги апеляційної скарги щодо зарахування при призначенні покарання, які були призначені за попередніми вироками судів та повністю виконані засудженим носять суто формальний характер та не впливають на справедливість призначеного судом покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за оскарженим вироком та вироком Калуського міськрайонного суду від 28.08.2023 року, більш суворим покаранням за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05.05.2023 року, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. При цьому, на підставі ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із випробуванням, встановивши йому однорічний іспитовий строк, із покладенням на нього обов`язків, згідно з ст.76 КК України.

Колегія судді вважає, що призначене судом покарання є законним та справедливим і відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, при апеляційному розгляді не встановлено.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5