ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/175/24 Справа № 206/4419/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000058 за апеляційною скаргою прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2021 рокущодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Дніпропетровську, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369-2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 369-2 КК України, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України - у зв`язку із недоведеністю вчинення інкримінованого кримінального правопорушення. Вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він намагався протиправно одержати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 1 600 доларів США (43 060 грн) для себе за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення у кримінальному провадженні №0002981 щодо призначення ОСОБА_9 покарання у вигляді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, за наступних обставин.

Так, відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 № 397к від 05.04.2016 прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 переведено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (надалі - Закону України «Про прокуратуру»), прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про прокуратуру», на прокуратуру покладаються такі функції:

- підтримання державного обвинувачення в суді;

- представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом;

- нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

- нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України «Про прокуратуру», функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.

Прокурором органу прокуратури є прокурор місцевої прокуратури (п.19 ч.1 ст.15 Закону України «Про прокуратуру»).

Таким чином ОСОБА_8 , займаючи посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, постійно здійснював функції представника влади та в силу ч. 3 ст. 18 КК України був службовою особою.

Крім того, з урахуванням ст.ст. 1, 2 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» №3781-XII від 23.12.1993 (у редакції Закону № 901-VIII від 23.12.2015), ОСОБА_8 будучи з 05.04.2016 до 17.02.2017 прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, тобто прокурором місцевої прокуратури, являвся працівником правоохоронного органу.

06.10.2016 року слідчим відділенням Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області було внесено відомості про кримінальне правопорушення та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002981 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 122 КК України.

Проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні керівником органу досудового розслідування 06.10.2016 року доручено слідчому слідчого відділення Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_11

06.10.2016 року керівником Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 здійснення повноважень прокурора у зазначеному кримінальному провадженні доручено прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8

19.01.2017 року о 10.30 годин слідчим слідчого відділення Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0002981 вручено ОСОБА_9 письмове повідомлення про підозру у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, яке цього ж дня було погоджено з прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 .

В подальшому, 24.01.2017 року (точного часу у ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в м. Дніпро (точного місця у ході досудового розслідування не встановлено), у прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 виник прямий злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

З метою реалізації свого злочинного умислу, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, у період з 24.01.2017 року до 25.01.2017 року (точного часу у ході досудового розслідування не встановлено) перебуваючи у приміщенні прокуратури Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, за адресою: вул. Софії Ковалевської, 4, м. Дніпро, повідомив особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, про необхідність висунення ОСОБА_9 вимог про передачу йому неправомірної вигоди за призначення останньому покарання у вигляді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України у кримінальному провадженні № 0002981.

В подальшому, 25.01.2017 року приблизно о 16.40 годин, перебуваючи на подвір`ї прокуратури Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, яка розташована за адресою: вул. Софії Ковалевської, 4, м. Дніпро, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, за вказівкою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 , жестом у вигляді піднятих двох пальців правої руки повідомила ОСОБА_9 про необхідність передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди у розмірі 2 000 доларів США за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення у кримінальному провадженні №0002981 щодо призначення ОСОБА_9 покарання у вигляді виправних робіт.

26.01.2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002981 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, направлено до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська для розгляду по суті.

Далі, 08.02.2017 року приблизно о 16.06 годин в приміщенні прокуратури Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, за адресою: вул. Софії Ковалевської, 4, м. Дніпро, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, повідомила прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_9 не знайде необхідної суми грошових коштів. Після чого, у зазначений час та місці, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи те, що в силу займаної посади прокурора місцевої прокуратури та будучи особисто знайомим із суддями Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, наділеними повноваженнями на виконання функцій держави щодо прийняття рішень у кримінальних провадженнях, повідомив особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, про необхідність передачі йому від ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 1 600 доларів США за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення у кримінальному провадженні № 0002981 щодо призначення ОСОБА_9 покарання у вигляді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

В подальшому, 09.02.2017 року приблизно о 12.15 годин перебуваючи у приміщенні прокуратури Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, за адресою: вул. Софії Ковалевської, будинок 4, м. Дніпро, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 , з метою доведення злочину до кінця, діючи умисно та з корисливих мотивів, повідомив особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, про те, що на його мобільний телефон подзвонить особа на ім`я ОСОБА_12 , якій і необхідно передати грошові кошти для нього.

09.02.2017 року приблизно о 12.44 годин на номер мобільного телефону, який знаходиться у користуванні особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, подзвонив чоловік, який представився ОСОБА_12 від ОСОБА_13 та відбулася телефонна розмова, в ході якої вказані особи домовились зустрітись цього ж дня приблизно через 30 хвилин в Торговельному центрі «Наша Правда» в м. Дніпро.

Далі, 09.02.2017 року приблизно о 14.00 годині в Торговельному центрі «Наша Правда», за адресою: пр-т Слобожанський, 31-д, м. Дніпро, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, зустрівся з ОСОБА_14 , який раніше йому телефонував на мобільний телефон та не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди.

У зазначений час та місці, за вказівкою ОСОБА_8 , особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, передала ОСОБА_14 , який не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_8 , грошові кошти у розмірі 1 600 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 09.02.2017 становить 43 060 грн, для передачі їх ОСОБА_8 за вплив останнього на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення щодо призначення у кримінальному провадженні № 0002981 ОСОБА_9 покарання у вигляді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Однак, вчинивши усі дії, які прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, злочин не було закінчено у зв`язку з тим, що грошові кошти у розмірі 1 600 доларів США (43 060 грн) не були одержані ОСОБА_8 , оскільки незаконні дії останнього були викриті працівниками правоохоронних органів.

Дії ОСОБА_8 у вищезазначеній частині кваліфіковано в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Обгрунтовуючи свої висновки про необхідність виправдання ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на: неконкретність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення; недопустимість частини доказів внаслідок процесуальних порушень, допущених при їх збиранні; неможливість використання у даному кримінальному провадженні відомостей, отриманих у межах НСРД, проведених у кримінальному провадженні № 0000125, з огляду на відсутність відповідного дозволу слідчого судді; відсутність процесуальних документів, які слугували підставою для проведення у кримінальному провадженні № 0000058 НСРД, щодо використання результатів яких у даному провадженні такий дозвіл слідчим суддею був наданий; необхідність критичного ставлення до показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 ; провокацію вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази у сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ними не підтверджується намір ОСОБА_8 отримати неправомірну вигоду з метою будь-якого впливу на суд, а відтак і не доведено наявності в його діях складу інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 09.02.2017 року по 23.03.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ст. 55 КК України, з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою та особи обвинуваченого, призначити ОСОБА_8 додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки.

Скасувати арешт, накладений ухвалою Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 10.02.2017 року у справі № 201/1814/17-к, на: - грошові кошти у сумі 1 600 (тисяча шістсот) доларів США у вигляді 16 (шістнадцять) банкнот номіналом по 100 (сто) доларів США кожна з серіями та номерами: HG92920877A; КВ56226025Е; KF56218005A; CB36424129F; KF18920899D; AB12908337J; АВЗ6400039К; КВ98302977І; HL12454936F; KB74643147J; KB09939305L; АВ15887128К; HB51590557Q; FF91779928B; FF91779927B; НВ44446129Е (видані УЗЕ в Дніпропетровській області); -мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Duos», білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 та ІМЕІ: НОМЕР_2 у якому знаходиться сім-картка мобільного оператора «Life» з № НОМЕР_3 ; - мобільний телефон марки «iPhone» моделі «5s», сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_4 , у якому знаходиться сім-картка мобільного оператора «Київстар», без серійного номера, номер мобільного НОМЕР_5 . Речові докази: - грошові кошти у сумі 1 600 (тисяча шістсот) доларів США у вигляді 16 (шістнадцять) банкнот номіналом по 100 (сто) доларів США повернути Управлінню захисту економіки в Дніпропетровській області; - мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Duos», мобільний телефон марки «iPhone» моделі «5s» з сім-картами повернути власнику ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 2201 грн на залучення експертів для проведення судових технічних експертиз документів.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом у мотивувальній частині вироку зазначено, що огляд місця події від 09.02.2017 року було проведено неуповноваженою особою, однак це твердження суперечить дослідженим у судовому засіданні матеріалам.

Так, згідно із постановою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_15 від 14.03.3017 року ОСОБА_16 був включений до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000125, і з цього моменту набув статусу прокурора - процесуального керівника у провадженні, але до цього часу, з 08.02.2017 року ОСОБА_16 приймав участь у провадженні як слідчий, оскільки обіймав посаду слідчого слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується копією доручення начальника СУ - заступника прокурора Дніпропетровської області від 08.02.2017 року.

Вказує, що однак судом не наведене обґрунтування висновку про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 09.02.2017 року, оскільки суд зазначив, що під виглядом огляду було проведено інші процесуальні дії - особистий обшук ОСОБА_14 та обшук його автомобіля.

Вважає, що висновки суду про необхідність звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку не відповідають матеріалам провадження, оскільки у самому протоколі слідчої дії зазначено, що ОСОБА_14 добровільно надав на огляд предмети, що знаходились у його кишенях, а також надав добровільну згоду на огляд автомобіля.

Зазначає про необгрунтованість посилання суду на те, що у протоколі не зазначено всіх осіб, що були присутні під час проведення огляду 09.02.2017 року, оскільки у вказаному протоколі були зазначені слідчий, поняті, присутній ОСОБА_14 , вказаними особами протокол було підписано, а тому під час проведення цієї процесуальної дії не було допущено таких істотних порушень ст. 87 КПК України, які могли б слугувати підставою для визнання її результатів недопустимими доказами.

Виходячи з викладеного, принцип «плодів отруйного дерева» щодо визнання недопустимими також виявлених у ОСОБА_14 грошових коштів у сумі 1600 доларів США, експертизи грошових коштів та інформації з мобільного телефону «Samsung», що належить ОСОБА_14 , не підлягає застосуванню.

Вказує на те, що висновки суду щодо недопустимості речового доказу - грошових коштів в розмірі 1600 доларів США, з підстав недоведеності факту отримання грошових коштів у спосіб, передбачений ст. 93 КПК України, не відповідають матеріалам провадження, оскільки наданих стороною обвинувачення доказів достатньо для того, щоб повністю встановити правові підстави, порядок, строк отримання грошових коштів і навіть фінансову установу, де їх було отримано. Одночасно судом не було зазначено, яких саме положень статті 93 КПК України стороною обвинувачення не було дотримано.

Зазначає, що постановою від 22.03.2017 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000058, №00000125 прокурор ОСОБА_17 об`єднав зазначені кримінальні провадження під єдиним номером 0000058, за таких обставин необхідність отримання дозволу слідчого судді на використання результатів НСРД з кримінального провадження №00000125 у провадженні №0000058 не грунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Одночасно вказує, що посилання у вироку на порушення порядку проведення обшуку ОСОБА_18 є безпідставним, оскільки слідчим проводився огляд місцевості за правилами, встановленими саме для цієї слідчої дії.

Посилається на те, що судом безпідставно було визнано недопустимим доказом протокол про результати проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.02.2017 року з додатками, який було складено під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000885, оскільки кримінальні провадження №0000885 та №0000058 є двома різними провадженнями, які в ході їх досудового розслідування не об`єднувалися, оскільки підстави для їх об`єднання відсутні. Кримінальне провадження №0000885 не стосується фактів, що є предметом доказування у провадженні №0000058. Тому, долучення до кримінального провадження №0000058 матеріалів щодо порядку отримання дозволу і проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії у провадженні № 0000885 суперечить вимогам ст. 222 КПК України.

Вказує на те, що підставою для початку активних дій правоохоронних органів стала заява слідчого ОСОБА_11 від 08.02.2017 року про протиправні дії ОСОБА_8 , при цьому, докази, зібрані під час досудового розслідування, зокрема дані НСРД, свідчать про активну поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 під час вчинення злочину, оскільки саме ОСОБА_8 керував діями слідчого ОСОБА_11 , вказував про суму, яку необхідно отримати від ОСОБА_9 , коригував її через недостатність коштів, окрім того, саме обвинувачений вів розмову із ОСОБА_9 та вказав про місце, час та спосіб передачі ОСОБА_11 грошових коштів, отриманих від ОСОБА_9 .

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_9 у вироку перекручені, окрім того, вони викладені поверхнево, без будь-якого аналізу.

Вказує, що зміст розмови, яка відбулася 26.01.2017 року між ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в кабінеті останнього, свідчить про головну роль ОСОБА_8 .

Аналіз доказів свідчить про те, що ОСОБА_8 починаючи з 24.01.2017 року до 09.02.2017 року займав активну, цілеспрямовану позицію щодо незаконного отримання від ОСОБА_9 грошових коштів - протиправної винагороди за сприяння отримання останнім якнайменш суворого покарання, а тому жодних підстав вважати ОСОБА_8 жертвою провокації з боку правоохоронних органів у суду першої інстанції не було.

Також вказує, що суд безпідставно визнав заяву ОСОБА_11 від 08.02.2017 року недопустимим доказом, з тих підстав, що ОСОБА_11 не було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про кримінальне правопорушення, оскільки вказана заява є підставою для початку досудового розслідування, та вона не була отримана під час досудового розслідування. Окрім того, заява ОСОБА_11 від 08.02.2017 року була подана їм самостійно, а не відібрана, що вказує на неможливість зробити попередження з об`єктивних причин.

Зазначає, що суд порушив вимоги ст.337 КПК України, оскільки зазначив у вироку те, що стороною обвинувачення не було розпочато притягнення особи, яка вчинила злочин - ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, тобто суд фактично встановив, що свідок ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, хоча останній не є обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Посилається на те, що висновки суду, що лише після того, як стороною обвинувачення було зафіксовано протиправні дії свідка ОСОБА_11 по відношенню до свідка ОСОБА_9 , 08.02.2017 року свідок ОСОБА_11 звернувся із заявою до прокуратури Дніпропетровської області про протиправні дії прокурора ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки з самого початку досудове розслідування здійснювалось відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , було розпочате за заявою ОСОБА_9 від 20.01.2017 року, а тому незалежно від заяви ОСОБА_11 , орган досудового розслідування володів інформацією про намір ОСОБА_8 вчинити злочин.

Вказує на те, що резолютивна частина виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 взагалі не містить посилань на підставу, з якої його виправдано.

Також зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч.ч. 1, 2, 3 ст. 370 КПК України, оскільки у вироку не навів переконливих висновків, на основі достатніх та об`єктивно встановлених даних, щодо спростування обвинувачення. При цьому в порушення вимог ст.ст. 84-89, 94, 374 КПК України, суд першої інстанції допустив вибірковість в оцінці досліджених ним доказів, та замість належного їх аналізу упереджено визнав недостатніми докази сторони обвинувачення.

Стверджує, що з наявних в матеріалах провадження доказів, зокрема із показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_8 намагався протиправно одержати неправомірну вигоду для себе за вплив на призначення ОСОБА_9 судом покарання у вигляді виправних робіт за ч. 1 ст. 122 КК України, і сам ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вважали, що передають ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 1600 доларів США саме за вплив на суд.

Окрім того, є необ`єктивними, сумнівними та упередженими висновки суду про те, що обвинувачення є суперечливим і таким, що допускає неоднозначне тлумачення, не містить способу, порядку та можливостей впливу обвинуваченого на суддю, відомостей про особу судді, оскільки у пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні чітко вказані всі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України.

Також зазначає, що обвинувачення відносно ОСОБА_8 складене у відповідності із вимогами кримінального процесуального закону.

Вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_8 розумів, за що йому призначалася неправомірна вигода, такі обставини підтверджуються, зокрема, протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.02.2017 року.

Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_8 , в силу займаної посади прокурора, особисто спілкувався із суддями Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська, в тому числі під час обрання запобіжного заходу ОСОБА_9 , у зв`язку з чим у ОСОБА_8 була можливість незаконно вплинути на суддю.

Зазначає, що суд дослідив, однак не дав оцінки та не виклав у вироку докази, які містяться у матеріалах провадження, а саме: протокол огляду від 24-25.02.2017 року, протокол обшуку від 09.02.2017 року, протокол огляду від 25.02.2017 року, протокол огляду від 11.02.2017 року з додатками, копія наказу прокурора Дніпропетровської області № 397к від 05.04.2016 року, лист Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 № 109-659вих. 17 від 22.02.2017 року, копія наказу «Про розподіл обов`язків між керівництвом та працівниками Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1» № 66 від 10.11.2016 року.

При цьому суд надав оцінку доказу, який не досліджував, а саме, постанові заступника прокурора Дніпропетровської області від 14.03.17 року про призначення групи прокурорів у провадженні.

Вказує, що при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, при призначенні покарання, у відповідності до ст. 65 КК України належить врахувати ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 369-2 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, характеризуються задовільно, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, а також те, що обвинувачений не визнав своєї вини, що вказує на відсутність каяття.

Захисником ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких остання просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Попереднє рішення суду апеляційної інстанції.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 13 квітня 2022 року вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369-2 КК України, було змінено в частині підстави виправдання обвинуваченого та вирішення питання про речові докази, постановлено вважати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369-2 КК України, та виправданим на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Обґрунтовуючи свої висновки, суд апеляційної інстанції зазначив, що процесуальні дії в об`єднаному кримінальному провадженні № 000058 були вчинені особами, які не були призначені відповідно до вимог ст. ст. 37, 39, 110 КПК України, що зумовлює недопустимість забраних останніми доказів.

Також було зазначено про те, що рішення суду першої інстанції про необхідність виправдання обвинуваченого є правильним по суті, втім застосована підстава не відповідає фактичним обставинам провадження.

Рішення суду касаційної інстанції.

Постановою Верховного Суду від 10 листопада 2022 року ухвалу суду апеляційної інстанції від 13 квітня 2022 року було скасовано, з призначенням нового апеляційного розгляду.

Обгрунтовуючи своє рішення, суд касаційної інстанції зазначив, що висновки апеляційного суду про збирання доказів у справі неуповноваженим особами, а також про неможливість погіршення правового становища виправданого ОСОБА_8 при новому апеляційному розгляді, є помилковими.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, що брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, наполягав; обвинуваченого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши повторно частину доказів у справі та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Щодо допустимості доказів у кримінальному провадженні.

Попереднім рішенням суду апеляційної інстанції від 13 квітня 2022 року всі докази, зібрані у об`єднаному кримінальному провадженні № 000058, були визнані недопустимими з мотивів отримання їх у межах процесуальних дій, вчинених особами, які не були призначені відповідно до вимог ст. ст. 37, 39, 110 КПК України.

Суд касаційної інстанції у своїй постанові від 10 листопада 2022 року визнав такі міркування помилковими з огляду на те, що слідчий ОСОБА_19 та прокурор ОСОБА_17 були уповноважені на, відповідно, проведення досудового розслідування та здійснення процесуального керівництва як у кримінальному провадженні № 0000058, так і у кримінальному провадженні № 0000125, що виключає необхідність їх повторного призначення після об`єднання вказаних кримінальних проваджень, а слідчий ОСОБА_16 станом на момент проведення огляду місця події від 09 лютого 2017 року був уповноважений на здійснення досудового розслідування.

З огляду на викладене, а також враховуючи вимоги ч.2 ст.439 КПК України щодо обов`язковості вказівок суду, який розглянув справу у касаційному порядку, колегія суддів не вдається до детального обговорення допустимості доказів у цьому контексті.

З тих самих міркувань колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 09 лютого 2017 року, складеного слідчим ОСОБА_16 , у зв`язку із проведенням даної слідчої дії не уповноваженою особою.

Також колегія суддів не може погодитись із висновками суду першої інстанції щодо недопустимості як доказів протоколів про результати негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину, з додатками, від 17 лютого 2017 року; аудіо-відео контролю особи, з додатками, від 10 лютого 2017 року; аудіо-відео контролю особи, з додатками, від 10 лютого 2017 року, у зв`язку із отриманням їх у межах кримінального провадження №0000125 та відсутністю рішення слідчого судді про надання дозволу про їх використання у кримінальному провадженні № 0000058.

Так, постановою прокурора від 22 березня 2017 року кримінальні провадження №0000058 та № 0000125 були об`єднані в одному провадженні, з присвоєнням їм єдиного номеру 0000058 (т. 1 а.с. 41, 42), а відтак фактично вказані докази були використані у тому самому провадженні, в якому вони були отримані, що виключає необхідність отримання в порядку ч.1 ст. 257 КПК України дозволу слідчого судді на їх використання у кримінальному провадженні № 0000058 .

Крім того суд апеляційної інстанції вважає помилковим рішення суду першої інстанції щодо недопустимості як доказів протоколу огляду місця події від 09 лютого 2017 року та похідних від нього доказів - протоколу огляду мобільного телефону, належного ОСОБА_14 , від 10 лютого 2017 року, та висновку експерта № 29/2.3.-103 від 23 лютого 2017 року за наслідками проведення експертизи грошових коштів в сумі 1.600, 00 доларів США.

Так, обгрунтовуючи свої висновки у цій частині, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до вказаного протоколу огляду місця події фактично було проведено інші процесуальні дії, на проведення яких добровільну згоду ОСОБА_14 не надавав, - особистий обшук останнього та обшук його іншого володіння (автомобіля), що є істотним порушенням вимог процесуального закону.

Із наведеними міркуваннями суд апеляційної інстанції не може погодитись, оскільки згідно із протоколом та відеозаписом вказаної слідчої дії особистий обшук ОСОБА_14 не проводився, грошові кошти та мобільні телефони він видав добровільно, під час поверхневого огляду автомобіля не було виявлено будь-яких речей, що мали б значення для кримінального провадження.

Разом із тим, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про недопустимість як доказів відомостей, викладених у протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії 17 лютого 2017 року (т. 3 а.с. 157-159), зважаючи на відсутність в матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, які слугували підставою для її проведення, оскільки ці висновки узгоджуються із усталеною судовою практикою суду касаційної інстанції, викладеною зокрема у рішеннях Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18, та від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, провадження 13-43кс19.

Апеляційні доводи прокурора у цій частині колегія суддів оцінює критично, оскільки відповідно до вищенаведених правових позицій Верховного Суду для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Надане стороною обвинувачення рішення слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2017 року про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні № 0000058 результатів негласної слідчої (розшукової) дії, проведеної у кримінальному провадженні № 0000885 (т. 3 а.с. 153-155), не є документом, який став правовою підставою проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, а за його змістом сторони не можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Відтак законність проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000885 прокурором у встановленому порядку не підтверджена, що виключає визнання її результатів допустимим доказами у даному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, колегія суддів окрім доказів, які були визнані допустимими судом першої інстанції, зміст яких детально викладений у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, вважає допустимими також наступні докази у даному кримінальному провадженні:

- протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, з додатками, від 17 лютого 2017 року (т. 3 а.с. 6, 7), з якого вбачається, що 09.02.2017 приблизно о 12 год. 44хв. ОСОБА_11 на його мобільний телефон НОМЕР_6 зателефонував абонент з номером НОМЕР_7 , який представився ОСОБА_12 від ОСОБА_13 . 09.02.2017 приблизно о 12 год. 50 хв. ОСОБА_11 зі свого мобільного телефону НОМЕР_6 зателефонував на номер НОМЕР_8 , яким користується ОСОБА_8 , та запитав у останнього, чи від нього дзвонив абонент із останніми цифрами номеру «НОМЕР_12» на ім`я ОСОБА_12 , на що ОСОБА_8 відповів, що так. 09.02.2017 приблизно о 13 год. 20 хв. ОСОБА_11 на його мобільний телефон з номером НОМЕР_6 зателефонував ОСОБА_12 , який користується номером НОМЕР_7 , та вони домовилися про зустріч через 30 хвилин біля ТЦ «Наша Правда», що розташований у м. Дніпро на пр. Слобожанський, 31-д. 09.02.2017 приблизно о 13 год. 53 хв. ОСОБА_11 зустрівся із громадянином ОСОБА_12 , який користується номером НОМЕР_7 , в приміщенні ТЦ «Наша Правда», що розташований у АДРЕСА_2 , де під час зустрічі ОСОБА_11 зі свого мобільного телефону з номером НОМЕР_6 зателефонував на номер НОМЕР_8 , яким користується ОСОБА_8 , та передав слухавку особі на ім`я ОСОБА_12 , який підтвердив ОСОБА_8 свою особу. Після цього, ОСОБА_11 передав особі на ім`я ОСОБА_12 , раніше обумовлені з ОСОБА_8 грошові кошти, у сумі 1600 доларів США. 09.02.2017 приблизно о 14 год. 00 хв. під час огляду місця події, а саме: паркувального майданчику відкритого типу за адресою АДРЕСА_2 , особа на ім`я ОСОБА_14 добровільно видав грошові кошти у розмірі 1600 доларів США;

- протокол аудіо-відео контролю особи, з додатками, від 10 лютого 2017 року (т. 3 а.с. 14-17), відповідно до якого о 16 год. 06 хв. 08 лютого 2017 року слідчий СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_11 зустрівся з прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 у приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури №1, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, де між ними відбулася розмова;

- протокол аудіо-відео контролю особи, з додатками, від 10 лютого 2017 року (т. 3 а.с. 18-20), згідно із яким о 12 год. 15 хв. 09 лютого 2017 року слідчий СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_11 зустрівся з прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 у приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури №1, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 у службовому кабінеті останнього, де між ними відбулася розмова;

- протокол огляду місця події від 09 лютого 2017 року (т. 1 а.с. 85-88), згідно із яким місцем огляду є паркувальний майданчик відкритого типу за адресою АДРЕСА_2 . На момент початку слідчої дії біля автомобіля «ВАЗ 21124» чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_9 , припаркованого на зазначеному паркувальному майданчику, знаходиться ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому повідомлено, що слідчим та оперативними працівниками УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕ НП України зафіксовано факт отримання ним від ОСОБА_11 грошових коштів. На прохання слідчого ОСОБА_14 добровільно видав грошові кошти у сумі 1600 доларів США, які він отримав від чоловіка на ім`я ОСОБА_20 в якості оплати за мобільні телефони «Iphone 6» та «Iphone 7», але передача телефонів повинна відбутися за декілька днів. ОСОБА_14 також пояснив, що прибув на зустріч з ОСОБА_20 на прохання ОСОБА_21 (м.т. НОМЕР_10 ). Вказані грошові кошти у присутності учасників слідчої дії та понятих оглянуто та встановлено, що їх загальна кількість 16 (шістнадцять) купюр, кожна номіналом 100 (сто) доларів США з номерами та серійними номерами: HG92920877; KB56226025E; KF56218005A; CB36424129F; KF18920899D; AB12908337J; AB36400039K; KB98302977I; HL12454936F; KB74643147J; KB09939305L; AB15887128K; HB51590557Q; FF91779928B; FF91779927B; HB44446129F. Перелічені грошові кошти в сумі 1600 доларів США поміщено у прозорий поліетиленовий пакет та опечатано. Також на прохання слідчого ОСОБА_15 добровільно надав мобільний телефон «Samsung» «Duos» білого кольору, у якому знаходилась сім карта «Life», гарнітуру «Plantronіcs» чорного кольору модель №20 11215139, мобільний телефон «Iphone 5s» сірого кольору, з сім картою «Київстар» без серійного номера. Крім того під час огляду, з дозволу ОСОБА_14 було поверхнево оглянуто автомобіль «ВАЗ 21124», державний номер НОМЕР_9 , на предмет наявності заборонених предметів, яких не виявлено. Два мобільних телефони та гарнітуру поміщено до прозорого поліетиленового пакету та опечатано;

- протокол огляду мобільних телефонів, належних ОСОБА_14 , від 10 лютого 2017 року (т. 1 а.с. 250-253), згідно із яким у телефоні SAMSUNG DUOS виявлено сім-картку мобільного оператора Life з телефонним номером НОМЕР_7 , а в історії дзвінків виявлено вхідні та вихідні дзвінки на телефонний номер НОМЕР_6 , яким користувався ОСОБА_11 , здійснені 09 лютого 2017 року. Відомостей про телефонний номер ОСОБА_8 не було виявлено ані у історії дзвінків, ані у контактах телефонної книги;

- висновок експерта № 29/2.3.-103 від 23 лютого 2017 року за наслідками проведення експертизи грошових коштів в сумі 1.600, 00 доларів США (т. 2 а.с. 196-198), згідно із яким шістнадцять банкнот номіналом 100 доларів США із серійними номерами НG 92920877 А (серії 2006 року), КВ 56226025 Е (серії 2006А року), KF 56218005 А (серії 2006А року), СВ 36454129 F (серії 2001 року), KF18920899D (серії 2006А року), АВ 12908337 J (серії 1996 року), АВ 36400039 К (серії 1996 року), КВ 98302977 І (серії 2006А року), НL 12454936 F (серії 2006 року), KB 74643147 J (серії 2006A року), KB 09939305 L (серії 2006F року), AB 15887128 K (серії 1996 року), HB 51590557 Q (серії 2006 року), FF 91779928 B (серії 2003A року), FF 91779927 B (серії 2003A року), HB 44446129 E, відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Федеральної резервної системи США аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу.

Разом із тим, як кожний із вказаних доказів окремо, так і всі вони у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні не доводять винуватість ОСОБА_8 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Щодо оцінки доказів судом апеляційної інстанції.

Період часу, на протязі якого були вчинені інкриміновані ОСОБА_8 дії, можна умовно розділити хронологічно на два етапи.

Перший із них починається з 06 жовтня 2016 року, коли було внесено до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_9 , і закінчується 08 лютого 2017 року, зі зверненням ОСОБА_11 до прокуратури з приводу вчинення неправомірних дій ОСОБА_8 .

Другий етап починається з моменту звернення ОСОБА_11 до прокуратури із вказаного питання та закінчується проведенням 09 лютого 2017 року огляду ділянки місцевості - паркувального майданчику відкритого типу за адресою АДРЕСА_2 , під час якого ОСОБА_14 було видано грошові кошти у сумі 1.600, 00 доларів США, раніше отримані ним від ОСОБА_11 .

Аналізуючи докази, що стосуються першого із вказаних етапів, колегія суддів приходить до наступного.

Так, на протязі даного періоду всі активні дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , були вчинені ОСОБА_11 . Зокрема останній безпосередньо вів переговори із ОСОБА_22 із вказаного питання, висував йому вимогу щодо надання неправомірної вигоди у розмірі 2.000, 00 доларів США, обговорював порядок її отримання, висловлював намір її отримати невідкладно, вживав заходи конспірації - переглянув у телефоні ОСОБА_9 перелік вхідних і вихідних дзвінків та повідомлення тощо.

Як вбачається з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 січня 2017 року (т. 2 а.с. 226-252), ОСОБА_8 при спілкуванні з ОСОБА_9 у приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 за адресою: АДРЕСА_3 , що мало місце у період часу з 15:30 до 17:00 годин 26 січня 2017 року, будь-яких вимог останньому не висував, питання неправомірної винагороди не обговорював, а його роль у бесіді зводилася до обговорення питань, пов`язаних рухом справи щодо ОСОБА_9 , направлення її до суду, складання і оформлення необхідних для цього процесуальних документів.

На це вказував і сам ОСОБА_9 , який, вийшовши на подвір`я разом із ОСОБА_11 , запитує останнього "Чи можемо з ним нормально поспілкуватися? Чого він це саме?", на що ОСОБА_11 відповідає йому: "... Він параноїк... можливо, прослуховують (?) хтось (?) ... Я тобі роз`яснював, що в нього така робота і він на такі теми не були спілкуватися при всіх..." (т. 2 а.с. 231, 232). Таким чином, завідомо як для ОСОБА_11 , так і для ОСОБА_9 їх спілкування із ОСОБА_8 не було змістовним з точки зору обговорення питань надання та отримання неправомірної вигоди.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що зафіксоване протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 січня 2017 року спілкування прокурора ОСОБА_8 із ОСОБА_9 в окремих частинах, зокрема щодо роз`яснення ОСОБА_8 перспектив руху та завершення кримінального провадження відносно ОСОБА_9 залежно від процесуальної позиції захисту останнього, врегулювання або не врегулювання конфлікту із потерпілим, процесуальної позиції обвинувачення, - не є бездоганним із точки зору професійної етики, втім ним не підтверджується ані намір ОСОБА_8 отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_9 , ані його обізнаність про неправомірні дії ОСОБА_11 , а тим більше керування ним цими діями.

Апеляційні доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 відігравав головну роль у спілкуванні з ОСОБА_9 , керував діями слідчого ОСОБА_11 , створював у ОСОБА_9 враження наявності у нього як прокурора впливу на суд та необхідності надання для цього неправомірної вигоди, колегія суддів оцінює критично, оскільки вказані відомості не випливають прямо та безпосередньо зі змісту досліджених доказів, а являють собою припущення, упереджені оціночні судження сторони обвинувачення та її суб`єктивні висновки щодо змісту та обставин спілкування між ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , які фактично допускають широкий спектр тлумачень. Відтак вказані обставини не відповідають критерію доведеності "поза розумним сумнівом" і не можуть прийматися до уваги.

Посилання прокурора у цих доводах на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 колегія суддів вважає непереконливими. Так, ОСОБА_9 не вказував на конкретні вислови та дії ОСОБА_8 що прямо свідчать про намір останнього отримати від нього неправомірну винагороду, - висунення такої вимоги, обговорення її розміру, порядку отримання тощо, - а показання цього свідка зводяться до того, що в нього "склалося таке враження".

Що стосується показань свідка ОСОБА_11 , то до їх оцінки належить поставитись із великою обережністю і не приймати до уваги як єдиний доказ будь-яких фактичних обставин, які не мають безумовного об`єктивного підтвердження іншими доказами, про що буде зазначено нижче.

Підсумовуючи свої висновки щодо першого етапу вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на його протязі всі дії, спрямовані на отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_9 , були вчинені лише свідком ОСОБА_11 . Натомість об`єктивні докази вчинення інкримінованих дій ОСОБА_8 стороною обвинувачення не надані та обвинувачення у цій частині не є доведеним за стандартом "поза розумним сумнівом".

Щодо другого етапу хронології події та провокації злочину.

Аналізуючи наявні у матеріалах справи докази, що стосуються другого етапу вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, колегія суддів зважає на усталену практику ЄСПЛ, викладену зокрема у рішеннях «Баннікова проти Росії», № 18757/06, від 4 листопада 2010 року, та у справі «Раманаускас проти Литви», № 74420/01, відповідно до якої для оцінки фактичних обставин справи у контексті наявності або відсутності у діях правоохоронного органу ознак провокації належить застосувати такі критерії:

- чи були дії правоохоронних органів активними;

- чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування;

- чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_11 08 лютого 2017 року звернувся до прокуратури із заявою про вчинення неправомірних дій ОСОБА_8 , після чого виступав у даному кримінальному провадженні виключно як агент сторони обвинувачення, діяв за вказівкою та під контролем правоохоронних органів, а єдиною метою його дій було створення доказів винуватості ОСОБА_8 .

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що ОСОБА_11 є не стороннім незалежним спостерігачем, а активним учасником подій та особою, що за змістом обвинувачення до 08 лютого 2017 року діяла спільно із ОСОБА_8 та за його вказівкою, а дії ОСОБА_11 були на той час викриті та повністю задокументовані правоохоронними органами, втім у подальшому кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 у зв`язку із вчиненням вказаних дій було закрите стороною обвинувачення.

Відтак показання цього свідка не заслуговують на безумовну довіру, оскільки не виключається поза розумним сумнівом, що він може у своїх показаннях викривляти фактичні обставини з метою приховування своєї дійсної ролі у них, отримання переваг від сторони обвинувачення у зв`язку із наданням викривальних показань та участю у досудовому розслідуванні відносно ОСОБА_8 . Виходячи із загальних засад презумпції невинуватості, обов`язок спростування таких сумнівів покладений на сторону обвинувачення, втім у межах судового розгляду в суді першої інстанції та апеляційного провадження вони наданими прокурором відомостями та доводами усунуті не були.

У цьому аспекті судом апеляційної інстанції враховується уставлена практика ЄСПЛ, викладена зокрема у рішенні від 01 червня 2023 року у справі «ERIK ADAMCO v. Slovakia» (№19990/20), згідно із якою у контексті забезпечення права на справедливий суд належить підходити із великою обережністю до оцінки викривальних показань, наданих співучасником, який отримав у зв`язку із ними преференції від сторони обвинувачення.

Таким чином, фактичні обставини, на які вказує свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях, можуть вважатися доведеними за стандартом «поза розумним сумнівом» лише у тому випадку, якщо вони безумовно підтверджуються іншими об`єктивним доказами і не допускають подвійних тлумачень.

Стороною обвинувачення було висунуто версію про те, що правоохоронні органи приєдналися до вчинюваного кримінального правопорушення, яке полягало у тому, що ОСОБА_8 надав вказівку ОСОБА_11 про необхідність висунення ОСОБА_9 вимоги про передачу йому неправомірної вигоди за призначення останньому покарання у виді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, у кримінальному провадженні № 0002981.

Обвинувачення у цій частині повністю спростовується змістом діалогу, що відбувся між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 08 лютого 2017 року у приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 по вул. Софії Ковалевської, 4 у м. Дніпро, у межах якого ОСОБА_11 вказує зокрема наступне: «…Та що, просяться… знайомі його нормальні вийшли на мене… Так, так, нормальні люди, ти зрозумів, просить, каже, що таку суму він не знайде…» (т. 3 а.с. 14-16).

Зі змісту цього діалогу вбачається, що навпаки ініціатором спілкування і особою, що висуває пропозицію надання грошових коштів, виступає саме агент правоохоронних органів ОСОБА_11 , який прийшов до ОСОБА_8 за місцем роботи останнього аби обговорити відповідне питання. При цьому ОСОБА_11 вказує, що до нього нібито звернулися із цього питання «нормальні люди, знайомі зацікавленої особи», що вочевидь не відповідає дійсності і з боку правоохоронного органу є штучним моделюванням вчинення злочину з метою провокування відповідних зустрічних дій з боку ОСОБА_8 .

Більше того, останній у подальшому вказав, що «…Ну, завтра цілий день в них є… я тобі просто взагалі кажу, що якщо вони не встигають, то вони пролітають». Відтак ОСОБА_8 у спілкуванні із ОСОБА_11 очевидно займав пасивну позицію і безумовної зацікавленості у пропозиції ОСОБА_11 не виявив, а передання або не передання йому грошових коштів визначалося виключно наступними власними діями ОСОБА_11 .

Об`єктивні докази вчинення ОСОБА_8 активних дій, спрямованих на отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_9 , а тим більше надання ним будь-яких вказівок із цього приводу ОСОБА_11 та/або керування ним діями останнього, у матеріалах провадження відсутні.

Аналізуючи фактичні обставини цього етапу хронології подій, колегія суддів приходить до висновку, що дії правоохоронних органів та їх агента ОСОБА_11 були активними, пов`язаними із ініціативою у контактах з ОСОБА_8 . Сторона обвинувачення у даному випадку не приєдналася до вчинюваного злочину, а із використанням свого агента ОСОБА_11 ініціювала та змоделювала відповідні фактичні обставини, які без активних та ініціативних дій останнього не мали б місця.

Відтак дії правоохоронних органів щодо ОСОБА_8 мали очевидний активний та провокативний характер, у зв`язку із чим до оцінки доказів у даному кримінальному провадженні у контексті забезпечення презумпції невинуватості та доведеності винуватості «поза розумним сумнівом» належить підходити особливо ретельно і зважено.

Щодо доведеності обвинувачення.

Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо необхідності дотримання в кожному кримінальному провадженні стандарту «доведення поза розумним сумнівом», який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Зокрема, про це йдеться у постанові Касаційного кримінального суду від 10 листопада 2020 року (справа №490/5119/15-к, провадження № 51-2523км20).

Цей стандарт має застосовуватись у будь-якому випадку: і в разі, коли версію обвинувачення доведено, і в разі, коли таку версію спростовано, - це питання має бути вирішено на підставі повного і всебічного дослідження судом усіх обставин справи та безстороннього й неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону (п. 23 постанови Касаційного кримінального суду від 04 липня 2018 справа № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17).

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він намагався протиправно одержати від ОСОБА_9 неправомірну винагороду у розмірі 1.600, 00 доларів США (43.060, 00 грн.) для себе за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення у кримінальному провадженні № 0002981 щодо призначення ОСОБА_9 покарання у виді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Таким чином, предметом доказування у даному кримінальному провадженні, з урахуванням формулювання диспозиції ч.2 ст.369-2 КК України та змісту обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, є не тільки факт передання грошових коштів як такий, але й те, що вони були передані саме за вплив на конкретну особу, наділену повноваженнями на виконання функцій держави, - суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення у кримінальному провадженні № 0002981, - і саме для досягнення конкретної мети, - призначення ОСОБА_9 покарання у виді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, фактично єдиним об`єктивним доказом, який дозволяє оцінити зміст домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , що потягла наступну передачу грошових коштів, є протокол негласної слідчої (розшукової) дії від 10 лютого 2017 року (т. 3 а.с. 14-16), згідно із яким останні обговорюють суму, яку «знайде» не ідентифікована особа, - 1.600, 00 (без зазначення валюти), - і побажання осіб, зазначених як «вони» - «ось те, що із зарплати».

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що при цьому ОСОБА_8 не приймає на себе будь-яких зобов`язань, нічого ОСОБА_11 не обіцяє і взагалі не вказує, що буде вчиняти будь-які дії або утримуватись від їх вчинення. У діалозі не згадуються ані судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, ані ОСОБА_9 . Більше того, зміст цього діалогу не дає можливості ідентифікувати особу та кримінальне провадження, яких він стосується.

Фактично викладений в обвинувальному акті зміст домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , у межах якої останній повинен був передати грошові кошти, випливає лише з показань агента сторони обвинувачення - ОСОБА_11 , дії якого були спрямовані на здобуття доказів винуватості ОСОБА_8 та захист своїх власних інтересів у даному кримінальному провадженні, а відтак зміст вказаної домовленості не може вважатися доведеним.

Апеляційні доводи прокурора про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вважали, що передають ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 1600 доларів США саме за вплив на суд, колегія суддів оцінює критично, оскільки ОСОБА_9 будь-яких домовленостей із ОСОБА_8 не мав і будь-яких коштів йому не передавав, а ОСОБА_11 з 08 лютого 2017 року діяв під контролем та за вказівкою сторони обвинувачення з метою провокування ОСОБА_8 і здобуття доказів його винуватості.

Вирішуючи питання про достатність сукупності доказів, наданих стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні та установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою, суд апеляційної інстанції керується вимогами частин 2, 4 ст. 17 КПК, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Згідно із ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Зокрема суд позбавлений можливості визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за інкримінованою кваліфікацією з інших фактичних обставин, ніж викладені в обвинувальному акті, та повинен обмежитись висновком про доведеність або недоведеність тих фактичних обставин, що у ньому зазначені.

Аналізуючи наявні у матеріалах кримінального провадження докази, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про об`єктивну доведеність ними фактичних обставин, згідно із якими ОСОБА_11 , неправомірні дії якого на той час вже бути викриті і задокументовані органом досудового розслідування, виступаючи як агент сторони обвинувачення, діючи у своїх власних інтересах під її контролем та з її вказівкою, у зв`язку із чим у подальшому отримав відповідні преференції, на підставі домовленості із ОСОБА_8 , зміст якої об`єктивними доказами не висвітлений і випливає лише з показань самого ОСОБА_11 , а відтак не є доведеним, передав іншій особі грошові кошти у розмірі 1.600, 00 доларів США.

Зазначена в обвинуваченні мета передачі грошових коштів, що є обов`язковим елементом об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, - вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення у кримінальному провадженні № 0002981 щодо призначення ОСОБА_9 покарання у виді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, - не є доведеною за стандартом «поза розумним сумнівом», а відтак висновок суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.369-2 КК України, колегія суддів вважає правильним і з ним погоджується.

Доводи апеляційної скарги прокурора не можуть бути прийняті до уваги з огляду на вищенаведене, а також зважаючи на те, що в цілому вони зводяться до переоцінки доказів у справі і встановлених фактичних обставин, із наданням їм тенденційної упередженої оцінки на користь обвинувачення, яка не відповідає їх дійсному змісту.

Що стосується доводів прокурора про відсутність у резолютивній частині оскаржуваного вироку посилання на підставу виправдання ОСОБА_8 , то вони не ґрунтуються на процесуальному законі, оскільки за змістом п. 1 ч. 4 ст. 374 КК України такі відомості не є обов`язковим елементом резолютивної частиною виправдувального вироку суду.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною та задоволенню не підлягає, а вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 05 серпня 2021 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2021 рокущодо ОСОБА_23 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4