Дата документу 01.05.2024 Справа№ 333/4593/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/4593/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/387/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який неодружений, має середню освіту, офіційно не працевлаштований, не має на утриманні малолітніх або неповнолітніх дітей, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30 березня 2023 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 01 вересня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 30 березня 2023 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 3 (три) роки іспитового строку.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 16 травня 2023 року по 01 вересня 2023 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасовано.

Звільнено ОСОБА_6 з-під варти негайно.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судових товарознавчих експертиз №316-23 від 11 квітня 2023 року та №318-23 від 13 квітня 2023 року Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз в розмірі 1911 (одна тисяча дев`ятсот одинадцять) гривень 84 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, виключити із числа обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2023 року виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначивши остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 та 75 КК України, грубо порушив норми кримінального права. Зокрема, ст.75 КК України не передбачає покарання з випробуванням, коли його розмір перевищує 5 років позбавлення волі. За таких обставин може бути призначено лише реальне покарання у виді позбавлення волі.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, у разі призначення реального покарання за новим злочином, який було вчинено до ухвалення попереднього вироку, за якими особу звільнено від відбування покарання з випробуванням, такі покарання складанню не підлягають та виконуються самостійно. Таким чином, суд першої інстанції не мав законних підстав для призначення остаточного покарання з одночасним застосуванням ч.4 ст.70 КК України та ст.75 КК України.

Також, зазначає, що звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд не в повній мірі врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вчинення корисливого злочину, не взяв до уваги особу обвинуваченого, який не дивлячись на те, що на розгляді місцевого суду вже перебували матеріали кримінального провадження за аналогічними злочинами, знову вчинив 2 епізоди викрадення майна у потерпілих. Попереднє притягнення до кримінальної відповідальності не призвели до позитивних змін в особі обвинуваченого, не створило готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Поза увагою місцевого суду залишились відомості про особу обвинуваченого, який будь-яким суспільно корисним трудом не займався, а вчинення крадіжок є його спосіб існування. Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України.

Наявність щирого каяття в обвинуваченого ОСОБА_6 також відсутнє, а тому має бути виключеним з вироку, оскільки не підтверджується матеріалами провадження та не мотивовано судом.

Згідно зі змістом вироку, 12 березня 2023 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ та від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ), з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає та його дії залишаються ніким непоміченими, з метою особистого збагачення, знаходячись біля магазину «Славія», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся з раніше знайомою ОСОБА_10 та в ході бесіди викрав належний останній мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi», моделі «7А», об`ємом пам`яті на 2/32 ГБ, у корпусі червоно-чорного кольору, ІМЕІ (1): НОМЕР_1 , ІМЕІ (2): НОМЕР_2 , вартість якого згідно з висновком експерта №318-23 від 13 квітня 2023 року Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз становить 1 750 гривень 00 копійок, в якому знаходились дві сім-карти оператору мобільного зв`язку «Водафон» та «Київстар» з абонентським номером - ( НОМЕР_3 ) та ( НОМЕР_4 ), які матеріальної цінності для потерпілої не представляють.

Після чого, ОСОБА_6 разом з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, тим самим розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, 20 березня 2023 року приблизно о 05 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ та від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ), з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає та його дії залишаються ніким непоміченими, з метою особистого збагачення, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_11 та в ході бесіди викрав належний останньому мобільний телефон марки «ОРРО», моделі «А53», об`ємом пам`яті на 4/64 ГБ, у корпусі темно-синього кольору, вартість якого згідно висновку експерта №316-23 від 11 квітня 2023 року Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз становить 5 421 гривня 60 копійок, у прозорому силіконовому чохлі та двома сім-картами оператору мобільного зв`язку «Київстар» та «лайфселл», з абонентським номером - ( НОМЕР_5 ) та ( НОМЕР_6 ), які матеріальної цінності для потерпілого не представляють.

Після чого, ОСОБА_6 разом з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, тим самим розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на зазначену суму.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з цим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд не в повній мірі врахував положення ст.ст.65, 75 КК України з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням в т.ч. ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З вироку суду убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України, суд врахував те, що вчинене правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів. Правопорушення вчинені обвинуваченим в той час, коли щодо нього Комунарським районним судом м.Запоріжжя розглядалось інше кримінальне провадження за ч.4 ст.185 КК України. В свою чергу, обвинувачений розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, що суд врахував обставиною, що пом`якшує покарання. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Також судом враховано, що обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, але має певний діагноз, пройшов курс стаціонарного лікування.

З урахуванням всіх обставин у сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі, але на мінімальний строк, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з цим, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд не навів для цього переконливого обґрунтування, а фактично послався на ті самі обставини, які стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 мінімального покарання за ч.4 ст.185 КК України. Те, що епізоди правопорушень вчиненні обвинуваченням протягом одного місяця (на що вказано в оскаржуваному вироку), на думку колегії суддів, не може бути достатньою підставою для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, з огляду і на те, що, як зазначено в самому вироку, ці правопорушення вчинені в той час, коли щодо ОСОБА_6 вже розглядалося судом інше кримінальне провадження про аналогічне кримінальне правопорушення. Сам обвинувачений ніде не працює та законного джерела доходів не має.

На думку колегії суддів, вказані обставини, у сукупності з іншим, вказують на небажання обвинуваченого ОСОБА_6 вести законослухняний спосіб життя та, відповідно, спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Окрім того, застосувавши при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України, та призначивши обвинуваченому за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, а в подальшому - звільнівши останнього від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд не врахував що положення ч.1 ст.75 КК України можуть бути застосовані у певних випадках при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Отже, є обґрунтованими доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі ст.ст.407, 409, 413, 420 КК України в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким обвинуваченому слід призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, а попередній вирок щодо ОСОБА_6 - Комунарського районного суду м.Запоріжжя, яким останнього засуджено за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки на підставі ст.75 КК України - виконувати самостійно.

Викладене узгоджується з положеннями п.23 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, у разі коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа №760/26543/17), зокрема зазначено, що коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожен вирок, попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий вирок, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконується самостійно.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 01 вересня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.4 ст.185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4