Справа 359/4987/23 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1645/2024 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

15 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000676 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 жовтня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 жовтня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницький Київської області, громадянина України, українця, неодруженого, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:

14.02.2022 року вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.190 КК України;

13.04.2023 року вироком Київського апеляційного суду за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст. ст.71, 72 КК України;

05.04.2023 року вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області, з урахуванням змін відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 17.08.2023 року за ч.4 ст.185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців та 20 днів;

засуджено за ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років;

на підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом частково складання невідбутої частини покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року, з урахуванням змін згідно ухвали Київського апеляційного суду від 17.08.2023 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років і 1 місяць.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 28.03.2023 року, о 17 годині 59 хвилин, будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи у приміщенні торговельного залу магазину ТОВ «Фора», за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Київській Шлях, 90, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на відкрите викрадення чужого майна з корисних мотивів, відкрито заволодів пляшкою алкогольного напою: віски «Jack Daniel`s», об`ємом 0,7 літра, після чого ігноруючи численні вимоги та спроби працівника охорони вказаного закладу припинити його протиправну діяльність, залишив місце скоєння злочину та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Фора» матеріальної шкоди в розмірі 673 грн 31 коп.

Окрім цього, 28.03.2023 року, о 18 годині 34 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні торговельного залу магазину «Продукти» ТОВ «АГРОПРОМТОРГСЕРВІС-ЛТД», який розташований за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Шевченка, 6 Б, реалізуючи власний злочинний намір спрямований на відкрите викрадення чужого майна, відкрито заволодів: пляшкою «Captain Morgan Original Spiced Gold», об`ємом 0,7 літра, та пачкою цигарок «BOND синій 25 шт.», після чого втік з місця скоєння злочину та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АГРОПРОМТОРГСЕРВІС- ЛТД» матеріальної шкоди в розмірі 455 грн 15 коп.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування скарги вказав на те, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме не застосував положення ч.4 ст.70 КК України. Судом встановлено, що ОСОБА_8 до ухвалення оскаржуваного вироку було засуджено вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05 квітня 2023 року, з урахуванням змін відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 17 серпня 2023 року за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді 6 років 20 днів позбавлення волі. Враховуючи те, що злочини, за якими ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком вчинені обвинуваченим 28 березня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05 квітня 2023 року, відповідно, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суду необхідно було застосувати правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто ч.4 ст.70 КК України. Крім того, в оскаржуваному вироку вказано обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст.67 КК України - вчинення злочину повторно. Водночас, за ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Таким чином, суд першої інстанції всупереч вимогам закону, серед обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 вказав повторність, незважаючи на те, що дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.4 ст.186 КК України, а саме за ознакою повторності, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Просив вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно. Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання зазначеного покарання із покаранням, призначеним вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років і 1 місяць.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження, докази стосовно яких судом першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду не досліджувались і щодо яких не надійшло апеляційних скарг, апеляційним судом не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони ґрунтуються на вимогах закону.

Так, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, суд, за правилами ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднавши не відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року, з урахуванням змін згідно ухвали Київського апеляційного суду від 17.08.2023 року,та остаточно визначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років і 1 місяць, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що злочини, за якими ОСОБА_8 було засуджено даним вироком вчинені обвинуваченим до ухвалення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року.

Таким чином, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи остаточне покарання за даним вироком, суд повинний був керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України, а не положення ч.1 ст.71 КК України, які були застосовані судом.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Наведене указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

Приведення призначеного покарання за вироком від 30.10.2023 року у відповідність до вимог закону можливе шляхом застосування до призначеного вироком покарання положень ч.4 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів, із застосуванням принципу часткового складання покарань призначеного за ухваленим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року, з урахуванням змін згідно ухвали Київського апеляційного суду від 17.08.2023 року, що не вплине на остаточно призначене ОСОБА_8 покарання, про що порушене питання у апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.186 КК України за сукупністю злочинів, суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує його покарання - вчинення злочину особою повторно. Наведене указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 визнаний винним у грабежі, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, що відповідно до положень ч. 4 ст. 67 КК України, виключало можливість врахування цієї обставини при призначенні покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку шляхом виключення із мотивувальної його частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - вчинення злочину особою повторно. При цьому, колегія суддів зважає на те, що зміна вироку в частині виключення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого не вплине на покарання ОСОБА_8 призначене за ч.4 ст.186 КК України.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання шляхом приведення його у відповідність до вимог закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на «повторність», як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання зазначеного покарання із покаранням, призначеним вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років і 1 (один) місяць.

Врешті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

___________________ _______________________ ______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4