ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 455/844/16-к

провадження № 51- 3583 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000016, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, засудженого ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці Державної фіскальної служби, зі спеціальним званням - інспектор податкової та митної справи ІІ рангу, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та службовою особою правоохоронного органу, яка постійно здійснює функції представника влади та зобов`язана у службовій діяльності керуватись Конституцією України, Законом України «Про запобігання корупції» та своїми функціональним обов`язками, вчинив одержання неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища за таких обставин.

Так, 04 лютого 2016 року приблизно о 22:00 год ОСОБА_6 , будучи головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС, перебуваючи на своєму службовому місці в корпусі 8-9 пункту пропуску «Смільниця» Львівської митниці ДФС за адресою: с. Терло Старосамбірського району Львівської області, під час виконання службових обов`язків, при особистій зустрічі з ОСОБА_8 отримав від нього неправомірну вигоду в розмірі 200 (двісті) доларів США, що станом на 04 лютого 2016 року згідно офіційного курсу НБУ становило 5 140 грн, за нестворення штучних перешкод під час переміщення товарів через державний кордон України.

24 лютого 2016 року приблизно о 23:50 год ОСОБА_6 , працюючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС, перебуваючи на своєму службовому місці в корпусі 8-9 пункту пропуску «Смільниця» Львівської митниці ДФС за адресою: с. Терло Старосамбірського району Львівської області, під час виконання своїх службових обов`язків, при особистій зустрічі з ОСОБА_8 отримав від нього неправомірну вигоду у розмірі 300 (триста) доларів США, що станом на 24 лютого 2016 згідно офіційного курсу НБУ становило 8 100 грн, за нестворення штучних перешкод під час переміщення товарів через державний кордон України.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року вирок місцевого суду від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 з доповненням, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що не підтверджена належними та допустимими доказами передача заявником ОСОБА_8 грошей його підзахисному. Пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у зміненому обвинувальному акті є суперечливим, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 291 КПК України. Заявник ОСОБА_8 , будучи свідком у даній справі, не допитувався у судовому засіданні, оскільки помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , проте місцевий суд у вироку про це не зазначив.

Вказує, що відомості, які були внесені до ЄРДР, не відповідають за своїм змістом викладеним у заяві ОСОБА_8 від 25 січня 2016 року про вчинене кримінальне правопорушення фактам, оскільки заявник просив притягнути до відповідальності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а не ОСОБА_6 , щодо якого ніяких відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення у заяві не містилось, що є порушенням ст. 214 КПК України.

Вважає, що внесення відомостей в ЄРДР за №0000016 від 25 січня 2016 року та подальше здійснення досудового розслідування стосовно ОСОБА_6 вчинене з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева».Вказує, що: протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08 лютого 2016 року; картка пам`яті micro SD 8 GB № 14/191/12-431т; компакт-диск DWR-R № 14/191/12-432; стенограма відеозапису зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 30 січня 2016 року; стенограма відеозапису зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 04 лютого 2016 року; картка пам`яті micro SD 8 GB № 14/191/12-439т; компакт-диск DWR -R № 14/191/12-438 т; картка пам`яті micro SD 8 GB № 14/191/12-444т; компакт-диск DWR-R № 14/191/12-43 8т є недопустимими доказами, оскільки отримані не у процесуальний спосіб.

Також вказує, що вказані компакт-диски не є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації, а тому розміщені на них відеоматеріали теж не можуть бути визнані допустимими доказами.

Зазначає, що НСРД було проведено за межами території України з порушенням встановленої законом процедури, оскільки прикордонний пункт знаходиться на території Республіки Польща.

Зазначає, що кваліфікація дій при внесенні відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України є штучно обтяженою, оскільки саме така кваліфікація дала підстави для проведення негласних слідчих(розшукових) дій відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України.

ОСОБА_6 у суді першої інстанції обвинувачувався за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, проте таке обвинувачення ґрунтується на доказах, які отримані в результаті проведення щодо нього НСРД за вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів. Вважає це грубим порушенням вимог КПК України, що тягне за собою визнання доказів недопустимими.

Вказує, що досудове розслідування в рамках кримінального провадження здійснене неуповноваженими на те особами та з порушенням підслідності проведення досудового розслідування, стороною обвинувачення не надано суду та не відкривалося стороні захисту рішення Генеральної прокуратури України, яким на військову прокуратуру Львівського гарнізону Західного регіону України було б покладено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні М0000016 від 25 січня 2016 року.

Стверджує, що з наданих стороною обвинувачення постанов та протоколів убачається, що відеоконтроль особи 04 лютого 2016 року проводився на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_11 №0182т від 28 січня 2016 року, при цьому така ухвала постановлена стосовно ОСОБА_9 , оскільки досудове розслідування здійснювалось по факту вчинення інспектором митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС України ОСОБА_12 та військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_10 кримінального правопорушення.

Зазначає, що стороною обвинувачення суду не надано і відсутні в матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення ОСОБА_8 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії.

Слідчим та прокурором порушено право на захист ОСОБА_6 під час затримання, оскільки не було негайно повідомлено центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги та не надано захисника. Також, вважає недопустимим доказом протокол обшуку від 02 березня 2016 року.

Крім того захисник вказує на те, що протоколи про результати проведення НСРД було складено з порушенням строків, визначених приписами ст. 252 КПК України, внаслідок чого ці докази мають бути визнані недопустимими.

Вважає, що порушено ч. 6 ст. 246 КПК України, оскільки у матеріалах провадження відсутнє рішення керівника відповідного оперативного підрозділу про залучення співробітника спецпідрозділу БКОЗ Управління СБ України у Львівській області капітана ОСОБА_13 , а також відсутні інші документи, які б відповідно до вказаних норм закону підтверджували, що саме ОСОБА_13 є уповноваженою особою щодо виконання доручення прокурора у цьому кримінальному провадженні. А отже, всі проведені НСРД здійснені неуповноваженою особою.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурор ОСОБА_14 вказує про безпідставність доводів сторони захисту, у зв`язку з чим просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив щодо задоволення касаційної скарги сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, ґрунтуються на детально наведених у вироку доказах, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив і правильно оцінив.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 підтверджується такими доказами: показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які пояснювали, що під час перетину в лютому 2016 року кордону в напрямку України оформлення заявника ОСОБА_8 здійснював працівник митниці ОСОБА_6 ; рапортом ОСОБА_13 ; заявою ОСОБА_8 про вчинення злочину від 25 січня 2016 року; протоколами за результатами проведення НСРД від 08 лютого і 03 березня 2016 року та додатками до них у вигляді дисків з відео- та аудіозаписами; стенограмами відеозаписів від 04 та 24 лютого 2016 року; протоколами ідентифікації грошових коштів від 04 та 23 лютого 2016 року; регламентом Львівської митниці ДФС, затвердженим наказом Львівської митниці ДФС від 05 січня 2015 року № 01, згідно якого у розділі V пункті 5.1 зазначено, що взаємодія органів ДФС за напрямками розслідування кримінальних проваджень здійснюється відповідно до норм, передбачених КПК України, іншими нормативно-правовими актами та розпорядчими документами ДФС; положенням про відділ митного оформлення № 2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФСУ, затвердженого 27 липня 2015 року, згідно якого зазначений відділ функціонує в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Смільниця-Кросценко» за адресою: Львівська область, Старосамбірський район, с. Терло.

Сторона захисту стверджувала в судах про недопустимість доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вину ОСОБА_6 , з підстав отримання їх з порушенням встановленого КПК України порядку проведення процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суди попередніх інстанцій перевіряли доводи захисту щодо недопустимості фактичних даних, отриманих з істотними порушеннями КПК України.

Місцевий суд, проаналізувавши всі досліджені у справі докази та надавши оцінку кожному з них в їх сукупності та взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Апеляційний суд, за результатами розгляду апеляційної скарги дійшов висновку про те, що сторона захисту, порушуючи питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК України, не навела даних щодо істотного порушення прав обвинуваченого та впливу порушень КПК України на достовірність отриманих доказів.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено та обвинувачений є винним у вчиненні цього правопорушення.

Це питання було вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії події.

В рішеннях судів першої і апеляційної інстанцій наведені переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів та вважає, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 368 КК України.

Що стосується доводів захисника в частині того, що НСРД було проведено за межами території України з порушенням встановленої законом процедури, оскільки прикордонний пункт знаходиться на території Республіки Польща, то вони є неспроможними з огляду на таке.

Так, відповідно до Положення про відділ митного оформлення № 2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФСУ, затвердженого 27 липня 2015 року, зазначений відділ функціонує в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Смільниця- Кросценко». Юридична адреса вказаного пункту є с. Терло Львівська область (корпус 8-9), а фактична адреса с. Кросценко Республіка Польща, де розташовані приміщення для здійснення митного оформлення та прикордонного контролю із державними знаками України (прапор України, державний герб України), у яких свою службову діяльність здійснюють працівники правоохоронних органів - Львівської митниці ДФС України та військовослужбовці ІНФОРМАЦІЯ_3 , які носять установлений чинним законодавством України формений одяг, виконують свої службові обов`язки від імені держави Україна. Крім того, уповноваженими державними органами України у вказаному пункті пропуску встановлені відповідні режими пропуску (наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 28 від 15 березня 2018 року про режим в пункті пропуску «Смільниця - Кросценко» та зони прикордонного контролю).

Таким чином, територія митного поста «Смільниця-Кросценко» Львівської митниці ДФС України, на якій здійснювали свою службову діяльність службові особи правоохоронних органів України, перебуває під юрисдикцією України та на вказану територію поширюється законодавство України.

Окрім цього, дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на території відділу митного оформлення № 2 митного поста «Смільниця» підтверджується розтаємненими та відкритими стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України ухвалами Апеляційного суду Львівської області № 52т, № 53т, № 54т від 19 лютого 2016 року та № 27т від 28 січня 2016 року.

Доводи захисника про те, що докази здобуті в ході проведення досудового розслідування є недопустимими, оскільки відомості, які внесені в ЄРДР, не відповідають за своїм змістом заяві про вчинення кримінального правопорушення від 25 січня 2016 року, а досудове розслідування проводилось неуповноваженими особами, перевірялися судами попередніх інстанцій та не знайшли свого підтвердження.

Так, у заяві про вчинення злочину міститься інформація про вчинення кримінального правопорушення військовослужбовцем ДПС України ОСОБА_10 та працівником ДФС України ОСОБА_9 , після чого проведено НСРД, в результаті яких отримано інформацію про причетність до вчиненого злочину головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС України ОСОБА_6 . Військова прокуратура Львівського гарнізону (на той час) невідкладно звернулась до слідчого судді та отримала дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_6 та інших фігурантів цього кримінального провадження.

Отже, порушень приписів ч. 5 ст. 214 КПК України судами не встановлено. З таким висновком погоджується й колегія суддів.

Твердження захисника про те, що не було підстав для проведення НСРД, оскільки ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, яке не є тяжким або особливо тяжким злочином, є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості до ЄРДР були внесені на підставі заяви ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України, після чого розпочалося досудове розслідування, в рамках якого ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення НСРД, що не є порушенням вимог ст. 246 КПК України.

Обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 був скерований до суду із кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 368 КК України і тільки під час судового розгляду за встановлених судом нових фактичних обставин стороною обвинувачення було змінено кваліфікацію дій ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 368 КК України. Обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Вказане свідчить про те, що НСРД проводилося в рамках внесених відомостей за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Отже, підстав для визнання доказів недопустимими немає.

Що стосується доводів сторони захисту щодо проведення досудового розслідування неуповноваженими особами, то колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Таким чином досудове розслідування проводилось відповідними слідчими доти, доки прокурор не визначив іншу підслідність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно постанови від 01 березня 2016 року військовим прокурором Львівського гарнізону ОСОБА_19 було доручено здійснювати досудове розслідування слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області, згідно постанови від 28 березня 2016 року заступником військового прокурора Західного регіону ОСОБА_20 було доручено здійснювати досудове розслідування слідчим військової прокуратури Львівського гарнізону, у зв`язку з чим матеріали кримінального провадження були передані з органу досудового розслідування МВС України до органу військової прокуратури, а також згідно постанови заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора ОСОБА_21 про визначення підслідності кримінального провадження від 26 квітня 2016 року підслідність у кримінальному провадженні № 0000016 від 25 січня 2016 року визначена за слідчими військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону.

Що стосується тверджень захисника про визнання недопустимими доказами результатів негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ухвали суду про дозвіл на проведення НСРД стороні захисту під час досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК України не відкривались, то вони є безпідставними.

Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України: прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження 14 листопада 2018 року під час судового розгляду прокурором були відкриті ухвали Апеляційного суду від 28 січня та 19 лютого 2016 року, якими надавались дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 та ОСОБА_9 . Згідно позиції, яка міститься у постанові Верховного Суду від 17 вересня 2019 року справа № 285/3351/13-к, а саме, що не відкриття ухвал, якими надано дозвіл на проведення НСРД до моменту передачі кримінального провадження до суду, не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказам. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД як доказів.

Доводи захисника про те, що НСРД проводилися неуповноваженою особою (оперативним підрозділом БКОЗ Управління СБ України у Львівській області), перевірялися судами попередніх інстанцій та визнані безпідставними.

Так, відповідно до ст. 8 Закону України № 2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено права оперативних підрозділів, які, окрім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право, серед іншого, проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь; негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, чи одержувати розвідувальну інформацію, у тому числі шляхом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи згідно з положеннями статті 267 КПК України; з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених статтями 305, 307, 309, 311, 318, 321, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 КК України, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь; здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 КПК України; здійснювати спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-. відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 КПК України.

Судом першої інстанції досліджено доручення № 110г від 23 лютого 2016 року та № 114т від 23 лютого 2016 року, яким процесуальним прокурором в порядку ст. 36 КПК України було доручено проведення НСРД у даному кримінальному провадженні оперативному підрозділу ГВ БКОЗ Управління СБ України у Львівській області.

Щодо доводів захисту про недопустимість відео-, аудіозаписів за результатами проведення НСРД, то суди попередніх інстанцій визнали їх неспроможними з наведенням обґрунтованих мотивів, які касаційний суд вважає переконливими.

Колегія суддів щодо оцінки таких доводів виходить із того, що аудіо-, відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 99 КПК України.

Відповідно до приписів ст. 99 цього Кодексу документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. За приписами ч. 3 цієї статті оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року в справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878кмо21) розтлумачено порядок оцінки електронного доказу та його допустимості. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Відповідно до приписів ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, де матеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Отже, безпідставними є твердження захисника про недопустимість як доказів компакт-дисків DVD-R №14/191/12-432т, DVD-R №14/191/12-438т і DVD-R №14/191/12-470т через те, що вказані оптичні носії не є первинними носіями інформації. Доводи сторони захисту не спростовують висновків судів попередніх інстанцій про допустимість оптичних дисків DVD-R №14/191/12-432т, DVD-R №14/191/12-438т і DVD-R №14/191/12-470т з відображеними на них електронними документами аудіо-, відеозаписів, отриманих під час НСРД, наданих суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України.

Згідно матеріалів провадження, диски з відповідними записами слідчий отримав від ГВ БКОЗ СБУ у Львівській області, дослідив їх та в процесуальний спосіб, приєднав до матеріалів кримінального провадження. Диски були виготовлені спеціалістами СП БКОЗ УСБУ у Львівській області, тому в розумінні ч. 4 ст. 99 КПК України аудіо-, відеофайли НСРД є оригіналами електронного документу.

Таким чином, зміст матеріалів кримінального провадження спростовує твердження сторони захисту про недотримання, в контексті приписів КПК, як порядку виготовлення протоколів НСРД і додатків до них, так і долучення їх до матеріалів справи.

За приписами ч. 1 ст. 256 КПК України протоколи НСРД, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Гарантією захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні

є встановлені ст. 266 КПК України вимоги про те, що технічні засоби, застосовані під час проведення НСРД, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

За наявності відповідних підстав первинні носії інформації та технічні засоби,

за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.Необхідність дослідження первинного електронного документу (цифрового файлу) може виникнути у разі наявності обґрунтованих сумнівів в достовірності інформації (ознак зміни чи втручання до змісту файлу).

Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження. Твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіо-, відеозаписів, недостовірності відображеної на них інформації, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів чи переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Об`єктивних даних про такі факти суду стороною захисту не надано.

Згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК України НСРД є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок відповідає позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеній в постановах від 07 жовтня 2020 року (справа № 725/1199/19), від 20 травня 2020 року (справа № 585/1899/17), від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19).

Відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440 (в редакції, чинній на момент здійснення процесуальних дій), до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Отже, право обмеження стосовно розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів за відповідними дорученнями оперативним підрозділом СБУ.

Не зазначення в протоколах НСРД технічних засобів, які використовувалися під час проведення НСРД, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказів протоколів НСРД та доданих до них DVD-R дисків, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК України, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, вони походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом, у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних.

Що стосується тверджень сторони захисту про визнання недопустимими протоколів за результатами проведення НСРД з підстав їх виготовлення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК України, то колегія суддів відхиляє такі доводи як необґрунтовані.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.

Водночас, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує порядок кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Втім, таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки.

Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу НСРД та врахувати їх результати під час підготовки захисту за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів як доказів в порядку ст. 290 КПК України, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК України. Отже, вказане порушення не впливає на загальний висновок суду про допустимість як доказів протоколів, складених за результатами НСРД.

Що стосується доводів захисника про те, що протокол обшуку від 02 березня 2016 року є недопустимим доказом та він не може бути покладений в основу доведеності винуватості ОСОБА_6 , то колегія суддів зазначає про таке.

З матеріалів провадження вбачається, що вказаний протокол обшуку був досліджений місцевим судом лише в частині вилучених речових доказів, долю яких судом було вирішено в порядку ст. 100 КПК України. Будь-якого доказового значення у висунутому ОСОБА_6 обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України даний протокол не має.

Колегією суддів також не встановлено підстав для визнання недопустимим доказом протоколу затримання особи від 03 березня 2016 року, підозрюваної у вчиненні злочину, оскільки було порушено право ОСОБА_6 на захист.

Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що затримання ОСОБА_6 відбувалося за участю захисника ОСОБА_23 , про що свідчить його особистий підпис. При цьому, ознайомившись з викладеними в протоколі підставами затримання та правами і обов`язками затриманого, затриманий ОСОБА_6 підписав протокол, де власноруч зазначив, що клопотань та зауважень до протоколу не має. Отже колегія суддів не вбачає порушень права на захист ОСОБА_6 .

У касаційних скаргах містяться також інші доводи захисту, які не потребують детального аналізу Верховного Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. Суд касаційної інстанції зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення ( рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії» заява № 303-A, § 29, від 09 грудня 1994 року; рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, § 58, від 10 лютого 2010 року).

Апеляційний розгляд проведено з дотриманням приписів статей 404, 405 КПК України. При цьому, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги захисника, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і підстави, з яких зазначену апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Отже, з огляду на те, що не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. Підстави для закриття кримінального провадження згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3