В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000567

за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.03.2017 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого 21.02.2020,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 129, ч. 4 ст. 185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2023 року ОСОБА_6 засуджений:

-за ч. 1 ст. 129 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

-за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_6 строк тримання під вартою з 25.06.2023 по день звільнення із ДУ "Миколаївський слідчий ізолятор" з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 9 820,00 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_10 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 вважати засудженим:

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 1 ст. 129 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_10 зазначив, що суд першої інстанції у вироку висновки щодо визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів й можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням належним чином не обґрунтував.

На думку апелянта, суд належним чином не оцінив, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.03.2017 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, покарання відбував реально. Але це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків, та знову вчинив корисливі злочини та злочин проти життя та здоров`я особи.

Зазначив, що не оцінено судом й усі обставини вчинення кримінальних правопорушень, їх підвищену суспільну небезпеку. Так, ОСОБА_6 в умовах воєнного стану, повторно вчинив дві крадіжки із салонів автомобілів, а при спробі вчинити третю - погрожував вбивством потерпілому та намагався спричинити йому ножом удари.

На думку апелянта, це свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, його готовність завдати шкоду здоров`ю потерпілого задля задоволення своїх корисливих потреб чи задля уникнення відповідальності за вчинені злочини.

Вважає, що така обставина, як щире каяття, що визнана судом пом`якшуючою покарання, а відповідно й підставою для звільнення від відбування покарання, не підтверджена матеріалами провадження й не вмотивована у вироку.

Просить врахувати, що обвинувачений ОСОБА_6 ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо. Вважає доводи суду щодо участі обвинуваченого у догляді за матір`ю в обґрунтування можливості його звільнення від відбування покарання необґрунтованими, адже остання не є особою похилого віку або інвалідом, а у вироку відсутні посилання на відповідні медичні висновки щодо необхідності стороннього догляду за вказаною особою.

Позиції інших учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 в запереченнях на апеляційну скаргу вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

25.06.2023 приблизно о 04:40 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу ЗОШ №40, розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Металургів, 97, підійшов до потерпілого ОСОБА_8 , який виявив його під час пошкодження належного йому транспортного засобу, та умисно почав висловлювати у його бік погрози вбивством, при цьому тримав у руці ніж, яким розмахував перед ОСОБА_8 , наблизившись впритул та намагався нанести удари ножом. Дані дії ОСОБА_8 сприйняв реально, внаслідок чого ОСОБА_6 викликав у нього почуття тривоги, непокою і страху за життя, побоювання реальності здійснення цієї погрози.

Крім того, 25.06.2023 в ранковий час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, шляхом віджиму автомобільних дверей автомобілю марки «ВАЗ» моделі «21086» з р/н НОМЕР_1 , викрав майно з вказаного автомобіля на загальну суду 2042,86 грн, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 25.06.2023 в ранковий час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №289 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, шляхом розбиття скла автомобільних дверей автомобілю марки «ЗАЗ» моделі «1102» з р/н НОМЕР_2 , викрав майно з вказаного автомобіля на загальну суму 2425 грн, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:

- у погрозі вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 129 КК України;

- у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, в умовах воєнного стану та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Потерпілий ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Інші потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , належним чином повідомлені про дату та час апеляційного розгляду, але до суду не з`явилися, про причини неявки не повідомили. Їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційні скарзі прокурора доводи, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у погрозі вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, є правильними. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 129 та ч. 4 ст. 185 КК України.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , визначеного остаточно на підставі ч.1 ст. 70 КК України, та у частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, то вони є обґрунтованими з огляду на таке.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, повне відшкодування шкоди шляхом повернення майна, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, його молодий вік, а також участь ОСОБА_6 у догляді за своєю матір`ю - ОСОБА_13 1981 року народження, яка має ряд важких захворювань. Обставиною, яка пом`якшує покарання визнано щире каяття. Обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в межах санкцій ч. 1 ст. 129, ч. 4 ст. 185 КК України.

Призначене покарання за кожною статтею КК, на переконання апеляційного суду, є необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Вирок в цій частині прокурором не оспорюється, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено за ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зазначеною нормою закону при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд, передбачено кілька принципів визначення покарання, а саме: шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У даному кримінальному провадженні, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції не навів жодних аргументів щодо застосування саме цього принципу призначення покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції повною мірою не врахував, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.03.2017 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, покарання відбував реально. Але це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків, та знову вчинив корисливі злочини та злочин проти життя та здоров`я особи.

Не оцінено судом й усі обставини вчинення кримінальних правопорушень, їх підвищену суспільну небезпечність. Так, ОСОБА_6 в умовах воєнного стану, повторно вчинив дві крадіжки із салонів автомобілів, а при спробі вчинити третю - погрожував вбивством потерпілому та намагався спричинити йому ножом удари.

Отже, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупність кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, та обираючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Тому є слушними доводи прокурора про необхідність застосування іншого принципу призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень, а саме повного складання призначених покарань.

Також апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на таке.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Так, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, наведені вище дані про особу обвинуваченого, а також обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання та дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Хоча ОСОБА_6 визнав вину у вчиненні злочинів, але відсутні підстави вважати, що він висловив щире каяття, оскільки воно проявляється не тільки у визнанні вини обвинуваченим. Із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась.

Натомість матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 знову вчинив кримінальні правопорушення, у тому числі тяжкі.

Дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд першої інстанції взагалі не мотивував рішення в цій частині, не врахував, що ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення тяжкого злочину та відбував покарання реально не зробив належних висновків, та знову вчинив корисливі злочини та злочин проти життя та здоров`я особи.

Окрім того, ОСОБА_6 ніде не працював, за місцем проживання характеризується негативно. Вищенаведене на переконання апеляційного суду, свідчить, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ним способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує.

Висновки суду першої інстанції щодо участі обвинуваченого ОСОБА_6 у догляді за матір`ю ОСОБА_13 1981 року народження, в обґрунтування можливості його звільнення від відбування покарання є необґрунтовані, адже остання не є особою похилого віку або інвалідом, а у вироку відсутні посилання на відповідні медичні висновки щодо необхідності стороннього догляду за вказаною особою.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки це рішення прийнято без врахування вищевказаних обставин.

Апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не сприятиме його виправленню.

З урахуванням наведеного, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, із ухваленням нового вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції прийнято рішення про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, обвинуваченому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати у строк покарання строк його перебування під вартою з 25.06.2023 по 07.09.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим:

- за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 1 ст. 129 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання покарання визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Початок строку відбування ОСОБА_6 покарання рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку, зарахувавши ОСОБА_6 на підставі ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 25.06.2023 по 07.09.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14