ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/423/24 Справа № 183/8006/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000561, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утримання малолітню дитину, військовослужбовця, старшого стрільця 3 мотопіходного відділення 2 мотопіходного взводу 5 мотопіходної роти 2 мотопіходного батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним за наступних обставин.

22.03.2022 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від № 66 старшого солдата ОСОБА_6 військовослужбовця за призивом по мобілізації, зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду старшого стрільця 3 мотопіходного відділення 2 мотопіходного взводу 5 мотопіходної роти 2 мотопіходного батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Таким чином, старший солдат ОСОБА_6 в розумінні вимог ст. ст. 18, 19, 22, 401, диспозиції ст. 407 КК України є військовослужбовцем, тобто суб`єктом вказаного злочину та останньому було достеменно відомо про умови несення військової служби у час воєнного стану.

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за призивом під час мобілізації старший солдат ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 14 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

Проте старший солдат ОСОБА_6 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку проходження військової служби за наступних обставин.

Так, у зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України військова частина НОМЕР_1 виконує завдання за призначенням на території Дніпропетровської області.

31 січня 2023 року старший солдат ОСОБА_6 усвідомлюючи реальну можливість участі у веденні бойових дій, вирішив не виконувати свої обов`язки щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у військовій частині НОМЕР_1 .

Приблизно о 08 годині 00 хвилин 31 січня 2023 року, старший солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом по мобілізації, на особливий період та проходячи її в посаді старшого стрільця 2 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 5 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від військової служби, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закон України «Про оборону України», ст. 1 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої службі Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів, начальників та без важних причин, самовільно залишив місце служби - місце постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою АДРЕСА_2 (більш детальна адреса не підлягає розголошенню в умовах воєнного стану) та проводив час на власний розсуд, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його із виконанням обов`язків військової служби та був незаконно відсутній на службі до 27 червня 2023 року коли старший солдат ОСОБА_6 самостійно прибув до Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Феодосіївська, 2, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військовослужбовцем військової частини, вчинене в умовах воєнного стану.

В апеляції:

- захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим та виправдати за ч. 5 ст. 407 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, суд розглянув справу за відсутності захисника. Відтак, судом порушено істотно статті 48, 50-51 КПК України, оскільки обвинувачений був позбавлений можливості захищати себе за допомогою професійного адвоката.

Крім цього зазначає, що в своїх пояснення ОСОБА_6 показав на те, що його відпустили з території військової частини за усним дозволом старшого сержанта ОСОБА_9 для протезування зубів. І вже наступного дня 01.02.2023 року він прибув на територію військової частини, однак його не впустили та повідомили про те, що він у СЗЧ.

Вказує, що вже наступного дня ОСОБА_6 перебував на КПП військової частини де його не перепустили через втрату документів під м. Бахмут та сказали, що він зареєстрований, як такий, що самовільно залишив частину.

Також зазначає, що судом порушено правила підсудності, оскільки в вироку зазначено, що в подальшому обвинувачений проводив час за місцем проживання в селі Малинівка Глобинського району. Відтак, якщо брати до уваги таке твердження обвинувачення та суду, місцем скоєння злочину є Глобинський район, а тому справа мала розглядатися не Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області, а Глобинським районним судом Полтавської області.

Окрім цього захисник звертає увагу, що при ухваленні вироку судом допущено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд серед іншого не врахував, що обвинувачений має значні заслуги перед державою, брав участь в бойових діях під м. Бахмут та інших гарячих місцях де відбувались тяжкі бої з російськими загарбниками, отримував поранення, але повертався в стрій, має численні грамоти від командування, має одну дитину на утриманні, а також дружину, яка перебуває в стані вагітності.

Також захисник вказує, що суд не обґрунтував, чому саме призначив покарання без застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор вказує, що судом у судовому засіданні було роз`яснено право обвинуваченого мати захисника, в тому числі залученого судом на безоплатній основі, але обвинувачений ОСОБА_6 від послуг захисника відмовився добровільно, без примусу, що підтверджується аудіозаписом та журналом судового засідання. Більше того, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Також вважає, що сторона захисту помилково посилається на те, що при розгляді кримінального правопорушення порушено правила підсудності, оскільки згідно з ч. 1 ст. 32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. Місцем вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, є територія дислокації підрозділу військової частини, яку він залишив, будучи зарахованим до списків особового складу цієї військової частини та перебуваючи на посаді в цьому підрозділі на той час, коли він її залишив, припинивши при цьому виконувати службові обов`язки, ввірені йому за посадою та передбачені ст. ст. 11, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Відтак, кримінальне правопорушення вчинено на території, яка знаходиться у межах територіальної юрисдикції Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, а, отже, підсудність не порушено.

Заслухавши захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти апеляції захисника, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Як вбачається з вироку суду та журналу судового засідання від 31 серпня 2023 року, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, у зв`язку з чим, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Також, суд належним чином роз`яснив сторонам, що вони будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, які ніким не оспорюються, та з`ясував, що усі учасники судового процесу правильно розуміють зміст цих обставин, переконався у добровільності їх позиції, що підтверджується аудіозаписом технічної фіксації вищевказаного судового засідання.

За наведених обставин, рішення суду в частині фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, з огляду на визначений порядок розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не може бути оскаржене в апеляційному порядку, а тому доводи захисника в цій частині не перевіряються.

Що стосується зауважень захисника стосовно того, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності захисника, чим порушив право ОСОБА_6 на захист, то вони не є слушними, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 31 серпня 2023 року, обвинуваченому були роз`яснені його права, зокрема і право на захист, проте останній повідомив, що буде захищати себе самостійно.

За таких обставин, не можна стверджувати, що при ухваленні вироку було порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.

Зауваження захисника стосовно порушення правил підсудності, оскільки місцем скоєння злочину є Глобинський район, а тому справа мала розглядатися не Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області, а Глобинським районним судом Полтавської області, не є прийнятними, оскільки місцем вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину, є територія військової частини, яку залишив ОСОБА_6 , яка знаходиться у межах територіальної юрисдикції Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, а тому, з огляду на вимоги ст. 32 КПК України, підсудність даного кримінального провадження не була порушена.

При цьому також не є переконливими доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 менш суворого покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням яких є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема 75 КК України, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону та врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, безпосередньо приймав участь в зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської областей по захисту незалежності й територіальної цілісності України, є учасником бойових дій.

В той же час, суд першої інстанції було враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби, за місцем служби характеризується негативно.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, без звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З таким видом і розміром призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання є достатнім для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України, щодо запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень та не є занадто суворим, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі.

За загалом вище наведеного, підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не знаходить.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З врахуванням наведеного, призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для пом`якшення покарання, як на це вказує захисник, колегія суддів не вбачає.

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000561, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4