Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

4 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000410 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Апеляційного суду Київської області від 05.11.2013

за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23.12.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного цим вироком, зараховано відбуте повністю покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.08.2021.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.08.2021, більш суворим, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Також прокурор просить згідно з ст.72 КК України зарахувати в строк остаточно призначеного покарання повністю відбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.08.2021.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ч.4 ст.70, ст.75 КК України, оскільки не призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Посилаючись на приписи ч.4 ст.70 КК України та висновок про застосування норми права у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, вказує, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.ч.1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу. При цьому суд на підставі ч.4 ст.70 КК України не вправі змінювати покарання, призначене за попереднім (першим) вироком за окремий злочин і не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному випадку діє юридична презумпція законності та обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України. І для призначення остаточно покарання на підставі цієї норми за сукупністю кримінальних правопорушень мають значення саме призначені попередніми вироками покарання, а не їх відбуття, яке є визначальним при застосування положень ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Встановлено, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.08.2021 ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України на 3 місяці арешту, тобто до покарання, яке належить відбувати реально. Оскільки кримінальні правопорушення у цьому кримінальному провадженні вчинені 11.07.2021 та 16.07.2021, тобто до постановлення вказаного раніше вироку, то суд повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, яке також належить відбувати реально. Проте суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню. За аналогічних обставин, як стверджує прокурор, суд не мав права застосовувати ст.75 КК України і звільняти ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, призначивши покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість. При цьому суд, обираючи принцип призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, повинен був врахувати, крім даних про особу винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, кількість кримінальних правопорушень, що входять у сукупність, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо. В резолютивній частині вироку суд не вказав, який принцип застосовує при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України і не зарахував у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді арешту на строк 3 місяці за правилами ст.72 КК України, тобто знову ж таки не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

11 липня 2021 року близько 2 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поруч із земельною ділянкою АДРЕСА_3 , помітив автомобіль "ВАЗ-2107" д/н НОМЕР_1 . Реалізуючи умисел на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 відчинив двері водія та сів у салон, де виявив ключ запалення, за допомогою якого завів двигун та розпочав рух. В подальшому ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а транспортним засобом розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 , у користуванні якого був цей автомобіль, матеріальної шкоди.

Крім того, 11 липня 2021 року о 2 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поруч із земельною ділянкою АДРЕСА_3 , реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до господарського приміщення на неогородженій території домоволодіння та через незачинені двері проник всередину, звідки таємно викрав електроінструменти, а саме: акустичну колонку "T&G TG 125", електролобзик "750 WT Дніпро-М JS-110S", електрорубанок "710WTEXPERT MIB-YH8-82x2", шліфувальну машинку кутову "1400 WT FORTE EG 14-125 L", компресор "EXPERT BFL-24L", велосипед "Comanche Pony" гірський, тример "GT 35180P", які належали потерпілому ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 8 743 гривень 10 копійок.

Крім того, 16 липня 2022 року, більш точний час не встановлений, ОСОБА_7 , знаходячись поруч із земельною ділянкою АДРЕСА_4 , реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до господарського приміщення на неогородженій території домоволодіння та через незачинені двері проник всередину, звідки таємно викрав ноутбук "НР" і дві акустичні колонки "EMIX", які належали потерпілому ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 5 513 гривень 34 копійки.

Крім того, 16 липня 2021 о 18 годині між ОСОБА_7 , який знаходився за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_3 , і його бабусею ОСОБА_11 виник конфлікт. Під час конфлікту ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, підійшов до столу, поряд з яким стояла ОСОБА_11 та її чоловік ОСОБА_12 , взяв мобільний телефон "Samsung" і, не реагуючи на вимогу ОСОБА_11 повернути його, залишив місце вчинення злочину. У подальшому ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 290 гривень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно; за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення; та за ч.2 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, - є вірною.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини, особу винного, який є судимим, має на утриманні малолітню дитину, працює, негативних характеристик за місцем проживання не має, добровільно відшкодував завдану злочинами шкоду, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, які його обтяжують, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строки, встановлені відповідними санкціями.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_7 такого ж покарання, як його призначив суд першої інстанції, як за кожен злочин окремо, так і за їх сукупністю на підставі ч.1 ст.70 КК України, доводи про призначення явно несправедливого через м`якість покарання є безпідставними.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, враховуючи викладені раніше обставини, його відношення до вчиненого, а також думку потерпілих, які є сусідами та бабусею обвинуваченого, і подали до суду заяви з проханням призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі. На користь такого висновку свідчить і те, що з часу вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень минуло майже два роки, протягом яких поведінка ОСОБА_7 не викликає жодних нарікань.

Наявність у обвинуваченого судимості не може бути в даному випадку перешкодою для такого рішення суду першої інстанції.

Отже, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що cуд неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що виразилось у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, заслуговують на увагу.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому за судовою практикою, зокрема, роз`ясненнями у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003 у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічний висновок про застосування норми права міститься і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, на яку посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Як зазначено в цій постанові, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі цієї норми передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст.24 КПК України) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч.2 ст.21 КПК України).

Як встановив суд першої інстанції, вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.08.2021 ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України на 3 місяці арешту, який відбув 07.03.2023.

Однак суд, призначивши ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком, не застосовуючи принципи призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачені ч.1 ст.70 КК України, в резолютивній частині вироку вказав про зарахування на підставі ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за даним вироком, відбуте повністю покарання за попереднім вироком, що є неправильним, і на це обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Враховуючи те, що призначене попереднім вироком покарання ОСОБА_7 відбув реально, у той час як від відбування покарання, призначеного цим вироком, він звільнений, принципи призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у даному випадку не можуть бути застосовані. А тому вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25.08.2021 і даний вирок належить виконувати самостійно. Такий же висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах міститься в постанові колегії суддів Першої судового палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 27.03.2018 у справі № 754/2749/17, у відповідності з яким, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Аналогічний висновок про застосування норми права, проте, виходячи від зворотного, міститься і у вказаній раніше постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а саме, положень ч.4 ст.70 КК України, є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання шляхом виключення рішення про застосування положень ч.4 ст.70 КК України, і ухвалення рішення про самостійне виконання вироків.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку рішення про застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3