ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000004 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Маршинці Новоселицького району Чернівецької області, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з повною вищою освітою, одружений, непрацюючий, пенсіонер, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.27, ч.4 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 (три) роки;

за ч.3 ст.27, ч.3 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 (два) роки;

за ч.1 ст.171 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат, арештованого майна та цивільні позови.

ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він у серпні 2019 року (точний час та місце не встановлені), діючи з корисливих мотивів, з метою збагачення, організував вчинення злочинів, пов`язаних із заволодінням коштами Підгайцівської сільської ради, діяльність якої фінансувалася з державного та місцевого бюджетів, шляхом подання для оплати до підрозділів Державного казначейства України актів виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, КБ-3 із внесеними завідомо неправдивими (завищеними) відомостями про вартість матеріалів, використаних для будівельних робіт та вартість робіт, замовником яких виступало згадана сільська рада. Для реалізації свого задуму ОСОБА_9 , посягаючи на встановлені чинним законодавством України суспільні відносини у сфері господарської діяльності, розробив відповідний план злочинної діяльності.

Так, планом передбачалося укладення із Підгайцівською сільською радою договорів на проведення будівельних робіт з суб`єктами господарювання, які були б підконтрольні ОСОБА_9 .

З цією метою ОСОБА_9 , влаштувався на роботу в Підгайцівську сільську раду, де 21 січня 2019 року розпорядженням сільського голови ОСОБА_13 № 8 був прийнятий на посаду проектного менеджера, де займався розробкою проектно-кошторисної документації, підписанням із підрядниками первинних бухгалтерських документів форми Кб-2в, Кб-3.

Поряд із цим, останній, мав підшукувати пособників, які б погоджувалися зареєструвати на своє ім`я суб`єкта господарювання (фізичну особу підприємця) та виступити формальним засновниками та керівниками створеного ним суб`єкта підприємницької діяльності (фізичної особи підприємця), що здійснюватиме господарську діяльність, пов`язану із виконанням будівельних робіт на території Підгайцівської сільської ради. При цьому, ОСОБА_9 особисто або через підконтрольну особу мав використовувати банківські рахунки та печатки фізичної особи підприємця, перераховувати з поточних рахунків підконтрольного ФОП грошові кошти, оформляти документи бухгалтерського і податкового обліку та звітності.

Також, планом передбачалося внесення ОСОБА_9 , як фактичним власником створених ним суб`єктів підприємницької діяльності (фізичної особи підприємця), недостовірних відомостей в акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та КБ-3, які були завищені від фактично виконаної роботи. У подальшому зазначені акти для підпису мали передаватися підконтрольній ОСОБА_9 особі, яка мала здійснювати технічний нагляд за об`єктами будівництва і контролювати відповідність фактично виконаних робіт та використаних матеріалів, відомостям, вказаним в актах форми КБ-2в та КБ-3. Після підписання інженером з технічного нагляду зазначених підроблених актів, а також ОСОБА_14 , як замовником та головою Підгайцівської сільської ради, останні мали подаватись в управління Держказначейства Луцького району для перерахування коштів на розрахункові рахунки підконтрольних ОСОБА_9 суб`єктів господарювання. Після заволодіння зазначеними коштами ОСОБА_9 зі своїми спільниками планував використовували їх на цілі, не пов`язані із виконанням будівельних робіт на об`єктах, визначених у договорах з Підгайцівською сільською радою.

Розуміючи, що злочинний план може бути реалізовано лише шляхом залучення до його виконання службових осіб, які б, зловживаючи службовим становищем отримали б можливість до заволодіння коштами згаданої сільської ради, ОСОБА_9 , на початку січня 2018 року (точні час та місце не встановлені), не маючи наміру створювати чи придбати суб`єкт підприємницької діяльності на своє ім`я, призначати себе директором, залучив до виконання плану злочинної діяльності свою дружину ОСОБА_15 , яка не будучи обізнаною із злочинним планом свого чоловіка, а тому у змові із ним не перебувала, погодилась на пропозицію зареєструватись фізичною особою підприємцем (надалі ФОП ОСОБА_15 ) з державною реєстрацією за адресою: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 .

Після здійснення державної реєстрації ФОП ОСОБА_15 , не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, пов`язаною з будівництвом, виконанням робіт, наданням послуг, діючи в інтересах та виконуючи вказівки ОСОБА_9 відповідно до розробленого ним злочинного плану, 18 січня 2018 року відкрила у відділенні № НОМЕР_2 АБ «Укргазбанк» банківський рахунок фізичної особи-підприємця ОСОБА_15 за № НОМЕР_3 , та № НОМЕР_4 доступ до яких ОСОБА_15 надала ОСОБА_9 , який вподальшому використовував дані рахунки в незаконній діяльності.

Таким чином, ОСОБА_9 , організував реєстрацію та фактичне придбання суб`єкта підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_15 , з метою заволодіння коштами Підгайцівської сільської ради, виділених на проведення будівельних робіт, а також як фактичний власник суб`єкта господарської діяльності набув організаційно-розпорядчих функцій, тобто відповідно до вимог ч. 3 ст. 18 КК України являється службовою особою.

Поряд із цим, ОСОБА_9 в вересні 2019 року (точний час та місце не встановлено), запропонував приєднатися до злочинної діяльності особі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який будучи працівником ТзОВ «Тис», маючи кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду, щодо виконання технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд, тобто, будучи наділений за спеціальним повноваженням згаданого органу державної влади на виконання адміністративно-господарських функцій, надав згоду на спільне вчинення, відповідно до розробленого ОСОБА_9 плану, злочинів.

З цією метою, 09 вересня 2019 року, між Підгайцівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_13 та ТзОВ «Тис» укладено договір про надання послуг на здійснення технічного нагляду № 28, відповідно до умов якого Виконавець прийняв на себе зобов`язання щодо надання послуг на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом вулиці Підгаєцької (від перехрестя з автомобільною дорогою М19 довжиною 450м.) в с. Підгайці Луцького району Волинської області.

Відповідно до наказу директора ТзОВ «Тис» № 40 за 2019 рік, особу, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, призначено виконавцем технагляду по капітальному ремонту вулиці Підгаєцької (від перехрестя з автомобільною дорогою М19 довжиною 450м.) в с. Підгайці Луцького району Волинської області.

Відповідно до пункту 2.1 розділу 2 «права та обов`язки сторін» вказаного Договору, виконавець: здійснює технічний нагляд за всіма роботами на об`єкті протягом періоду їх виконання; контролює відповідність виконання будівельних робіт на об`єкті, застосування матеріалів, виробів, обладнання вимогам ДБН й інших нормативних документів. Терміново повідомляє Замовника по виявлені порушення та вимагає від підрядника їх усунення; приймає своєчасно міри і контролює усунення виявлених недоліків у кошторисній документації; контролює виконання підрядником вказівок і приписів технічного нагляду, своєчасність усунення ним дефектів та недоробок, виявлених під час прийомки робіт; негайно повідомляє замовника про виникнення обставин, які перешкоджають (можуть перешкоджати) належному виконанню своїх зобов`язань згідно з цим Договором, якщо такі трапилися.

Відповідно до підпункту в) пункту 2.2. розділу 2 «права та обов`язки сторін» вказаного договору, Моментом прийняття наданих послуг вважається дата підписання Замовником акта приймання виконаних підрядних робіт та КБ-3 (Довідка про вартість виконаних підрядних робіт).

Положеннями пункту 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11 липня 2007 року, передбачено що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: 1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; 2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; 3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; 4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; 5) зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

Пунктом 7 згаданого Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Таким чином, ОСОБА_9 , залучивши в якості пособника особу, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, отримав реальну можливість реалізувати розроблений план злочинної діяльності.

Так, в серпні 2019 року (точні час та місце не встановлено), діючи за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розробленого плану злочинної діяльності, умисно, з корисливих мотивів, маючи можливості, що виникли завдяки організації ним реєстрації та контролю над ФОП ОСОБА_15 , організував укладення від імені зазначеного суб`єкта господарювання з Підгайцівською сільською радою в особі голови Підгайцівської сільської ради ОСОБА_13 договір підряду № 255, відповідно до умов якого Підрядник зобов`язувався виконати роботи з капітального ремонту вулиці Підгаєцької (від перехрестя з автомобільною дорогою М19 довжиною 450м.) в с. Підгайці Луцького району Волинської області, за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів, відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Вартість робіт за договором підряду складала 1281653 грн. 60 коп. (без ПДВ).

Відповідно до пункту 9.1 розділу 9 «Виконання робіт» вказаного договору, постійний контроль і технічний нагляд за якістю виконаних Робіт та відповідністю їх умовам Договору здійснюється Замовником. Якщо виконані роботи не відповідають умовам Договору, діючим нормам і правилам, проектній документації, загальнообов`язковим положенням діючого законодавства, а також рішенням органів державної влади та місцевого самоврядування, вимогам і технічним умовам державних органів, комісією у складі уповноважених представників Замовника і Підрядника складається дефектний акт і роботи переробляються Підрядником в узгоджені Сторонами строки.

Відповідно до пункту 11.2 розділу 11 «Забезпечення якості» вказаного договору, підрядник здійснює вхідний та постійний технологічний контроль якості робіт, матеріалів та конструкцій.

Відповідно до пункту 11.3 розділу 11 «Забезпечення якості» вказаного договору, замовник зобов`язаний здійснювати контроль і технічний нагляд за належним виконанням Підрядником Робіт, не втручаючись при цьому в його діяльність, перевіряти якість матеріалів, що використовуються підрядником.

Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 «Порядок розрахунків та платежів» вказаного договору, оплату за виконані Підрядником роботи Замовник виконує щомісячно в строк протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання Сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) та виконавчої документації.

Після цього, у період часу із 08 серпня 2019 року по 09 вересня 2019 року, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, використовуючи можливості, що виникли у зв`язку з організацією ним фактичного придбання ФОП « ОСОБА_15 » діючи умисно, достеменно знаючи, що роботи по виконанню підрядних (будівельних) робіт виконані не в повному обсязі, організував складання у невстановлені час та місці акту виконаних підрядних робіт форми КБ-2в № 255/1 із внесеними завідомо неправдивими відомостями про об`єми виконаних робіт за вересень 2019 року, який підписала невстановлена особа від імені ОСОБА_15 , а саме, зокрема: 1) щодо розбирання асфальтобетонних покриттів механізованим способом, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 7157 грн.; 2) щодо улаштування основ піщано-щебеневих сумішей С7 одношарових товщиною 12 см, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 230923 грн.; 3) щодо установлення дорожніх знаків на металевих стояках, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 756 грн.; 4) щодо використання стійки металевої діам. 57 мм, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 2347 грн.; 5) щодо використання кріплення до стійки діам. 57 мм, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 159 грн.; 6) щодо використання щитків дорожніх знаків (трикутних), де фактичні об`єми становлять 469 грн. замість 938 грн., та різниця в їх вартості становить 469 грн.; 7) щодо використання цегли керамічної одинарної повнотілої, розміри 250?120?65 мм, марка М100, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 2016 грн. 15 коп.; 8) щодо використання суміші бетонні готові важкі, клас бетону В15 (М200), крупність заповнювача більше 40 мм, де фактичні об`єми становлять 14701 грн. 07 коп. замість 62479 грн. 54 коп., та різниця в їх вартості становить 47778 грн. 47 коп.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19-103-21/1299-БТ від 31 березня 2021 року встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт з «Капітальний ремонту вулиці Підгаєцької (від перехрестя з автомобільною дорогою М19 довжиною 450м.) в с. Підгайці Луцького району Волинської області», не відповідають обсягам та вартості визначеним актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, а саме, Акт № 255/1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року: вартість фактично невиконаних робіт, які вдалося зафіксувати на момент проведення огляду, по прямих витратах за актом № 255/1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, становить 291605 грн. 62 коп.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи № СЕ-19-103-21/2536-ЕК від 07 квітня 2021 року встановлено, що надлишкове перерахування грошових коштів Підгайцівською сільською радою до ФОП ОСОБА_15 призвело до збитків (матеріальної шкоди) у сумі 291605 грн. 62 коп.

Складений акт виконаних підрядних робіт форми КБ-2в № 255/1 за вересень 2019 року за вказівкою ОСОБА_9 підписала невстановлена досудовим розслідуванням особа від імені ОСОБА_15 , а вподальшому завірила відтиском печатки «підприємець ОСОБА_16 209331396», після чого ОСОБА_9 надав акт особі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який будучи службовою особою, діючи за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розробленого ОСОБА_9 плану злочинної діяльності, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, усунувши перешкоди, що унеможливлювали реалізацію злочинного наміру співучасника у заволодінні чужим майном коштами державного та місцевого бюджетів, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , виконуючи роль пособника, умисно та протиправно, переслідуючи корисливий мотив з метою незаконної наживи, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, підписав вищевказаний акт приймання виконаних робіт та поставив відтиск печатки «Інженер технічного нагляду реєстраційний № 5360…», при цьому усвідомлюючи, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідають дійсності.

У подальшому, зазначений акт був переданий ОСОБА_9 до бухгалтерії Підгайцівської сільської ради для перевірки достовірності цін виконаних робіт. Після цього, на підставі отриманого акту приймання виконаних будівельних робіт голова Підгайцівської сільської ради ОСОБА_13 підписав вказаний акт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3. Надалі, зазначені документи форми КБ-2в, КБ-3, скеровувалися працівниками бухгалтерії Підгайцівської сільської ради до Управління Державної казначейської служби у Волинській області, на підставі яких на банківський рахунок ФОП ОСОБА_15 були перераховані бюджетні кошти.

Так, внаслідок підписання акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за вересень 2019 року, Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області на розрахунковий рахунок № НОМЕР_5 ФОП ОСОБА_15 , на підставі платіжних доручень № 329 від 09.09.2019 на суму 81653 грн. та №286 від 09.09.2019 на суму 1200000 грн., поданих уповноваженими службовими особами Замовника, 11 версеня 2019 року відповідно перераховано грошові кошти на загальну суму 1281653 грн., з яких 291605 грн. 62 коп. оплата за роботи, які не виконувались.

Після цього, 12 вересня 2019 року, з метою незаконного заволодіння та обернення на свою користь перерахованих грошових коштів, невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, переслідуючи корисливий мотив з метою незаконної наживи, через дистанційну систему «Клієнт-банк» із використанням особистого електронного цифрового підпису ОСОБА_15 здійснила переведення отриманих коштів на інший належний ОСОБА_15 банківський рахунок, відкритий в АБ «Укргазбанк» за № НОМЕР_3 .

Тоді, 13 вересня 2019 року, ОСОБА_9 , маючи доступ до банківських рахунків своєї дружини - ОСОБА_15 , особисто здійснив зняття переведених грошових коштів у сумі 935000 грн. через POS-термінал в касі АБ «Укргазбанк».

Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 організовано та проведено роботи з капітального ремонту вулиці Підгаєцької (від перехрестя з автомобільною дорогою М19 довжиною 450м.) в с. Підгайці Луцького району Волинської області з порушенням умов договору підряду № 255 від 08 серпня 2019 року, зокрема, відомості щодо обсягів та вартості фактично виконаних робіт, які внесені до акту виконаних робіт КБ-2в за вересень 2019 року, не відповідають обсягам та вартості, внаслідок чого допущено порушення вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», і в результаті чого загальна вартість невиконаних робіт ФОП ОСОБА_15 складає 291605 грн. 62 коп.

Таким чином, ОСОБА_9 , керуючись єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, незаконно заволодів бюджетними коштами на суму 291605 грн. 62 коп.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, відповідно до розробленого злочинного плану, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, здійснив заволодіння бюджетними коштами в розмірі 224249 грн. 40 коп., передбачених на капітальний ремонт благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с.Романів Луцького району Волинської області, чим завдав збитків у великих розмірах місцевому бюджету на вказану суму.

З цією метою ОСОБА_9 , на початку квітня 2020 року (точні час та місце не встановлені), діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи можливості, що виникли завдяки організації ним придбання ФОП « ОСОБА_15 », організував укладення від імені зазначеного суб`єкта господарювання з Підгайцівською сільською радою в особі голови Підгайцівської сільської ради ОСОБА_13 договір підряду № 139, відповідно до умов якого Підрядник зобов`язувався виконати роботи з капітального ремонту благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області, за рахунок коштів місцевого бюджету, відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Вартість робіт за договором підряду складала 1306412 грн. (без ПДВ).

Відповідно до пункту 9.2 розділу 9 «Виконання робіт» вказаного договору, постійний контроль і технічний нагляд за якістю виконаних Робіт та відповідністю їх умовам Договору здійснюється Замовником. Якщо виконані роботи не відповідають умовам Договору, діючим нормам і правилам, проектній документації, загальнообов`язковим положенням діючого законодавства, а також рішенням органів державної влади та місцевого самоврядування, вимогам і технічним умовам державних органів, комісією у складі уповноважених представників Замовника і Підрядника складається дефектний акт і роботи переробляються Підрядником в узгоджені Сторонами строки.

Відповідно до пункту 11.2 розділу 11 «Забезпечення якості» вказаного договору, підрядник здійснює вхідний та постійний технологічний контроль якості робіт, матеріалів та конструкцій.

Відповідно до пункту 11.3 розділу 11 «Забезпечення якості» вказаного договору, замовник зобов`язаний здійснювати контроль і технічний нагляд за належним виконанням Підрядником Робіт, не втручаючись при цьому в його діяльність, перевіряти якість матеріалів, що використовуються підрядником.

Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 «Порядок розрахунків та платежів» вказаного договору, оплату за виконані Підрядником роботи Замовник виконує щомісячно в строк протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання Сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) та виконавчої документації.

Поряд із цим, 25 травня 2020 року, між Підгайцівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_13 та ТзОВ «Тис» укладено договір про надання послуг на здійснення технічного нагляду № 6, відповідно до умов якого Виконавець прийняв на себе зобов`язання щодо надання послуг на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області.

Відповідно до наказу директора ТзОВ «Тис» № 15 від 25 травня 2020 року особу, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, призначено виконавцем технагляду по благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області.

Відповідно до пункту 2.1 розділу 2 «права та обов`язки сторін» вказаного Договору, виконавець: Здійснює технічний нагляд за всіма роботами на об`єкті протягом періоду їх виконання; Контролює відповідність виконання будівельних робіт на об`єкті, застосування матеріалів, виробів, обладнання вимогам ДБН й інших нормативних документів. Терміново повідомляє Замовника по виявлені порушення та вимагає від підрядника їх усунення; Приймає своєчасно міри і контролює усунення виявлених недоліків у кошторисній документації; Контролює виконання підрядником вказівок і приписів технічного нагляду, своєчасність усунення ним дефектів та недоробок, виявлених під час прийомки робіт; Негайно повідомляє замовника про виникнення обставин, які перешкоджають (можуть перешкоджати) належному виконанню своїх зобов`язань згідно з цим Договором, якщо такі трапилися.

Відповідно до підпункту в) пункту 2.2. розділу 2 «права та обов`язки сторін» вказаного договору, Моментом прийняття наданих послуг вважається дата підписання Замовником акта приймання виконаних підрядних робіт та КБ-3 (Довідка про вартість виконаних підрядних робіт).

Положеннями пункту 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11 липня 2007 року, передбачено що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: 1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; 2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; 3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; 4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; 5) зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

Пунктом 7 згаданого Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Таким чином, ОСОБА_9 , залучивши в якості пособника, особу, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, отримав реальну можливість реалізувати розроблений план злочинної діяльності.

Після цього, у період часу із 02 квітня 2020 року по 23 квітня 2020 року, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, використовуючи можливості, що виникли у зв`язку з організацією ним фактичного придбання ФОП « ОСОБА_15 » діючи умисно, достеменно знаючи, що роботи по виконанню підрядних (будівельних) робіт виконані не в повному обсязі, організував складання у невстановлені час та місці акту виконаних підрядних робіт форми КБ-2в № 139/1 із внесеними завідомо неправдивими відомостями про об`єми виконаних робіт за квітень 2020 року, який підписала невстановлена особа від імені ОСОБА_15 , а саме, зокрема: 1) щодо знімання асфальтобетонних покриттів доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів шириною фрезерування 2100 мм та глибиною фрезерування 50 мм, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 14124 грн.; 2) щодо улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску (451?0,2/100), де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 42919 грн.; 3) щодо улаштування основ та покриттів з піщано-гравійних сумішей оптимального гранулометричного складу одношарових, товщиною 12 см, де фактичні об`єми становлять 32536 грн. 23 коп. замість 55435 грн., та різниця в їх вартості становить 22898 грн. 77 коп.; 4) щодо на кожний 1 см зміни товщини шару основи та покриття з піщано-гравійних сумішей додавати або виключати до норм 18-22-1, 18-22-2, 18-22-3, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 18982 гривень; 5) щодо улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску (435,5?0,2/100), де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 41444 грн.; 6) щодо улаштування основ та покриттів з піщано-гравійних сумішей оптимального гранулометричного складу одношарових, товщиною 12 см, де фактичні об`єми становлять 31418 грн. 22 коп. замість 53530 грн., та різниця в їх вартості становить 22111 грн. 78 коп.; 7) щодо на кожний 1 см зміни товщини шару основи та покриття з піщано-гравійних сумішей додавати або виключати до норм 18-22-1, 18-22-2, 18-22-3, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 18329 грн.; 8) щодо улаштування основ та покриттів з піщано-гравійних сумішей оптимального гранулометричного складу одношарових, товщиною 12 см, де фактичні об`єми становлять 24673 грн. 87 коп. замість 42037 грн., та різниця в їх вартості становить 17363 грн. 13 коп.; 9) щодо на кожний 1 см зміни товщини шару основи та покриття з піщано-гравійних сумішей додавати або виключати до норм 18-22-1, 18-22-2, 18-22-3, де фактичні роботи не виконані та згідно акту їх вартість становить 8637 грн.; 10) щодо посіву газонів партерних, мавританських та звичайних вручну, де фактичні об`єми становлять 44301 грн. 28 коп. замість 61742 грн., та різниця в їх вартості становить 17440 грн. 72 коп.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19-103-21/1882-БТ від 22 червня 2021 року встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт з «капітальний ремонт благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області, не відповідають обсягам та вартості визначеним актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, а саме, Акт № 139/1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року: вартість фактично невиконаних робіт, які вдалося зафіксувати на момент проведення огляду, по прямих витратах за актом № 139/1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року, становить 224249 грн. 40 коп.

Складений акт виконаних підрядних робіт форми КБ-2в № 139/1 за квітень 2020 року за вказівкою ОСОБА_9 підписала невстановлена досудовим розслідуванням особа від імені ОСОБА_15 , а вподальшому завірила відтиском печатки «підприємець ОСОБА_16 209331396», після чого ОСОБА_9 надав акт особі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який будучи службовою особою, діючи за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розробленого ОСОБА_9 плану злочинної діяльності, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, усунувши перешкоди, що унеможливлювали реалізацію злочинного наміру співучасника у заволодінні чужим майном коштами державного та місцевого бюджетів, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , виконуючи роль пособника, умисно та протиправно, переслідуючи корисливий мотив з метою незаконної наживи, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, підписав вищевказаний акт приймання виконаних робіт та поставив відтиск печатки «Інженер технічного нагляду реєстраційний № 5360….», при цьому усвідомлюючи, що роботи обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідають дійсності.

У подальшому, зазначений акт був переданий ОСОБА_9 до бухгалтерії Підгайцівської сільської ради для перевірки достовірності цін виконаних робіт. Після цього, на підставі отриманого акту приймання виконаних будівельних робіт голова Підгайцівської сільської ради ОСОБА_13 підписав вказаний акт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3. Надалі, зазначені документи форми КБ-2в, КБ-3, скеровувалися працівниками бухгалтерії Підгайцівської сільської ради до Управління Державної казначейської служби у Волинській області, на підставі яких на банківський рахунок ФОП ОСОБА_15 були перераховані бюджетні кошти.

Так, внаслідок підписання акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за квітень 2020 року, Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області на розрахунковий рахунок № НОМЕР_5 ФОП ОСОБА_15 , на підставі платіжного доручення № 278 від 23.04.2020 на суму 1306412 грн., поданих уповноваженими службовими особами Замовника, 28 квітня 2020 року відповідно перераховано грошові кошти на загальну суму 1306412 грн., з яких 224249 грн. 40 коп. оплата за роботи, які не виконувались.

Після цього, з метою незаконного заволодіння та обернення на свою користь перерахованих грошових коштів, невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, переслідуючи корисливий мотив з метою незаконної наживи, через дистанційну систему «Клієнт-банк» із використанням особистого електронного цифрового підпису ОСОБА_15 здійснила переведення отриманих коштів на інший належний ОСОБА_15 банківський рахунок, відкритий в АБ «Укргазбанк» за № НОМЕР_3 .

Тоді, 28 квітня 2020 року, ОСОБА_9 , маючи доступ до банківських рахунків своєї дружини - ОСОБА_15 , особисто здійснив зняття переведених грошових коштів в загальній сумі 940000 грн. через POS-термінал в касі АБ «Укргазбанк».

Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 організовано та проведено роботи з капітального ремонту благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області з порушенням умов договору підряду № 139 від 02 квітня 2020 року, зокрема, відомості щодо обсягів та вартості фактично виконаних робіт, які внесені до акту виконаних робіт КБ-2в за квітень 2020 року, не відповідають обсягам та вартості, внаслідок чого допущено порушення вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», і в результаті чого загальна вартість невиконаних робіт ФОП ОСОБА_15 складає 224249 грн. 40 коп.

Таким чином, ОСОБА_9 , керуючись єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, повторно незаконно заволодів бюджетними коштами на суму 224249 грн. 40 коп.

Крім того, ОСОБА_9 , 04 січня 2021 року, близько 15 год. 30 хв., перебуваючи в приймальній сільського голови Підгайцівської сільської ради, що розташована по АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , являється журналістом, умисно, в порушення вимог ст. 34 Конституції України, ст. 24 Закону України «Про інформацію», ст. 26 Закону України «Про друковані засоби масової інформації», здійснюючи висловлювання у грубій формі на адресу ОСОБА_10 , втрутився у розмову останньої із Підгайцівським сільським головою ОСОБА_13 , чим перешкодив потерпілій в отриманні відповідної інформації від сільського голови для виконання нею редакційного завдання від 16 грудня 2020 року, що стосувалось проведення журналістського розслідування на предмет дотримання вимог законодавства службовими особами Підгайцівської сільської ради при виділенні земельних ділянок. Продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на перешкоджання здійсненню журналістом законної професійної діяльності, почав, висловлюючись у грубій формі, виганяти її із приміщення приймальні сільського голови, намагався заподіяти кілька ударів по відеокамері марки «Sony» з метою вибити її з рук потерпілої, при цьому, шарпав потерпілу за одяг, умисно схопив правою рукою за ліве передпліччя ОСОБА_10 та болісно шарпонув за нього, прагнучи силоміць змусити ОСОБА_10 покинути приміщення вказаної сільської ради, після чого швидко зайшов у службовий кабінет сільського голови ОСОБА_13 , у якому на той час вже перебував останній, та відразу зачинив двері на замок із внутрішньої сторони, чим умисно перешкодив потерпілій ОСОБА_10 закінчити розмову із ОСОБА_13 та отримати відповідну інформацію, необхідну їй для здійснення зазначеного вище журналістського розслідування та виконання журналістом законної професійної діяльності.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 незаконним. Посилається на те, що оскаржуваним вироком при призначенні покарання обвинуваченому за ч.ч.3, 4 ст.191 КК України, судом не визначено посади, які йому заборонено обіймати, та види діяльності, права займатись якими його позбавлено. Зазначає, що обране ОСОБА_9 покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання. Також вказує, що наявні підстави для визначення в резолютивній частині вироку редакції ч.4 ст.191 КК України, яка підлягає застосуванню, а саме в редакції, яка діяла на час вчинення правопорушення, яка покращує становище обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.3 ст.27, ч.4 ст.191, ч.3 ст.27, ч.3 ст.191, ч.1 ст.171 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.27, ч.4 ст.191 КК України (в редакції від 22.11.2018) та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади і місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки; за ч.3 ст.27, ч.3 ст.191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади і місцевого самоврядування на строк 2 (два) роки; за ч.1 ст.171 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади і місцевого самоврядування на строк на строк 3 (три) роки.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки його вина не була доведена по жодній із статей обвинувачення. Вказує на те, що він не є службовою особою в розумінні ч.3 ст.18 КК України, оскільки під час роботи в Підгайцівській сільській раді він ніколи не виконував функцій представника влади чи місцевого самоврядування. Зазначає, що представник потерпілої сторони, голова Підгайцівської сільської ради ОСОБА_13 в судовому засіданні вказував, що збитки сільській раді ставить під сумнів, експертизі не довіряє, роботи виконані належним чином. Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено умислу в діях ОСОБА_9 , оскільки жодного договору, акту ним не підписувалось, а їх складання та внесення відомостей він не мав жодного відношення. Також зазначає, що сторона обвинувачення інкримінує йому як єдиного виконавця злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України і при цьому його дії кваліфікує як співучасть у вчиненні злочину та організації злочинного угрупування, до складу якого крім ОСОБА_9 ніхто не входив, а тому кваліфікація дій за ч.3 ст.27 КК України є незаконною. Також зазначає, що стороною обвинувачення не надано належні та допустимі докази щодо використання ОСОБА_9 свого службового становища у злочинних цілях, як спосіб заволодіння майном. Крім того, ні в обвинувальному акті ні у вироку не вказано, що роботи за договорами підрядів №139 та №255 виконувались на умовах 100% післясплати. Також вказує на те, що під час розгляду справи місцевим судом порушена засада безпосередності, оскільки в порушення виомгст.ст.23, 49 КПК України експертні висновки, на які посилається суд як на доказ винуватості ОСОБА_9 не були досліджені під час судового розгляду. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі ч.1 ст.284 КПК України

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисників, які підтримували подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження, думку прокурора, яка подану прокурором апеляційну скаргу підтримувала, при цьому заперечувала апеляційну скаргу обвинуваченого і просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, потерпілу, яка заперечила апеляційну скаргу обвинуваченого та підтримала апеляцію сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності, і достатності, у їх сукупності оцінки з точки зору достатності для висновку про доведеність вини.

Ці вимоги закону при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції були дотримані.

Згідно правил ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами статті 392 КПК України регламентовано, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.4 ст.191, ч.3 ст.27, ч.3 ст.191, ч.1 ст.171 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що докази в рамках кримінального провадження у своїй сукупності не є достатніми для підтвердження його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.4 ст.191, ч.3 ст.27, ч.3 ст.191, ч.1 ст.171 КК України.

Винуватість ОСОБА_9 в організації заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, а також в організації заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, суд обґрунтував доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження і які досліджені місцевим судом відповідно до ст.94 КПК України.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях заперечив, при цьому відмовився надавати показання суду.

Будучи допитаним місцевим судом представник потерпілого Підгайцівської сільської ради ОСОБА_13 суду показав, що проведенням робіт з капітального ремонту вул. Підгаєцької в с.Підгайці Луцького району Волинської області на замовлення Підгайцівської ОТГ та капітального ремонту з благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області займався проектний менеджер Підгайцівської сільської ради ОСОБА_9 , останній займався також оформленням усієї документації. Зазначив, що відповідні документи, а саме, акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 в обох досліджуваних випадках йому на підпис приносив особисто ОСОБА_9 . Підрядник ОСОБА_15 до нього з такими документами не приходила. Окрім того, ствердив, що на момент підписання ним вказаних документів, останні були уже підписані усіма іншими учасниками, тобто там наявні вже були підписи як Підрядника ОСОБА_15 , так і інженера з технічного нагляду - ОСОБА_17 , а також відповідні печатки. Однак, на його думку, вказані роботи проведено якісно та відповідно до вимог Закону. Чому судова будівельно-технічна експертиза дала висновок щодо невідповідності обсягу виконаних робіт з капітального ремонту вул. Підгаєцької їх вартості, а саме, вартість фактично невиконаних робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року складає 291605 грн. 62 коп., не розуміє та пов`язує все із політичною діяльністю та бажанням опонентів з політичної партії «Свобода» дискредитувати його діяльність перед громадою. З аналогічних підстав вважає, що будівельно - ремонтні роботи відповідно до Договору підряду № 139 від 02 квітня 2020 року щодо капітального ремонту благоустрою території Романівського ДНЗ «Сонечко» у с. Романів Луцького району проведені відповідно до вимог законодавства. У вирішенні призначення покарання обвинуваченому покладався на розсуд суду.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 , який є директором ТОВ «ТИС» суду показав, що деталі технічного нагляду йому не відомі. Усі договори підряду, їх розроблення та підписання організовував інженер технічного нагляду ОСОБА_17 , він займався всіма об`єктами. Проекти договорів підряду готувало ТОВ «ТИС», привозив на підпис їх ОСОБА_17 уже з підписом директора до сільської ради. Такий самий порядок підготовки та підписання акту виконання робіт, укладеною між сільською радою та ТОВ «ТИС». Зазначив, що ОСОБА_17 був дуже професійний інженер з технічного нагляду з великим стажем, нарікань на його роботу ніколи не було.

Допитана місцевим судом свідок ОСОБА_19 , яка є головним бухгалтером Підгайцівської сільської ради показала, що готувала усі фінансові документи для здійснення розрахунків із підрядником (у вказаних випадках ФОП ОСОБА_15 ), зазначивши при цьому, що робила це після підписання відповідних документів усіма суб`єктами та після отримання відповідного розпорядження свого керівника ОСОБА_13 у виді візи на документах. Як проводились будівельні роботи та ким контролювалась їх якість не знає. Також зазначила, що питаннями проведення будівельно-ремонтних робіт на території Підгайцівської сільської ради займався проектний менеджер ОСОБА_9 .

Також винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.4 ст.191, ч.3 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, підтверджується документами, які досліджені судом під час судового розгляду.

Так, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/103-21/2923-ПЧ від 27 квітня 2021 року, підписи від імені ОСОБА_15 в графі « ОСОБА_20 (підрядник)» ліворуч від друкованого тексту « ОСОБА_15 » лицьового боку 3-го аркуша Акту № 255/1 приймання виконання будівельних робіт форми КБ-2В за вересень 2019 року; в графі «М.П. Генпідрядник (підрядник)» ліворуч від друкованого тексту « ОСОБА_15 » лицьового боку Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2019 року форми КБ-3; в графі «Підрядник» ліворуч від друкованого тексту « ОСОБА_15 » зворотного боку 3-го аркуша Договору підряду № 255 від 08 серпня 2019 року украденому між Підгайцівською сільською радою (Замовник) та ФОП ОСОБА_15 , (Підрядник) виконані не ОСОБА_15 , а іншою особою (Т.1 а.м.к.п.133-144).

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/103-21/1299-БТ від 31 березня 2021 року, обсяги та вартість фактично виконаних робіт з «Капітальних ремонт вул. Підгаєцької» (від перехрещення з автомобільною дорогою М19 довжиною 450 м.) в с. Підгайці Луцького району Волинської області) не відповідають обсягам та вартості, визначеним актом приймання виконання будівельних робіт форми КБ-2в, а саме, Акт 255/1 приймання виконання будівельних робіт за вересень 2019 року: - вартість фактично виконаних робіт по прямих витратах за актом № 255/1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень за 2019 року, які вдалось зафіксувати на момент проведення огляду та які були умовно та імовірно підтверджені, із врахуванням матеріалів, становить 804229 грн. 38 коп. по прямих витратах. Вартість фактично невиконаних робіт, які вдалось зафіксувати на момент проведення огляду, по прямих витратах за актом № 255/1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, становить 291605 грн. 62 коп. (Т.1 а.м.к.п.157-168).

Дослідженим місцевим судом висновок експерта № СЕ-19/103-21/2536-ЕК від 07 квітня 2021 року, встановлено, що з урахуванням висновку експерта Волинського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/103-21/1299-БТ від 31 березня 2021 року, за результатами проведення судової будівельно-технічної кспертизи, в частині вартості фактично не виконаних робіт, відповідно до Договору підряду № 255 від 08 серпня 2019 року по об`єкту «Капітальний ремонт вулиці Підгаєцької (від перещрещення з автомобільною дорогою М19 довжиною 450 м) в с. Підгайці Луцького району Волинської області», документально підтверджується надлишкове перерахування коштів Підгайцівською сільською радою до ФОП ОСОБА_15 , що призвело до збитків (матеріальної шкоди) у сумі 291605 грн. 62 коп. (без ПДВ) (Т.1 а.м.к.п.175-180).

Згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/3730-ПЧ від 21 травня 2021 року, підпис в акті 255/1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за вересень 2019 року виконаний ОСОБА_17 . Однак, встановити ким, ОСОБА_9 чи іншою особою виконаний підпис від імені генпідрядника ОСОБА_15 в цьому ж акті не виявилось можливим, оскільки вказані підписи в акті та надані на дослідження зразки підпису ОСОБА_9 містять різний, неспівставимий для порівняння транскрипційний склад (досліджуваний підпис складається із безлітерних елементів, які є малоінформативними, виконані простими рухами, мають низьку ідентифікаційну значимість), що не дозволяє зробити будь-який категорично позитивний чи негативний, або ж вірогідно позитивний чи негативний висновок про його виконавця (Т.1 а.м.к.п.185-192).

Як вбачається з висновку експерта № СЕ-19/103-21/3731-ДД від 24 травня 2021 року, відбиток печатки з текстом у центральній частині «Інженер технічного нагляду» в акті № 255/1 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за вересень 2019 року нанесений з викристанням кліше печатки. (Т.1 а.м.к.п.197-204).

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/103-21/4841-ДД від 05 липня 2021 року, за результатами проведення судової технічної експертизи документів відбитки печатки в договорі підряду № 139 від 02 квітня 2020 року та договорі підряду № 255 від 08 серпня 2019 року виконані з використанням кліше печатки та нанесені печаткою ОСОБА_15 (Т.2 а.м.к.п.2-13).

Згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/4783-ПЧ від 30 червня 2021 року, підпис від імені ОСОБА_15 в графі "Підрядник" в договорі підряду № 139 від 02 квітня 2020 року, акті № 139/1 приймання виконання будівельних робіт форми КБ-2В за квітень 2020 року, довідці про вартість виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року та довідці про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року - виконані не ОСОБА_15 , а іншою особою (Т.2 а.м.к.п.16-43).

Згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/6118/-ПЧ від 03 серпня 2021 року, за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи, встановити чи були підписи від імені ОСОБА_15 у відповідних графах поблизу слова «Підрядник» виконані ОСОБА_9 (а саме, у договорі підряду № 139 від 02.04.2020, акті №139/1 приймання виконання будівельних робіт форми КБ-2В за квітень 2020 року, довідки про вартість виконаних робіт за квітень 2020 року форми КБ-3, акті № 255/1 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В за вересень 2019 року, довідці про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за вересень 2019 року, довідці про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року форми КБ-3, договорі підряду № 255 від 08.08.2019) не виявилось за можливе, оскільки досліджуваний підпис та зразки не співставні між собою, тобто порівнювальні підписи містять різний об`єм графічного матеріалу, а також у розпорядження експерта не були надані експериментальні зразки почерку ОСОБА_9 виконані у вигляді записів « ОСОБА_15 » (Т.2 а.м.к.п.74-84).

Згідно розділу ІІ (п. 2.10) «Обов`язки», копії посадової інструкції проектного менеджера Підгайцівської сільської ради, саме ОСОБА_9 контролює якість виконання робіт по проектам (Т.2 а.м.к.п.168-170).

Відповідно до дослідженого місцевим судом копії договору підряду від 02 квітня 2020 року, укладеного між ПСР та ФОП ОСОБА_15 на суму 1306412 грн., актом приймання виконаних робіт підписаний замовником та генпідрядником 27 квітня 2020 року, після чого здійснено проплату за виконані роботи 28 квітня 2020 року на підставі платіжного доручення № 278, а 25 травня 2020 року між ПСР та ТОВ «Тис» укладено договір № 6 про надання послуг на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом благоустрою території Романівського днз «Сонечко». Того ж дня, видано наказ № 15 інженера ОСОБА_17 визначено виконавцем робіт з технічного нагляду за здійсненням капітального ремонту території вказаного садочку. В подальшому, 28 травня 2020 року складено акт виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду за вищевказаним об`єктом будівництва, за що виконавець робіт отримав 19200 грн. в рахунок оплати за виконані роботи (Т.4 а.м.к.п.112-122).

Згідно з висновку експерта № СЕ-19/103-21/5241-ЕК від 25 червня 2021 року, в частині вартості фактично не виконаних робіт відповідно до Договору підряду № 139 від 02 квітня 2020 року по об`єкту: Капітальний ремонт благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області, документально підтверджується надлишкове перерахування грошових коштів Підгайцівською сільською радою до ФОП ОСОБА_15 , що призвело до збитків (матеріальної шкоди) у сумі 224249 грн. 40 коп. (без ПДВ) (Т.4 а.м.к.п.105-110).

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/103-21/1882-БТ від 22 червня 2021 року, проектно-кошторисна документація з «Капітальний ремонт благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с.Романів Луцького району Волинської області» відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт з «Капітальний ремонт благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» па вул. Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області» не відповідають обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, а саме: вартість фактично виконаних робіт по прямих витратах за актом № 139/1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року, які вдалось зафіксувати на момент проведення огляду та які були умовно та імовірно підтверджені із врахуванням матеріалів, становить 899988 грн. 60 коп. по прямих витратах; вартість фактично невиконаних робіт, які вдалось зафіксувати на момент проведення огляду, по прямих витратах за актом №139/1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року, становить 224249 грн. 40 коп. Якість фактично виконаних робіт з «Капітальний ремонт благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул.Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області» не відповідає проектно-кошторисній документації, а саме: проектом передбачено знімання асфальтобетонних доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, по факту під час огляду виявлено асфальтобетонну дорогу, яка повинна була демонтуватись; проектом передбачено улаштування вирівнюю чого шару щебеневої основи з щебенево-піщаної суміші, по факту виявлено улаштування основи з піщано-гравійних сумішей; проектом передбачено улаштування вирівнюючого шару піску у першому та другому типу конструкції покриття, по факту під час огляду піску не виявлено (Т.4 а.м.к.п.127-140).

Також вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.4 ст.191, ч.3 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, підтверджується іншими доказами, які досліджені судом першої інстанції.

Це зокрема, робочий проект капітального ремонту благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко», що містить кошторисну документацію, генеральний план, проект організації будівництва та загальну пояснювальну записку в 2 (двох) томах.

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07 травня 2021 року, яким зафіксовано перелік вилучених документів, які знаходились у володінні ГУ ДПС України у Волинській області, зокрема, документи податкової звітності Штефанес.

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21 квітня 2021 року, яким зафіксовано перелік вилучених документів, які знаходились у володінні ГУ Пенсійного фонду України у Волинській області, зокрема, документів, що стосуються Штефанес.

Протокол проведення обшуку від 05 лютого 2021 року, в ході якого виявлено та вилучено печатки, кліше, схеми організації дорожнього руху, робочі проекти, договори на виконання підрядних робіт.

Протоколом огляду предметів від 06 лютого 2021 року, в ході якого зафіксовано, як старший слідчий, в приміщенні службового кабінету провів огляд документів, які вилучено 05 лютого 2021 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , яке зареєстроване за ОСОБА_9 .

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27 квітня 2021 року, яким зафіксовано перелік документів, що вилучено у ТзОВ «ТИС».

Договір підряду від 02 квітня 2020 року між ПСР та ФОП ОСОБА_15 на суму 1306412 грн., актом приймання виконаних робіт підписаний замовником та генпідрядником 27 квітня 2020 року, після чого здійснено проплату за виконані роботи 28 квітня 2020 року на підставі платіжного доручення № 278, а 25 травня 2020 року між ПСР та ТОВ «Тис» укладено договір № 6 про надання послуг на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом благоустрою території Романівського днз «Сонечко». Того ж дня, видано наказ № 15 інженера ОСОБА_17 визначено виконавцем робіт з технічного нагляду за здійсненням капітального ремонту території вказаного садочку. Згодом, 28 травня 2020 року складено акт виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду за вищевказаним об`єктом будівництва, за що виконавець робіт отримав 19200 грн. в рахунок оплати за виконані роботи.

Протокол огляду документів від 28 квітня 2021 року, яким зафіксовано, як слідчий провів огляд документів, які вилучено 27 квітня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді в приміщенні ТОВ «ТИС».

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25 березня 2021 року, яким зафіксовано перелік документів, які вилучено у Підгайцівській сільській раді.

Протокол огляду предметів від 06 травня 2021 року, яким зафіксовано, як слідчий провів огляд компакт-диску, який отриманий із листом Управління Державної Казначейської служби України у м.Луцьку, на якому наявна інформація про перерахунок коштів від Підгайцівської сільської ради на рахунки ФОПів: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_9 ..

Протокол огляду предметів від 03 квітня 2021 року, яким зафіксовано, як слідчий провів огляд компакт-диску, який отриманий із листом Управління Державної Казначейської служби України у м.Луцьку, на якому наявна інформація про перерахунок коштів від Підгайцівської сільської ради на рахунок ФОП ОСОБА_15 .

Протокол огляду предметів від 03 квітня 2021 року, яким зафіксовано, як слідчий провів огляд компакт-диску, який отриманий із листом Управління Державної Казначейської служби України у м.Луцьку, на якому наявна інформація про перерахунок коштів від Підгайцівської сільської ради на рахунок ТзОВ «ТИС».

Протокол огляду предметів від 23 червня 2021 року, яким зафіксовано, як слідчий провів огляд компакт-диску, який отриманий із листом Управління Державної Казначейської служби України у м.Луцьку, на якому наявна інформація про перерахунок коштів від Підгайцівської сільської ради на рахунок ФОП ОСОБА_15 , які вподальшому були перераховані (через дистанційну систему «Клієнт-банк») із використанням особистого електронного цифрового підпису ОСОБА_15 , оскільки використовувалась ІР адреса та логін, які згідно документації у Справі з юридичного рахунку ФОП ОСОБА_15 , належить ОСОБА_15 на інший рахунок, належний ОСОБА_15 кількома транзакціями та у подальшому обготівковано у Банку самим ОСОБА_9 .

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20 квітня 2021 року, яким зафіксовано перелік документів та речей, що вилучено у АТ «Укргазбанк», що стосуються руху коштів по рахунках ОСОБА_15 ..

Виписками з особових рахунків ОСОБА_15 на яких зафіксовано проведення таких транзакцій.

Протокол огляду від 08 травня 2021 року, яким зафіксовано, як слідчий провів огляд документів на оптичному диску, який вилучено 15 квітня 2021 року в приміщенні Волинської ОД АБ Укргазбанк. На даному диску зафіксовано рух коштів по рахунку ОСОБА_15 , які вона отримала, в подальшому перерахувала на свій інший рахунок та з якого за допомогою терміналу відбулось зняття готівки.

Протокол доступу до речей і документів від 15 квітня 2021 року, яким зафіксовано, як на вул. Надстирна в с. Підгайці Луцького району Волинської області, за участю спеціалістів, відібрано зразки бетонних тротуарних плит з метою проведення лаболаторних досліджень.

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 10 червня 2021 року, яким зафіксовано, як в приміщенні Волинської ОД АБ «Украгазбанк», на підставі ухвали слідчого судді вилучено 14 справ по юридичному рахунку, оптичний диск з виписками по рахунках з 01 січня 2017 року по 19 травня 2021 року, виписки по рахунках в паперовому вигляді, 37 чеків на видачу готівки по рахунках конкретних осіб.

Протоколом огляду предметів від 23 червня 2021 року, яким слідчий провів огляд диску, отриманий із листом Управління Державної Казначейської служби України в м. Луцьку, згідно якого, на сторінках 36-37 наявна інформація щодо перерахунку 28 квітня 2020 року грошових коштів із рахунку Підгайцівської сільської ради на рахунок ФОП ОСОБА_15 в сумі 1306412 грн. з відміткою за капремонт благоустрою території Романівського ДНЗ.

Листом з доданим диском ГУ Державної казначейської служби України у Волинській області від 02 квітня 2021 року, на якому зафіксовано виписки по рахунках Підгайцівської сільської ради за період з 01 січня 2017 року по 01 березня 2021 року.

Вказаним доказам по справі у їх сукупності суд надав належну правову оцінку та дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.4 ст.191, ч.3 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, вчинених за фактичних обставин, викладених у вироку.

Вищенаведена сукупність доказів спростовує твердження сторони захисту про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27 ч.3 ст.191, ч.3 ст.27 ч.4 ст.191 КК України.

Твердження апелянта ОСОБА_9 про відсутність у його діях складу вказаних кримінальних правопорушень, на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються.

Також є безпідставними доводи обвинуваченого про те, що він не є службовою особою, в розумінні ч.3 ст.18 КК України.

Відповідно до положень ч.3 ст.18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Так, розпорядженням сільського голови ОСОБА_13 № 8 ОСОБА_9 був прийнятий на посаду проектного менеджера, де займався розробкою проектно-кошторисної документації, підписанням із підрядниками первинних бухгалтерських документів форми Кб-2в, Кб-3.

Крім того, згідно показань свідка ОСОБА_13 , проведенням робіт з капітального ремонту вул. Підгаєцької в с.Підгайці Луцького району Волинської області на замовлення Підгайцівської ОТГ та капітального ремонту з благоустрою території Романівського дошкільного навчального закладу «Сонечко» на вул. Молодіжна в с. Романів Луцького району Волинської області займався проектний менеджер Підгайцівської сільської ради ОСОБА_9 , останній займався також оформленням усієї документації.

З врахуванням вказаних обставин, ОСОБА_9 відповідно до вимог ч.3 ст.18 КК України є службовою особою, а отже і суб`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 4 ст.191 КК України.

З врахуванням досліджених доказів, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище всупереч інтересам Підгайцівської сільської ради, незаконно обернув майно вказаної сільської ради на свою користь, адже саме він займався підшукуванням підрядників для проведення будівельних робіт, саме він запропонував укласти договір підряду із ФОП ОСОБА_15 , виступав посередником під час укладення вказаних договорів, приносив їх на підпис до сільського голови, у подальшому саме він здійснював нагляд за проведенням вказаних будівельних робіт, він же організовував укладання договорів із ТОВ «Тис» щодо здійснення технічного нагляду за проведенням вказаних будівельних робіт, саме він постійно тримав зв`язок із інженером із технагляду вказаного товариства, займався організацією підписання вказаних договорів інженером технагляду ОСОБА_26 та ОСОБА_13 , подавав у подальшому акти виконаних робіт (які, поза сумнівом, йому було відомо, що не були виконані у повному обсязі) до бухгалтерії для подальшого фінансування робіт (у тому числі тих, які не були фактично виконані), таким чином, створив усі умови для того, щоб заволодіти грошовими коштами Підгайцівської сільської ради, що у подальшому і зробив, здійснивши зняття вказаних коштів у касі АТ «Укргазбанку».

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що під час судового розгляду не доведено розмір завданих збитків, оскільки сільською радою не пред`явленого до нього цивільний позов, є безпідставними, так як відсутність у матеріалах кримінального провадження цивільного позову жодним чином не свідчить про відсутність шкоди завданої діями обвинуваченого ОСОБА_9 .. Наявність завданих збитків та їх розмір повністю підтверджуються вищенаведеними доказами.

Не заслуговують на увагу посилання обвинуваченого на те, що експертні висновки по справі не були безпосереднім предметом дослідження місцевого суду, а отже не можуть бути допустимими доказами в даному провадженні, оскільки експертні висновки були досліджені судом першої інстанції в обсягах, погоджених зі сторонами у справі. В даному випадку апеляційний суд не вважає це істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, так як дана обставина не перешкодила і не могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім цього, оскільки всі висновки експерта в даному кримінальному провадженні отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, які регламентують вказане питання, тому вони обґрунтовано визнані судом допустимими доказами та покладені у вирок.

Підстав для визнання висновків експерта недопустимими доказами з підстав, зазначених в апеляційній скарзі сторони захисту, апеляційний суд не вбачає, що висновки експерта отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обвинуваченого про недоведеність наявності співучасників його злочинної діяльності, оскільки в обвинувальному акті та у вироку зазначено, що ОСОБА_9 залучив в якості пособника особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, є необґрунтованими, оскільки відповідно до презумпції невинуватості, суд у своєму рішенні позбавлений можливості ідентифікувати особу пособника обвинуваченого ОСОБА_9 , матеріали щодо якої виділені органом досудового розслідування в окреме провадження.

Також є безпідставними доводи обвинуваченого про те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.171 КК України, оскільки він не знав про те, що ОСОБА_10 є журналісткою.

Так, допитана місцевим судом потерпіла ОСОБА_10 суду показала, що 04 січня 2021 року вона прибула до Підгайцівської сільської ради. Зазначила, що спочатку спілкувалась із секретарем сільської ради ОСОБА_27 , оскільки остання якраз реєструвала запити, які вона принесла. Під час цього вона поцікавилась, коли зможе отримати інформацію за вказаними запитами. Секретар сільської ради порекомендувала з цього приводу звернутись до сільського голови, який теж був присутній в приміщенні вказаної сільської ради. Вона розпочала розмову із сільським головою з цього приводу. В ході цієї розмови вона та сільський голова рухалися з кабінету секретаря сільської ради в напрямку кабінету сільського голови через приймальню. Перебуваючи вже у приймальні, продовжуючи власне розмову з приводу надання інформації про земельні ділянки, у дане приміщення зайшов ОСОБА_9 . В цей час ОСОБА_13 , звернувшись в його сторону, сказав, що: «журналістка закидає нас запитами…». У цей момент ОСОБА_9 , висловлюючись в грубій формі та шарпаючи за одяг, намагався випровадити її з приміщення вказаної сільської ради, говорячи: «а чого ти прийшла сюди, ану вон звідси… що то таке?» Крім того, в її руках була камера з логотипом 12 каналу, а також досить масивний фотоапарат. У цей час, штовхаючи та шарпаючи її за одяг, ОСОБА_9 намагався вибити камеру із її рук. Відштовхуючи її від дверей кабінету сільського голови, ОСОБА_9 зайшов у вказаний кабінет та зсередини зачинив двері на ключ.

Свої показання потерпіла повністю підтвердила і під час слідчого експерименту за її участю від 09.02.2021, в ході якого вона відтворила події, що мали місце 04 січня 2021 року.

А також під час слідчого експерименту від 16.06.2021 під час проведення якого ОСОБА_10 детально розповіла, як відбувались події, як рухалися особи одна відносно одної, як намагався вибивати камеру із рук ОСОБА_9 , в якому положенні вона тримала камеру, де у той час знаходився фотоапарат. При цьому статист повідомив, що з місця та положення, у якому він перебував, спостерігаючи за положенням ОСОБА_10 було чітко видно, що на камері міститься логотип «12 Каналу».

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 суду показав, що того дня приходила ОСОБА_10 , принесла запити про надання інформації про виділення земельних ділянок у Струмівці, а також просила надати рішення ради з цих питань. Зазначив, що коли прийшов ОСОБА_9 , то він дійсно сказав фразу, що прийшла журналістка та закидає нас запитами. Також повідомив, що ОСОБА_9 працював на посаді проектного менеджера та був відповідальний у сільській раді за будівництво та ремонтні роботи різних об`єктів.

Крім того, в ході судового розгляду допитаний в якості свідка ОСОБА_28 показав, що у грудні 2020 року подав запит на отримання інформації з приводу будівельно-ремонтних доріг на певних вулицях Підгайцівської територіальної громади. Сільський голова повідомив, що можна прийти після свят. Тому він разом із депутатом Підгайцівської сільської ради від партії «Батьківщина» ОСОБА_29 04 січня 2021 року прийшов до Підгайцівської сільської ради, щоб отримати інформацію, яка цікавила. Попередньо поспілкувавшись із ОСОБА_13 і повідомивши, що вони б хотіли отримати доступ до інформації щодо ремонтних робіт по вул. Скандинавській у с. Підгайці, на що ОСОБА_13 повідомив, що без проблем, можна йти до бухгалтера та отримати відповідну інформацію. Прийшовши до бухгалтера ОСОБА_30 , остання почала шукати та копіювати для них відповідні документи. У цей час до кабінету зайшов чоловік, який не представився (у подальшому стало відомо, що це проектний менеджер Підгайцівської сільської ради ОСОБА_9 ) та який у наказовій формі заборонив ОСОБА_31 надавати будь-які документи, після чого, у них виникла словесна перепалка, в ході якої з`ясовували, хто він такий та чому себе так поводить. На той час він не представився. Враховуючи те, що ця розмова була безрезультатною, вони вирішили покинути приміщення сільської ради. Лише на вулиці чоловік повідомив, що він ОСОБА_9 . Обурившись такою поведінкою працівника сільської ради він разом із ОСОБА_32 поїхали на офіс будівельної компанії «Інвестор», що розташований по вул. Коперника, 13 у м. Луцьку. По дорозі виникла думка, що їм необхідно викликати поліцію з приводу перешкоджання депутатській діяльності та залучити журналістів з метою висвітлення цього факту у ЗМІ. У цей час на офісі будівельної компанії «Інвестор» перебувала ОСОБА_10 , з якою вони були знайомі і йому було відомо, що вона є журналістом. Після чого, разом із ОСОБА_29 та ОСОБА_10 вони повернулись до приміщення Підгайцівської сільської ради. Прибувши на місце, їх там чекали представники партії «Свобода» ОСОБА_33 , ОСОБА_34 . ОСОБА_29 здійснив виклик на 102, назвавшись депутатом Підгайцівської сільської ради та повідомив про факт перешкоджання посадовими особами вказаної сільської ради депутатській діяльності. У період, поки вони викликали поліцію, ОСОБА_10 пішла до приміщення Підгайцівської сільської ради, щоб вручити запит з приводу власного журналістського розслідування, яке на той час сама проводила. Вони залишились на вулиці. Через деякий час, з приміщення сільської ради (зі сторони бокового входу) вийшов поспіхом ОСОБА_9 у напрямку свого автомобіля. За декілька секунд із центрального входу вийшла ОСОБА_10 , яка була схвильована та рухалась в напрямку ОСОБА_9 та намагалась з`ясувати у нього, хто він такий. У цей час, він саме від`їжджав із території Підгайцівської сільської ради. За декілька метрів він зупинився біля своїх працівників, у цей час до нього підбігла ОСОБА_10 , яка намагалась вияснити у останнього, хто він такий, чому на неї напав та повідомила про те, що буде звертатись у поліцію з цього приводу. На що він їй відповів «пиши, куди хочеш» та поїхав, а ОСОБА_10 викликала поліцію. Після цього, ОСОБА_10 повідомила, що у приміщенні сільської ради, коли вона реєструвала свій запит та спілкувалась із ОСОБА_13 , який при появі ОСОБА_9 повідомив останньому, що «прийшла журналістка та принесла запити», після чого, ОСОБА_9 почав шарпати її та виштовхувати із приміщення приймальні сільського голови. ОСОБА_10 виглядала дуже схвильованою у той час. Зазначив, що ОСОБА_9 був обурений тим, що вони (депутати) проводять перевірку правомірності використання бюджетних коштів при проведенні ремонтних робіт по вул. Скандинавській у с.Струмівка.

Показання свідка ОСОБА_28 підтвердили в суді і свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , які крім того зазначили, що ОСОБА_10 неодноразово була присутня на сесіях вказаної сільської ради, брала інтерв`ю у ОСОБА_13 , депутатів. Завжди на сесіях була з камерою та мала посвідчення журналіста, тобто їм всім було відомо, що вона журналіст.

Свідок ОСОБА_37 показала суду, що дійсно у день та час, в сільську раду прийшла ОСОБА_10 , яка принесла запити. Також повідомила, що остання спілкувалась з сільським головою з приводу того, коли зможе отримати на них інформацію та відповідні рішення сільської ради щодо виділення земельних ділянок у Струмівці. У цей час туди зайшов ОСОБА_9 , після чого було чути, що там відбувається конфлікт. Також чула, як ОСОБА_10 неодноразово говорила, чого ви мене шарпаєте та запитувала, хто ви такий. Повідомила, що після того, як двері в кабінет сільського голови закрилися, ОСОБА_10 підійшла до неї та почала запитувати, хто це такий та чому так себе поводить. Також зазначила, що всі знали, що ОСОБА_10 журналіст, адже неодноразово приходила у сільську раду, відвідувала сесії вказаної ради, надсилала різні запити, що стосувались діяльності вказаної сільської ради. Вказала, що поведінка ОСОБА_9 була неадекватна в ситуації, що сталася, він розпочав свою агресивну поведінку відносно потерпілої навіть не розібравшись, з приводу чого остання принесла запити.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_38 зазначив, що раніше працював на «12 каналі» генеральним продюсером. Повідомив, що знайомий із ОСОБА_9 із сюжетів «12 каналу». Також знайомий із потерпілою ОСОБА_10 , яка була раніше його колегою та працювала журналістом на «12 каналі». Повідомив, що потерпіла ОСОБА_10 проводила журналістське розслідування, що стосувалось «оборудок» із землею на території Підгайцівської сільської ради, з цією метою він видавав останній редакційне завдання. З приводу обставин, що мали місце 04 січня 2021 року на території Підгайцівської сільської ради повідомив, що потерпіла ОСОБА_10 була впізнаваною особою і всі могли знати, що вона журналістка, оскільки остання вела свій ютюб канал, постійно брала інтерв`ю, готувала різні сюжети, у тому числі, про діяльність Підгайцівської сільської ради, що у подальшому висвітлювались на 12 каналі. Тому не знати, що ОСОБА_10 є журналісткою, ОСОБА_9 не міг. Більше того, редакційне завдання не стосувалось самого обвинуваченого. Тож причиною поведінки останнього могло бути лише т е, що йому було відомо, що остання є журналісткою та прагнення перешкодити їй висвітлювати у ЗМІ інформацію щодо діяльності сільської ради.

Показання допитаних судом свідків об`єктивно підтверджуються й документальними доказами у справі.

Це в першу чергу копії документів, стверджується та обставина, що потерпіла ОСОБА_10 є журналістом.

А також протоколом огляду місця події від 08 лютого 2020 року, яким зафіксовано, що в приміщенні 12 каналу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , в кабінеті генерального продюсера з службового комп`ютера виявлено файл з назвою «редакційне завдання», який надалі вилучено.

Протоколом огляду місця події від 11 лютого 2021 року, яким зафіксовано загальну обстановку в Підгайцівській сільській раді, розташування кабінетів.

Протоколом огляду службового кабінету голови Підгайцівської сільської ради від 16 квітня 2021 року, яким зафіксовано загальну обстановку кабінету ОСОБА_13 з доданим диском.

Протоколом огляду предметів від 09 лютого 2021 року з доданим диском, яким зафіксовано, як дізнавач провів огляд диску, на якому наявне відео звернення ОСОБА_9 до ОСОБА_10 ..

Протоколом огляду та вилучення документів від 26 квітня 2021 року, в ході якого оглянуто та вилучено запити від ТО Бюро журналістських розслідувань.

Редакційне завдання від 16 грудня 2020 року, видане у встановленому Законом порядку, що підтверджує той факт, що ОСОБА_10 діяла тоді саме як журналіст.

Висновком експерта № 2204 від 01 червня 2021 року, яким встановлено, що об`єкт дослідження «жорсткий диск відеоеєстратора» містить відеофайли у кількості 82161 штук, розміром 937630, 60 Мегабайт з доданим диском.

Протоколом огляду предметів від 31 травня 2021 року, в ході якого, прокурор провела огляд відеокамери, яку для огляду надала ОСОБА_10 , на якій наявний логотип телеканалу 12.

Протоколом огляду предметів від 31 травня 2021 року з доданим диском, який оглянуто в судовому засіданні, яким зокрема зафіксовано, як прокурор провела огляд диску на якому наявні події, що мали місце 04 січня 2021 року.

Протоколом огляду предметів від 03 червня 2021 року з доданим диском, який оглянуто в судовому засіданні, яким зафіксовано, як дізнавач провів огляд диску на якому наявні події, що мали місце 04 січня 2021 року.

Протоколом огляду предметів від 31 травня 2021 року з доданим диском, який оглянуто в судовому засіданні, яким зафіксовано, як дізнавач провів огляд диску на якому наявні події, що мали місце 04 січня 2021 року.

Отже, сукупність наведених доказів спростовує твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_9 не знав, що ОСОБА_10 є журналісткою, та повністю доводить вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.171 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.27, ч.4 ст.191, ч.3 ст.27, ч.3 ст.191, ч.1 ст.171 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Наведені місцевим судом у вироку докази зібрані у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовано визнані належними, достатніми та допустимими. Правильність висновків суду щодо наведених доказів у суду апеляційної інстанції сумнівів не викликає та не спростовується доводами апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Судом першої інстанції перевірялись доводи обвинуваченого та його захисників про те, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, однак такі обставини не знайшли свого належного підтвердження в суді і спростовується дослідженими доказами у кримінальному проваджені та не узгоджуються із іншими доказами по справі, зокрема, показаннями свідків та висновків експертів, які є послідовними та, на думку суду, правдивими і узгоджуються між собою.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні зазначених слідчих дій, апеляційним судом не встановлено, підстав для визнання їх недопустимими з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не вбачає.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційний суд не встановив істотних процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій.

Незгода обвинуваченого з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначаючи основне покарання ОСОБА_9 в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії кримінального проступку та тяжких злочинів, обставини їх вчинення, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме інформацію про його вік, стан здоров`я, який на обліках у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, та за допомогою до них не звертався, вперше притягується до кримінальної відповідальності, шкоду не відшкодував, відсутність каяття за вчинене, задовільну характеристику по місцю проживання, думку представника потерпілого, який у вирішенні питання міри покарання покладався на розсуд суду, а потерпіла просила суворо покарати обвинуваченого, відсутність обставини, які пом`якшують чи обтяжують його покарання, виправлення обвинуваченого можливе лише з ізоляцією його від суспільства, оскільки воно буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що виклад судом призначеного додаткового покарання, не ґрунтується на вимогах закону.

Відповідно до ст.55 КК України позбавлення, права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання у тих випадках, коли вчинення кримінального правопорушення було пов`язане з посадою засудженого або із заняттям ним певною діяльністю.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, місцевий суд призначив ОСОБА_9 за ч.3 ст.27, ч.4 ст.191, ч.3 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, а також на підставі ст.70 КК України додаткове покарання у вигляді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 (три) роки.

Таким чином, суд першої інстанції заборонив обвинуваченому ОСОБА_9 обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, при цьому не конкретизував, які саме посади і якою діяльністю, з врахуванням вчинених кримінальних правопорушень.

Отже, зазначені обставини мають значення при виборі заходу примусу та для забезпечення його мети.

А тому вирок суду в цій частині слід змінити, конкретизувавши, що обвинуваченого позбавлено права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади і місцевого самоврядування із залишенням призначеного місцевим судом виду та розміру основного покарання, в тому числі призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень.

Оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_9 позбавлено права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, фактично позбавивши обвинуваченого права обіймати будь-які посади і займатись будь-якою діяльністю, а тому з врахуванням того, що апеляційним судом конкретизується, які посади заборонено обіймати обвинуваченому, що не свідчить про застосування більш суворого покарання, тому вирок суду підлягає зміні, а не скасуванню, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки в такому випадку відсутні підстави для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.1 ст.420 КПК України.

Також обґрунтованими є твердження прокурора про безпідставне не зазначення судом у своєму вироку редакції закону, за яким засуджено ОСОБА_9 , зокрема за ч.4 ст.191 КК України.

Так, приписами ч.2 ст.4 КК України визначено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

А положення ст.5 КК України регламентують, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

На час ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни в редакції ч.4 ст.191 КК України, які внесені Законом України №2117-ІХ від 03.03.2022.

Отже, в даному випадку на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191 КК України, а це вересень 2019 року, діяла редакції даної норми закону від 22.11.2018, яка покращує становище обвинуваченого у порівнянні з редакцією від 03.03.2022, тому слід зазначити, що ОСОБА_9 засуджений за ч.3 ст.27 ч.4 ст.191 КК України (в редакції від 22.11.2018).

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2023 року в частині призначеного додаткового покарання ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.27, ч.4 ст.191 КК України (в редакції від 22.11.2018) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади і місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки;

за ч.3 ст.27, ч.3 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади і місцевого самоврядування на строк 2 (два) роки;

за ч.1 ст.171 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади і місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: