Дата документу 19.02.2024 Справа № 335/1002/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/1002/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/268/24 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 19 лютого 2024 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у вчиненні умисних дій, які виразились у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, яка вчинена за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувалась у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави, що становить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

За версією сторони обвинувачення, відповідно до Статуту, затвердженого рішенням Запорізької обласної ради від 15.12.2016 року № 30, комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької міської ради (далі - КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР) останній є закладом культури, діяльність якого спрямована на створення, публічне виконання та публічний показ творів музичного мистецтва, даний заклад входить до складу об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області; філармонія є прибутковим бюджетним закладом і фінансується у вигляді дотації з обласного бюджету (що затверджується рішенням Запорізької обласної ради), передбаченої для покриття планових збитків та витрат Філармонії згідно з чинним законодавством України.

Відповідно до рішення Запорізької обласної ради від 06.04.2017 року № 3 «Про призначення ОСОБА_7 генеральним директором комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради» ОСОБА_7 призначено генеральним директором комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної гіди».

06.04.2017 року Запорізькою обласною радою, як органом управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, в особі голови обласної ради ОСОБА_10 , укладено контракт з ОСОБА_7 , яку призначено на посаду генерального директора комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради строком на 5 (п`ять) років: а саме з 06.04.2017 року по 06.04.2022 року включно, з затвердженням її посадових прав та обов`язків в тому числі: забезпечення виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», рішення Запорізької обласної ради від 20.04.2016 року № 2 «Про застосування електронної системи закупівель товарів, робіт і послуг (ProZorro)»; забезпечення раціонального та ефективного цільового використання бюджетних коштів, що передбачені для утримання закладу.

Згідно наказу №72-к від 06.04.2017 року по КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, ОСОБА_7 заступила на посаду генерального директора комунального закладу Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради з 06.04.2017 року.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на зазначеній посаді, своїм наказом генерального директора КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР № 34-ОСН від 05.03.2019 року «Про затвердження «Положення про тендерний комітет» затвердила Положення про тендерний комітет закладу.

Голову тендерного комітету, головного інженера закладу ОСОБА_11 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, уповноважено забезпечити дотримання вимог затвердженого Положення у роботі тендерного комітету.

Відповідно до вказаного Положення, голова комітету: організовує роботу комітету, приймає рішення щодо проведення засідань комітету, визначає дату і місце проведення засідань комітету, пропонує порядок денний засідань комітету, веде засідання комітету, вносить на розгляд генерального директора пропозиції щодо змін у складі комітету, здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Приблизно в листопаді 2018 року, більш точний час слідством не встановлено, у головного інженера, голови тендерного комітету ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який усвідомлюючи свої повноваження за займаною посадою та можливість впливу на керівника КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, виник прямий умисел на використання свого службового становища в інтересах ТОВ «Техно-Агросервіс», направленого на розтрату бюджетних коштів та сприяння у протиправному заволодінні ними ТОВ «Техно-Агросервіс», що планувалось витратити на закупівлю автобусу для потреб закладу, за попередньою змовою з третіми особами.

ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, розробив план скоєння злочину, який полягав у наступному - використовуючи своє службове становище, він планував на початковому етапі моніторингу цін на автобуси вжити заходи щодо збору інформації найвищих цін на транспортний засіб, що в подальшому дасть можливість ТОВ «Техно-Агросервіс» заволодіти коштами в особливо великому розмірі, надати вказану інформацію до відповідного департаменту Запорізької обласної адміністрації з метою виділення вказаної суми, забезпечити підготовку тендерної документації на закупівлю та договору на закупівлю з такими технічними характеристиками, які б відповідали дійсній ринковій вартості відповідного транспортного засобу, що забезпечило б приховування його дійсних злочинних намірів.

ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, планував вплинути на керівника КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР з метою укладання додаткової угоди, якою, всупереч вимог чинного законодавства України, фактично змінить істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі та за рахунок цього постачальник ТОВ «Техно-Агросервіс» зможе заволодіти частиною перерахованих за поставлений автобус коштів.

Приступивши до реалізації свого злочинного плану, приблизно наприкінці листопада 2018 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 183, склав та надав для підпису генеральному директору вказаного закладу ОСОБА_7 лист на адресу директора Департаменту культури, туризму, національностей та релігій Запорізької облдержадміністрації №01/200 від 26.11.2018 року з проханням вишукати фінансову можливість щодо придбання комфортабельного автобусу орієнтовною вартістю 7 500 000 грн. 00 коп. для здійснення основної статутної діяльності комунального закладу. При цьому, ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, за результатами проведеного ним моніторингу цін, вказав у вказаному листі одну з найвищих цін на транспортний засіб, надану Дочірнім підприємством «АвтоМАЗ-Україна».

У свою чергу, генеральний директор КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_7 , усвідомлюючи що вона несе відповідальність за проведення процедури закупівлі товарів, за бюджетні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання підписала вказаний лист та направила його адресату.

Рішенням № 63 від 20.12.2018 року двадцять шостої сесії сьомого скликання Запорізької обласної ради «Про обласний бюджет на 2019 рік» передбачено виділення коштів на придбання автобусу КЗ Запорізька обласна філармонія» ЗОР в сумі 7 500 000 грн. 00 коп., які в подальшому надійшли на рахунок комунального закладу.

У подальшому, генеральний директор КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_13 особисто надала вказівку ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, про підготовку тендерної документації на закупівлю автобусу.

У свою чергу, ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, протиправно, діючи умисно, в інтересах ТОВ «Техно-Агросервіс», з метою сприяння у незаконному привласненні вказаним суб`єктом господарювання бюджетних коштів, приступив до складання вказаної документації. ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 183, склав тендерну документацію на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів» (34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) «Відкриті торги» з додатком №1, яким передбачено технічні та якісні характеристики до предмета закупівлі, яку 26.04.2019 року затвердив як голова тендерного комітету.

Відповідно до додатку № 1 до тендерної документації визначено, серед іншого, такі технічні характеристики автобусу: оснащення аварійними молотками для розбиття вікон (в кількості не менше 8 шт.); потужність двигуна - не менше 375 к.с.; коробка передач - автоматична не менше ніж шестиступенева відомих світових марок; генератори - 3 по 28V/120A; акумуляторна батарея - 2 по 12V/225AH.

26.04.2019 року тендерним комітетом КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2019-04-26-001048-а на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначено - 26.05.2019 року. Дата розкриття тендерних пропозицій визначено - 26.05.2019 року. Дата проведення електронного аукціону визначено - 10.06.2019 року.

22.05.2019 року ТОВ «Техно-Агросервіс» подало тендерну пропозицію, згідно з якою запропоновано поставити туристичний автобус для перевезення творчих колективів «Sunlong SLK 6126К», який відповідає вимогам тендерної документації та зазначено, що ТОВ «Техно-Агросервіс» має можливість та нібито погоджується виконати вимоги замовника та договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції, та погоджується дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дати розкриття пропозицій.

11.06.2019 року тендерним комітетом КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР прийнято рішення про визнання ТОВ «Техно-Агросервіс» переможцем процедури закупівлі та укладання договору. Вказане рішення оформлено протоколом № 14 від 11.06.2019 року.

27.06.2019 року директор ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого втілені в окреме провадження, усвідомлюючи те, що ТОВ «Техно-Агросервіс» не здійснить постачання до КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР автобусу відповідно до умов закупівлі та у встановлені тендерною документацією строки, маючи прямий умисел на заволодіння коштами вказаного комунального закладу, за попередньою змовою групою осіб з головним інженером КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, щодо сприяння останнім у заволодінні бюджетними коштами, підписав від імені ТОВ «Техно- Агросервіс» з КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР договір купівлі-продажу № 5м (далі - Договір).

Згідно зі специфікацією та у відповідності до п. 1.1. Договору ТОВ «Техно-Агросервіс» зобов`язалось поставити та передати у власність КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР туристичний автобус для перевезення творчих колективів марки «Sunlong SLK6К».

Відповідно до п. 2.1. Договору ціна товару становить 7 415 777 грн. 00 коп. з урахуванням ПДВ.

Згідно з п. 2.3. Договору КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР проводить попередню оплату у розмірі 50% від загальної вартості товару в сумі 3 707 888 грн. 50 коп. упродовж 10 банківських днів після підписання договору на строк не більше трьох місяців. Попередня оплата передбачена для часткового фінансування виконання предмету договору.

На підставі п. 3.1. Договору продавець зобов`язаний поставити та передати товар покупцю протягом 90 календарних днів з дати підписання договору.

Відповідно до п. 3.4. Договору передача товару здійснюється разом з оформленням та передачею всієї супровідної документації на товар, що серед іншого включає страховий поліс КАСКО та автоцивілку.

Після укладення вищевказаного Договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, діючи в вересах ТОВ «Техно-Агросервіс», за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, приступив до виконання наступного етапу злочинного плану, направленого на підготовку ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, документів з недостовірною інформацією, необхідних для укладення додаткової угоди, якою вони всупереч чинного законодавства України фактично змінять істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі та за рахунок цього ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, заволодіє частиною перерахованих за поставлений автобус бюджетних коштів. На виконання вказаного злочинного плану, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, підготував документи із викладеною в них недостовірною інформацією, які надав ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження та останній, зловживаючи своїм службовим становищем, забезпечив прийняття рішень керівником комунального закладу, які суперечили чинному законодавству України та меті діяльності зазначеного комунального закладу.

Так, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, діючи за сприяння ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з метою заволодіння коштами комунального закладу, склав рахунок-фактуру № СФ- 3000022 від 02.07.2019 року на попередню оплату за туристичний автобус марки «Sunlong SLK -Т26К» у розмірі 50% від загальної вартості в сумі 3 707 888,50 грн., яку передав ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження. Останній, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, надав її для візування генеральному директору комунального закладу ОСОБА_7 .

05.07.2019 року Управлінням Державної казначейської служби України у Дніпровському районі м. Запоріжжя Запорізької області на підставі платіжного доручення № 1 від 04.07.2019 року здійснено оплату з рахунку КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР на рахунок ТОВ «Техно-Агросервіс» у сумі 3 707 888 грн. 50 коп. в якості попередньої оплати по Договору та на підставі рахунку-фактури від 02.07.2019 року № СФ-0000022.

У порушення вимог п. 2.3. Договору вказану попередню оплату директором ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, не направлено на часткове фінансування виконання предмету договору.

У подальшому, 21.08.2019 року, тобто через 55 днів після підписання Договору та через 47 днів після отримання ТОВ «Техно-Агросервіс» попередньої оплати, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб та сприяння головного інженера КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені і окреме провадження, маючи прямий умисел на заволодіння коштами КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, з метою схиляння керівництва комунального закладу до зміни предмета Договору № 5м від 27.06.2019 року, склав та підписав лист № 21/8 з завідомо недостовірною інформацією, який передано особисто ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження. Останній зареєстрував його в КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР 21.08.2019 року за № 01/303.

Вказаним листом ТОВ «Техно-Агросервіс» повідомив про неможливість поставки визначеного у Договорі автобусу в передбачені строки, а лише у строк 158 днів, мотивуючи змінами строків проведення тендеру та необхідності здійснення замовлення автобусу до червня 2019 року для поставки автобусу у строк 90 днів.

Також, вказаним листом повідомлено про наявність домовленостей ТОВ «Техно-Агросервіс» з компанією Shiyan Xiangtian Import & Export Trade Co., Ltd., яка, нібито, є виробником автобусу Asiastar YBL6128SD, який нібито є кращим за автобус Sunlong SLK 6126К цим же листом запропоновано змінити предмет Договору.

Головний інженер КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, діючи умисно, в інтересах директора ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з метою розтрати бюджетних коштів, перебуваючи у адміністративній будівлі КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 183, 10.09.2019 року, точного часу слідством не встановлено, особисто виготовив, підписав та подав доповідну записку на ім`я генерального директора КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_7 про необхідність зміни предмету договору на автобус Asiastar YBL6128SD, який нібито є кращим за автобус Sunlong SLK 6126К, попередньо зазначений як предмет поставки в тендерній документації.

У свою чергу, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді генерального директора КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, у ході розгляду вказаного листа ТОВ «Техно-Агросервіс» та доповідної записки ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, усвідомлюючи, що вона несе відповідальність за проведення процедури закупівлі товарів, за бюджетні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання за своїм підписом прийняла рішення про укладення додаткової угоди № 1 до Договору № 5м від 27.06.2019 року щодо зміни предмету закупівлі, проведення якої заборонено відповідно до вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

04.09.2019 року ТОВ «Техно-Агросервіс» в особі ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження та КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР в особі заступника генерального директора ОСОБА_15 укладено додаткову угоду № 1 до Договору № 5м від 27.06.2019 року, якою внесені зміни до Договору, а саме: доповнено п. 8.3 розділу «Порядок зміни умов Договору» п.п.6, а саме: «покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Того ж дня, а саме 04.09.2019 року ТОВ «Техно-Агросервіс» укладено з підприємством, яке зареєстровано в республіці Польща - ТОВ «Агрі Інвест» договір № 4 про закупівлю туристичного автобусу Asiastar YBL6128SD.

У подальшому, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння коштами КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, з метою схиляння керівництва вказаного комунального закладу до зміни предмета договору, діючи за попередньою змовою групою осіб та за сприяння головного інженера КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, надав останньому висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-5301 від 06.09.2019 року, який містить недостовірні данні щодо характеристик автобусів моделі Sunlong SLK6126K та моделі Asiastar YBL6128SD, яким останнім прийнято та зареєстровано в КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР.

25.09.2019 року, тобто через 21 день після укладання ТОВ «Техно-Агросервіс» з ТОВ «Агрі Інвест» договору про закупівлю туристичного автобусу Asiastar YBL6128SD, між ТОВ «Техно-Агросервіс» в особі ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, та КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР в особі генерального директора ОСОБА_7 укладено додаткову угоду № 2 до Договору № 5м від 27.06.2019 року, якою змінено предмет Договору з автобусу Sunlong SLK6126K на автобус Asiastar НОМЕР_1 .

Таким чином, на підставі складених та підписаних ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, за протиправного сприяння ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, вищевказаних документів з викладеною в них недостовірною інформацією, останній, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом складання, підписання та подання доповідної записки від 10.09.2019 року на ім`я генерального директора ОСОБА_7 щодо можливості зміни предмету закупівлі, запевнив ОСОБА_7 у тому, що технічні характеристики автобусу Asiastar YBL6128SD кращі за технічні характеристики автобусу Sunlong SLK6126K, який необхідно було поставити відповідно до умов тендерної документації та укладеного договору.

У свою чергу, ОСОБА_7 підписала вищевказану додаткову угоду № 2 від 25.09.2019 року до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року відповідно до якої, всупереч приписам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» змінено істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі.

У подальшому, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний намір на заволодіння коштами КЗ Запорізька обласна філармонія» ЗОР, за попередньою змовою групою осіб та активного сприяння головного інженера КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, та генерального директора КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_7 підписав лист, який датовано 23.09.2019 року, з завідомо неправдивою інформацію про те, що ТОВ «Техно-Агросервіс» має нового партнера (виробник) - компанія Shiyan Xiangtian Import & Export trade Co, Ltd, яка погодилась виконати замовлення на виготовлення транспортного засобу з незначною зміною строків поставки на 105 днів, що є більш прийнятним, а також просить укласти додаткову угоду № 3 до договору поставки на предмет зміни строків поставки автобусу.

Крім того, 26.09.2019 року директор ТОВ «Техно-Агросервіс» направив додатковий лист з інформацією про те, що останній забезпечить відстеження курсування автобусу по маршруту від порту відправки м. Шанхай до порту м. Одеса та може надавати інформацію з цього приводу.

Зазначений лист ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, передав особисто ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який останній зареєстрував в КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР. У ході розгляду вказаного листа керівником КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, ОСОБА_12 , матеріали якого виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на розтрату бюджетних коштів КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР та привласненням їх директором ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, схилив керівництво КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР до укладення додаткової угоди № 3 до Договору № 5м від 27.06.2019 року, шляхом введення в оману про необхідність обов`язкового укладення вказаної додаткової угоди.

27.09.2019 року ТОВ «Техно-Агросервіс» із КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР укладено додаткову угоду № 3 до договору купівлі-продажу № 5М від 27.06.2019 року, якою змінено п. 2.3 розділу «Ціна та порядок розрахунків», чим подовжено строк попередньої оплати з 3 (трьох) до 5 (п`яти) місяців.

12.11.2019 року на адресу КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР надійшов лист від директора ТОВ «Техно-Агросервіс» № 01/11-12, відповідно до якого виконавець просить продовжити строк поставки товару до 26.11.2019 року у зв`язку з проблемами при вивантаженні автобусу у порту м. Одеса. Зазначений лист ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені окреме провадження, передав особисто ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який останній зареєстрував в КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР.

У ході розгляду вказаного листа керівництвом КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР в особі ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вона несе відповідальність за проведення процедури закупівлі товарів, за бюджетні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання прийнято рішення щодо укладення додаткової угоди № 3 до Договору № 5м від 27.06.2019 року, що призвело до розтрати бюджетних коштів КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР.

14.11.2019 року ТОВ «Техно-Агросервіс» разом із КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР укладено додаткову угоду до договору купівлі-продажу № 5М від 27.06.2019 року, якою установлено нову дату поставки товару покупцю у строк до 26.11.2019 року, тим самим подовжено строк виконання договору.

26.11.2019 року ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, продовжуючи вчиняти дії, направлені на завершення злочинного наміру щодо розтрати бюджетних коштів КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, за попередньою змовою групою осіб з директором ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з метою привласнення останнім зазначених бюджетних коштів, усвідомлюючи, що автобус Asiastar YBL6128SD не відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів» у частині технічних характеристик в бік погіршення якості предмета закупівлі та п. 3.4. Договору № 5м від 27.06.2019 року в частині оформлення страхового поліса КАСКО, який не був оформлений та був відсутній станом на дату передачі, перебуваючи за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 183, в денний час доби, прийняв від імені КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР від постачальника ТОВ «Техно-Агросервіс» за актом № 1 прийому-передачі та видатковою накладною № РН-0000021 туристичний автобус Asiastar YBL6128SD.

Згідно п. 3.4 договору № 5м від 27.06.2019 року, передача товару здійснюється з оформленням та передачею всієї супровідної документації на Товар, що включає наступні документи: свідоцтво про реєстрацію; сертифікат відповідності - завірена копія; паспорт, формуляр або сервісна книжка із зазначенням номерних агрегатів; гарантійний талон; технічний опис систем ТЗ, включаючи покупні вироби; відомості комплекту ЗІП; реєстраційні номерні знаки - оригінал; керівництво користувача (інструкція з експлуатації українською мовою); страховий поліс КАСКО та автоцивілка; акт приймання-передачі; видаткова накладна; рахунок фактура.

У свою чергу, ОСОБА_7 за сприяння ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, усвідомлюючи, що вона несе відповідальність за проведення процедури закупівлі товарів, за бюджетні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання, підписала акт № 1 прийому-передачі туристичного автобуса Asiastar від 26.11.2019 року, за відсутності страхового полісу КАСКО та автоцивілки, тим самим акт № 1 прийому-передачі став підставою для проведення повного розрахунку з постачальником.

Згідно договору добровільного страхування наземного транспорту від 27.06.2019 року № ВВ-060/1-А/19/ЗП (п. 1.2.1), укладеного між ПРАТ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «ЮНІВЕС» та ТОВ «ТЕХНО-АГРОСЕРВІС», марка ТЗ, який страхується, «Sunlong SLK 612К», 2019 року випуску, без зазначення реєстраційного номера, номера кузова (шасі).

Додатковою угодою від 20.12.2019 року до договору від 27.06.2019 року № ВВ-060/1-А/19/ЗП сторонами змінено ТЗ, який страхується, на «Asiastar YBL6128SD».

Страховий платіж за вказаним договором складає 952 927 грн. 34 коп. (п. 1.12).

Пунктом 1.13 передбачено порядок і строки сплати страхового платежу, який розділено на чотири частини.

Розмір частини страхового платежу визначений пунктом 1.13.2:

- перша частина 132 000 грн. 00 коп. по 20.12.2019 року;

- друга частина 273 642 грн. 45 коп. по 20.01.2020 року;

- третя частина 273 642 грн. 45 коп. по 20.02.2020 року;

- четверта частина 273 642 грн. 45 коп. по 20.03.2020 року.

Таким чином, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, продовжуючи дії направлені на завершення злочинного наміру по заволодінню коштами КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, та ОСОБА_7 оплатив тільки частину страхового платежу, що складає 132 000 грн. 00 коп. (перша частина страхового платежу) із зазначеної в договорі суми 952 937 грн. 34 коп. (загальна страхового платежу).

Унаслідок вказаних протиправних дій, замовником КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, генеральним директором якої є ОСОБА_7 , сплачено послугу страхування, яку фактично не отримано на суму 820 937 грн. 34 коп.

Генеральний директор КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_7 у результаті вищезазначених протиправних дій допустила розтрату бюджетних коштів комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, усвідомлюючи, що підписує акт прийому-передачі зазначеного автобусу, з не дотриманням п. 3.4. Договору в частині оформлення страхового поліса КАСКО, який не був оформлений та був відсутній станом на дату передачі. Тим самим, підтвердивши передачу від ТОВ «ТЕХНО-АГРОСЕРВІС» згідно Акту прийому-передачі від 26.11.2019 року № 1, туристичного автобусу Asiastar Y3L6128SD без страхового полісу КАСКО та автоцивілки на нього, чим завдала мтеріальної шкоди (збитків) на суму 820 937 грн. 34 коп.

У свою чергу, підписання акту № 1 прийому-передачі туристичного автобусу Asіastar від 26.11.2019 року, генеральним директором КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР в особі ОСОБА_7 , стало підставою для проведення повного розрахунку з постачальником.

28.11.2019 року Управлінням Державної казначейської служби України у Дніпровському районі м. Запоріжжя Запорізької області на підставі платіжного доручення № 3 від 27.11.2019 року проведено повний розрахунок та здійснено оплату з рахунка КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР на рахунок ТОВ «Техно-Агросервіс» у сумі 3 707 888 грн. 50 коп. за поставлений товар згідно договору № 5м від 27.06.2019 року та видаткової накладної № РН-0000021 від 26.11.2019 року.

ОСОБА_7 , як генеральним директором КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, особисто підписано вищевказані видаткові накладні, на підставі яких Управлінням Державної казначейської служби України у Дніпровському районі м. Запоріжжя Запорізької області протиправно, без достатніх підстав перераховано бюджетні кошти ТОВ «Техно-Агросервіс».

Відповідно до висновку експерта № 11/1-53 від 19.06.2020 року: в результаті порівняння фактичного наданого автобусу Asiastar YBL6128SD, VIN НОМЕР_2 , технічним характеристикам та комплектації вказаних у додатку № 1 до тендерної документації встановлені розбіжності технічних характеристик та комплектації.

Поставлений ТОВ «Техно-Агросервіс» туристичний автобус Asiastar YBL6128SD згідно договору № 5м від 27.06.2019 року та видаткової накладної № РН-0000021 від 26.11.2019 року не відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів» в бік погіршення предмету закупівлі в частині оснащення аварійними молотками для розбиття вікон, потужності двигуна, типу коробки передач, кількості та потужності генераторів, потужності акумуляторних батарей, що підтверджується висновком експерта № 11/1-53 від 19.06.2020 року. Також, встановлено, що виробником поставленого ТОВ «Техно-Агросервіс» туристичного автобусу Asiastar YBL6128SD є компанія Yangzhou Yaxing Motor Coach со Ltd.

Таким чином, ОСОБА_16 , перебуваючи у приміщенні КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, що розташований за адресою: пр. Соборний, 183, м. Запоріжжя, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, зловживаючи своїм службовим становищем, укладала додаткову угоду № 2 від 25.09.2019 року до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, відповідно до якої, всупереч вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року, було змінено істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі, після чого Акт прийому-передачі - автобусу Asiastar YBL6128SD, який не відповідав вимогам закупівлі, без страхового полісу КАСКО та автоцивілки на нього, наявність яких є обов`язковою, внаслідок чого за попередньою змовою групою осіб вчинила розтрату чужого майна у вигляді бюджетних грошових коштів комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» (засновником якого є Запорізька обласна рада, що здійснює його фінансування з обласного бюджету) в сумі 820 937 грн. 34 коп., що спричинило розтрату чужого майна, яка в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто в особливо великих розмірах.

Крім того, встановлено, що відповідно до Статуту, затвердженого рішенням Запорізької обласної ради від 15.12.2016 року № 30, КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР є закладом культури, діяльність якого спрямована на створення, публічне виконання та публічний показ творів музичного мистецтва, даний заклад входить до складу об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області; філармонія є неприбутковим бюджетним закладом і фінансується у вигляді дотації з обласного бюджету (що затверджується рішенням Запорізької обласної ради), передбаченої для покриття планових збитків та витрат Філармонії згідно з чинним законодавством України.

Відповідно до рішення Запорізької обласної ради від 06.04.2017 року № 3 «Про призначення ОСОБА_7 генеральним директором комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради» ОСОБА_7 призначено генеральним детектором комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради».

06.04.2017 року Запорізькою обласною радою як органом управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, в особі голови обласної ради ОСОБА_10 , укладено контракт з ОСОБА_7 , яку призначено на посаду генерального директора комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради строком на 5 (п`ять) років: а саме з 06.04.2017 року по 06.04.2022 року включно, з затвердженням її посадових прав та обов`язків в тому числі:

- забезпечення виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», рішення Запорізької обласної ради від 20.04.2016 року № 2 «Про застосування електронної системи закупівель товарів, робіт і послуг (ProZorro)»;

- забезпечення раціонального та ефективного цільового використання бюджетних коштів, що передбачені для утримання закладу.

Згідно наказу № 72-к від 06.04.2017 року по КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_17 заступила на посаду генерального директора комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради з 06.04.2017 року.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на зазначеній посаді, своїм наказом генерального директора КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР № 34-ОСН від 05.03.2019 року «Про затвердження Положення про тендерний комітет» затвердила Положення про тендерний комітет закладу; голову тендерного комітету, головного інженера закладу ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, уповноважено забезпечити дотримання вимог затвердженого Положення у роботі тендерного комітету. Відповідно до вказаного Положення, голова комітету: організовує роботу комітету, приймає рішення щодо проведення засідань комітету, визначає дату і місце проведення засідань комітету, пропонує порядок денний засідань комітету, веде засідання комітету, вносить на розгляд генерального директора пропозиції щодо змін у складі комітету, здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань тронами в повному обсязі, крім випадків: покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Так, генеральний директор комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради ОСОБА_7 у період з листопада 2018 року по листопад 2019 року, перебуваючи у приміщенні вказаного комунального закладу, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 183, неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, щодо забезпечення виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», рішення Запорізької обласної ради від 20.04.2016 року № 2 «Про застосування електронної системи закупівель товарів, робіт і послуг (ProZorro)»; забезпечення раціонального та ефективного цільового використання бюджетних коштів, що передбачені для утримання закладу при укладенні, виконанні, фінансуванні договору № 5м від 27.06.2019 року, додаткових угод до нього від 04.09.2019 року № 1, від 25.09.2019 року № 2, від 27.09.2019 року № 3. Відповідно до вказаних додаткових угод, всупереч вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» змінено істотні умови договору в частині зміни та погіршення якості предмета закупівлі, строків її проведення.

Головний інженер, голова тендерного комітету комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, запланував вплинути на керівника КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР в особі ОСОБА_7 , з метою укладення додаткової угоди, якою, всупереч чинного законодавства України, фактично змінить істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі та за рахунок цього постачальник ТОВ «Техно-Агросервіс» зможе заволодіти частиною перерахованих за поставлений автобус коштів.

Приступивши до реалізації свого злочинного плану, приблизно наприкінці листопада 2018 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, перебуваючи на своєму робочому в приміщенні КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 183, склав та надав для підпису генеральному директору ОСОБА_7 лист на ім`я директора Департаменту культури, туризму, національностей та релігій Запорізької облдержадміністрації № 01/200 від 15.11.2018 року з проханням вишукати фінансову можливість щодо придбання комфортабельного автобусу орієнтовною вартістю 7 500 000 грн. 00 коп. для здійснення основної статутної діяльності комунального закладу. При цьому, ОСОБА_12 за результатами проведеного ним моніторингу цін, вказав у вказаному листі одну з найвищих цін на транспортний засіб, надану дочірнім підприємством «АвтоМАЗ-Україна».

У свою чергу, генеральний директор КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_7 підписала вказаний лист та направила його адресату. Рішенням № 63 від 20.12.2018 року двадцять шостої сесії сьомого скликання Запорізької обласної ради «Про обласний бюджет на 2019 рік» було передбачено виділення коштів на придбання автобусу КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР в сумі 7 500 000 грн., що в подальшому надійшли на рахунок комунального закладу.

У подальшому, генеральний директор КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_13 особисто надала вказівку ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, про підготовку тендерної документації на закупівлю автобусу, водночас, як генеральний директор комунального закладу, не забезпечила раціональне та ефективне цільове використання бюджетних коштів.

У свою чергу, ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, протиправно, діючи в інтересах ТОВ «Техно-Агросервіс», з метою сприяння у незаконному привласненні вказаним суб`єктом господарювання бюджетних коштів, приступив до складання вказаної документації.

ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 183, склав тендерну документацію на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів» (34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) «Відкриті торги» з додатком № 1, яким було передбачено технічні та якісні характеристики до предмета закупівлі, яку затвердив як голова тендерного комітету 26.04.2019 року.

Відповідно до додатку № 1 до тендерної документації визначено, серед іншого, такі технічні характеристики автобусу: оснащення аварійними молотками для розбиття вікон в кількості не менше 8 шт.; потужність двигуна - не менше 375 к.с.; коробка передач - автоматична не менше ніж шестиступенева відомих світових марок; генератори - 3 по 28V/120A; акумуляторна батарея - 2 по 12V/225AH.

26.04.2019 року тендерним комітетом КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2019-04-26-001048-а закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначено - 26.05.2019 року. Датою розкриття тендерних пропозицій визначено - 26.05.2019 року. Датою проведення електронного аукціону визначено - 10.06.2019 року.

22.05.2019 року ТОВ «Техно-Агросервіс» подано тендерну пропозицію, згідно якої запропоновано поставити туристичний автобус для перевезення творчих колективів «Sunlong SLK 6126К», який відповідає вимогам тендерної документації та зазначено, що ТОВ «Техно-Агросервіс» має можливість та, нібито, погоджується виконати вимоги замовника та договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції, та погоджується дотримуватись умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дати розкриття позицій.

11.06.2019 року тендерним комітетом КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР прийнято рішення про визнання ТОВ «Техно-Агросервіс» переможцем процедури закупівлі та укладання договору. Вказане рішення оформлено протоколом № 14 від 11.06.2019 року.

27.06.2019 року директор ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, усвідомлюючи те, що ТОВ «Техно-Агросервіс» не здійснить постачання до КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР автобусу відповідно до умов закупівлі та у встановлені тендерною документацією строки, маючи умисел на заволодіння коштами вказаного комунального закладу, за попередньою змовою з головним інженером КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, щодо сприяння останнім у заволодінні бюджетними коштами, підписав від імені ТОВ «Техно-Агросервіс» з КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР договір купівлі-продажу №5м.

Згідно зі специфікацією та умовами пункту 1.1 вказаного Договору ТОВ «Техно-Агросервіс» зобов`язується поставити та передати у власність КЗ «Запорізька обласна філармонія» туристичний автобус для перевезення творчих колективів марки «Sunlong SLK6126К».

Відповідно до п. 2.1. Договору ціна товару становить 7 415 777 грн. 00 коп. з урахуванням ПДВ.

Згідно з п. 2.3. Договору КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР проводить попередню оплату товару у розмірі 50 % від загальної вартості товару в сумі 3 707 888 грн. 50 коп. протягом 10 банківських днів після підписання договору на строк не більше трьох місяців. Попередня оплата передбачена на часткове фінансування виконання предмету договору.

На підставі п. 3.1. Договору продавець зобов`язаний поставити та передати товар покупцю протягом 90 календарних днів з дати підписання договору.

Відповідно до п. 3.4. Договору передача товару здійснюється разом з оформленням та передачею всієї супровідної документації на товар, що серед іншого включає страховий поліс КАСКО та автоцивілку.

Після укладення вищевказаного договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, діючи в інтересах ТОВ «Техно-Агросервіс», за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, приступив до виконання наступного етапу злочинного плану, який був направлений на підготовку ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, документів з недостовірною інформацією, необхідних для укладення додаткової угоди, якою вони всупереч чинного законодавства України фактично змінять істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі та за рахунок цього ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, заволодіє частиною перерахованих за поставлений автобус бюджетних коштів. На виконання вказаного злочинного плану, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, підготував документи із викладеною в них недостовірною інформацією, які надав ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, та останній, зловживаючи своїм службовим становищем, забезпечив прийняття рішень керівником зазначеного комунального закладу, які суперечили чинному законодавству України та меті діяльності зазначеного комунального закладу.

Так, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, діючи за сприяння ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з метою заволодіння коштами комунального закладу, склав рахунок-фактуру № СФ- 0000022 від 02.07.2019 року на попередню оплату за туристичний автобус марки «Sunlong SLK 6126К» у розмірі 50 % від загальної вартості в сумі 3 707 888 грн. 50 коп., яку передав ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження. Останній, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 , надав її для візування генеральному директору комунального закладу ОСОБА_7

05.07.2019 року Управлінням державної казначейської служби України у Дніпровському районі м. Запоріжжя на підставі платіжного доручення № 1 від 04.07.2019 року здійснено оплату з рахунку КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР на рахунок ТОВ «Техно-Агросервіс» у сумі 3 707 888 грн. 50 коп. в якості попередньої оплати по Договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року та на підставі рахунку-фактури від 02.07.2019 року № СФ-0000022.

У порушення умов п. 2.3. Договору вказану попередню оплату директором ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, не направлено на часткове фінансування виконання предмету договору.

У подальшому, 21.08.2019 року, тобто через 55 днів після підписання Договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року та через 7 днів після отримання ТОВ «Техно-Агросервіс» попередньої оплати, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою та сприяння головного інженера КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, маючи прямий умисел на заволодіння коштами КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, з метою схиляння керівництва комунального закладу до зміни предмета Договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, склав та підписав лист № 21/8 з завідомо недостовірною інформацією, який передано особисто ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження. Останній зареєстрував його в КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР 21.08.2019 року за № 01/303.

Вказаним листом ТОВ «Техно-Агросервіс» повідомило про неможливість поставки визначеного у Договорі купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року автобусу в передбачені строки, а лише у строк 158 днів, мотивуючи змінами строків проведення тендеру та необхідності здійснення замовлення автобусу до червня 2019 року для поставки автобусу у строк 90 днів.

Також, вказаним листом повідомлено про наявність домовленостей ТОВ «Техно-Агтосервіс» з компанією Shiyan Xiangtian Import & Export Trade Co., Ltd., яка, нібито, є виробником автобусу Asiastar YBL6128SD, який, нібито, є кращим за автобус Sunlоng SLK6126К та цим же листом запропоновано змінити предмет Договору.

Головний інженер КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, діючи умисно, в інтересах директора ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з метою розтрати бюджетних коштів, перебуваючи у адміністративній будівлі КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 183, 10.09.2019 року, точного часу слідством не встановлено, особисто виготовив, підписав та подав доповідну записку на ім`я генерального директора КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_7 про необхідність зміни предмету договору на автобус Asiastar YBL6128SD, який, нібито, є кращим за автобус Sunlong SLK 6126К, попередньо зазначений як предмет поставки в тендерній документації.

У свою чергу, генеральний директор КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, усвідомлюючи що вона несе персональну відповідальність за проведення процедури закупівлі товарів, за бюджетні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання, всупереч вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у ході розгляду вказаного листа ТОВ «Техно-Агросервіс» та доповідної записки ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, за своїм особистим підписом прийняла рішення про укладення додаткової угоди № 1 до Договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року щодо зміни предмету закупівлі, проведення якої заборонено відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

04.09.2019 року ТОВ «Техно-Агросервіс» в особі ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, та КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР в особі заступника генерального директора ОСОБА_15 укладено додаткову угоду № 1 до Договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, якою внесені зміни до Договору та доповнено п. 8.3 розділу «Порядок зміни умов Договору» п.п. 6, а саме: «покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

04.09.2019 року ТОВ «Техно-Агросервіс» укладено з підприємством, яке зареєстровано в республіці Польща - ТОВ «Агрі Інвест» договір № 4 про закупівлю туристичного автобусу Asiastar YBL6128SD.

У подальшому, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння коштами КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, з метою схиляння керівництва вказаного комунального закладу до зміни предмета договору, діючи за попередньою змовою та за сприяння головного інженера КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_18 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, надав останньому висновок Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-5301 від 06.09.2019 року, який містить недостовірні данні щодо характеристик автобусів моделі Sunlong SLK6126K та моделі Аsiastar YBL6128SD, яким останнім прийнято та зареєстровано в КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР.

25.09.2019 року, тобто через 21 день після укладання ТОВ «Техно-Агросервіс» з ТОВ «Агрі Інвест» договору про закупівлю туристичного автобусу Asiastar YBL6128SD, між ТОВ «Техно-Агросервіс» в особі ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, та КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР в особі генерального директора ОСОБА_7 укладено додаткову угоду № 2 до Договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, якою змінено предмет Договору з автобусу Sunlong SLK6126K на автобус Asiastar НОМЕР_1 .

Таким чином, на підставі складених та підписаних ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, за протиправного сприяння ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, вищевказаних документів з викладеною в них недостовірною інформацією, останній, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом складання, підписання та подання доповідної записки від 10.09.2019 року на ім`я генерального директора ОСОБА_7 щодо можливості зміни предмету закупівлі, запевнив ОСОБА_7 у тому, що технічні характеристики автобусу Asiastar YBL6128SD кращі за технічні характеристики автобусу Sunlong SLK6126K, який необхідно було поставити відповідно до умов тендерної документації та укладеного договору.

У свою чергу, ОСОБА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, усвідомлюючи, що вона несе відповідальність за проведення процедури закупівлі товарів, за бюджетні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання підписала вищевказану додаткову угоду № 2 від 25.09.2019 року до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, відповідно до якої всупереч вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» змінено істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі.

У подальшому, ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний намір на заволодіння коштами КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, за попередньою змовою групою осіб та активного сприяння головного інженера КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, неналежного здійснення контролю за використанням бюджетних коштів з боку генерального директора КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_19 , підписав лист, який датовано 23.09.2019 року, з завідомо неправдивою інформацію про те, що ТОВ «Техно-Агросервіс» має нового партнера (виробник) - компанія Shiyan Xiangtian Import & Export trade Co, Ltd, яка погодилась виконати замовлення на виготовлення транспортного засобу з незначною зміною строків поставки на 105 днів, що є більш прийнятним, а також просить укласти додаткову угоду № 3 до договору поставки на предмет зміни строків поставки автобусу. Крім того, 26.09.2019 року директор ТОВ «Техно-Агросервіс» направив додатковий лист з інформацією про те, що останній забезпечить стеження курсування автобусу по маршруту від порту відправки м. Шанхай до порту м. Одеса, та може надавати інформацію з цього приводу по мірі необхідності.

Зазначений лист ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, передав особисто ОСОБА_12 матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який останній зареєстрував в КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР. У ході розгляду вказаного листа керівництвом Запорізька обласна філармонія» ЗОР, ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на розтрату бюджетних коштів КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР та привласнення їх директором ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, схилив керівництво КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР до укладення додаткової угоди № 3 до Договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, шляхом введення в оману про необхідність обов`язкового укладення вказаної додаткової угоди.

27.09.2019 року між ТОВ «Техно-Агросервіс» та КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР укладено додаткову угоду № 3 до договору купівлі-продажу № 5М від 27.06.2019 року, якою змінено п. 2.3 розділу «Ціна та порядок розрахунків» та подовжено строк попередньої оплати з 3 (трьох) до 5 (п`яти) місяців.

12.11.2019 року на адресу КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР надійшов лист від директора ТОВ «Техно-Агросервіс» № 01/11-12, відповідно до якого виконавець просить продовжити строк поставки товару до 26.11.2019 року у зв`язку з проблемами при вивантаженні автобусу у порту м. Одеса. Зазначений лист ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, передав особисто ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який останній зареєстрував в КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР.

14.11.2019 року між ТОВ «Техно-Агросервіс» та КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР укладено додаткову угоду до договору купівлі-продажу № 5М від 27.06.2019 року, якою установлено нову дату поставки товару покупцю у строк до 26.11.2019 року, тим самим подовжено строк виконання договору.

26.11.2019 року ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, продовжуючи дії направлені на завершення злочинного наміру щодо розтрати бюджетних коштів КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, за попередньою змовою групою осіб з директором ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з метою привласнення останнім зазначених бюджетних коштів, усвідомлюючи, що автобус Asiastar YBL6128SD не відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів» у частині технічних характеристик в бік погіршення якості предмета закупівлі та п. 3.4. Договору в частині оформлення страхового поліса КАСКО. який не був оформлений та був відсутній станом на дату передачі, перебуваючи за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 183, в денний час доби, більш точний час слідством не встановлено, прийняв від імені КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР від постачальника ТОВ «Техно-Агросервіс» за актом прийому-передачі № 1 та видатковою накладною № РН-0000021 туристичний автобус Asiastar YBL6128SD.

Згідно з п. 3.4 договору № 5м від 27.06.2019 року, передача товару здійснюється з оформленням та передачею всієї супровідної документації на товар, що включає наступні документи: свідоцтво про реєстрацію; сертифікат відповідності - завірена копія; паспорт, формуляр або сервісна книжка із зазначенням номерних агрегатів; гарантійний талон; технічний опис систем ТЗ, включаючи покупні вироби; відомості комплекту ЗІП; реєстраційні номерні знаки - оригінал; керівництво користувача (інструкція з експлуатації українською мовою); страховий поліс КАСКО та автоцивілка; акт приймання-передачі; видаткова накладна; рахунок фактура.

У свою чергу, ОСОБА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, усвідомлюючи, що вона несе відповідальність за проведення процедури закупівлі товарів за бюджетні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання, підписала акт № 1 прийому-передачі туристичного автобусу Asiastar від 26.11.2019 року, зі зміненим предметом закупівлі щодо погіршення його технічних характеристик, який не відповідав вимогам тендерної документації, за відсутності необхідної супровідної документації.

Генеральний директор КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_7 у результаті вищезазначених протиправних дій допустила службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків, усвідомлюючи, що підписує акт прийому-передачі зазначеного автобусу зі зміненим предметом закупівлі.

У свою чергу, підписання акту прийому-передачі від 26.11.2019 року № 1 генеральним директором КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР ОСОБА_7 стало підставою для проведення повного розрахунку з постачальником.

28.11.2019 року Управлінням Державної казначейської служби України у Дніпровському районі м. Запоріжжя Запорізької області на підставі платіжного доручення № 3 від 27.11.2019 року проведено повний розрахунок та здійснено оплату з рахунка КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР на рахунок ТОВ «Техно-Агросервіс» грошових коштів у сумі 3 707 888 грн. 50 коп. за поставлений товар згідно договору № 5м від 27.06.2019 року та видаткової накладної № РН-0000021 від 26.11.2019 року.

ОСОБА_7 , як генеральним директором КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, особисто підписано вищевказані видаткові накладні, на підставі яких Управлінням Державної казначейської служби України у Дніпровському районі м. Запоріжжя Запорізької області протиправно, без достатніх підстав перераховано бюджетні кошти ТОВ «Техно-Агросервіс».

Відповідно до висновку експерта № 11/1-53 від 19.06.2020 року: в результаті порівняння фактично наданого автобусу Asiastar YBL6128SD, VIN НОМЕР_3 , технічним характеристикам та комплектації вказаних у додатку № 1 до тендерної документації встановлені розбіжності технічних характеристик та комплектації.

Поставлений ТОВ «Техно-Агросервіс» туристичний автобус Asiastar YBL6128SD згідно договору № 5м від 27.06.2019 року та видаткової накладної № РН-0000021 від 26.11.2019 року не відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю товарів «Туристичний для перевезення творчих колективів» в бік погіршення предмету закупівлі в частині оснащення аварійними молотками для розбиття вікон, потужності двигуна, типу коробки передач, кількості та потужності генераторів, потужності акумуляторних батарей, що підтверджується висновком експерта № 11/1-53 від 19.06.2020 року. Також встановлено, що виробником поставленого ТОВ «Техно-Агросервіс» туристичного автобусу Asiastar YBL6128SD є компанія Yangzhou Yaxing Motor Coach Сo. Ltd.

Таким чином, ОСОБА_16 , перебуваючи у приміщенні КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 183, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, зловживаючи своїм службовим становищем, через службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, перебуваючи на посаді генерального директора комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради, уклала додаткову угоду № 2 від 25.09.2019 року до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, відповідно до якої, всупереч вимогам ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», змінено істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі, після чого підписала Акт прийому-передачі автобусу Asiastar YBL6128SD, який не відповідав вимогам закупівлі, та видаткову накладну № РН-0000021 від 26.11.2019 року, що стало підставою для проведення повного розрахунку з постачальником, внаслідок чого спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави в особі комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» (засновником якого є Запорізька обласна рада, що здійснює його фінансування з обласного бюджету) в сумі 3 707 888 грн. 50 коп., яка в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто спричинило тяжкі наслідки охоронюваним інтересам держави.

За наслідком судового розгляду місцевий суд на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України вважав за необхідне виправдати ОСОБА_20 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченою.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2023 року:

ОСОБА_16 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдана на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати у справі ухвалено віднести на рахунок держави.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, невмотивованим та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити письмові докази та повторно допитати свідків. Вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік, з конфіскацією всього належного їй майна, за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік, з конфіскацією всього належного їй майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції упереджено та неправомірно взяв до уваги одні докази та необґрунтовано спростував інші. Суд неправомірно зазначив, що означені докази є такими, які не є достатніми для доведення наявності складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, в діях ОСОБА_7 . Вказує, що лише результати аудиторської перевірки стали підставою звернення КЗ «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів. Тобто, майже рік до перевірки фінансової діяльності КЗ «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вона несе відповідальність за проведення процедури закупівлі товарів, за бюджетні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання, не цікавилася долею невиконання умов договору від 27.06.2019 року № 5м в частині зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Агросервіс» по страхуванню придбаного транспортного засобу, що свідчить про ознаки зловживання покладеними на неї службовими обов`язками, що потягли за собою розтрату ввірених їй бюджетних коштів.

Зазначає, що матеріали провадження, зокрема Акт прийому-передачі туристичного автобусу «Аsiastar» № 1 від 26.11.2019 року, свідчать про те, що передача та прийняття обумовленого умовами договору № 5м товару відбулася без зауважень. Доказів пред`явлення претензій між сторонами щодо неналежного виконання умов договору не надано. Кошти перераховані в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями № 1 від 04.07.2019 року на суму 3 707 888,50 грн. та № 3 від 27.11.2019 року на суму 3 707 888,50 грн.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні. Вказала, що ОСОБА_7 є генеральним директором КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР, а тому саме вона має нести відповідальність за всі дії. Зазначила, що не дивлячись на прийняття рішення про укладення додаткової угоди тендерним комітетом, саме ОСОБА_7 як керівник установи підписала додаткову угоду № 2 від 25.09.2019 року до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, якою були внесені зміни стосовно предмету договору.

Захисник в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Зазначила, що дійсно дадатковою угодою було змінено марку автобуса, однак його якість була кращою, а ціна залишилась та сама. Рішення щодо підписання додаткової угоди приймав тендерний комітет. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що автобус був гіршої якості.

Обвинувачена в судовому засіданні підтримала позицію свого захисника. Зазначила, що вона діяла у відповідності до вимог закону.

Представник Запорізької обласної ради, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився у судове засідання апеляційної інстанції. У зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників провадження, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілої сторони, та у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проводить апеляційний розгляд за відсутності представника Запорізької обласної ради.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Щодо заявленого стороною обвинувачення в апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження письмових доказів та про повторний допит свідків, колегія суддів зауважує, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Між тим, ініціатор клопотання не наводить визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, фактично сторона обвинувачення не погоджується із загальним висновком суду щодо визнання невинуватою ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України.

При цьому, під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення не зазначала обґрунтовані підстави для повторного дослідження письмових доказів та про повторний допит свідків, як того вимагають положення ч. 3 ст. 404 КПК України.

Фактично сторона обвинувачення не погоджується з оцінкою доказів.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила вимогу сторони обвинувачення про повторне дослідження письмових доказів та про повторний допит свідків.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції під час дослідження доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного їх дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 161/9104/17 (провадження 51-6106км20) від 28.10.2021 року, згідно якої безпосередня наявність клопотання не є підставою для обов`язкового його задоволення.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, викладеної у рішенні по справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом цієї норми в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Дудка проти України» від 4 грудня 2018 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 6 грудня 1998 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 73, п. 150, п. 253).

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Згідно із ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази, на які посилався орган досудового розслідування, та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційної скарги, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, тобто у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, а також у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави.

Частиною 5 статті 191 КК України визначена відповідальність за дії, передбачені ч.ч. 1-4 цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

У свою чергу, ч.ч. 1-4 ст. 191 КК України передбачають такі дії, як:

- привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні (ч. 1 ст. 191 КК України);

- привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України);

- дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб (ч. 3 ст. 191 КК України);

- дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах (ч. 4 ст. 191 КК України).

Частиною 2 статті 367 КК України передбачена відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави.

Кваліфікуючи дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, сторона обвинувачення виходила з того, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, вчинила розтрату чужого майна (бюджетних коштів), шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах. Крім того, ОСОБА_16 , зловживаючи своїм службовим становищем, через службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, уклала додаткову угоду № 2 від 25.09.2019 року до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, відповідно до якої, всупереч вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», змінено істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі, після чого підписала Акт прийому-передачі автобусу Asiastar YBL6128SD, який не відповідав вимогам закупівлі, та видаткову накладну № РН-0000021 від 26.11.2019 року, що стало підставою для проведення повного розрахунку з постачальником в сумі 3 707 888 грн. 50 коп.

Суд першої інстанції, дослідивши докази сторони обвинувачення та захисту, дійшов висновку, що під час судового розгляду не доведено вчинення ОСОБА_7 інкримінованих їй органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 367 КК України.

З такими висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Перевіривши матеріали провадження, судова колегія приймає до уваги наступне.

Так, з об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, а саме розтрата, полягає в незаконному (протиправному) і безоплатному витрачанні (споживанні, продажу, безоплатній передачі, обміні, передачі в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. Найчастіше розтрата слідує за привласненням, є наступним після привласнення етапом злочину. Але розтрата може бути і не пов`язаною з привласненням. Розтрата вважається закінченою з моменту відчуження, витрачення майна. На відміну від привласнення, при розтраті, на момент пред`явлення вимоги про повернення, ввірене майно у винного відсутнє.

У результаті розтрати винний поліпшує своє майнове становище або майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання незаконно вилученого майна, позбавлення за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів тощо.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи, при цьому, своє службове становище.

Зловживання службовим становищем, як обов`язкова ознака об`єктивної сторони розтрати та привласнення (спосіб вчинення злочину), полягає в будь-якому умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанні службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, обумовлених її службовим становищем.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи прямого умислу, корисливого мотиву та мети.

Обов`язковими факультативними ознаками суб`єктивної сторони розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.

Як стверджувала сторона обвинувачення, ОСОБА_16 підписала Акт прийому-передачі автобусу Asiastar YBL6128SD, який не відповідав вимогам закупівлі, без страхового полісу КАСКО та «автоцивілки» на нього, наявність яких є обов`язковою, внаслідок чого вчинила розтрату чужого майна у вигляді бюджетних грошових коштів в сумі 820 937 грн. 34 коп.

Дослідивши копії (оригінали стороною обвинувачення не надано) акту прийому-передачі туристичного автобусу «Asiastar» № 1 від 26.11.2019 року (т. 4 а.п. 142), акту про невідповідність від 26.11.2019 року щодо відсутності страхового полісу КАСКО та полісу на обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів (автоцивілки) на момент прийняття туристичного автобусу (т. 7 а.п. 192), заяви ТОВ «ТЕХНО-АГРОСЕРВІС» № 251329669 від 26.11.2019 року про проведення реєстрації ТЗ, привезеного з-за кордону по ВМД (автобус-D ASIASTAR YBL6128SD) (т. 3 а.п. 224-225), договору № ВВ-060/1-А/19/ЗП від 27.06.2019 року добровільного страхування наземного транспорту автобусу Sunglong SKL6126R (т. 4 а.п. 199-205); заяви на страхування до Договору № ВВ-060/1-А/19/ЗП від 27.06.2019 року добровільного страхування наземного транспорту автобусу Sunglong SKL612K (т. 4 а.п. 206-207); додаткової угоди № 1 від 20.12.2019 року до Договору № ВВ-060/1-А/19/ЗП від 27.06.2019 року добровільного страхування наземного транспорту автобусу Asiastar YBL6128SD (т. 4 а.п. 208); платіжного доручення № 229 від 20.12.2019 року про оплату ТОВ «Техно-Агросервіс» страхового платежу за Договором № ВВ-060/1-А/19/ЗП від 27.06.2019 року добровільного страхування наземного транспорту в сумі 132 000 грн. (т. 4 а.п. 209), суд першої інстанції встановив, що після здійснення постановки транспортного засобу на облік (державної реєстрації) було здійснено і його страхування. При цьому, договір страхування був дійсним на момент фактичного передання автобусу у повне володіння комунальному закладу «Запорізька обласна філармонія» ЗОР.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_21 (керівник Запорізького регіонального відділення страхової компанії «Юнівес») пояснила, що директор ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 звернувся до страхової компанії із проханням застрахувати автобус. Первісно договір було укладено ще до фактичної поставки автобусу на територію України і, в подальшому, він корегувався після поставлення автобусу на державний облік. Розбивка страхового платежу на чотири частини була ініціативою ОСОБА_14 СК «Юнівес» отримала перший з чотирьох платежів, в подальшому, страхова компанія нагадувала ТОВ «Техно-Агросервіс» про чергові платежі. В той же час жодних повідомлень чи нагадувань саме КЗ «Запорізька обласна філармонія» страхова компанія не надсилала.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вказані вище письмові докази, у сукупності із показами свідка ОСОБА_21 , підтверджують ту обставину, що, приймаючи у свою власність автобус, КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР отримала також і діючий договір страхування КАСКО.

Також є вірними й висновки суду першої інстанції про те, що певна затримка у датах фактичної передачі об`єкту продажу та здійснення його страхування була викликана не корисливим прямим умислом обвинуваченої ОСОБА_7 , а визначеною законодавством процедурою постановки транспортних засобів на облік та внесення відповідних відомостей до страхових документів, і була в короткі строки усунута, що не призвело до негативних наслідків.

При цьому, слід відмітити, що сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 достеменно знала наперед про те, що інша сторона договору продавець ТОВ «Техно-Агросервіс» не виконає своїх зобов`язань за договором, що призведе до припинення дії договору страхування.

Відповідно до договору добровільного страхування наземного транспорту № ВВ-060/1-А/19/ЗП від 27.06.2019 року, додаткової угоди до нього та показів свідка ОСОБА_21 договір було укладено на користь третьої особи, якою виступав комунальний заклад, і договірні сторони, зокрема, страхова компанія, не брали на себе зобов`язань сповіщати саме третю особу про хід виконання умов договору в частині його дії чи здійснення або ж не здійснення чергових страхових платежів, а тому ОСОБА_7 як генеральний директор комунального закладу, не мала об`єктивної можливості дізнатись про невиконання ТОВ «Техно-Агросервіс» зобов`язань за договором.

Той факт, що про порушення ТОВ «Техно-Агросервіс» своїх зобов`язань комунальний заклад «Запорізька обласна філармонія» об`єктивно дізнались пізніше, вже після фактичного прийняття автобусу, та вчинили усі належні дії щодо захисту свого порушеного права, підтверджується постановою Центрального апеляційного господарського суду від 15.02.2021 року у справі № 908/2110/20, якою задоволено позовні вимоги КЗ «Запорізька обласна філармонія» та стягнуто на його користь із ТОВ «Техно-Агросервіс» грошові кошти у сумі 820 937 грн. 34 коп. (т. 1 а.п. 90-98).

За таких обставин, версія сторони обвинувачення про відсутність діючого договору страхування КАСКО на момент передачі автобусу у фактичне володіння комунального закладу та, відповідно, твердження про умисне з корисливих мотивів здійснення розтрати грошових коштів, які не були сплачені ТОВ «Техно-Агросервіс» за договором страхування, не знайшла свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Отже, твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вона несе відповідальність за проведення процедури закупівлі товарів за бюджетні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання, не цікавилася долею невиконання умов договору від 27.06.2019 року № 5м в частині зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Агросервіс» по страхуванню придбаного транспортного засобу, що свідчить про ознаки зловживання покладеними на неї службовими обов`язками, що потягли за собою розтрату ввірених їй бюджетних коштів, колегія суддів вважає неспроможними з вищевказаних підстав.

Крім того, обвинувальний акт містить вказівку про те, що ОСОБА_7 уклала акт прийому-передачі автобусу Asiastar YBL6128SD, який не відповідав вимогам закупівлі, без страхового полісу КАСКО та «втоцивілки» на нього.

З цього приводу, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що чинне законодавство України не містить такого терміну як «автоцивілка», проте саме такий термін використали сторони договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року у пункті 3.4. цього договору.

Так, пунктом 3.4. Договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року визначено, що передача товару здійснюється разом з оформленням та передачею всієї супровідної документації на товар, що серед іншого включає страховий поліс КАСКО та автоцивілку.

Відповідно до ст. 627 ЦК України при укладенні договору сторони є вільними у виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, що визначено чинним законодавством.

За змістом ч. 1 ст. 637 ЦК України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до ст. 213 ЦК України. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 213 ЦК України зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами). На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину.

Разом з тим, місцевому суду пояснень стосовно суті вжитого у договорі терміну «автоцивілка» надано не було, що, в свою чергу, позбавляє суд права самостійно тлумачити поняття цього терміну в межах кримінального процесу.

Згідно ч. 2 ст. 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Корисливий мотив, як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони розтрати майна полягає у спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а корислива мета у прагненні до власного збагачення або збагачення інших осіб, в долі яких зацікавлений винний (постанова Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі № 456/1181/15-к).

Виходячи з усталеної судової практики, доведення суб`єктивної сторони зазвичай ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності непрямих доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого можна зробити висновок про доведеність за поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину, як прямий умисел та корисливий мотив (постанова Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі № 712/7368/13-к).

За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_7 , маючи умисел на розтрату майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, розтратила чуже майно у вигляді бюджетних грошових коштів комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» ЗОР.

Між тим, з наданої стороною обвинувачення сукупності непрямих доказів не вбачається прямого умислу в діях обвинуваченої ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, за обставин, викладених у обвинувальному акті, а також корисливий мотив та мета злочину.

Наведені стороною обвинувачення міркування носять характер припущень і не доводять за критерієм «поза розумним сумнівом» наявності у ОСОБА_7 прямого умислу на розтрату чужого майна.

Отже, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність у ОСОБА_7 прямого умислу на вчинення розтрати, корисливого мотиву та мети, як обов`язкових елементів суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Докази, на які посилалась сторона обвинувачення, як на підставу доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, не доводять її винуватість та не є достатніми для визнання останньої винною у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

З такими висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_7 ставилось у провину те, що вона, зловживаючи службовим становищем, уклала додаткову угоду № 2 від 25.09.2019 року до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, відповідно до якої, всупереч вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», було змінено істотні умови договору в частині погіршення якості предмета закупівлі автобусу Asiastar YBL6128SD, який не відповідав вимогам закупівлі.

Перевіривши матеріали провадження та докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, судова колегія приймає до уваги наступне.

Як вбачається зі змісту первісної тендерної пропозиції ТОВ «Техно-Агросервіс» зобов`язалось поставити КЗ «Запорізька обласна філармонія» автобус «Sunlong SLK 6126К» (т. 3 а.п. 142), який був зафіксований у специфікації до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року (т. 3 а.п. 112).

В подальшому, від директора ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_14 надійшов лист № 21/8 від 21.08.2019 року, у відповідності до якого ТОВ «Техно-Агросервіс» повідомило КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР про неможливість поставки визначеного у Договорі купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року автобусу в передбачені строки, а лише у строк 158 днів, мотивуючи змінами строків проведення тендеру та необхідності здійснення замовлення автобусу до червня 2019 року для поставки автобусу у строк 90 днів.

Також, вказаним листом повідомлено про наявність домовленостей ТОВ «Техно-Агтосервіс» з компанією Shiyan Xiangtian Import & Export Trade Co., Ltd., яка може поставити автобус Asiastar YBL6128SD, який є співмірною заміною автобусу Sunlоng SLK6126К, проте є кращим у своїй комплектації, та цим же листом запропоновано змінити предмет Договору (т. 4 а.п. 126-127), про що директором ТОВ «Техно-Агросервіс» надано експертний висновок № ОИ-5301 серія ЕВ №000218 щодо порівняння ідентифікаційних технічних характеристик автобусів моделі Sunglong SKL6126R та моделі Asiastar YBL6128SD (т. 4 а.п. 147-153).

За показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_22 (начальника управління експертиз Запорізької торгово-промислової палати) до Запорізької торгово-промислової палати звернувся директор ТОВ «Техно-Агросервіс» із заявкою про проведення експертного дослідження, яке полягало у співставленні технічних характеристик двох автобусів. Експертне дослідження здійснювалось на підставі наданої замовником документації. Також свідок вказав на те, що метою експертизи було саме співставлення, а не виявлення кращого чи гіршого автобусу.

Отже, судова колегія констатує, що предметом експертного дослідження було саме співставлення технічних характеристик двох автобусів без визначення їх конкретних переваг одного перед іншим.

В подальшому, тендерним комітетом КЗ «Запорізька обласна філармонія» була розглянута пропозиція ТОВ «Техно-Агросервіс» щодо зміни предмету договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року.

Відповідно до пункту 2.6 Положення про тендерний комітет комунального закладу «Запорізька обласна філармонія» Запорізької обласної ради, у редакції затвердженої наказом від 05.03.2019 року № 34-ОСН, рішення комітету оформлюється протоколом, який підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні (т. 2 а.п. 229 зворотня сторінка).

За змістом приписів Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Згідно із копією протоколу б/н від 09.09.2019 року засідання тендерного комітету щодо внесення змін до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року пропозицію про укладення додаткової угоди стосовно зміни предмета договору купівлі-продажу подав головний інженер ОСОБА_12 . Ця пропозиція була одноголосно підтримана усіма членами тендерного комітету та прийнято рішення про укладення такої угоди (т. 8 а.п. 300).

Участь самої ОСОБА_7 на засіданні комітету чи будь-які її пропозиції стосовно питання, яке на ньому розглядалось, у вказаному протоколі не зафіксовано.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 пояснили, що усі питання, пов`язані із закупівлею автобусу, проходили через дендерний комітет та обговорювались на його засіданнях. Жодних порушень встановленої законодавством процедури закупівлі автобусу не було.

При цьому, свідки не вказували на те, що ОСОБА_7 будь-яким чином втручалась в процедуру проведення відкритих торгів на закупівлю автобусу чи надавала незаконні вказівки з цього приводу.

Таким чином, додаткова угода № 2 від 25.09.2019 року до договору № 5м від 27.06.2019 року (т. 3 а.п. 114-115), якою змінено предмет договору на автобус марки «Asiastar YBL6128SD», була підписана ОСОБА_7 як генеральним директором КЗ «Запорізька обласна філармонія» вже після прийняття відповідного рішення тендерним комітетом КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР.

Так, у якості доказу факту погіршення предмету договору сторона обвинувачення посилалась на копію висновку експерта № 11/1-53 від 19.06.2020 року (оригінал стороною обвинувачення не надано), відповідно до якого в результаті порівняння фактично наданого автобуса Asiastar YBL6128SD, VIN НОМЕР_2 , технічним характеристикам та комплектації вказаних у додатку № 1 до тендерної документації встановлені співпадіння та розбіжності технічних характеристик та комплектації, які детально вказані в таблиці 2 в дослідницькій частині; в результаті порівняння фактично наданого автобуса Asiastar YBL6128SD, VIN НОМЕР_2 , технічним характеристикам та комплектації вказаних у сертифікаті відповідності щодо індивідуального затвердження колісного транспортного засобу № UA.005.068769-19 від 25.11.2019 року встановлені співпадіння та розбіжності технічних характеристик та комплектації, які детально вказані в таблиці № 3 в дослідницькій частині (т. 5 а.п. 154-189).

Слід відмітити, що в Законі України «Про публічні закупівлі» терміни «погіршення» та «покращення» прямо не визначені. Таким чином, саме завдяки співставленню «співпадінь та розбіжностей» об`єктів дослідження експертом може бути зроблений висновок або ж про погіршення якості предмету закупівлі, або ж про його покращення, оскільки, наприклад, «розбіжності» можуть як покращувати якість, так і погіршувати її.

Між тим, питання щодо покращення або щодо погіршення якості предмету закупівлі експерту на вирішення не ставилось, в свою чергу, суд не вправі самостійно вирішувати вказане питання.

Досліджена судом першої інстанції копія висновку експерта № 11/1-52 від 19.06.2020 року (оригінал стороною обвинувачення не надано) також засвідчує, що в результаті порівняння автобусу Sunlong SLK6126K з автобусом ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно наданих на дослідження документів, а саме: «специфікація до контракту № 1991403» на автобус Sunlong SLK6126K та «специфікація до контракту № GB01207189» на автобус Asiastar YBL6128SD, встановлені співпадіння та розбіжності технічних характеристик та комплектації, які детально вказані в таблиці 1 в дослідницькій частині (т. 5 а.п. 129-141).

Зі змісту вказаного висновку також вбачається, що експертом не досліджувалось питання кращої чи гіршої якості предметів дослідження, а здійснювалось їх співставлення між собою без надання експертної оцінки якісним показникам.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення взагалі не доведено самого факту погіршення якості предмету закупівлі і, відповідно, недбалості чи зловживання службовим становищем зі сторони обвинуваченої ОСОБА_7 при підписання додаткової угоди № 2 від 25.09.2019 року до договору № 5м від 27.06.2019 року.

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, яке саме порушення службових обов`язків передувало настанню істотної шкоди, тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинного зв`язку, тобто, те, що її діяння стане причиною настання саме зазначених наслідків.

За версією сторони обвинувачення, тяжкі наслідки становлять 3 707 888 грн. 50 коп., тобто половина вартості закупівлі. При цьому, жодних доказів в обґрунтування саме такого розміру шкоди не наведено, зокрема, доказів погіршення якості предмета закупівлі на вказану суму.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не надано й жодних доказів на підтвердження того, що обвинувачена ОСОБА_7 ініціювала укладення додаткової угоди № 2 від 25.09.2019 року до договору купівлі-продажу № 5м від 27.06.2019 року, спонукала інших осіб підписати вказану додаткову угоду, усно чи письмово давала вказівки членам тендерного комітету КЗ «Запорізька обласна філармонія» ЗОР погодити укладення такої угоди тощо.

За таких обставин, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не знайшло свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки побудоване виключно на припущеннях, та не доведено жодними належними, допустимими та достатніми доказами, наданими стороною обвинувачення.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, є необґрунтованими, що обумовлює її відхилення.

Твердження прокурора про те, що місцевий суд при ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 не врахував докази на підтвердження її вини, є надуманими.

На переконання колегії суддів, районний суд згідно ст. 94 КПК України проаналізував всі надані прокурором докази з дотриманням принципів всебічності, повноти, достатності та взаємозв`язку і цілком аргументовано відмітив про не доведення стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» №2914/98 від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п. 25).

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Апеляційна інстанція не знаходить при ухваленні місцевим судом вироку порушень вимог ст. 374 КПК України щодо змісту оскаржуваного судового рішення.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 , виправданої за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4