ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 752/4615/22

провадження № 51-3765км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 24 травня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000542, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Крім того, до вступу вироку в законну силу змінено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт та звільнено його

з-під варти негайно.

Також заборонено ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу в період часу з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступної доби залишати місце свого проживання за адресою реєстрації: АДРЕСА_2 і на підставі ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) до вступу вироку в законну силу покладено на нього відповідні обов`язки.

Цим же вироком зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 березня 2022 року по 19 жовтня 2022 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Указаним вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Вироком Київського апеляційного суду від 24 травня 2023 року вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, та призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання цього вироку з метою направлення для відбування покарання.

Зараховано у строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою з 07 березня 2022 року по 19 жовтня 2022 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнює один день позбавлення волі.

Також цим же вироком стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати у кримінальному провадженні в дохід держави та вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він вчинив незаконне придбання і зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, психотропної речовини в особливо великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК, за таких обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, психотропної речовини в особливо великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, психотропної речовини в особливо великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб ОСОБА_7 придбав особливо небезпечну психотропну речовину, психотропну речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб, що знаходились

у зіп-пакетах, у яких виявлено 15 прозорих поліетиленових пакетиків із порошкоподібною речовиною світлого кольору, 9 прозорих поліетиленових пакетиків із кристалічною речовиною світлого кольору, 6 прозорих поліетиленових пакетиків із речовиною рослинного походження зеленого кольору, 13 таблеток трикутної форми голубого кольору, які він помістив до поліетиленового пакету, який тримав у руках, чим став незаконно зберігати при собі особливо небезпечну психотропну речовину, психотропну речовину в особливо великих розмірах та особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту.

07 березня 2022 року близько 12:30 год. ОСОБА_7 перебував на вул. Столичне Шосе у м. Києві, де привернув увагу працівників поліції, які вирішили відповідно до вимог ст. 32 Закону України «Про поліцію» перевірити його на причетність до вчинення злочинів. Під час проведення поверхневої перевірки, відповідно

до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про поліцію», а саме візуального огляду особи та його речей, було встановлено, що ОСОБА_7 зберігає при собі заборонені предмети або речовини. З метою вилучення заборонених в обігу предметів та речовин, а також подальшого проведення експертного дослідження ОСОБА_7 було доставлено до слідчого відділу Голосіївського УП ГУНП у м. Києві.

В подальшому 07 березня 2022 року о 18:09 год. у ході проведення обшуку затриманої особи, відповідно до вимог ст. 208 КПК, в службовому кабінеті № 417, за адресою: вул. Голосіївська, 15, м. Київ, у присутності двох понятих

у ОСОБА_8 було виявлено та в подальшому вилучено поліетиленовий пакет, який він тримав у руках, 15 прозорих поліетиленових пакетиків із порошкоподібною речовиною світлого кольору, 9 прозорих поліетиленових пакетиків із кристалічною речовиною світлого кольору, 6 прозорих поліетиленових пакетиків із речовиною рослинного походження зеленого кольору, 13 таблеток трикутної форми голубого кольору, які він зберігав при собі з метою збуту.

Згідно з даними висновків експерта надані на дослідження:

- кристалічна речовина містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), маса PVP у речовині становить 0,927 г і 19,048 г;

- таблетки містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну), маса МДМА становить 2,668 г;

- порошкоподібні речовини білого кольору містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, маса амфетаміну становить 0,502 г та 30,110 г;

- речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 8,97 г, 0,91 г, 2,72 г, 3,63 г, 0,88 г, 0,80 г.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, проситьскасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку захисника, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 307 КК, апеляційний суд не навів у вироку належних і допустимих доказів, які спростовують позицію суду першої інстанції про те, щоволею особи не було обумовлено того, скільки саме психотропних речовин та наркотичного засобу опиниться у її володінні, адже у даному випадку мала місце знахідка, оскільки протилежного способу придбання стороною обвинувачення не доведено. Вважає, що апеляційний суд поклав в основу вироку відомості, при цьому пославшись на матеріали, які були виділені з матеріалів справи і не надавались стороною обвинувачення в якості доказів, не досліджувались судами першої та апеляційної інстанцій. Крім того, вказує, що у вироку наведено й пояснення ОСОБА_7 , надані ним при затриманні, що є недопустимим доказом відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК, оскільки їх отримано до повідомлення затриманому про своє право відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання. Також протокол затримання ОСОБА_7 , на його думку, був складений з порушенням вимог КПК. Обґрунтовує тим, що його учасник - понятий ОСОБА_9 був зацікавленою особою, оскільки у суді першої інстанції він показував, що підписував документи, не читаючи, за що отримав від працівників поліції 50 грн. Вважає, що висновок апеляційного суду про те, що перелік вилучених у ОСОБА_7 психотропних речовин та наркотичного засобу та їх розміри безумовно свідчать про придбання і зберігання їх саме з метою збуту, суперечить позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 07 квітня 2021 року в справі № 203/337/19 (провадження № 51-4688км20).

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 просив касаційну скаргу задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга захисника є необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

У п.1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Відповідно ж до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Разом з тим, в постанові Верховного Суду від 07 квітня 2021 року в справі № 203/337/19 (провадження № 51-4688км20) колегія суддів висловила позицію, за якою якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дійшовши висновку про те, що правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, дії обвинуваченого перекваліфікував на ч. 3 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини, психотропної речовини в особливо великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу.

Обґрунтовуючи вирок, суд першої інстанції зазначив, що докази сторони обвинувачення жодним чином не доводять те, що ОСОБА_7 , придбавши та зберігавши психотропні речовини та наркотичний засіб, мав умисел на їх збут, а з показань обвинуваченого лише вбачається, що він дійсно усвідомлював, що знайшов психотропні речовини та наркотичний засіб, після чого став зберігати їх при собі, тобто придбав та зберігав їх при собі.

Отже, як встановив суд першої інстанції, волею особи не було обумовлено того, скільки саме психотропних речовин та наркотичного засобу опиниться у її володінні, адже у даному випадку мала місце знахідка, оскільки протилежного способу придбання стороною обвинувачення не доведено.

На вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, та призначити йому відповідне покарання.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції про недоведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення в частині наявності у нього умислу на збут виявлених у нього психотропних речовин і наркотичного засобу, вирок суду першої інстанції скасував та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

При цьому апеляційний суд визнав надуманим висновок суду першої інстанції про те, що перелік і розміри психотропних речовин та наркотичного засобу, які придбав і зберігав ОСОБА_7 , не були обумовлені його волею через те, що вони були ним знайдені, мотивуючи тим, що незалежно від способу їх придбання ОСОБА_7 не міг не усвідомлювати суспільну небезпечність своїх дій та не передбачати суспільно небезпечні наслідки. Водночас апеляційний суд також зазначив, що перелік вилучених у ОСОБА_7 психотропних речовин та наркотичного засобу та їх розміри безумовно свідчать про придбання та зберігання їх саме з метою збуту.

Крім того, апеляційний суд послався й на те, що за даними довідки Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» № 458650 від 27 квітня 2022 року вбачається, що ОСОБА_7 під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває. Будь-які відомості про вживання ОСОБА_7 психотропних речовин та наркотичних засобів у матеріалах справи відсутні, а сам обвинувачений у своїх показаннях в суді першої інстанції заперечив факт вживання психотропних речовин і наркотичних засобів.

Разом з тим, апеляційний суд на обґрунтування свого вироку у цій частині зазначив й те, що з дослідженого в судовому засіданні протоколу затримання підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення від 07 березня 2022 року і відеозапису цієї слідчої дії вбачається, що під час особистого обшуку у затриманого ОСОБА_7 було вилучено поліетиленовий пакет з логотипом «Нова пошта», в якому знаходились: 15 поліетиленових пакетиків з порошкоподібною речовиною, 9 поліетиленових пакетиків з кристалічною речовиною, 6 поліетиленових пакетиків із речовиною рослинного походження, 13 таблеток трикутної форми голубого кольору. При цьому ОСОБА_7 заперечив вживання ним наркотичних засобів та психотропних речовин, повідомив про готовність пройти медичний огляд для підтвердження цього факту, пояснив, що придбав вказані речовини через мережу Інтернет та мав намір їх розповсюджувати. Також повідомив про зберігання інших заборонених речовин за місцем свого проживання, що узгоджувалося з відомостями щодо результатів обшуку та проведення судових експертиз у кримінальному провадженні № 0000805, яке було виділене з цього кримінального провадження на підставі постанови прокурора від 29 квітня 2022 року.

Разом з тим, за правилами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а за ч. 4 ст. 95 цього Кодексу суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Таким чином, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Однак у вироку апеляційний суд навів пояснення ОСОБА_7 , які були надані під час особистого обшуку при його затриманні на досудовому розслідуванні.

Крім того, зазначивши, що поясненняОСОБА_7 узгоджується з відомостями щодо результатів обшуку та проведення судових експертиз у виділеному кримінальному провадженні № 0000805, апеляційний суд вказані матеріали безпосередньо не досліджував, у зв`язку з чим був позбавлений можливості перевірити достовірність цих доказів та їх допустимість як засобів доказування у цьому кримінальному провадженні.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свої висновки щодо наявності у ОСОБА_7 умислу на збут психотропних речовин та наркотичного засобу, у порушення приписів статей 23, 370, 420 КПК послався у вироку на пояснення ОСОБА_7 , надані під час його затримання як підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, а також матеріали виділеного кримінального провадження, які безпосередньо не досліджував.

З огляду на викладене, а також те, що відомості, які слугували підставою для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, потребують проведення нової оцінки на предмет їх достатності для такого висновку (що не належить до повноважень суду касаційної інстанції), колегія суддів вважає, що наведені порушення є істотними, як такі, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

А тому вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Крім того, Верховний Суд, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк не більше 60 діб.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Київського апеляційного суду від 24 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк не більше 60 діб.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3