ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/220/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

при розгляді у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури - ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 травня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, та виправдано його за цим обвинуваченням, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що ним вчинене це кримінальне правопорушення.

Тим же вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на 4 роки.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому 2 (два) роки іспитового строку, з покладенням обов`язків згідно ст. 76 КК України.

Згідно з вироком, суд першої інстанції визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин за таких обставин: в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, 23.07.2019 о 21 год 25 хв обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля супермаркету «Сільпо», що у м. Тернопіль по вул. С.Петлюри, 26, маючи в наявності заздалегідь придбану при невстановлених обставинах порошкоподібну речовину, яка містить амфетамін, що відносить до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,1922 грама, незаконно збув її ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 300 гривень.

Також, суд першої інстанції не визнав доведеним, що ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах місці та часі, незаконно придбав і незаконно зберігав за місцем свого проживання в орендованій квартирі АДРЕСА_1 з метою збуту:

-порошкоподібну речовину білого, світло-коричневого, білого з рожевим відтінком кольорів, які містять амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою в перерахунку на діючу речовину 82,2798 грама;

-речовину сіро-коричневого кольору, яка має ознаки плодових тіл грибів та містить псилоцин, який відноситься особливо небезпечних психотропних речовин, загальною масою в перерахунку на суху речовину 37,428 грама;

-порошкоподібну речовину білого кольору та кристалічну речовину, які містять метамфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою в перерахунку на основу 2,3009 грама;

-порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить кокаїн, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою в перерахунку на діючу речовину 4,424924 грама;

-подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою у сухому вигляді 0,236 грама;

-порошкоподібну речовину синього, рожевого кольорів, таблетки різних кольорів, два кристали сірого кольору, фрагмент речовини фіолетового кольору, фрагмент речовини темно сірого кольору, та фрагмент твердої речовини коричневого кольору, які містять МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), який відносить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 5,5803грама;

-порошкоподібну речовину білого, коричневого та зеленого кольорів, яка містить PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на діючу речовину 1,24 грама;

-фрагмент таблетки жовтого-зеленого кольору, яка містить 2С-В (4-бромо-2,5-диметоксифенетиламін), який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на основу 0,0040 грама;

-фрагменти паперу квадратної форми, який містить ЛСД (9,10-дидегідро-М,Н-діетил-6-метилерголін-8b-лізергінової кислоти), який відносить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,00017916 грама та 2С-І (2.5-диметокси-4-йодофенетиламін), який відносить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено;

-порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить 4-ММС (4-метилметкатинон), що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 8,3153 грама;

-порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить кетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку нa діючу речовину 0,1030 грама, які ОСОБА_7 зберігав з метою збуту протягом невстановленого досудовим розслідуванням часу.

Вказані дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.307 КК України, тобто як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинені повторно у великих та особливо великих розмірах.

На вказаний вирок прокурор Тернопільської окружної прокуратури - ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій оспорює вирок Тернопільського міськрайонного суду від 16 травня 2023 року в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України і просить цей вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 , визнавши його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.3 ст.307 КК України.

За клопотанням прокурора суд апеляційної інстанції повторно дослідив докази подані стороною обвинувачення на обґрунтування вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, зокрема додаток до протоколу обшуку від 02.02.2021р.-03.02.2021р. - носій інформації SD-карті пам`яті, об`ємом 16 GB.

Однак, відтворити наявну на вказаному носії інформацію в судовому засіданні спеціалісту не вдалось. Згідно його пояснень наявні на носії відеофайли можливо відкрити за допомогою спеціальних та ліцензійних програм у Тернопільському НДЕКЦ МВС України.

У зв`язку з наведеним прокурор прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_10 подав до апеляційного суду клопотання про призначення по даній справі комп`ютерно-технічної експертизи для вирішення питання про те чи містяться на додатку до протоколу обшуку від 02.02.2021 - 03.02.2021 - носії інформації SD-карті пам`яті, об`ємом 16 GB, відеофайли, який їх стан? Також, прокурор ОСОБА_10 у клопотанні просив доручити експертам у разі наявності відеофайлів надати їх у придатному для перегляду стані.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав клопотання про призначення експертизи лише в частині поставленого питання і заперечив проти нього в частині надання експертами нових відеофайлів, а також просив поставити на вирішення експертизи також питання про те за допомогою яких комп`ютерних програмних засобів можливо відтворити вказані відеофайли?

Обвинувачений ОСОБА_7 і його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечили проти клопотання прокурора і просили в його задоволенні відмовити, оскільки вважають, що воно суперечить положенням ст.ст.22,242,332,349,362 КПК України та усталеній практиці Касаційного кримінального суду.

Розглянувши доводи клопотання прокурора і заслухавши думку учасників апеляційного розгляду, колегія суддів прийшла до висновку, що заявлене прокурором ОСОБА_10 клопотання підлягає до часткового задоволення у зв`язку з наступним.

Зі змісту оскарженого вироку видно, що однією з підстав виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК суд першої інстанції вказав неналежність та недопустимість як доказу даних протокол обшуку від 02 лютого 2021 року - 03 лютого 2021 року у зв`язку з неможливістю відтворення в судовому засіданні доданих до цього протоколу відеофайлів, якими зафіксовано проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого і які знаходяться на носії інформації SD-карті пам`яті, об`ємом 16 GB (т.1 а.к.п.156).

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з такими висновками суду першої інстанції і стверджує, зокрема, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол обшуку, оскільки слідчим було дотримано вимоги ч.10 ст.236 КПК України щодо фіксації обшуку житла чи іншого володіння особи за допомогою аудіо- та відеозапису. Вказане на думку прокурора підтверджується наявністю носія інформації SD-карти пам`яті з відеофайлом, а судом першої інстанції не вжито всіх заходів з метою відтворення відеофайлу фіксації обшуку.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що в інший спосіб ніж призначення комп`ютерно-технічної експертизи носія інформації неможливо забезпечити повноту з`ясування обставин кримінального провадження і належну перевірку доводів апеляційної скарги прокурора, а тому вважає необхідним призначити таку експертизу і винести на її розгляд питання, запропоновані прокурорами ОСОБА_10 і ОСОБА_6 .

Разом з тим, колегія також частково погоджується із запереченнями сторони захисту в тій частині, що заявлена в клопотанні прокурора ОСОБА_10 вимога про надання експертами нових відеофайлів не ґрунтується на положеннях КПК України, є необґрунтованою, а тому до задоволення не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ч.3 ст.404 ч.1 ст.405, ст. ст. 242, 332 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Клопотання прокурора задовольнити.

Призначити у цьому кримінальному провадженні ком`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Тернопільського НДЕКЦ МВС України.

На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) чи містяться на додатку до протоколу обшуку від 02.02.2021 - 03.02.2021 - носії інформації SD-карті пам`яті, об`ємом 16 GB, відеофайли, який їх стан?

2) за допомогою яких комп`ютерних програмних засобів можливо відтворити вказані відеофайли?

Для проведення експертизи надати матеріали кримінального провадження №0001240 від 23 квітня 2019 року.

Головуючий

Судді