ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги: прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 18 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котелево Новоселицького району Чернівецької області, який проживає по АДРЕСА_1 , одруженого, інваліда 3 групи, пенсіонера, зі середньою освітою, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 18 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Термін відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 2059,44 гривень.

Вирішено питання про долю речових доказів у справі.

На вказаний вирок суду прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисник адвокат ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_6 , кожен окремо, подали апеляційну скаргу.

ЄУНСС: 720/2238/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10

НП:11-кп/822/475/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

У своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 18.10.2023 р. скасувати на підставі п.2-4 ч.1 ст.409 та ч.2 ст.409 КПК України та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає та покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, повністю проігнорував вимоги ст.338 КПК України, оскільки не розглянув нове обвинувачення прокурора та не роз`яснив обвинуваченому, що він буде захищатися у судовому засіданні від нового обвинувачення, при цьому не відклав судовий розгляд.

Зазначає, що всупереч вимогам ст. 337 КПК України районний суд розглянув лише обвинувачення висунуте ОСОБА_6 згідно з обвинувальним актом за ч.1 ст.121 КК України та залишив поза увагою обвинувачення за ст. 124 КК України, висунуте згідно з обвинувальним актом прокурора зі зміненим обвинуваченням, поданого відповідно до вимог ст.338 КПК України.

Стверджує, що суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність за ст. 124 КК України та не надав належну оцінку доказам у справі, що призвело до неправильних висновків суду з приводу обставин кримінального провадження.

Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги та розцінив як недопустимі докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо винуватості обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема суд безпідставно відкинув та не надав належну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , його дружини ОСОБА_11 та сина ОСОБА_12 та не врахував, як джерела доказів, протоколи слідчих експериментів із додатками за участю обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 .

На думку апелянта, призначене обвинуваченому покарання не відповідає його особі та є занадто суворим.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 просить скасувати вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 18.10.2023 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, тобто за первинним обвинуваченням, та передбаченого ст.124 КК України, тобто за зміненим обвинуваченням, на підставі ч.5 ст.36 КК України, п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні судового рішення допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильної оцінки судом дій його підзахисного та ухвалення неправосудного вироку.

Стверджує, що суд першої інстанції після зміни прокурором обвинувачення з перекваліфікацією дій ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 на ст.124 КК України в судовому засіданні 26.09.2023 року не з`ясовував думку обвинуваченого ОСОБА_6 , а також його захисника, щодо нового (зміненого) обвинувачення та не виконав вимоги ч.4 ст.338 КПК України, не надав регламентованого часу (не менше ніж сім днів) і можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, чим фактично позбавив сторону захисту можливості реалізувати свої права.

Як і прокурор у поданій ним апеляційній скарзі, зауважує, що всупереч вимогам ст.337 КПК України суд першої інстанції розглянув лише обвинувачення, висунуте згідно з первинним обвинувальним актом за ч.1 ст.121 КК України та залишив поза увагою обвинувачення за ст.124 КК України, висунуте згідно з обвинувальним актом прокурора, поданого в порядку ст.338 КПК України.

На думку апелянта, судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки ним в основу вироку було покладено показання свідка ОСОБА_13 , які не були зафіксовані за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді.

Також вважає, що районний суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не взяв до уваги та відхилив докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Інші апеляційні скарги на вказаний вирок районного суду не надходили.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, у ній зазначених, міркування обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, при цьому підтримали доводи апеляційної скарги, поданої захисником, думку потерпілого ОСОБА_8 та його представника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти обох апеляційних скарг та просили вирок районного суду як законний та обґрунтований залишити без змін, надавши учасникам судового провадження слово у судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 337 КПК України, під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Так, після одержання від прокурора обвинувального акта, яким змінено обвинувачення (ст. 338 КПК України), залежно від постановлених у ньому питань суд, для забезпечення прав потерпілого у разі, коли ставиться питання про застосування норми кримінального права, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, роз`яснює останньому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, викладеному в первинному обвинувальному акті, що надійшов до суду. Якщо потерпілий вирішив скористатися правом підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, то у подальшому під час судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта, а потерпілим - у раніше пред`явленому обсязі.

Таким чином, у продовженому судовому розгляді обвинувачений захищається від обох обвинувачень, а суд приймає рішення з урахуванням всіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.

Вказані висновки апеляційного суду узгоджуються з позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 08 грудня 2022 року у справі № 463/4137/13-к (провадження № 51-479км17).

Як встановлено апеляційним судом, первинний судовий розгляд у суді першої інстанції розпочався за обвинувальним актом від 12 листопада 2021 року, згідно з яким ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України (а.к.п.1-5)

У подальшому, під час судового розгляду прокурором у порядку ст. 338 КПК було змінено обвинувачення у суді та внесено обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням у кримінальному провадженні №0000123 від 01.08.2021р. за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України (а.к.п.177-180), а тому суд першої інстанції повинен був, з урахуванням позиції потерпілого та представника потерпілого в частині підтримання первинного обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст.121 КК України, провести судовий розгляд за зміненим обвинувальним актом, який підтримав прокурор, та за первинним обвинувальним актом в тій його частині, яку продовжував підтримувати потерпілий.

Поряд з цим, із журналу судового засідання та технічного запису до нього від 26.09.2023 року встановлено, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.337, 338 КПК України та після роз`яснення потерпілому ОСОБА_8 його прав, передбачених у ч.3 ст.338 КПК України, фактично відкинув існування нового пред`явленого обвинувачення, продовжив розглядати кримінальне провадження у рамках лише первинного обвинувачення.

Крім того, районний суд порушив ч.4 ст.338 КПК України, оскільки не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 суть нового обвинувачення, не з`ясував чи зрозуміле воно йому та не допитав його за новим обвинуваченням, при цьому також не з`ясував його правову позицію стосовно зміненого обвинувачення, і не відкладав розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при цьому такі порушення не можуть бути виправлені у ході апеляційного перегляду даної справи, а відтак вирок районного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, ретельно з`ясувати їх правові позиції, повно і всебічно перевірити їх доводи та надати їм належну оцінку і прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищевикладене, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок районного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст. 7, 9, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково, а вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 18 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3