Провадження № 1-кс/686/8485/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня2023 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника скаржника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду скаргу ОСОБА_4 , подану в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду зі скаргою, поданою в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність уповноваженої особи Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В обґрунтування скарги вказує, що 05 вересня 2023 року адвокатом було надіслано засобами поштового зв`язку на адресу Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону заяву про вчинення окремими посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 426, ч.5 ст. 426-1 КК України щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Представник скаржника зазначає, що 22.09.2023 отримав відповідь від Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони за вих. № 30.57/02-1560ВИХ-23 про те, що відповідно до ст. 214 КПК України, заява для організації розгляду направляється до Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому.

Однак, станом на 28.09.2023 повідомлення про внесення відомостей про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 426, ч.5 ст. 426-1 КК України до ЄРДР, заявнику не надано.

А тому просить: зобов`язати уповноважену особу Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони, відповідно до вимог ст. 214 КПК України, внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за заявою адвоката ОСОБА_4 від 05.09.2023 про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 426, ч. 5 ст. 426-1 КК України.

Представник скаржника - адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні вимоги, викладені у скарзі, підтримала в повному обсязі, просила задовольнити.

Прокурор у судове засідання, призначене на 13.10.2023, не з`явився, про час та місце розгляду скарги був повідомлений належним чином, причини неявки суду невідомі. Однак, у судовому засіданні, яке проводилося 06.10.2023, заперечив проти розгляду скарги, оскільки указав, що відсутні докази того, що уповноваженими особами без поважних причин не було включено ОСОБА_5 до спеціального військового обліку у зв`язку із його бронюванням підприємством та адвокатом у встановленому законом порядку не з`ясовані обставини і причини, у зв`язку із чим це відбулося. Щодо телефонної розмови, яка мала місце 04.09.2023, зазначив, що ОСОБА_6 , як слідує із змісту заяви про вчинення злочину, є працівником чергової частини ІНФОРМАЦІЯ_1 , а тому взагалі не є уповноваженою особою, яка вирішує питання про включення осіб до спеціального військового обліку, його особиста думка щодо належного вручення бойової повістки ОСОБА_5 не є вирішальною. Скаржником не було вжито заходів у встановленому законом порядку щодо належного з`ясування чи отримане ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомлення про бронювання ОСОБА_5 та чи включена така особа до спеціального військового обліку. Окрім того, не уважає, що Хмельницькою спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Західного регіону взагалі була допущена бездіяльність, оскільки заява про злочин була направлена на розгляд до уповноваженого суб`єкта - Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, який уповноважений приймати рішення у даному випадку з огляду на суб`єкта, про злочинні дії якого йшлося у заяві.

Заслухавши думку учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Із матеріалів скарги доданих до неї матеріалів, матеріалів, наданих прокурором Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону та надісланих на запит суду Першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому,слідує, що 05.09.2023 адвокат ОСОБА_4 звернувся до Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону із заявою про вчинення окремими посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 426, ч.5 ст. 426-1 КК України, щодо ОСОБА_5 .

У заяві вказав, що 01.09.2023 ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_5 було вручено бойову повістку на відправку на 04.09.2023. Однак, посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 дану повістку було вручено з порушенням вимог чинного законодавства та з перевищенням службових повноважень, оскільки ОСОБА_5 , відповідно до наказу Міністерства економіки № 7009 від 03.07.2023 р. та листа Генерального штабу Збройних Сил України № 300/1/С/13588 від 24.06.2023 є заброньованим за ТОВ «СЕ Борднетце - Україна» і має відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації строком на 6 місяців.

ТОВ «СЕ Борднетце - Україна» 07.07.2023 рекомендованим листом надіслало до ІНФОРМАЦІЯ_4 повідомлення про бронювання ОСОБА_5 за формою згідно з додатком 5 для зарахування його на спеціальний військовий облік. Однак посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 було проігноровано та недотримано вимог постанови КМУ № 76 щодо зарахування ОСОБА_5 на спеціальний військовий облік, що призвело до вручення йому бойової повістки.

У Хмельницькій спеціалізованій прокуратурі у сфері оборони Західного регіону заява адвоката ОСОБА_4 , який діяв в інтересах ОСОБА_5 , про вчинення кримінальних правопорушень була зареєстрована 11.09.2023 р. за № 3548-23 та направлена до Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому.

Однак, Першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, відомості, викладені у заяві ОСОБА_4 , до ЄРДР внесено не було у зв`язку із відсутністю об`єктивних даних, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, про що листом № 2617зкп/14-01-01-5612/2023 від 06.10.2023 керівник першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому повідомив скаржника.

Положеннями частини 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Приписи ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела (ч. 5 ст. 214 КПК України).

Із цими приписами Кримінального процесуального закону кореспондуються викладені у п.2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 норми, згідно з якими відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Наведене дає підстави для висновку про те, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про злочин є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За приписом ч.1 ст.11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Отже, вирішальним чинником для внесення до ЄРДР відомостей за заявою є саме наявність у цій заяві обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документу.

Верховний Суд у своїй постанові від 16.05.2019 у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.....».

Отже ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

Ч. 4 ст. 426 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Ч. 5 ст. 426-1 КК України містить диспозицію, згідно якої перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень, крім передбачених частиною другою цієї статті, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Обидві вказані норми матеріального кримінального права визнають злочинними лише діяння, які призвели до настання істотної шкоди, тобто якщо діяння потягли за собою заподіяння матеріальних збитків, які в двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Оскільки дані склади злочинів сконструйовані як злочини із матеріальним складом, то лише у разі завдання злочинними діяннями істотної шкоди можна дійти висновку про вчинення кримінальних правопорушень, однак у заяві адвоката ОСОБА_4 , який діяв в інтересах ОСОБА_5 , про вчинення кримінальних правопорушень, узагалі відсутній виклад обставин, які б указували на спричинення ОСОБА_5 істотної шкоди діяннями, про які викладено у заяві, що саме по собі є підставою для відмови у задоволенні скарги.

Окрім того, як слушно зазначив прокурор у запереченнях проти задоволення скарги, до заяви про вчинення кримінальних правопорушень не долучено доказів того, що уповноваженими особами без поважних та мотивованих причин не було включено ОСОБА_5 до спеціального військового обліку у зв`язку із його бронюванням підприємством, заявником не були з`ясовані у встановленому законом порядку обставини і причини, у зв`язку із чим це відбулося (якщо дійсно таке мало місце), відсутні докази підтвердження бронювання ОСОБА_5 за ТОВ «СЕ «Борднетце-Україна» (долучено лише наказ про бронювання № 7009 від 03.07.2023 без відповідного додатку - списку заброньованих осіб), а також докази того, що дійсно на адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 було направлено повідомлення про бронювання ОСОБА_5 за формою згідно з додатком 5 для зарахування його на спеціальний військовий облік.

При цьому, слідчий суддя критично оцінює посилання представника скаржника на наявність чека про відправлення поштового відправлення як на доказ отримання адресатом саме повідомлення про бронювання ОСОБА_5 , оскільки на підставі вказаних документів слідчий суддя не може дійти до висновку, що саме вказане повідомлення було отримано адресатом - ІНФОРМАЦІЯ_5 . Більше того, не долучено до заяви про вчинення кримінальних правопорушень і рекомендованого повідомлення про вручення відповідного поштового відправлення.

Окрім того, слід звернути увагу на таке.

Згідно абзацу 17 пункту 2 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року №270 повідомлення про вручення поштового відправлення, поштовий переказ - це повідомлення, яким оператор поштового зв`язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача.

Отже, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення є лише доказом отримання адресатом поштового відправлення, однак не засвідчує вмісту даного поштового відправлення.

Відповідно до пункту 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року №270, у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

Таким чином, належним доказом надіслання повідомлення про бронювання ОСОБА_5 від імені ТОВ «СЕ Борднетце-Україна» 07.07.2023 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 може бути опис вкладення до поштового відправлення, якого представником скаржником на підтвердження викладених ним обставин, ні до заяви про вчинення кримінальних правопорушень, ні до скарги, не долучено.

За таких обстави, слідчий суддя приходить до висновку, що скаржником не доведено, що саме повідомлення про бронювання ОСОБА_5 було отримане уповноваженими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Враховуючи виклад ене, приходжу до висновку, що представник органу досудового розслідування обґрунтовано відмовив скаржнику у внесенні відповідних відомостей до ЄРДР. Ініціювання кримінального переслідування щодо особи, за встановлених обставин, є необґрунтованим засобом кримінально-правового примусу та не відповідає приписам кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 214, 303- 307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_4 , поданої в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Ухвала може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Ухвала слідчого судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя