ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3241/23 Справа № 178/935/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000235 від 05 червня 2019 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07 листопада 2012 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до 4 років і 6 місяців позбавлення волі, звільненого по амністії 01 липня 2014 року згідно ухвали Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області,

- 29 грудня 2021 року вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 грудня 2022 року, за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців та штрафу 850 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, - у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання, визначене ОСОБА_7 вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року та ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 грудня 2022 року, якими ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до позбавлення волі на строк на 5 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., і вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим до позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконувати самостійно.

Згідно з обставинами, встановленими судом, обвинувачений ОСОБА_7 27 травня 2019 року о 14 год. 00 хв. перебуваючи в приміщенні продуктового будинку приватного підприємця ОСОБА_9 , що розташований по АДРЕСА_2 зустрів раніше не знайомого ОСОБА_10 , який приїхав до вищезазначеного магазину на велосипеді марки «Україна». Після чого, в ході розмови ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 познайомитись та спільно вжити спиртні напої, на що останній погодився та вони вдвох пішли на літню терасу вказаного магазину, де спільно вживали спиртні напої.

27 травня 2019 року приблизно о 19 год. 45 хв. (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 в ході спільного вживання спиртних напоїв побачив, що перебуваючий в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_10 заснув за столом, після чого у обвинуваченого виник умисел на крадіжку чужого майна. Після чого маючий не зняту і не погашену судимість за розкрадання чужого майна ОСОБА_7 реалізуючи вказаний умисел, умисно, з корисливих мотивів. повторно, таємно біля приміщення магазину ПП « ОСОБА_9 » по АДРЕСА_2 , викрав велосипед "Україна", який без нагляду був залишений ОСОБА_10 , та який належить ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток, загальна сума якого складає 760 гривень.

Крім цього, 05 червня 2019 року приблизно о 15 годині (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку майна, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_13 , де шляхом пошкодження дерев`яних дверей проник в приміщення літньої кухні, звідки умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_14 електричний кормоподрібнювач марки "Елікор-1", після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток, загальна сума якого складає 1494,50 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, - у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 грудня 2022 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, суд фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, передбачений ч. 1 ст. 71 КК України, замість часткового складання, визначеного ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти її задоволення не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом у вироку, а також кваліфікація його дій, прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 грудня 2022 року, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, 27 травня та 05 червня 2019 року, тобто до ухвалення вироку 29 грудня 2021 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області

Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, передбаченого ст. 71 КК України, замість часткового складання, передбаченого ч. 1 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши правильно положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, зміненим цією ухвалою, та вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 грудня 2022 року.

При цьому, колегія суддів не перевіряє правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_7 виду та розміру покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки це перебуває поза межами апеляційних вимог прокурора.

Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно принцип складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2021 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 грудня 2022 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців та штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн., який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4