Провадження №11-кп/801/312/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000180, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.03.2023 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 грудня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , студента Вінницького державного педагогічного університету імені Коцюбинського, не одруженого, раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 357 ч. 1, 185 ч. 4 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 357 ч. 1, 185 ч. 4 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 357 КК України - штраф в розмірі 30 (тридцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 510 (п`ятсот) десять гривень;

-за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 призначено у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 30 (тридцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 510 (п`ятсот) десять гривень.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ухвалено рахувати з дня проголошення вироку.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 28.02.2023 приблизно о 20 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні ресторану «Pan Cake» за адресою: проспект Космонавтів, буд. 49 в м. Вінниці, помітив на підлозі гаманець чорного кольору, який належить ОСОБА_10 . Незважаючи на можливість повідомити про загублену річ персоналу ресторану, ОСОБА_7 , взявши гаманець, покинув приміщення ресторану.

Перебуваючи на вулиці, ОСОБА_7 оглянув належний ОСОБА_10 гаманець та виявив в ньому банківську картку. Зрозумівши, що на картці наявний «Pay Pass», що передбачає відсутність необхідності введення PIN-коду для розрахунку за товари, ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи умисел, спрямований на викрадення офіційного документу, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи в умовах воєнного стану, не повідомивши про наявність у нього банківської картки працівників AT «УНІВЕРСАЛ БАНК» та правоохоронні органи, з метою подальшого використання у корисливих цілях, а саме для заволодіння грошовими коштами, залишив собі пластикову банківську картку AT «УНІВЕРСАЛ БАНК» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 , яка відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992, п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.2000, ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000, є офіційним документом та містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу.

Після цього, ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України, тобто викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.

Крім того, ОСОБА_7 28.02.2023 приблизно о 20 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні ресторану «Pan Cake» за адресою: проспект Космонавтів, буд. 49 в м. Вінниці, помітив на підлозі гаманець чорного кольору, який належить ОСОБА_10 . В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів з даної банківської картки.

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, впевнившись в тому, що за його діями ніхто, в тому числі власник картки, не спостерігає, будучи обізнаним в тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що на картці наявний «Pay Pass», що передбачає відсутність необхідності введення PIN-коду для розрахунку за товари, вирішив таємно викрасти грошові коштів з даної банківської картки, для чого 28.02.2023 в період з 21 год. 19 хв. по 22 год. 02 хв. здійснив 5 банківських операцій, а саме:

28.02.2023 о 21 год. 19 хв., перебуваючи у магазині «Домашній маркет», що розташований по проспекту Космонавтів, 47 у м. Вінниці, ОСОБА_7 здійснив банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме, розрахувався за придбані товари на суму 269,80 грн.:

28.02.2023 о 21 год. 24 хв., перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_7 здійснив банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме, розрахувався за придбані товари на суму 52,00 грн.:

28.02.2023 о 21 год. 29 хв., перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_7 здійснив банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме, розрахувався за придбані товари на суму 61,50 грн.:

28.02.2023 о 21 год. 38 хв., перебуваючи у магазині «Сільпо», що розташований по проспекту Космонавтів, 49 у м. Вінниці, ОСОБА_7 здійснив банківську операцію з вищевказаною банківською карткою, а саме, розрахувався за придбані товари на суму 29,99 грн.:

28.02.2023 о 22 год. 02 хв., перебуваючи в аптеці «Подорожник», що розташований по проспекту Юності, 20-А у м. Вінниці, ОСОБА_7 здійснив банківську операцію з вищевказаною банківською карткою а саме, розрахувався за придбані товари на суму 431,50 грн.

Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 844,79 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29 грудня 2023 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд в порушення ч. 1 ст. 70 КК України не вказав спосіб призначення такого покарання, також в порушення ст. 75 КК України прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише в певній його частині, що є неприпустимим.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просила задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 , та його захисник - адвокат ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки її доводи покращують становище обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 16, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання, визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України

Призначення додаткового покарання, як i основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.

При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Статтею 51 КК України встановлено вичерпний перелік видів покарань, а саме: штраф; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; громадські роботи; виправні роботи; службові обмеження для військовослужбовців; конфіскація майна; арешт; обмеження волі; тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; позбавлення волі на певний строк; довічне позбавлення волі.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у видi штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримiнальних правопорушень i за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Проте, суд першої інстанції призначивши обвинуваченому покарання за кожен злочин окремо, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримiнальних правопорушень, а саме у видi позбавлення волі на строк 5 років та штрафу у розмірі 510 грн. та не вказав спосіб, а застосував положення ст. 75 КК України i фактично звільнив його вiд відбування частини призначеного покарання, а саме вiд покарання у видi позбавлення волі, що є недопустимим, оскільки, відповідно до вимог кримінального закону рішення про звільнення особи вiд відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання, виходячи з його виду i розміру, яке судом з урахуванням положень ст. 70 КК України взагалі не визначено.

Таким чином, Винницький міський суд Вiнницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_11 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 70 КК України), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.

Таке неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність ( ч. 1 ст. 70 КК України) призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_11 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що також є підставою для зміни вироку суду відповідно до ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000180, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.03.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 357 ч. 1, 185 ч. 4 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про призначення ОСОБА_7 відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 30 (тридцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 510 (п`ятсот) десять гривень зі звільненням на підставі ст. 75, 104 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, а також вказівку про самостійне виконання покарання у виді штрафу.

Призначити покарання ОСОБА_7 :

-за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 510 (п`ятсот) десять гривень;

-за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: