Справа № 360/2968/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/244/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з повною вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, який проживає в АДРЕСА_1 , судимостей не має відповідно до ст. 89 КК України,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

В період з червня 2018 року по 31 серпня 2018 року, в с. Галинка Бородянського району Київської області, в садовому товаристві "Бережок" дачного масиву "Жайворонок", обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, на земельній ділянці за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 незаконно вирощував для власних потреб рослини конопель, що зійшли самосієм, а саме доглядав за ними шляхом знищення бур`янів і поливу, а також вчиняв інші дії по догляду за цими рослинами до моменту проведення обшуку 31 серпня 2018 року, в ході якого працівниками поліції на земельній ділянці за вказаною адресою було виявлено та вилучено двадцять дві рослини зеленого кольору, які відносяться до рослин роду конопель.

В кінці серпня 2018 року, в с. Галинка Бородянського району Київської області обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав для власних потреб, а саме зірвав на земельній ділянці за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 рослини конопель, які зійшли самосієм і, усвідомлюючи, що незаконно придбана ним речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, переніс її до будинку за вказаною адресою, де висушив та частково подрібнив, тобто виготовив наркотичний засіб, придатний для вживання. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 цю речовину рослинного походження незаконно зберігав без мети збуту в будинку та на території подвір`я, періодично вживаючи її шляхом паління через саморобний пристрій, до моменту проведення обшуку 31 серпня 2018 року, в ході якого речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 490,52 грама та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 0,631 грама, що містився на пристрої для паління, були виявлені та вилучені працівниками поліції.

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 02 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання: за ч.1 ст.310 КК України у виді арешту на строк 3 (три) місяці, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Відповідно до ч.1 і 2 ст.70, ст.72 КК України шляхом повного складання покарань визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку звернення вироку до виконання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави на відшкодування процесуальних витрат вартість проведення судових експертиз матеріалів, речовин та виробів в сумі 3718 (три тисячі сімсот вісімнадцять) гривень. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 червня 2020 року. Постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Крім того, під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України, у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності, на підставі п. 1 ч.2 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали клопотання та просили його задовольнити,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення клопотання,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набув чинності 01 липня 2020 року, змінено диспозицію частини 2 статті 309 КК України та її викладено у наступній редакції «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Тому, виходячи з положень ст. 5 КК України, оскільки зміст нової кваліфікуючої ознаки «дії, вчинені протягом року після засудження за ст. 309 КК України» вужче поняття «повторність» (обмежена можливість правозастосування річним терміном з моменту засудження особи і тільки за однорідний злочин), відтак Законом № 2617-VIII поліпшується становище обвинуваченого, а тому він має зворотню дію на всі випадки засудження за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».

Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, та даних про особу обвинуваченого, зокрема, відсутності у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України на час апеляційного розгляду відсутні, а тому дії ОСОБА_9 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, «як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту», санкція якої передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Щодо доводів захисника про закриття кримінального провадження та звільнення сомова від кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до приписів зазначеного закону, та згідно ч. 1 ст.12 КК України - кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини.

Виходячи з положень ст. 12 КК України, діяння, вчинені ОСОБА_7 , передбачені ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України, є кримінальними проступками, санкцією ч. 1 ст. 310 КК України передбачено покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Судом в даному випадку не встановлено обставин, з якими закон пов`язує переривання чи зупинення перебігу строку давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, передбачених ч. 3, ч. 5 ст. 49 КК України, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б вказували на те, що обвинувачений ухилявся від слідства або суду чи вчинив нове кримінальне правопорушення в період з 31.08.2018 року, тобто з моменту вчинення кримінального правопорушення по даний час.

Як встановлено ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду із клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 звернувся з клопотанням про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, а саме з обвинувального акта, подія кримінального правопорушення мала місце 31.08.2018 року та з урахуванням відсутності обставин, з якими закон пов`язує переривання чи зупинення перебігу строку давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд приходить до висновку, що на даний час сплинув передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України трирічний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим суд, за наявності згоди обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстав, визначених ст. 49 КК України, приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 .

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , а вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4