Дата документу 19.02.2024 Справа № 331/116/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/116/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/251/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 156 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Петроплавловськ-Камчатський, Камчатської області, громадянин України, росіянин, маючий вищу освіту, пенсіонер, інвалід ІІ групи, не одружений, на утриманні неповнолітніх чи непрацездатних осіб не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, та йому із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми на строк 3 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13 серпня 2021 року по 13 вересня 2021 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь законного представника малолітнього ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 50 000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, за наступних обставин.

11 серпня 2021 року, приблизно о 13.20 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, під приводом тренування бойовим мистецтвом «карате», запросив додому малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не досяг 14 років, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, оголив свій статевий орган, почав цілувати в губи ОСОБА_10 , який повторюючи дії дорослого, також оголив свій статевий орган. Далі, ОСОБА_10 ліг на ліжко, а ОСОБА_7 , будучи оголеним, ліг зверху на малолітнього та торкався своїм статевим органом до статевого органу ОСОБА_10 та своїми рухами імітував статевий акт.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання.

Зокрема, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, є пенсіонером, має постійне місце реєстрації та проживання, у 2019 році переніс інфаркт міокарду (як наслідок має ішемічну хворобу серця, післяінфарктний кардіосклероз, хронічний больовий синдром).

До того ж, ОСОБА_7 є інвалідом ІІ групи безстроково (має онкологічне захворювання), стан його здоров`я постійно погіршується, він потребує медичного лікування та спостереження лікарів за місцем проживання, його харчування повинно відповідати медичним критеріям, він вживає знеболюючі медичні препарати, які містять наркотичну речовину, проходить хіміотерапію, має хронічний больовий синдром.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 на теперішній час страждає на психічний розлад у вигляді резидуальної шизофренії на тлі органічного ураження головного мозку судинного типу, йому було встановлено діагноз «Шизофренія, параноїдна форма».

Також зазначає, що ОСОБА_7 має видатні заслуги перед суспільством у галузі розвитку спорту та виховання талановитої молоді, а саме: є відмінником освіти України, Майстром спорту України з контактного карате, суддею міжнародної категорії, підготував багатьох спортсменів, є автором багатьох публікацій та книг, має велику кількість нагород, має виключно позитивні характеристики від обласної федерації тренерів, спортсменів та батьків його учнів.

За таких обставин вважає, що реальне знаходження ОСОБА_7 у місцях позбавлення волі є негуманним та таким, що призведе до тяжких наслідків його здоров`я, особливо враховуючи, що відсутність доступу до належної медичної допомоги через тяжке онкологічне захворювання буде порушенням ст. 3 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

Просить вирок у частині призначеного покарання змінити та постановити ухвалу, якою звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, але внаслідок своєї м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в якості пом`якшуючих обставин визнав те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, просив вибачення у батьків малолітнього потерпілого, а також стан здоров`я обвинуваченого, які не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції без достатніх підстав застосував положення ст. 69 КК України, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Крім того, суд першої інстанції недостатньо врахував особу винного, конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема те, що ОСОБА_7 хоча і вважається раніше не судимим, але раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення.

До того ж, ОСОБА_7 вчинив злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи відносно малолітнього ОСОБА_11 , користуючись своєю посадою тренера, тобто будучи особою, яка має певний вплив та повинна подавати приклад своїм вихованцям.

Разом з тим, ОСОБА_7 скористався пригніченим та безпорадним станом малолітнього ОСОБА_10 , у зв`язку з чим у останнього наявні психологічні та психіатричні розлади.

Також зазначає, що ОСОБА_7 не відшкодував моральну шкоду.

При цьому, наявність у обвинуваченого захворювань з 2019 року ніяк не завадила йому вчинити тяжкий злочин стосовно малолітнього, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вказаного злочину та необхідність призначення покарання в межах санкції статті.

Крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України не включив інформацію про нього до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей або займатись діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми на строк 3 роки.

Також просить включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи відомості щодо ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечувала, заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 156 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, від відбування якого, на думку захисника обвинуваченого, останнього необхідно звільнити з випробуванням з іспитовим строком, і навпаки, яке на думку прокурора яке є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що захисник обвинуваченого та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття, вибачення перед батьками потерпілого та стан здоров`я обвинуваченого за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; врахував дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, власної родини не має, має позитивні характеристики за місцем здійснення тренерської діяльності та за місцем проживання, має нагороди у спорті, є пенсіонером та інвалідом 2 групи, має психічне захворювання, на обліку у нарколога не перебуває.

Колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є обґрунтованими, оскільки наявності обставин, що пом`якшують покарання, визнаних судом першої інстанції, було достатньою для прийняття рішення про застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 156 КК України.

З огляду на наявність щирого каяття, факту вибачення перед батьками потерпілого та тяжкого стану здоров`я обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу засудженого наявність постійного місця проживання, спортивні та тренерські досягнення, вік, стан здоров`я (інвалідність ІІ групи), у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та свідчать, що призначене йому покарання за ч. 2 ст. 156 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, було б явно недоцільним і несправедливим з огляду на суворість.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, у виді 1 року позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми на строк 3 роки, буде та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину, його віднесення до злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, а також факт використання обвинуваченим своєї посади тренера для вчинення злочину, підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів також не вбачає.

Наявність великої кількості спортивних винагород також не може бути підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Також колегія суддів зазначає, що перенесення у 2019 році інфаркту міокарду, в результаті чого ОСОБА_7 має ішемічну хворобу серця, післяінфарктний кардіосклероз та хронічний больовий синдром, не можуть бути підставами для застосування ст. 75 КК України, оскільки ця обставина не утримала обвинуваченого від вчинення у 2021 року тяжкого злочину та не може бути прийнята судом як обставина, що свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу того, що обвинуваченому необхідно проходити лікування від онкологічного захворювання, то у разі встановлення того, що хвороба ОСОБА_7 перешкоджатиме відбуванню покарання, він не позбавлений можливості звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від покарання за хворобою на підставі ст. 84 КК України.

З урахуванням вище викладених обставин, суд приходить до переконання, що перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, покарання повинно бути справедливим і по відношенню до потерпілого, який зазнав моральних та психічних страждань, внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, на переконання суду апеляційної інстанції є слушними доводи прокурора про необхідність включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (далі - Реєстр).

Оскільки Верховною Радою України 19.12.2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», було створено відповідний Реєстр, для забезпечення збирання, зберігання, захисту обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Крім того, вищевказаним Законом внесені зміни до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, якою встановлені вимоги до змісту вироку, а саме зазначено, що в разі резолютивній частині обвинувального вироку окрім іншого зазначається рішення, про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Виходячи з вищенаведеного, враховуючи те, що ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, тобто у вчиненні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, який ним був вчинений після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» № 409-IX від 19.12.2019 року, тому, необхідно включити інформацію про ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 вересня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, змінити.

Включити інформацію про ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4