Номер провадження: 11-кп/813/781/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши в закритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» за участі обвинуваченого ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження №0000463 від 05.09.2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23.10.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Антрацит, Луганської області, громадянина України, українця за національністю, маючого вищу освіту, одруженого, не має на утриманні малолітніх дітей, офіційно працевлаштованого у Одеському ліцеї №14 ОМР (, адреса: місто Одеса, вулиця Кримська, 56-А), на посаді вчитель фізичної культури (5 та 9 класи), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301-1 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301-1 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 (шести) місяців арешту, з призначенням додаткового покарання у виді заборони займати посади пов`язані с педагогічною діяльністю строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання відраховано з часу взяття під варту засудженого ОСОБА_8 .

Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що приблизно з 2018 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, однак до 19.05.2023, ОСОБА_8 , мешкаючи за адресою: АДРЕСА_2 , використовував для доступу в мережу «Інтернет», підключення від «Інтернет» оператора - провайдера ТОВ ТРК «БРІЗ».

При підключенні до мережі «Інтернет», квартира за адресою: АДРЕСА_2 , має закріплені та динамічні ІР-адреси від інтернет-провайдера - ТОВ ТРК «БРІЗ»: 109.122.25.211.

Для безпосереднього використання мережі «Інтернет», ОСОБА_8 серед іншого використовував системний блок персонального комп`ютеру марки «ZALMAN», в корпусі чорного кольору з серійним номером 20310DCХ0403, у складі якого, серед іншого, наявний жорсткий диск марки «Seagate Deskop USB 3.0» модель серійний номер NA5KYOAY.

Так, перебуваючи за місцем свого мешкання, в період з грудня по лютий місяці 2023 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел направлений на зберігання дитячої порнографії у вигляді відеозаписів (цифрових відео-файлів), без мети збуту. Для вчинення чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдження дитячої порнографії, будучи підключеним до мережі «Інтернет», достовірно знаючи та усвідомлюючи, що він отримує доступ до файлів, які містять дитячу порнографію, за допомогою системного блоку персонального комп`ютеру марки «ZALMAN», в корпусі чорного кольору з серійним номером 20310DCХ0403, використовуючи програму-клієнт для обміну файлами «eMule» та доступ до мережі «Інтернет», знайшов та завантажив, у визначену ним директорію (теку) на жорсткому диску марки «Seagate Deskop USB 3.0» модель серійний номер NA5KYOAY, наступні відеозаписи (цифрові відео-файли), які містять інформацію яка відноситься до дитячої порнографії та мають назви:

1) «$R7TJ6U4.3gp»;

2) «$RELDNA4.avi»;

3) «$RT230CB.avi».

4) «!!!!!!! [boy+man] Boylove Compilation - 3 In 1 - 21M (rare vintage pedo movie).avi»;

5) «bibcam - 12yo and 14yo boys blow and fuck for a long time. HiRes. Gay, Pedo, Preteen, PJK.mpg»;

6) «[gay] Preteen Two 16 and 14 yo japanese boys (excellent!).mpg»;

7) «(1Gen) - Good-Looking Cute Kid Naked (Asia Boy13 Yo Mastu) - Japanese Boy 12 Yo - Boner Boy.m4v»;

8) «(Boyfuck)Man Injected Into The Mouth Of A 9-10 Year Old Asian Boy 13.11.1999.mp4»;

9) «[boy+man] S00 - Andrej - 13 Yo boy gets served by man (336 x 276) - (0.15.00).mpg».

Вказані відеозаписи (цифрові відео-файли), а також інші подібні цифрові відео-файли ОСОБА_8 після завантаження, зберігав без мети збуту, до тих пір, поки системний блок персонального комп`ютеру марки «ZALMAN», в корпусі чорного кольору з серійним номером 20310DCХ0403, у складі якого, серед іншого, наявний жорсткий диск марки «Seagate Deskop USB 3.0» модель серійний номер NA5KYOAY, було вилучено працівниками поліції 19.05.2023 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 .

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію його дій та доведеності його вини, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі. Обвинувачений просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та застосувавши положення ст.69 КК України призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, без призначення додаткового покарання у виді забороні займати посади пов`язані з педагогічною діяльністю.

Обвинувачений посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі враховав пом`якшуючі обставини та його особу, які в сукупності вказують на можливість застосувати при призначені покарання положень ст.69 КК України, а саме: визнання ним вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння, він є раніше не судимою особою, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи. Крім того, обвинувачений вважає, що судом не враховано стан його здоров`я, який у разі неналежного медичного лікування може погіршитись, що підтверджується медичними документами. Обвинувачений також вважає, що у разі неможливості застосування до нього покарання у виді штрафу, та наявності підстав для застосування покарання у виді позбавлення волі, на його думку наявні підстави для застосування до нього положень ст.75 КК України.

До початку апеляційного розгляду скарги, прокурором подані заперечення, в яких останній просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за участі обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з установою виконання покарань.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував фактичні обставини справи, повністю визнав свою провину в пред`явленому обвинуваченні, не заперечував проти розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність його вини у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.301-1 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку обставин.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України, дослідивши матеріли, які характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 03 лютого 2021 року (справа №629/2739/18) зауважила про те, що ч.1 ст.69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді арешту.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.301-1 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини даної справи.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , місцевий суд врахував дані про його особу, а саме те, що останній раніше не судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи. Крім того, суд врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_8 є діючим вчителем фізичного виховання у школі, має постійний контакт з дітьми, та реалізуючи забезпечення принципів законності, справедливості та індивідуалізації покарання, дійшов вірного висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді арешту, з додатковим покаранням у виді заборони займати посади пов`язанні с педагогічною діяльністю строком на три роки.

Місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді арешту, який він має відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що судом призначено найм`якіше покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.301-1 КК України.

Доводи обвинуваченого про неврахування місцевим судом його щирого каяття, наявність позитивної характеристики з місця роботи, відсутність судимостей, які на його думку дають підстави для застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України, колегія суддів визнає неспроможними, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Посилання обвинуваченого на те, що він має позитивну характеристику з місця роботи - Одеського ліцею №14, не можна визнати достатньою обставиною, яка слугує безумовною підставою для пом`якшення покарання, оскільки, як вірно зазначено судом першої інстанції, вчинений обвинуваченим злочин пов`язаний зі зберігання дитячої порнографії без мети збуту, а ОСОБА_8 має безпосередній контакт з дітьми, оскільки є працівником закладу освіти, що на переконання колегії суддів є вочевидь недопустимим.

З огляду на викладене, враховуючи положення ст. 69 КК України, апеляційний суд не вбачає обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також відповідно до положень ст.75 КК України давали суду підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

Не містить апеляційна скарга обвинуваченого переконливих доводів щодо існування обставин, які б давали суду можливість дійти висновку про можливість звільнення його від додаткового покарання, передбаченого нормою кримінального закону за який його засіджено.

Апеляційний суд враховує доводи обвинуваченого щодо стану його здоров`я, однак зазначає, що відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження відомостей, обставин, які б вказували на те, що ОСОБА_8 за станом свого здоров`я не може утримуватись в умовах установи виконання покарань, не міститься.

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини свідчать про відсутність законних та достатніх підстав для застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання положень ст.69 та ст.75 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23.10.2023 року в кримінальному провадженні №0000463 від 05.09.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.301-1 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4