Житомирський апеляційний суд
Справа №280/298/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі кримінальне провадження №00000159 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 04 липня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, не працюючого, раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеному за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 28 листопада 2017 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання - 7 (сім) років 5 (п`ять) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 31 березня 2018 року по 10 липня 2018 року включно.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за даним вироком ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання у порядку виконання вироку Коростишівського районного суду Житомирської області від 28.11.2017.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві) гривні 00 копійок.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 13.03.2018 на спецпакет №4477768 з медичним шприцом одноразового використання з останніми поділками шкали 5мл. частково заповнений рідиною світло-коричневого кольору до поділки 2,5 мл., який є предметом кримінального правопорушення з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 02.04.2018 на спецпакет №4477820 з медичним шприцом одноразового використання з останніми поділками шкали 5мл., частково заповнений рідиною світло-коричневого кольору до поділки 4,2мл., змиви з рук ОСОБА_8 на марлевому тампоні з правої руки, який поміщено до спецпакета №4477758 та з лівої руки, який поміщено до спецпакету №4477759, на яких можуть міститись сліди люмінесцентного спрею «Промінь-1», мобільний телефон марки «Ergo» EMEI-НОМЕР_5, EMEI НОМЕР_1 з карткою мобільного телефону НОМЕР_2 , який поміщено до спецпакету №2237325; сім-картка оператора "Київстар" НОМЕР_3 поміщена до спецпакета №3024333, ніж складний поміщено до спецпакета №3024332, куртку синього кольору, вилучену у ОСОБА_8 , яку поміщено до спецпакету №3239450, змиви на марлевому тампоні з правої руки, який поміщено до спецпакета №4477751, з лівої руки, який поміщено до спецпакету №4477752, зроблені у ОСОБА_9 , куртку ОСОБА_9 , на якій містяться сліди люмінісцентного спрею «Промінь-1», десять купюр номіналом по 50 грн. з серійними номерами: СП 3576847; СР 3556225; УЖ 8438723; СР 5070904; СП 4036005; СЕ 1111181; СТ 3876901; УМ 4663312; УЖ 0046729; ТА 3074436 та купюра номіналом 20 грн. серійний номер СД 2672395, які поміщені до спецпакету №4477753 з метою запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження та необхідністю проведення судових експертиз.

Ухвалено, що після набрання вироком чинності повернути заставу у розмірі 105720,00 гривень заставодавцю ОСОБА_10 .

Питання про речові докази вирішено згідно до ст. 100 КПК України і у цій частині вирок у апеляційному порядку не оскаржується.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, ОСОБА_8 30.03.2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, однак не пізніше 16 год. 25 хв., за невстановлених обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом не менше 0, 097 г, який зберігав при собі з метою його подальшого збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, котрі об`єднані єдиним умислом, який направлений на незаконний збут опію ацетильованого, ОСОБА_8 30.03.2018 року близько 16 год. 25 хв. поблизу будинку № 29 по вул. Мартина Небаби у м. Коростишів Житомирської області умисно збув легендованій особі за 500 гривень медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,097 г.

Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнається винуватим, передбачена ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а ОСОБА_8 виправдати.

На її переконання, надані суду матеріали слідства, як докази у своїй сукупності не можна вважати належними та допустимими.

Вважаю, що судом не досліджувалося клопотання адвоката про визнання доказів недопустимими під час перебування у нарадчій кімнаті, оскільки у вироку одним абзацом зазначено тільки про два випадки заявленого клопотання, іншим суд не надав належного обґрунтування.

Зазначає, що досудове слідство проведено слідчим ОСОБА_11 без визначення його керівником, оскільки доручення від 09.03.2018 р. без реєстраційного номеру Коростишівського ВП та без підпису керівника органу досудового розслідування.

Стверджує, що в матеріалах справи відсутній документ, який підтверджує статус слідчого ОСОБА_11 , як особи, якій надано доручення на проведення досудового розслідування даного кримінального провадження. Тому, вважає що всі проведені по справі процесуальні дії (зазначені в реєстрі до обвинувального акту ) є недопустимим доказом.

Також, зазначає, що відомості внесені до ЄРДР були за межами робочого часу.

Вказує, що слідчий не повідомив письмово прокурора про початок досудового розслідування.

Зауважує, що допит свідка ОСОБА_9 та огляд місця події 30.08.2018 року був проведений не уповноваженою особою.

На її переконання, протокол огляду предмету від 31.03.2018 року був складений з порушенням вимог ст. 104, 214, 237 КПК України, оскільки слідчим ОСОБА_12 не входив в групу слідчих

Також, зауважує, що при затриманні ОСОБА_8 було порушено його право на захист.

Вказує, що куртка ОСОБА_8 , яка була предметом експертного дослідження, вилучена з порушенням вимог закону, без ухвали слідчого судді.

Захисник наголошує на тому, що постанова про визначення групи прокурорів без належного оформлення копії була надана суду лише при закінченні судового розгляду.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_8 без змін.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в незаконному придбанні та зберіганні особливо-небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збуті особливо-небезпечного наркотичного засобу обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку з такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, не визнав повністю, відмовився надавати показання на підставі ст. 63 Конституції України.

Свідок ОСОБА_14 в суді пояснила, що 30.03.2018 р. вона перебувала в поліції, як понята у її присутності помічали кошти, запаковували гроші, вручали кошти легендованій особі, знала її візуально, перед цим працівники поліції проводили поверхневий огляд дівчини, кошти вручили в сумі 500 гривень купюрами по 50 гривень, вона бачила, що кошти були помічені, не пам`ятає що казала дівчина з приводу того у кого купувала наркотичний засіб, всі протоколи, які вона підписувала, відповідають дійсності.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що у жовтні 2018 року обвинувачений приніс йому борг у розмірі 500 грн купюрами по 50 грн. Коли свідок зайшов у магазин, щоб купити за ці гроші продукти, за ним зайшов працівник поліції ОСОБА_15 , який представився, показав посвідчення, перед цим запитували у нього чи не зустрічався він з обвинуваченим та чи не віддавав він йому якісь гроші. Потім працівники поліції сказали показати їм ці кошти, так як повідомили, що вони помічені, посвітили на них прибором, вони світилися зеленим, згодом їх вилучили. Щодо збуту наркотичних засобів обвинуваченим свідку нічого невідомо.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що у березні 2018 року зробила закупку у Маліновського опіуму, кошти їй вручили у присутності понятих у кабінеті в поліції, фіксувати все на папері, спочатку 200 та 100 грн, потім 500 грн по 50 грн, кошти помічали ультрафіолетом. Перед тим як дали їй кошти її оглянули. Свідок показала, що знає ОСОБА_8 давно, давали відеокамеру для фіксації. Свідок також показала, що перший раз придбала 2,5 кубів, а другий - 5 кубів.

Відповідно до протоколу про результати проведення оперативно-розшукових заходів (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) стосовно ОСОБА_8 за абонентським номером НОМЕР_4 від 12.03.2018, ОСОБА_8 користується терміналом мобільного зв`язку з абонентським номером, у тому числі, НОМЕР_4 в телекомунікаційній мережі ПрАТ «Київстар», за допомогою якого він з 18.01.2018 по 22.01.2018 спілкувався з невстановленими особами щодо обігу наркотичних речовин, домовлявся з ними про зустрічі для придбання наркотичних засобів.

Згідно з протоколом огляду покупця, яким здійснено оперативну закупку, від 30.03.2018, відповідно до якого 30.03.2018 о 16:25 після проведення слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яку здійснено за адресою: Житомирська область, м. Коростишів по вул. М. Небаби (Кірова) поблизу будинку № 29, покупець ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підійшла до працівників поліції Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області в м. Коростишів, вул. Різдвяна, 7 в кабінеті № 29 і пояснила, що біля будинку за вищевказаною адресою вона передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 500 грн. на придбання наркотичного засобу опію ацетильованого згідно домовленості, яку зробила по його мобільному телефону НОМЕР_2 , Після отримання грошових коштів ОСОБА_8 зайшов до одного з будинків та повернувся приблизно через п`ять хвилин та передав їй медичний шприц 5мл, частково заповнений рідиною світлокоричневого кольору (опій ацетильований) до поділки 4,2мл. Тобто, в ході оперативної закупки у ОСОБА_8 ОСОБА_16 придбано медичний шприц 5мл з коричневим засобом опій ацетильований 4,2мл. Після проведення даної оперативної закупки проведено огляд покупця ОСОБА_16 , у ході огляду якої, остання видала медичний шприц одноразового використання з останньою поділкою шкали 5мл, частково заповнений рідиною світлокоричневого кольору до поділки 4,2мл, який у присутності понятих поміщено до картонної коробки білого та червоного кольору та упаковано до сейф пакету №4477820, який опечатується згідно правил вилучення речових доказів та направляється до СВ Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області для проведення дослідження. При огляді ОСОБА_16 остання одягнута в куртку коричневого кольору, джинси синього кольору, взуття коричневого кольору. В одязі будь-які грошові кошти відсутні, у верхньому одязі знаходиться мобільний телефон Nokia в корпусі чорного кольору, крім того, інших цінностей та сторонніх предметів не виявлено.

Відповідно до висновків експертів №2/264 та №10/50 на грошових коштах вилучених у ОСОБА_17 (500 грн.), змивах з його рук та одягу, а також з рук обвинуваченого ОСОБА_8 та його куртки виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінісценцією, які мають спільну родову належність. Медичний шприц вилучений 30.03.2018 р. у легендованої особи після оперативної закупки у обвинуваченого ОСОБА_8 містить речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,097 г.

На переконання апеляційного суду аналіз цих доказів в їх сукупності вказує, що ОСОБА_8 займався незаконним збутом з метою отримання прибутку наркотичних речовин, а саме за абонентським номером НОМЕР_4 спілкувався з невстановленими особами щодо продажу наркотичних речовин, домовлявся про зустріч з метою придбання наркотичних речовин, обговорював ціну тощо.

Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їхньої належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності для прийняття рішення.

Не знаходить колегія суддів підстав для визнання доказів недопустимими з підстав здійснення досудового розслідування неуповноваженими слідчими, оскільки в матеріалах кримінального провадження та в реєстрі наданого стороні захисту наявне доручення слідчому ОСОБА_11 на проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000159 від 09.03.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, також факт доручення розслідування вказаного кримінального провадження підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань вказаного кримінального провадження, оскільки такі процесуальні рішення фіксуються в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, крім цього вказаний факт перевірявся слідчими суддями під час розгляду клопотань під час здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження.

Вказане доручення має всі необхідні реквізити, а тому судом першої інстанції обґрунтовано відхилено доводи захисту з даного приводу з цим погоджується і колегія суддів.

Наявне фотозображення надане стороною захисту не містить жодного підтвердження про дату та час вказаного фотознімку, а також достовірність вказаного файлу, а також достовірність документу який сфотографовано, що не є належним підтвердженням для суду неналежності вказаного доручення, який в оригіналі міститься в матеріалах кримінального провадження з усіма необхідними реквізитами та підписом керівника.

Крім цього, факт надання матеріалів для ознайомлення фіксується у відповідних протоколах, зокрема при наданні матеріалів кримінального провадження для ознайомлення жодних заяв чи зауважень з даного приводу у сторони захисту не виникало.

Що стосується проведення слідчих дій слідчим ОСОБА_12 , стороною обвинувачення надано суду постанову про групу слідчих від 30.03.2018 р. та витяг з руху кримінального провадження внесеного до ЄРДР № 0000159 відповідно до яких 30.03.2018 р. слідчий ОСОБА_12 був включений до групи слідчих у вказаному кримінальному провадженні, начальником СВ Коростишівського ВИ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_18 , а тому проведення певних слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні слідчим ОСОБА_12 є лігітимним та на даний час вказані докази стороною захисту не спростовані та є належними та допустимими. (т.3 а.с.36).

У зв`язку із тим, що стороною захисту ні під час досудового розслідування ні під час судового розгляду не ставилося питання про підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_12 , а тому стороною обвинувачення ця постанова була надана лише після відповідного клопотання захисника.

Вказане вище узгоджується з позицією викладеною у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 14 лютого 2022 (справа № 477/426/17), згідно якої «Постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах».

Відповідно до матеріалів кримінального провадження і реєстру доданого до обвинувального акту суду надавався і оригінал первинної постанови про визначення групи прокурорів, вказане процесуальне рішення також відображено і в реєстрі матеріалів досудового розслідування та під час ознайомлення, як захисником ОСОБА_19 так і ОСОБА_6 надавався оригінал вказаної постанови, яку в подальшому надано суду під час дослідження доказів.

Не вбачає апеляційний суд і порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 при затриманні, а відповідні доводи апеляційної скарги вважає надуманими.

Так, підозрюваний був затриманий працівниками поліції відразу після вчинення злочину, а саме збуту наркотичної речовини.

Працівники поліції після здійснення затримання підозрюваної особи викликали слідчо-оперативну групу, яка провела огляд місця події та особистий обшук затриманого, в ході якого було виявлено та вилучено мобільний телефон, сімкартку, зв`язку ключів, куртку.

Орган уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги було повідомлено про затримання ОСОБА_8 , а при складанні протоколу була присутня захисник ОСОБА_19 , яка посвідчила протокол власним підписом(т.1 а.с.230).

Як зазначив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 08.12.2022 року по справі № 686/23029/18, затримання особи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення є подією, несподіваною для його учасників, а тому здійснюється без ухвали слідчого судді. При цьому відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Більше того, відповідно до ч. 4 ст. 208, п. 6 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний має право вимагати перевірки обґрунтованості його затримання.

Аналіз наведених норм свідчить, що слідчий суддя повинен перевірити законність фактичних підстав затримання. Крім того, за приписами ст. 206 КПК України, слідчий суддя може прийняти рішення лише про звільнення особи у разі його незаконного затримання.

В ході обрання запобіжного заходу стороною захисту та обвинуваченим не подавалися скарги на незаконне затримання.

Більше того, слідчим суддею при обранні запобіжного заходу перевірялося законність його затримання та обґрунтованість підозри.

Протокол затримання ОСОБА_8 складений відповідно до вимог КПК України, містить посилання на передбачені законом підстави для затримання особи без ухвали слідчого судді відповідно до положень ст. 208 КПК У країни.

Крім того, протокол затримання містить зазначення місця, дати і точного часу (години і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 КПК України.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про незаконно проведений обшук та порушення його права на захист під час затримання.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що вилучене у ОСОБА_8 майно підлягало негайному поверненню останньому, оскільки ухвалою слідчого судді Коростишівського районного суду від 02.04.2018 р. на вказане майно було накладено арешт.

Також, апеляційний суд вважає хибними доводи сторони захисту, що відомості до ЄРДР були внесені за межами робочого часу.

Відповідно до ч.1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Виходячи з аналізу норм КПК, слідчим ОСОБА_11 було дотримано вказаних вимог закону, оскільки відомості до ЄРДР були внесені не пізніше 24 годин після надходження повідомлення від працівника СКП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області про вчинене кримінальне правопорушення. При цьому процесуальний закон заборони щодо внесення відомостей про кримінальне правопорушення за межами робочого часу, як і Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, не містить, а навпаки зобов`язує вносити відомості про кримінальне правопорушення не пізніше 24 год. після отримання відповідної інформації.

Доводи про те, що суд неповно дослідив клопотання захисника про визнання доказів недопустимими під час перебування в нарадчій кімнаті, є необгрунтованими, зазначене клопотання суд розглянув і прийняв по ньому відповідне рішення, правильність якого в суді апеляційної інстанції не спростована.

Будь-яких сумнівів в допустимості, належності, достовірності доказів, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків колегія суддів не вбачає, усі вони були безпосередньо з дотриманням вимог процесуального закону досліджені у судовому засіданні і їм була надана достатня оцінка у вироку, а тому відповідні доводи захисника ОСОБА_6 , зазначені в її апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними.

Покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особливості й обставини його вчинення, поведінку обвинуваченого під час та після вчинення кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, утриманців не має.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 04 липня 2023 року щодо ОСОБА_20 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: