ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/704/24 Справа № 243/5383/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000301 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 31 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, в травні 2023 року ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник умисел, направлений на посів та вирощування кущів конопель на огороді за місцем проживання.

Реалізуючи протиправний умисел, в цей же день та час ОСОБА_7 , діючи умисно, порушуючи вимоги Закону України «Про незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживання ними» від 15.02.1995 року, з метою посіву та вирощування конопель, не маючи на це відповідного дозволу, придбав через Інтернет - ресурси різні сорти насіння рослини роду конопель, після чого обладнав ділянку на огороді де та на початку травня 2023 року висадив вказані насіння рослини роду конопель. Коли зійшли ростки, почав поливав їх, підсипати у лунки добриво, культивував рослини, тим самим доводив їх до стадії дозрівання.

31.08.2023 року у період часу з 15:07 години до 15:54 години співробітниками відділу поліції №4 Краматорського РУП Головного управління Національної поліції в Донецькій області у присутності двох понятих за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук, під час якого на огороді за вказаною адресою було виявлено та вилучено 12 (дванадцять) рослин, що мають анатомо - морфологічні ознаки, характерні для рослин роду конопель (Cannabis), які були культивовані та незаконно вирощені ОСОБА_7 за місцем проживання і які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім цього, у середині серпня 2023 року у ОСОБА_7 , який знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , виник протиправний умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу для особистого вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій протиправний умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу для особистого вживання, без мети збуту у середині серпня 2023 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06.05.2000 р., зірвав частини рослинного походження з кущів коноплі, вирощених на огороді за місцем проживання, які в подальшому, з метою висушування та доведення вказаної речовини рослинного походження до необхідного стану, розмістив у сараї, поряд з житловим будинком за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим почав незаконно зберігати особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс за місцем свого проживання для особистого вживання, без мети збуту.

Пізніше, через деякий час у 2023 році, в денний час доби ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , за допомогою рук та металевого сита подрібнив частину вже висушеного листя та верхівок зірваних конопель, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який поклав до паперового згортку та до коробки з під сірників, тим самим продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, за місцем свого проживання для особистого вживання, без мети збуту.

31.08.2023 р. у період часу з 15:07 години до 15:54 годин, співробітниками відділу поліції №4 Краматорського РУП Головного управління Національної поліції в Донецькій області у присутності двох понятих за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 226,77г, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, та за відсутності обставин, які обтяжують покарання, максимальне покарання, яке можливо призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України становить 2 роки, однак суд, в порушення вимог ст. 69-1 КК України, призначив покарання у виді 3 років обмеження волі, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, за сукупністю яких ОСОБА_7 має бути призначене покарання, згідно з ч. 2 ст. 12 КК України є кримінальними проступками, а не злочинами, як зазначено у вироку. Крім того, зазначає, що за точним змістом ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, проте судом цю умову не зазначено. Отже, незастосування судом ч. 69-1 КК України та неправильне тлумачення ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 75 КК України згідно зі статтями 408, 409, 413 КПК України є підставами для зміни судового рішення. Просив суд змінити вирок та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 309 КК України - до 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_7 засудженим до 2 років 6 місяців обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, поклавши на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Верховний Суд у правовому висновку щодо застосування ст. 69-1 КК України своїм рішенням від 14.04.2016 року констатував, що неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Як убачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України суд визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Матеріальна шкода діями ОСОБА_7 не заподіяна.

Разом з цим, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції вищезазначені вимоги закону не виконав та призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст. 310 КК України максимальне покарання у виді 3 років обмеження волі, що не відповідає вимогам ст. 69-1 КК України.

За змістом ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, що також не зазначено судом у вироку.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

З обліком викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 31 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: