Справа №754/6210/21. Провадження №11-кп/824/3641/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

05 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 13 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0004133, внесеному до ЄРДР 30.06.2021 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, не працюючої, заміжньої, маючої на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , тимчасово проживаючої в Німеччині, раніше не судимої, -

яка визнана невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в її діях є склад даних кримінальних правопорушень.

Цивільний позов потерпілого Приватного підприємства «Будпостач» в особі директора ОСОБА_10 - залишено без розгляду.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона, працюючи на посаді менеджера з закупівлі ПП «Будпостач», не маючи повноважень на право закупівлі від імені ПП «Будпостач» товарно-матеріальних цінностей, що постачаються ТОВ «Ді-Стар Трейд», посадові особи якого її знали, як особу, що мала право на закупівлю відповідного товару і не знали про втрату нею такого права, вчинила заволодіння чужим майном, яке належить ПП «Будпостач», шляхом зловживання довірою.

Так, 24.01.2020, ОСОБА_7 , знаючи, що представники ТОВ «Ді-Стар Трейд» на відділення Нової пошти №15, розташованому за адресою: вул. Малинська, 18 в м. Києві, надіслали відповідний товар, за експрес накладною №8064 - 25.01.2020, отримала його, на що не мала відповідних повноважень, а саме:

1) круг алмазний відрізний 1A1RSS/C3-W 500x3, 8/2, 8x25, 4-11, 5-72-ARPS 18x3, 8x13+2 R240 Meteor Н15, вартістю 7 247,50 грн.;

2) круг алмазний відрізний 1A1RSS/C3-W 500x3, 8/2, 8x25, 4-11, 5-36-ARPS 40x3, 8x10+2 R240 Meteor, вартістю 6 359,18 грн.;

3) круг алмазний відрізний 1A1RSS/C3-W 350x3, 2/2, 2x25, 4-11, 5-48-ARPS 18x3, 2x13+2 R160 Meteor Н15, вартістю 10 237,50 грн.;

4) круг алмазний відрізний 1A1RSS/C3-W 350x3, 2/2, 2x25, 4-11, 5-25-ARPS 40x3, 2x10+2 R170 Meteor, вартістю 18 053,80 грн;

5) круг алмазний відрізний 1A1RSS/C1-W 504x3, 8/2, 8x25, 4-11, 5-30-ARP 40x3, 8x10+2 R240 Classic Н12, вартістю 5 395,00 грн;

6) свердло алмазне DDS-W 70x47-7 S10 Ceramics, вартістю 3 412,50 грн., а всього товарно-матеріальних цінностей загальною вартістю 50 705,48 грн.

Продовжуючи переслідувати корисливу мету, направлену на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, що належить ПП «Будпостач», ОСОБА_7 показала відповідним посадовим особам ПП «Будпостач» накладні на вище вказаний придбаний нею товар, наданий ТОВ «Ді-Стар Трейд», і впевнившись, що за нього пройшла оплата, шляхом зловживання довірою, заволоділа майном ПП «Будпостач», а саме кругами алмазними відрізними, в кількості п`яти штук, свердлом алмазним, загальною вартістю 50 705,48 грн., завдавши ПП «Будпостач» матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , працюючи на посаді менеджера з закупівлі ПП «Будпостач», не маючи повноважень на право закупівлі від імені ПП «Будпостач» товарно-матеріальних цінностей, що постачаються ТОВ «Ді-Стар Трейд», посадові особи якого її знали, як особу, що мала право на закупівлю відповідного товару і не знали про втрату нею такого права, вчинила повторне заволодіння чужим майном, яке належить ПП «Будпостач», шляхом зловживання довірою.

14.02.2020, ОСОБА_7 , знаючи, що ТОВ «Ді-Стар Трейд» на відділення Нової пошти №15, розташованому за адресою: вул. Малинська, 18 в м. Києві, надіслали відповідний товар, за експрес накладною №0107 - 15.02.2020 отримала його, на що не мала відповідних повноважень, а саме:

1) круг алмазний відрізний 1A1RSS/C3-W 500x3, 8/2, 8x25, 4- 11, 5-72-ARPS 18x3, 8x13+2 R240 Meteor Н15, вартістю 3 504,59 грн.;

2) круг алмазний відрізний 1A1RSS/C3-W 350x3, 2/2, 2x25,4-11, 5-48-ARPS 18x3, 2x13+2 R160 Meteor , Н15 вартістю 15 080,00 грн.;

3) круг алмазний відрізний 1A1RSS/C3 230x2,6/1,8x10x22,23-16L-HIT, Baumesser Ziegelstein PRO, вартістю 5 694,75 грн.;

4) круг алмазний відрізний 1A1RSS/C3 230x2, 4/1, 5x10x22,23-16 Hit Baumesser Rapid PRO, вартістю 6 012,50 грн.;

5) круг алмазний відрізний 1A1R 125x1, 2/1, 0x8x22,23 Decor Slim, вартістю 505,92 грн. 00 копійок;

6) круг алмазний відрізний 1A1R 115x1,4/1,0x10x22,23 Hard Ceramics, вартістю 2 730,00 грн.;

7) круг алмазний відрізний 1A1R 115x1,2/1,0x8x22,23 Decor Slim, вартістю 6 220,50 грн.;

8) круг алмазний відрізний 1A1R 115x1,1/0,8x8x22,23 Esthete, вартістю 3 629,10 грн.;

9) фрезу алмазну DGM-S 105/22,23-24 №0 Stein, вартістю 1 077,10 грн.;

10) свердло алмазне DDS-W 70x47-7 S10 Ceramics, вартістю 3 412,50 грн., а всього товарно-матеріальних цінностей загальною вартістю 47 866,96 грн. (без ПДВ).

Продовжуючи переслідувати корисливу мету, направлену на повторне заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, що належить ПП «Будпостач», ОСОБА_7 показала відповідним посадовим особам ПП «Будпостач» накладні на вище вказаний товар, який надало ТОВ «Ді-Стар Трейд», і впевнившись, що за нього пройшла оплата, шляхом зловживання довірою, заволоділа майном ПП «Будпостач», а саме кругами алмазними відрізними, в кількості восьми штук, фрезою алмазною, свердлом алмазним, на загальну вартість 47 866,96 грн. без ПДВ, завдавши ПП «Будпостач» матеріального збитку на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Деснянського районного суду міста Києва від 13.04.2023, яким ОСОБА_11 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та виправдано за недоведеністю того, що в її діях є склад даних кримінальних правопорушень - скасувати; в ході апеляційного розгляду повторно дослідити докази; ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, - за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 1 року і 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року і 6 місяців позбавлення волі; застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнити її від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; зобов`язати ОСОБА_7 згідно ст. 75 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; заявлений по справі ПП "БУДПОСТАЧ" цивільний позов задовольнити.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, зазначає, в порушення вимог КПК України, суд, в обґрунтування виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, фактично поклав показання самої обвинуваченої та безпідставно зазначив, що прокурором, поза розумним сумнівом, не спростовано її доводи.

Вважає, що судом допущено невідповідність висновків фактичним обставинам справи, оскільки, в судовому засіданні ОСОБА_7 стверджувала, що вона не читала тексти довіреностей, які вона посвідчувала своїм підписом, а також, що вона не знала, що строк її довіреності сплив. Крім того, з урахуванням освіти ОСОБА_7 та досвідом роботи на підприємстві викликає сумнів щодо необізнаності ОСОБА_7 про наявність довіреності та її дії.

Наголошує на тому, що жоден документ або свідок не підтвердили той факт, що ОСОБА_7 24.01.2020 та 14.02.2020 фізично привезла товар до приміщення інтернет магазину "Будтех", і в обох випадках невідомі особи на її прохання заносили товар до приміщення інтернет магазину, і жодного разу там ніхто не побачив натовп людей з важкими коробками.

Звертає увагу, що безпідставним та упередженим є прийняття судом в якості належного та допустимого доказу наданого стороною захисту під час судового розгляду скріншоту переписки ОСОБА_7 з ОСОБА_12 у робочому чаті, оскільки він не підтверджує невинуватість обвинуваченої, а також не спростовує факту заволодіння майном підприємства обвинуваченою. оскільки із зазначеної переписки не зрозуміло який саме товар обговорюється, за який період, у якій кількості, не підтверджується, що вказана розмова ведеться саме з ОСОБА_12 .

На думку прокурора, доводи обвинуваченої про те, що вона не знала про відсутність довіреності та належним чином отримала та доставила товар на склад підприємства можна розглядати як намагання уникнути кримінальної відповідальності за інкриміновані їй злочини.

Вказує, що фактично судом не надано належної правової оцінки усім показам обвинуваченої ОСОБА_7 , яка обґрунтовано не спростувала факт заволодіння майном шляхом зловживання довірою, а лише вибірково і саме тим показам, які могли б свідчити на користь саме обвинуваченої.

Звертає увагу на те, що суд, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, при визнанні ОСОБА_7 виправданою у вчиненні злочинів, не зазначив мотивів з яких суд відкинув докази обвинувачення, визнавши їх неналежними та недопустимими, а обмежився тим, що стороною обвинувачення не доведено та у судовому засіданні не встановлено у чому ж саме полягав умисний характер дій ОСОБА_7 .

Вважає, що суд, при визнанні ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні інкримінованих їй злочинів, не врахував обставини справи та докази сторони обвинувачення.

Наголошує на тому, що ОСОБА_7 будучи обізнаною про свої права та обов`язки, умисно знехтувала ними з метою подальшого заволодіння товарами шахрайським шляхом.

Зазначає, що судом під час ухвалення вироку покази свідків сторони обвинувачення оцінено не у повному обсязі, а лише в частині, які свідчать на користь обвинуваченої. Насамперед судом невірно надано оцінку показам свідків в частині того, що інтернет магазин в якому нібито ОСОБА_13 залишила товар належить ПП "БУДПОСТАЧ". Так, відповідно до показів свідка ОСОБА_14 , який працює на посаді менеджера у інтернет магазині ФОП " ОСОБА_15 ", інтернет магазин не має жодного відношення до приватного підприємства "Будпостач", здійснює реалізацію продукції окремо.

Крім того, судом не надано об`єктивної оцінки всім показам свідка ОСОБА_16 , яка зазначила, що фізично товар, який закуповується менеджерами ПП "БУДПОСТАЧ", ніколи не залишався у приміщенні будь-якого іншого магазину.

Також судом не в повному обсязі викладено покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які повністю спростовують показання обвинуваченої ОСОБА_7 .

Вважає, що незважаючи на наявність у матеріалах провадження технічного носія інформації на якому зафіксовано судове засідання від 25.10.2021, цей носій не містить у собі інформації, а саме належної якості звукозапису, який би дозволив перевірити дотримання судом першої інстанції всієї процедури судового розгляду та вимог матеріального та процесуального права.

Вказує, що в порушення вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд не вирішив серед іншого такі питання: чи мали місце діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 ; чи містять ці діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність вони передбачені, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

Заперечення на подану апеляційну скаргу

Адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_20 , які діють у захист прав та інтересів обвинуваченої ОСОБА_7 , подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , в яких просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора у повному обсязі.

Зазначають, що апеляція сторони обвинувачення, як і все обвинувачення базується на сумнівах та припущеннях прокурора. Вважають, що жодного фактичного спростування показів ОСОБА_7 прокурором не наведено, як і не наведено жодного фактичного порушення, допущеного судом під час судового розгляду, передбаченого п. 1 ст. 409 КПК України.

Звертають увагу на те, що посилання прокурора про визнання ОСОБА_7 матеріально-відповідальною особою є безпідставним, оскільки із ОСОБА_7 не було укладено договору про повну або часткову матеріальну відповідальність із чітко визначеними правами, обов`язками, терміном дії такого договору, іншими істотними умовами.

Наголошують, що сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі не зазначає чим спростовуються показання самої обвинуваченої ОСОБА_7 .

Вказують, що прокурором у судовому засіданні долучено до матеріалів судового провадження неналежно посвідчені копії документів, які не є оригіналами, а тому вони не можуть бути належними та допустимими доказами факту чи обставин, що встановлюються під час даного кримінального провадження. Так, оригіналів документів під час судового розгляду прокурором в суді не надано.

Зазначають, що показання обвинуваченої ОСОБА_7 надані нею в судовому засідання, захист розцінює як належний доказ невинуватості останньої у висунутому їй обвинуваченні, доказ, який прямо підтверджує відсутність факту вчинення будь-яких протиправних дій по відношенню до майна ПП "Будпостач", відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), а також спростовує висунуті їй обвинувачення. Так, а ні з показів свідків та самого представника потерпілого не встановлено, а ні об`єктивної, а ні суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України і це не підтверджено жодним належним і допустимим доказом.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника ОСОБА_9 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав частково апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд судом першої інстанції, при цьому, клопотання автора апеляції про повторне дослідження доказів - не підтримав; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставними, виходячи з наступного.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Мотивувальна частина виправдувального вироку за вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази та порядок їх отримання, навів докладний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. Зокрема, суд першої інстанції, з дотриманням принципу безпосередності, дослідив і проаналізував показання виправданої, представника потерпілого ОСОБА_21 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , перевірив письмові докази у провадженні та інші документи, зміст яких відображено у вироку.

Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_7 обвинувачення, допитав безпосередньо свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку вбачається, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень не визнала повністю та показала, що в 2014 році, вона, працевлаштувалась до ПП «Будпостач» на посаду бренд-менеджера. Деякий час вона була помічником, її вводили в курс справи, в подальшому вона стала самостійним менеджером по закупівлі у відділу «ручний інструмент та витратні матеріали». До її обов`язків входило: замовлення товару від постачальників, що є резидентами України. Замовлені товари поставлялись на їх склади, де в подальшому відвантажувались клієнтам.До 2018 року, склад ПП «Будпостач», куди вона замовляла товар, в тому числі від постачальника «Ді-Стар», знаходився в місті Києві. Вона здійснювала замовлення товару від «Ді-Стар» через доставку «Нова пошта», відділення було неподалік від складу і постачання товару відбувалось до складу ПП «Будпостач» - напряму. У 2018 році на складі сталась пожежа, у зв`язку із чим склад було перенесено в с. Калинівка Макарівського району Київської області, де поруч не було відділень «Нової пошти», а тому вона замовляла товар від «Ді-Стар» або на відділення їх філіалів або до м. Києва, де отримувала його самостійно. Такий порядок дії, був складений керівництвом, погоджений із ОСОБА_23 , який був її безпосереднім керівником. В разі, якщо товар мав бути доставлений до складу в с. Калинівка Макарівського району Київської області, вона замовляла його на відділення «Нова пошта» в м. Києві, отримувала його там. Доставляла до офісу власним автомобілем та через інтернет - магазин, що був розташований на першому поверсі їх офісу, передавала на склад через водіїв їх фірми, які забирали товар в інтернет - магазині. У відділенні «Нової пошти», для отримання замовлення вона пред`являла паспорт. Хто від ПП «Будпостач» надавав довіреність на відділення «Нової пошти», на її ім`я їй не відомо. Вона цього жодного разу не робила. Від неї довіреності ніхто не вимагав. Чи складались вони, і на який період - їй не відомо. Чи надавались вони ТОВ «Ді стар» на підтвердження її повноважень - їй також не відомо. Жодних непорозумінь з цього приводу в неї ніколи не виникало, вона не підписувала договори чи накладні, платіжні доручення. В її обов`язки входило забезпечення склад достатньою кількістю товару, щоб менеджери з продажу могли швидко та без затримок реалізувати його покупцям. У зв`язку з необхідністю поповнення складу в січні-лютому 2020 року, вона, як завжди, замовила товар від ТОВ «Ді-Стар» на відділення «Нової пошти». Під час отримання товару працівник «Нової пошти» допоміг їй його завантажити до її автомобіля, оскільки коробки хоч були і невеликого обсягу, але важкі за своєю вагою. Приїхавши до офісу за адресою: вул. Магнітогорська, 1 в м. Києві, вона, розвантажила його до приміщення інтернет-магазину на першому поверсі, там їй допомогли чоловіки, що палили біля входу. Після чого, вона, пішла до другого поверху, де знаходився офіс ПП «Будпостач», до свого робочого місця, де зробила супровідну на коробки із зазначенням «На Склад», що в подальшому розмістила на коробках. Коробки вона ніколи не відкривала, їх зміст перевіряють працівники складу. В подальшому бухгалтерія сама передавала постачальнику («ДІ-Стар») підписані товарні накладні, про отримання товару. Якщо склад перевірив зміст коробок і передав накладну до бухгалтерії для обліку, то це вказувало на те, що товар надійшов і не має жодних зауважень. До залишків товару на складі, їх відображення вона відношення не має, скільки і чого було продано в день менеджерами з продажу, також не знає, оскільки не має контролю над тим, це все робота бухгалтерії. Саме виходячи із залишків, що формує бухгалтерія, вона орієнтуюсь, чи потрібно ще замовити якісь позиції товару, якого саме та скільки. В подальшому, орієнтуючись на залишки товару, менеджери реалізують цей товар та формують замовлення на відвантаження покупцям. На той час, її безпосереднім керівником був ОСОБА_23 разі виникнення будь - яких робочих питань вона зверталась до нього і він орієнтував її щодо її дій. Отримавши товар в січні та лютому 2020 року, жодних запитань до неї не було ні в бухгалтерії, ні у складу. Наприкінці лютого чи березня їй стало відомо, що на замовлення менеджерів із продажу, склад не може відвантажити через відсутність необхідного товару. У зв`язку з чим, саме вона, почала ініціювати перед ОСОБА_24 та керівником контрольно-ревізійного відділу ОСОБА_12 питання, щодо розшуку товару на ініціювання інвентаризації.

В червні 2020 року виникли перші спроби від керівництва щодо розшуку товару, з нею спілкувались телефоном, вона надавала пояснення. В подальшому, її викликали працівники служби безпеки підприємства та наполегливо запропонували їй написати пояснення, щодо розтрати нею товару на загальну суму 4 000 000 грн. Вона категорично відмовилась. В подальшому, їй запропонували написати пояснення, щодо відсутнього товару на суму 2 000 000 грн. На її адресу висловлювались погрози. Після чого, вона вирішила звільнитись і пішла із офісу. Стверджувала, що це непоодинокі випадки коли власники бізнесу будь - які збитки покривати за рахунок найманих працівників. Про проведення інвентаризації вона не була повідомлена і не була на неї запрошена. Чи відповідають залишки, відображені в такому акті, дійсності вона не знає.Зазначала, що жодного разу за час її роботи, в тому числі і у червні-липні 2020 року вона не чула про зупинення роботи складу. Рахувати залишки протягом 3-х днів і не відображати рух товару за ці три дні, вважає не правильним. Щодо права отримання нею товару, то вона була офіційним працівником компанії та неодноразово замовляла товар та приймала його. Жодних претензії до неї щодо підстав до його отримання не було. Окремо звертає увагу на те, що оплата товару відбувалась лише після його отримання їх компанією. Факт отримання підтверджує склад. Після чого, товар стає на облік та підлягає оплаті. Якщо в бухгалтерії є відомості про надходження товару, то товар до складу надійшов. Більш того, він був сплачений і потерпілі заявили цивільний позов на вартість такого товару. Вказує, що не розуміє чому слідчі не перевірили цих обставин і безпідставно звинуватили її у незаконному отриманні товару та його привласненні.

Зазначених показань ОСОБА_7 дотрималася і в ході апеляційного перегляду даної справи.

Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, так які були досліджені судом першої інстанції є:

1) показання представника потерпілого ОСОБА_21 , який показав суду, що ОСОБА_7 , працювала з 09.02.2015 в ПП «Будпостач» на посаді менеджера з закупівлі. Вони були колегами. Він працює на посаді заступника начальника юридичного відділу ПП «Будпостач» з 2017 року. В його обов`язки входила перевірка договорів, які стосувались діяльності підприємства та відділу в якому працювала ОСОБА_7 . Зазначив, що з 22.06.2020 по 24.06.2020, на складі за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Калинівка, вул. Київська, 49-Ж, було проведено інвентаризацію, в ході якої було виявлено недостачу товару, який був поставлений від ТОВ «Ді-Стар Трейд», згідно видаткових накладних №№622 від 24.01.2020, 1643 від 14.02.2020. На підставі проведеної інвентаризації було складено інвентаризаційну відомість, яка була підписана службовими особами ПП «Будпостач». Зокрема, було встановлено, нестачу у розмірі 98 572,44 грн. (без ПДВ) - 118 286,93 грн. (з ПДВ). Після чого, вони почали встановлювати причину чому товар міг бути відсутній на складі ПП «Будпостач». Було зроблено внутрішню перевірку документів, зокрема видаткових накладних №№622 від 24.01.2020, 1643 від 14.02.2020, було перевірено бухгалтерією та зроблено висновок, що підписантом та отримувачем товару за даними накладними є ОСОБА_7 , менеджер із закупівлі. В даних накладних був зазначений її підпис, посада, прізвище та ініціали, як отримувача даного товару, який відповідно до інвентаризації, був встановлений як відсутній на складі. Після встановлення факту відсутності товару на складі після інвентаризації та під час виявлено факту, що даний товар було отримано ОСОБА_25 , згідно видаткових накладних №№622 від 24.01.2020, 1643 від 14.02.2020, було запропоновано ОСОБА_7 , надати пояснення стосовно того, чи отримувала вона товар і яким чином його мало бути передано до ПП «Будпостач». ОСОБА_7 , пояснила, що даний товар був без супровідних документів, його було отримано на відділені «Нова пошта», вона особисто його отримала, працівники «Нова пошта», допомогли вказаний товар покласти до транспорту, потім його було перевезено до центрального офісу ПП «Будпостач» за адресою: вул. Магнітогорська, 1 в м. Києві, та його було нібито залишено в приміщенні інтернет-магазину. Також, ОСОБА_7 , було повідомлено, що вона не пам`ятає, чи попереджувала вона когось про передачу даного товару, та також було зазначено, що супровідних документів до даного товару не було. Після чого, ОСОБА_7 була звільнена з даної посади;

2) показання свідка ОСОБА_22 , який показав суду, що приблизно з 2012-2013 року до 2021 року, він працював в інтернет-магазині ФОП « ОСОБА_26 » «ІНФОРМАЦІЯ_3», на посаді менеджера з продажів та їх магазин здійснював реалізацію товару компанії «Будпостач». У них, в інтернет-магазині, привозили товар компанія ПП «Будпостач», як постачальник, та вони його реалізують. Зазначив, що ОСОБА_7 не просила в них щось зберігати, так як вони не займаються зберіганням товару компанії. Вказав, що співробітники бувало заносили до них товар, залишали його з позначкою, що вони самі його відправляють на склад, а вони ніякого відношення до цього не мали. Не виключає, що ОСОБА_7 теж могла залишити товар, однак він цього не бачив;

3) показання свідка ОСОБА_14 , який показав суду, що він працює в інтернет-магазині. В даному інтернет-магазині, час від часу, співробітники компанії ПП «Будпостач» залишали свої особисті речі. Які саме речі там були, йому не відомо. Зазначив, що ОСОБА_27 , також залишала речі в їх інтернет-магазині;

4) показання свідка ОСОБА_16 , яка показала суду, що вона працює в ПП «Будпостач» з 2005 року. З ОСОБА_7 вона познайомилась десь у 2015 році, коли вона прийшла до них працювати. ОСОБА_7 працювала з постачальниками продукції, які відносились до ПП «Будпостач». В 2020 році, після проведення аудиту в компанії, було виявлено недостачу товару по поставщику, яким займалась ОСОБА_7 , а саме ТОВ «Ді-Стар Трейд»;

5) показання свідка ОСОБА_17 , яка показала суду, що вона з 2015 року, працює бухгалтером в ПП «Будпостач». ОСОБА_7 , також працювала в ПП «Будпостач» на посаді менеджера з закупівлі, а тому працювала з постачальниками та передавала їй документи для оприбуткування товару та подальшого його обліку. Зазначила, що ПП «Будпостач» отримало товар від ТОВ «Ді-Стар Трейд», який вони оприбуткували, але при проведенні інвентаризація, виявилась його відсутність;

6) показання свідка ОСОБА_18 , який показав суду, що він працює на посаді водія в ПП «Будпостач» з 2016 року. Він возив товар з офісу на склад. Коли його викликав слідчий, він дізнався про недостачу товару. Викликали саме його, бо він в той час возив даний товар;

7) показання свідка ОСОБА_19 , який показав суду, що він працював комірником в ПП «Будпостач». ОСОБА_7 йому знайому у зв`язку з робочим процесом. Коли приходив товар постачальника, він приймався по видатковим накладним, щоб усе сходилось. Він передавав ОСОБА_7 видаткову накладну, яку вона в подальшому повинна була передавати в бухгалтерію на оплату. Зазначив, що товар без видаткових накладних на склад не приймався. В 2020 році була проведена інвентаризація у зв`язку з тим, що виписувався товар «Ді-Стар Трейд», це група товарів якими займалась ОСОБА_7 , який вони не могли знайти на складі. Після цього, вони виявили, що товар відсутній та почали перевіряти по всьому складу та інших філіалах компанії.

Судом безпосередньо досліджено письмові докази сторони обвинувачення, які, на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, а саме:

1) протокол прийняття заяви ОСОБА_21 від 30.06.2020 про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію, з якого вбачається, що 23.06.2020, за адресою: вул. Магнітогорська, 1, оф. 208 в м. Києві, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шахрайським шляхом заволоділа товаром на суму 118 286,00 грн. (Т.№1 а.п. 79);

2) заява директора ПП «Будпостач» ОСОБА_10 №2185/юр. від 30.06.2020, згідно якої за адресою: вул. Магнітогорська, 1 оф. 208 в м. Києві, зареєстроване ПП «Будпостач», . Між ПП «Будпостач» (покупець) та ТОВ «Ді Стра Трейд» (продавець) 08.01.2020 було заключено договір №162 на поставки товару. Згідно наказу, в період з 22.06.2020 по 25.06.2020, на центральному складі ПП «Будпостач» проведена інвентаризація товарної групи постачальника ТОВ «Ді-Стар Трейд». Перевіркою встановлено, що: згідно з видаткової накладної №622 від 24.01.2020 ТОВ «Ді Стра Трейд» відвантажило товари ПП «Будпостач» на загальну суму 60 846,58 грн. Товар одержала менеджер із закупівлі ПП «Будпостач» ОСОБА_28 . Відповідно до рахунку №757 від 23.01.2020 ПП «Будпостач» сплатило на рахунок постачальника 60 846,58 грн. Згідно з видаткової накладної №1643 від 14.02.2020 ТОВ «Ді Стра Трейд» відвантажило товари ПП «Будпостач» на загальну суму 57 440,35 грн. Товар одержала ОСОБА_28 . Відповідно до рахунку №1835 від 14.02.2020 ПП «Будпостач» сплатило на рахунок постачальника 57 440,35 грн. В результаті проведеної інвентаризації було встановлено, що товар за вказаними накладними, на суму 118 286,93 грн. до центрального складу не надходив. Від ПП «Будпостач» з постачальником ТОВ «Ді Стр Трейд» співпрацює менеджер із закупівлі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає: АДРЕСА_3 , прописана: АДРЕСА_1 , т. НОМЕР_1 , яка прийнята на дану посаду згідно наказу від 09.02.2015. ОСОБА_29 займалася розміщенням замовлення на закупівлю товару у ТОВ «Ді Стар Трейд». ОСОБА_29 відмовляється пояснювати куди вона поділа отриманий товар, у зв`язку з чим, просить провести розслідування та прийняти рішення згідно закону (Т.№1 а.п. 80);

3) довідка директора ПП «Будпостач» ОСОБА_10 №0/50 від 02.07.2020, згідно якої, відповідно до наказу, в період з 22.06.2020 по 25.06.2020 на центральному складі ПП «Будпостач» проведена інвентаризація товарної групи постачальника ТОВ «Ді-Стар Трейд». В результаті перерахунку було виявлено, що згідно видаткової накладної №1643 від 14.02.2020, менеджер з закупівлі ПП «Будпостач» ОСОБА_7 , одержала від ТОВ «Ді-Стар Трейд» наступні ТМЦ, які в подальшому на склад не надійшли: круг алмазний 350*25,4-11,5-48 Meteor для сухого та мокрого різання високоармов, дрібнозернистого, гібротехніч. бетону, в кількості 8 шт., ціна за 1 шт. 1 885,00 грн. без ПДВ, вартістю 15 080,00 грн. без ПДВ; круг алмазний сегмент 1A1RSS/C3 230x2,4/1,5x8x22,23-10 HIT Baumesser Rapid PRO, в кількості 25 шт., ціна за 1 шт. 240,50 грн. без ПДВ, вартістю 6 012,50 грн. без ПДВ; круг алмазний відрізний 1A1R 115x1,4/1,0x10x22,23 Hard Ceramics, в кількості 15 шт., ціна за 1 шт. 182,00 грн. без ПДВ, вартістю 2 730,00 грн. без ПДВ; круг алмазний 1A1R 115*22,2 Esthete керамічна плитка для підлоги, керамічна плитка настінна, керамограніт, в кількості 10 шт., ціна за 1 шт. 362,91 грн. без ПДВ, вартістю 3 629,10 грн. без ПДВ; круг алмазний 1A1R 125x1,2/1,0x8x22,23мм Decor Slim для сухої різання керамічної плитки, в кількості 2 шт., ціна за 1 шт. 252,96 грн. без ПДВ, вартістю 505,92 грн. без ПДВ; фреза алмазна ФАТ-М 105x2+1x24x22,23 №0 Stein, в кількості 5 шт., ціна за 1 шт. 215,42 грн. без ПДВ, вартістю 1 077,10 грн. без ПДВ; круг алмазний 1A1R 115x1,2/1,0x8x22,23мм Decor Slim для сухої різання керамічної плитки, в кількості 29 шт., ціна за 1 шт. 214,50 грн. без ПДВ, вартістю 6 220,50 грн. без ПДВ; круг алмазний 500x25,4-11,5-72 1А1RSS/C3-W Meteor для сухого та мокрого різання високоармов, дрібнозернистого, гібротехніч. бетону, в кількості 1 шт., ціна за 1 шт. 3 504,59 грн. без ПДВ, вартістю 3 504,59 грн. без ПДВ; седло алмазне сегментне DDS-W 70x47-7x1 S10 Ceramics, в кількості 5 шт., ціна за 1 шт. 682,50 грн. без ПДВ, вартістю 3 412,50 грн. без ПДВ; круг алмазний сегмент 1A1RSS/C3 230x2,6/1,8x10x22,23-16L-HIT BaumesserZiegelstein PRO, в кількості 25 шт., ціна за 1 шт. 227,79 грн. без ПДВ, вартістю 5 694,75 грн. без ПДВ. Всього без ПДВ: 47 866,96 грню Викраденням даного товару ПП «Будпостач» нанесено збитку на суму 47 866,96 грн. (без ПДВ) (Т.№1 а.п. 81);

4) копія видаткової накладної №1643 від 14.02.2020, згідно якої ТОВ «Ді-Стар Трейд», через договір №162 від 08.01.2020, на підставі рахунку №1835 від 14.02.2020 (Т.№1 а.п. 83), відвантажило товари ПП «Будпостач», на загальну суму 57 440,35 грн. (з ПДВ). Товар отримала менеджер із закупівлі ПП «Будпостач» ОСОБА_7 (Т.№1 а.п. 82);

5) копія рахунку №1835 від 14.02.2020 (Т.№1 а.п. 83),

6) інвентаризаційна відомість товарно-матеріальних цінностей ПП «Будпостач» від 24.06.2020 (Т.№1 а.п. 84-88);

7) копія довіреності №8 від 03.01.2018, яка діє до 31.12.2018, згідно якої ПП «Будпостач», в особі директора ОСОБА_10 , який діє на підставі Статуту, надалі - «Покупець», повідомляє про перелік матеріально-відповідальних осіб, які мають право від імені Покупця отримувати від ТОВ «Ді-Стар Трейд» товарно-матеріальні цінності, що постачаються у відповідності до договору, укладеного між ними, та надає зразки підпису та печатки та/або штампу, а саме: ОСОБА_7 , паспортні дані: НОМЕР_2 , виданий 27.08.2008 Святошинським РУ ГУ МВС України в м. Києві та ОСОБА_19 , паспортні дані: НОМЕР_3 , виданий 17.05.1996 Харківським РУ ГУ МВС України в м. Києві (Т.№1 а.п. 89);

8) копія довіреності №5 від 15.01.2019, яка діє до 31.12.2019, згідно якої ПП «Будпостач», в особі директора ОСОБА_10 , який діє на підставі Статуту, надалі - «Покупець», повідомляє про перелік матеріально-відповідальних осіб, які мають право від імені Покупця отримувати від ТОВ «Ді-Стар Трейд» товарно-матеріальні цінності, що постачаються у відповідності до договору №96 від 15.01.2019, укладеного між ними, та надає зразки підпису та печатки та/або штампу, а саме: ОСОБА_7 , паспортні дані: НОМЕР_2 , виданий 27.08.2008 Святошинським РУ ГУ МВС України в м. Києві та ОСОБА_19 , паспортні дані: НОМЕР_3 , виданий 17.05.1996 Харківським РУ ГУ МВС України в м. Києві (Т.№1 а.п. 90);

9) копія положення про порядок приймання товару на складі ПП «Будпостач» від 14.01.2014 (Т.№1 а.п. 91);

10) копія договору поставки №103 від 17.01.2018, який укладений між ТОВ «Ді-Стар Трейд», в особі директора ОСОБА_36. (постачальник) та ПП «Будпостач», в особі директора ОСОБА_10 (покупець) (Т.№1 а.п. 92-97);

11) копія договору поставки №96 від 15.01.2019, який укладений між ТОВ «Ді-Стар Трейд», в особі директора ОСОБА_30 (постачальник) та ПП «Будпостач», в особі директора ОСОБА_10 (покупець) (Т.№1 а.п. 98-103);

12) договір поставки №162 від 08.01.2020, який укладений між ТОВ «Ді-Стар Трейд», в особі директора ОСОБА_30 (постачальник) та ПП «Будпостач», в особі директора ОСОБА_10 (покупець) (Т.№1 а.п. 104-109, 119-124);

13) копія видаткової накладної №622 від 24.01.2020, згідно якої ТОВ «Ді-Стар Трейд», через договір №162 від 08.01.2020, на підставі рахунку №757 від 23.01.2020 (Т.№1 а.п. 111), відвантажило товари ПП «Будпостач», на загальну суму 60 846,56 грн. (з ПДВ). Товар отримала менеджер із закупівлі ПП «Будпостач» ОСОБА_7 (Т.№1 а.п. 110, 136);

14) копія рахунку №757 від 23.01.2020 (Т.№1 а.п. 111),

15) копія наказу (розпорядження) №053 від 09.02.2015 про прийняття на роботу, згідно якого ОСОБА_7 прийнята на роботу з 09.02.2015 в Відділ закупівель ПП «Будпостач» на посаду менеджер з закупівлі (Т.№1 а.п. 112);

16) копія наказу (розпорядження) №8649 від 14.07.2020 про припинення трудового договору (контракту), згідно якого ОСОБА_7 , звільнена з 14.07.2020 з Відділу закупівель ПП «Будпостач» з посади менеджер з закупівлі за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України (неповаж. прич.) з компенсацією відпустки 10 к.д. (Т.№1 а.п. 113);

17) копія посадової інструкції менеджера з закупівлі ПП «Будпостач» від 09.02.2015, з якою ОСОБА_7 ознайомлена 09.02.2015 (Т.№1 а.п. 114-115);

18) копія акту звірки взаємних розрахунків між ТОВ «Ді-Стар Трейд» і ПП «Будпостач» за період з 01.01.2020 по 31.05.2020 від 11.06.2020 (Т.№1 а.п. 116);

19) протокол засідання робочої інвентаризаційної комісії №6 від 24.06.2020, згідно якого, у ході інвентаризації встановлено, що в результаті позапланової інвентаризації залишків товарно-матеріальних цінностей отриманих від ТОВ «Ді-Стар Трейд» станом на 22.06.2020, на складі за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Калинівка, вул. Київська, 49-Ж, було виявлено нестачу товарно-матеріальних цінностей на суму 118 286,93 грн. з ПДВ, згідно інвентаризаційної відомості №6 від 24.06.2020. Висновки та пропозиції комісії: встановлено нестачу товару на суму 118 286,93 грн. В зв`язку з цим запропоновано звернутися до правоохоронних органів щодо можливого розкрадання майна підприємства та встановлення причетних осіб (Т.№1 а.п. 117);

20) наказ №06/01/01/1 від 22.06.2020, згідно якого директор ПП «Будпостач», відповідно до ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в УкраїнІ» від 16.07.1999 №996-ХІV, Положення про інвентаризацію активів і зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.09.2014 №879 з метою контролю ведення обліку товарно-матеріальних цінностей підприємства на складі за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Калинівка, вул. Київська, 49-Ж, наказав провести позапланову інвентаризацію залишків товарно-матеріальних цінностей, отриманих від ТОВ «Ді-Стар Трейд» станом на 22.06.2020, які зберігаються на складі за адресою: Київська обл., Макарівський р-н, с. Калинівка, вул. Київська, 49-Ж. Результати позапланової інвентаризації оформити відповідно до вимог чинного законодавства не пізніше 24.06.2020 (Т.№1 а.п. 118);

21) копія платіжного доручення №3988 від 13.03.2020, згідно якого ПП «Будпостач» оплатив ТОВ «Ді-Стар Трейд» грошові кошти, в сумі 58 913,25 грн., за отримані алмазні круги, згідно договору №162 від 08.01.2020 та накладних №№1503, 1643, в тому числі ПДВ 20% - 9 818,88 грн. (Т.№1 а.п. 125);

22) копія платіжного доручення №2634 від 21.02.2020, згідно якого ПП «Будпостач» оплатив ТОВ «Ді-Стар Трейд» грошові кошти, в сумі 62 793,99 грн., за отримані алмазні круги, згідно договору №96 від 15.01.2019 та накладних №№585, 622, в тому числі ПДВ 20% - 10 465,67 грн. (Т.№1 а.п. 126);

23) запит та копія запиту директора ПП «Будпостач» ОСОБА_10 до директора ТОВ «Ді-Стар Трейд» ОСОБА_30 №2269/юр від 15.09.2020, згідно якого в період з 22.06.2020 по 24.06.2020 на центральному складі ПП «Будпостач», проведена інвентаризація товарної групи постачальника ТОВ «Ді-Стар Трейд». Перевіркою виявлена нестача товару, який мав надійти до центрального складу за наступними наладними: видаткова накладна №622 від 24.01.2020, на загальну суму 60 846,58 грн. та видаткова накладна №1643 від 14.02.2020, на загальну суму 57 440,35 грн. Просить, надати інформацію стосовно способу доставки товару за зазначеними видатковими накладними та вказати прізвище отримувача зі сторони ПП «Будпостач», як покупця (Т.№1 а.п. 127, 128);

24) копія листа директора ТОВ «Ді-Стар Трейд» ОСОБА_30 до директора ПП «Будпостач» ОСОБА_10 №1/1609 від 16.09.2020, згідно якого, на запит №2269/юр від 15.09.2020, повідомив, що товар: за видатковою накладною №622 від 24.01.2020, на загальну суму 60 846,58 грн. з ПДВ був надісланій перевізником ТОВ «Нова Пошта» за експрес-накладною №8064 (копія додається) від 24.01.2020, на відділення №15 за адресою: вул. Малинська, 18 (Новобіличі) в м. Києві. Отримувач згідно експрес-накладної - працівник ПП «Будпостач» ОСОБА_7 , контактний тел. НОМЕР_4 ; за видатковою накладною №1643 від 14.02.2020, на загальну суму 57 440,35 грн. з ПДВ був надісланій перевізником ТОВ «Нова Пошта» за експрес-накладною №0107 (копія додається) від 24.02.2020, на відділення №15 за адресою: вул. Малинська, 18 (Новобіличі) в м. Києві. Отримувач згідно експрес-накладної - працівник ПП «Будпостач» ОСОБА_7 , контактний тел. НОМЕР_4 (Т.№1 а.п. 129);

25) копія експрес-накладної №8064 від 24.01.2020 «Нова Пошта», згідно якої ТОВ «Ді-Стар Трейд» надіслав товар на відділення №15 за адресою: вул. Малинська, 18 (Новобіличі) в м. Києві. Отримувач згідно експрес-накладної ОСОБА_7 , контактний тел. НОМЕР_4 (Т.№1 а.п. 130, 137);

26) копія експрес-накладної №0107 від 14.02.2020 «Нова Пошта», згідно якої ТОВ «Ді-Стар Трейд» надіслав товар на відділення №15 за адресою: вул. Малинська, 18 (Новобіличі) в м. Києві. Отримувач згідно експрес-накладної ОСОБА_7 , контактний тел. НОМЕР_4 (Т.№1 а.п. 130, 137);

27) копія листа керівника проекту «Ручной инструмент и Расходние материалы» ПП «Будпостач» ОСОБА_31 , згідно якого він повідомляє партнерів, що з 11.06.2020, ОСОБА_25 не працює у них в компанії, та всі питання по їх співпраці, просить тимчасово адресувати йому (Т.№1 а.п. 131);

28) копія листа керівника проекту «Ручной инструмент и Расходние материалы» ПП «Будпостач» ОСОБА_31 , згідно якого він повідомляє, що проводиться ревізія по товарним групам ТОВ «Ді-Стар Трейд», та у зв`язку з цим, просить: не брати в роботу заказі, без його письмового підтвердження їх менеджеру по почті; якщо у них зараз є в роботі їх закази (котрі ОСОБА_32 відправляла їм раніше), не відправляти їх новою поштою, з зазначенням отримувача ОСОБА_33 . Якщо у вас є закази в роботі, які ви ще не відправили, просить повідомити йому (Т.№1 а.п. 132);

29) протокол прийняття заяви ОСОБА_21 від 24.03.2021 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), з якого вбачається, що 25.01.2020, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні відділення Нової пошти №15, розташованому за адресою: вул. Малинська, 18 (Новобіличі) в м. Києві, за експрес накладною №8064, отримала товар на суму 50 705,48 грн. без ПДВ, після чого, шляхом зловживання довірою, розпорядилась майном на власний розсуд, заподіявши ПП «Будпостач» матеріального збитку на вказану суму (Т.№1 а.п. 133-134);

30) довідка директора ПП «Будпостач» ОСОБА_10 №2464 від 24.03.2021, згідно якої, відповідно до наказу, в період з 22.06.2020 по 25.06.2020 на центральному складі ПП «Будпостач» проведена інвентаризація товарної групи постачальника ТОВ «Ді-Стар Трейд». В результаті перерахунку було виявлено, що згідно видаткової накладної №622 від 24.01.2020, менеджер з закупівлі ПП «Будпостач» ОСОБА_7 , одержала від ТОВ «Ді-Стар Трейд» наступні ТМЦ, які в подальшому на склад не надійшли: круг алмазний 500x25,4-11,5-72 1A1RSS/C3-W Meteor для сухого та мокрого різання високоармов, дрібнозернистого, гібротехніч. бетону, в кількості 2 шт., ціна за 1 шт. 3 623,75 грн. без ПДВ, вартістю 7 247,50 грн. без ПДВ; круг алмазний 500x25,4-11,5-36 1A1RSS/C3-W Meteor для сухого та мокрого різання високоармов, дрібнозернистого, гібротехніч. Бетону, в кількості 2 шт., ціна за 1 шт. 3 179,59 грн. без ПДВ, вартістю 6 359,18 грн. без ПДВ; круг алмазний 350*25,4-11,5-25 Meteor для сухого та мокрого різання високоармов, дрібнозернистого, гібротехніч. бетону, в кількості 10 шт., ціна за 1 шт. 1 805,38 грн. без ПДВ, вартістю 18 053,80 грн. без ПДВ; круг алмазний 350*25,4-11,5-48 Meteor для сухого та мокрого різання високоармов, дрібнозернистого, гібротехніч. бетону, в кількості 5 шт., ціна за 1 шт. 2 047,50 грн. без ПДВ, вартістю 10 237,50 грн. без ПДВ; свердло алмазне сегментне DDS-W 70x47-7x1 S10 Ceramics, в кількості 5 шт., ціна за 1 шт. 682,50 грн. без ПДВ, вартістю 3 412,50 грн. без ПДВ; круг алмазний 504*25,4 сегментний бетон(СLАSSІС Н12), в кількості 2 шт., ціна за 1 шт. 2 697,50 грн. без ПДВ, вартістю 5 395,00 грн. без ПДВ; (Т.№1 а.п. 135).

Суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності, з чим і погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Відтак, доводами апеляційної скарги прокурора про те, що під час судового розгляду місцевий суд не врахував обставини справи та докази сторони обвинувачення, а також оцінив їх не в повному обсязі, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

Крім того, колегія суддів не бере до уваги доводи прокурора, щодо того, що суд першої інстанції не вирішив такі питання: чи мали місце діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 та чи містять ці діяння склад кримінального правопорушення.

Так, судом першої інстанції детально досліджено та вирішено дані питання, про що зазначено у вироку. Відтак, у вирок зазначено, що з`ясовані під час судового розгляду обставини та досліджені докази дають підстави стверджувати про те, що обвинувачена ОСОБА_7 не зловживала довірою ПП «Будпостач», а лише виконувала свої функції менеджера з закупівлі товару відповідно до посадової інструкції працівника, що вказує на відсутність в діях ОСОБА_7 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки будь-яке майно працівниками ПП «Будпостач» обвинуваченій ОСОБА_7 не передавалось, як того вимагає об`єктивна сторона шахрайства і будь-який умисел та сам факт заволодіння майном ПП «Будпостач» у ОСОБА_7 нічим не доведений, відповідно і умисел - відсутній.

Крім того, прокурор у поданій апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального-процесуального закону, а саме технічний носій, на якому зафіксоване засідання від 25.10.2021 має вкрай низьку якість звукозапису.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, згідно із Постановою Верхового суду №569/2502/19 від 20.10.2020 року "згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права."

Відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозапис судового засідання у суді першої інстанції від 25.10.2021 року, який місцями погано прослуховується.

При цьому в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від вказаної дати, в якому також відображено хід судового розгляду.

А тому, погана якість запису в деяких місцях окремого судового засідання не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими, такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не впливають на обґрунтованість висновку суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Навпаки, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності та на підставі цього зробив висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 , оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, вчинене обвинуваченою.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Деснянського районного суду міста Києва від 13 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України- залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 13 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_34 ОСОБА_37