Провадження № 11-кп/811/877/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000432 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2023 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рясне Яворівського району Львівської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальної освітою, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.09.2021 за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт, покарання не відбув, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком 1 місяць 10 днів.

На підставі ч.1 ст.71, п.п. "г" п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.09.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дати проголошення вироку.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність за ч.2 ст. 389 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.09.2021, до остаточно покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць 27 (двадцять сім) днів.

Апелянт не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст.389 КК України покарання у виді арешту в днях, порушив вимоги ст. 73 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що з вироку вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_7 за окреме кримінальне правопорушення, а саме за ч.2 ст. 389 КК України, призначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів, що суперечить положенням ст. 73 КК України щодо обчислення строків покарання. У подальшому суд, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.09.2021 у виді 228 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 28 дням арешту, визначив на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 у виді арешту строком 2 місяці.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватися, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадження.

Судом першої інстанції встановлено, що 26.10.2021 до Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області надійшов вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.09.2021, згідно з яким за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

У територіальному органі пробації 28.03.2022 ОСОБА_7 отримав направлення у ЛКП «Рясне-402» для відбування покарання з 29 березня 2022 року, на підставі якого директором ЛКП «Рясне-402» було внесено наказ №019 від 29.03.2022 про прийняття його на відбування покарання у виді громадських робіт терміном 240 годин з 29.03.2022.

Однак ОСОБА_7 маючи умисел на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та в порушення обов`язків визначених ст.37 КВК України, ухилявся від виконання призначеного судом покарання у виді 228 годин громадських робіт та продовжує ухилятись від відбування вказаного покарання по даний час.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального проступку.

Зокрема з матеріалів справи вбачається, що 28.03.2022 року ОСОБА_7 , у відповідності до п.7 глави 2 розділу IV Наказу №272/5 від 29.01.2019 «Про затвердження порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань не пов`язаних з позбавленням волі», відповідальною посадовою особою Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області було ознайомлено з порядком та умовами відбування призначеного йому покарання у виді громадських робіт, а також письмово попереджено про кримінальну відповідальність за ст.389 КК України за ухилення від відбування цього покарання.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, при вказаних у вироку обставинах доведена повністю, а його діям дана правильна кримінальна правова оцінка.Висновок суду про доведеність його вини ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладенні у вироку і яким суд дав належну оцінку.

При цьому судом першої інстанції, на думку колегії суддів, покарання призначене з врахуванням ступеню тяжкості та характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його наслідків; особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання судом першої інстанції встановлено не було, відповідно суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту.

На підставі ч.1 ст.71, п.п." г" п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.09.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту.

Апеляційні вимоги прокурора знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

При перевірці справи та прийнятті рішення по ній колегія суддів виявлено допущення судом першої інстанції порушення вимог чинного законодавства.

Так статтею 60 КК України передбачено, що покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Згідно із ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Відповідно до вказаної статті та правового висновку Верховного Суду України, викладеного у рішенні від 01.10.2015 (справа №5-118кс15), строкові покарання обчислюються у різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). У певних випадках може виникати потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні одного покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування ч.5 ст.72 КК України.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України (справа №5-118кс15), обчислення строку арешту у днях є порушенням вимог ст. 73 КК України. Обчислення строків покарання у днях, відповідно до ст. 73 КК України, допускається лише при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення.

Наведених положень кримінального закону щодо обчислення строків покарання суд першої інстанції не дотримався та призначаючи обвинуваченому покарання у виді арешту за окремий злочин, визначив строк такого у днях.

Зокрема, з вироку вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_9 за окреме кримінальне правопорушення, а саме за ч.2 ст. 389 КК України, призначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів, що суперечить положенням ст. 73 КК України щодо обчислення строків покарання. У подальшому суд, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 10.09.2021 у виді 228 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 28 дням арешту, визначив на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 у виді арешту на строк 2 місяці.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватися, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні. Вказані засади викладені в ч. 1 ст. 65 КК України, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.

Таким чином, судом першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст.389 КК України покарання у виді арешту в днях, порушив вимоги ст. 73 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з п.п. 1, 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню. Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції, згідно із ч. 1 ст.408 КПК України, змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. У даному випадку становище обвинуваченої не погіршується, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про призначення більш суворого покарання чи застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

З огляду на зазначені обставини, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2023 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.09.2021, до остаточно покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць 27 (двадцять сім) днів.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: