ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/543/23 Справа № 703/1320/23 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла, громадянина України, в силу ст.89 Кримінального кодексу України (далі - КК) визнається таким, що не має судимість, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст. 75,76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків,

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний в тому, що він в умовах воєнного стану затвердженого Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, який затверджено Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року та неодноразово продовженого, зокрема Указом Президента України №341/2022 від 07.11.2022 № 757/2022, 25.01.2023 о 11.35 год., перебуваючи в приміщені магазину "Файно Маркет", по вул. Богдана Хмельницького,36, в м.Сміла Черкаської області, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, з полиці магазину викрав пляшки віскі «Jаск Daniels» об`ємом 0,35л, вартістю 450,38 грн., чим завдав ТОВ «Вересень плюс», матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, в умовах воєнного стану, 09.02.2023 о 15.06 год., перебуваючи в приміщені магазину ТМ "Аврора" по вул. Юрія Пасхаліна,51-В в м. Сміла Черкаської області, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з полиці вказаного магазину викрав бездротові навушники «HAVIT», вартістю 554,20 грн., чим завдав ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», матеріальної шкоди зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок в частині кваліфікації дій за епізодом крадіжки майна в магазину ТМ «Аврора» 09.02.2023 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно в умовах воєнного стану, за епізодом, що мав місце 09.02.2023 в приміщенні магазину ТМ «Аврора». У решті вказаний вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що цей вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7.

Зазначає, що 25.01.2023 ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна в магазині «Файно Маркет», а 09.02.2023 повторно вчинив крадіжку майна ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» у приміщенні магазину ТМ «Аврора», у зв`язку з чим за другим епізодом згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано з урахуванням кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину повторно.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, яке відбулося відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та надав показання про те, що викладені в обвинувальних актах обставини відповідають дійсності.

Проте, суд при наведенні даних про кваліфікацію ОСОБА_7 кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, не врахувавши при цьому кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК - «вчинено повторно» за епізодом крадіжки майна у магазині ТМ «Аврора».

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений та його захисник, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не дотримано цих вимог закону.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

З урахуванням положень п.4 ч.1 ст.408 КПК, оскільки в апеляційній скарзі ставиться питання про додаткове зазначення кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч.2 ст.185 КК - повторність, що погіршує становище обвинуваченого, то апеляційний суд судове рішення ухвалює у формі вироку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК, апеляційний суд не перевіряє, через те що вони ніким не оспорювалися.

Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, за змістом ст.32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту та вироку суду ОСОБА_7 25.01.2023 вчинив крадіжку майна в магазині «Файно Маркет», а 09.02.2023 повторно вчинив крадіжку майна ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» у приміщенні магазину ТМ «Аврора», у зв`язку з чим за другим епізодом органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано з урахуванням кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину повторно.

Разом з тим суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини кримінальних правопорушень, необґрунтовано вказав про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану, не врахувавши кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК - «вчинено повторно» за епізодом таємного викрадення чужого майна, який мав місце 09.02.2023.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК в частині кваліфікації дій обвинуваченого скасувати за епізодом, що мав місце 09.02.2023 в приміщенні магазину ТМ «Аврора».

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 винуватим вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно в умовах воєнного стану, за епізодом, що мав місце 09.02.2023 в приміщенні магазину ТМ «Аврора».

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4