У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 221 000 700 023 33 від 03 листопада 2022 року ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, на вирок Подільського районного суду міста Києва від 04 квітня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тонельне рф, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 04.04.2023 ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладанням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 03.11.2022 по 04.11.2022 включно.

У провадженні вирішена доля речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

Вироком суду встановлено, що, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-ІХ затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", згідно якого в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022, строк дії якого у подальшому продовжено до 21.11.2022.

Водночас, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 02.11.2022, приблизно о 22 год. 46 хв., перебуваючи у приміщенні АЗС "БРСМ-Нафта", що розташована за адресою: м. Київ, Новомостицька, б. 23, звернув свою увагу на дві пляшки алкогольного напою "Fragolino ігр. на основі вина червоне" 0,75 л, вартістю 130 грн. 83 коп. та вино "ігр. Prosecco Spumanta Ex1 DRY DOC 11 %" 0,75 л, вартістю 197 грн. 49 коп., що належить ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР".

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що його дії є відкритими для працівників магазину АЗС "БРСМ-Нафта", підійшов до стелажу, на якому знаходились алкогольні напої, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, взяв з полиці напій "Fragolino ігр. на основі вина червоне" 0,75 л, вартістю 130 грн. 83 коп. та вино "ігр. Prosecco Spumanta Ex1 DRY DOC 11%" 0,75 л, вартістю 197 грн. 49 коп., після чого покинув приміщення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар.

Одразу після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, не розрахувавшись за товар, залишивши місце вчинення почину, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" ЄРДПОУ 42547705 матеріальну шкоду на суму 328 грн. 32 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 04.04.2023 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі, а у решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор у провадженні ОСОБА_5 стверджує, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи вирок щодо виду й розміру покарання та приймаючи рішення про застосування ст. 69 КК України, обмежився лише перерахуванням встановлених судом обставин, які, на думку суду, пом`якшують покарання обвинуваченого та не зазначив у мотивувальній частині судового рішення те, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

А тому прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно під час призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання застосував положення ст. 69 КК України, при цьому не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Як далі вказує прокурор, мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд послався на те, що обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення та активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, однак прокурор у провадженні вказує, що призначене судом покарання не буде сприяти реалізації завдань кримінального провадження відповідно до ст. 2 КПК України.

Так, на думку прокурора не надано належної оцінки тому, що об`єктом вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони права приватної власності, непорушність якого гарантовано Конституцією України, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого діяння.

Крім того, на переконання прокурора, судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 7 до 10 років, та містить кваліфікуючу ознаку - вчинення в умовах воєнного стану.

Разом з тим, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку повторно перелічив обставини, які судом визнано такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого та належним чином не мотивував їх.

Підсумовуючи, прокурор стверджує про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а тому суд незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання, що суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Також прокурор заявив клопотання про дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого.

Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило.

Скориставшисьправом, передбаченимст. 402 КПКУкраїни, захисник ОСОБА_8 подавзапереченнянаапеляційнускаргупрокурора, вякихпросивапеляційнускаргузалишити беззадоволення, авирокПодільськогорайонногосудувід04.04.2023 стосовно ОСОБА_6 - без змін

Потерпілий ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" та його представник про дату, час та місце розгляду провадження в умовах воєнного стану повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції, з урахуванням позиції сторін у провадженні.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), в умовах воєнного стану, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, судом першої інстанції не досліджувались в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції - дотримані, оскільки, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції було ґрунтовно враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

Обставинами, що пом?якшують покарання обвинуваченого, визнано - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Не вказали на такі обставини і прокурор в апеляційній скарзі та прокурор у суді апеляційної інстанції.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилася і особа обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, працює, за місцем роботи і проживання характеризується позитивно, добровільно відшкодував заподіяну шкоду.

Також не можна не вказати, що обвинувачений бере участь у волонтерській діяльності на безкоштовній основі, що підтверджується довідкою Благодійної організації "Благодійний фонд "Народна коаліція" та посвідченням, яке видано ОСОБА_6 даною організацією, що на сьогодні є вкрай важливим і свідчить про мотивовану громадянську позицію обвинуваченого, його патріотизм, участь у допомозі ЗСУ, а також пересічним громадянам, які постраждали від російської агресії (а.п. 35, 36).

В судах першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 свій вчинок пояснив тим, що, дійсно за 10 хвилин до комендантської години мав намір купити вино.

Він взяв вино і підійшов до каси, щоб розрахуватися через банківський термінал, на що касир повідомила, що такий розрахунок вже є неможливим.

У свою чергу, він запропонував касиру перерахувати кошти з своєї картки на особисту картку касира, проте вона заперечила, запропонувавши розплатитися в час, коли алкоголь вже продавати заборонено, лише готівкою, якої у нього не було.

Не пристала касир і на його- ОСОБА_6 пропозицію занести гроші на АЗС, постійним клієнтом якого він був, на наступний день.

А тому він-обвинувачений, щоб зняти нервовий стан у зв`язку з тим, що йому щойно повідомили, що на фронті загинула близька йому людина, дійсно взяв вино загальною вартістю 328 грн. 32 коп., не виказуючи будь-яких погроз чи застосуванню фізичної сили, сказавши лише касиру, що гроші занесе на наступний день, вийшов з магазину, сів в автомобіль та поїхав до підземного паркінгу свого будинку, що розташований поряд з АЗС, де випив 1,5 пляшки вина, і на виході з якого його і було затримано працівниками поліції.

Дані обставини прокурором у провадженні не спростовані, наприклад у спосіб надання запису з камери відеоспостереження АЗС.

Відтак, за сукупності вище наведених обставин, з врахуванням фактичних обставин у даному кримінальному провадженні, повне визнання обвинуваченим своєї вини та щирого каяття, заподіяння внаслідок вчинення злочину незначної матеріальної шкоди в розмірі 328 грн., що у добровільному порядку відшкодовані обвинуваченим одразу ж після його звільнення з-під варти, та значимість розміру такої шкоди для потерпілого - юридичної особи з вказівкою на відсутність претензій матеріального характеру до ОСОБА_6 та не заявлення цивільного позову, - суд першої інстанції і дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України з застосування положень ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнивши від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком у розмірі максимальних межах, визначених ч. 4 ст. 75 КК України, - 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, тобто в умовах здійснення над ним контролю, - яке є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, бо поведінка обвинуваченого свідчить про те, що він став на шлях виправлення, має у житті обставини та цінності, які будуть стимулювати його до належної поведінки, що істотно знижує ступінь його суспільної небезпеки.

Інших підстав для обстоювання своєї позиції прокурором щодо м?якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі та прокурором у суді апеляційної інстанції - не приведено.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати, що підлягають відшкодуванню, стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_5 залишити без задоволення,а вирок Подільського районного суду міста Києва від 04 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 221 000 700 023 33 від 03 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3