Справа № 753/8056/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/819/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого тренером з футболу в ФК «Дніпро-Київ», неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися педагогічною, виховною, тренерською, викладацькою діяльністю строком на 2 роки.

Після набрання вироком законної сили, ухвалено заставу в розмірі 153680 грн. повернути заставодавцю.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду,26.12.2015 року, приблизно о 04 год. 00 хв., ОСОБА_7 , будучи дитячим тренером з футболу, ігноруючи загальноприйняті норми моралі, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, знаходячись спільно з дитячою футбольною командою у хостелі «Vitan», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , зайшов до кімнати, де перебували малолітній ОСОБА_10 та інші члени дитячої футбольної команди, та переконавшись, що всі діти сплять, і за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ліжка ОСОБА_10 , спустив до колін шорти і спідню білизну останнього та почав руками торкатися його статевого органу. У зв`язку з цим, малолітній ОСОБА_10 прокинувся, злякався, однак не подавав жодним чином вигляд про те, що прокинувся. Після чого, ОСОБА_7 спустив свою спідню білизну, ігноруючи загальноприйняті норми моралі, дістав свій статевий орган та почав водити ним по обличчю малолітнього ОСОБА_10 . З метою недопущення викриття своєї злочинної діяльності, ОСОБА_7 за допомогою світла свого мобільного телефону ще раз перевірив кожного в кімнаті, та переконавшись, що всі сплять, продовжив свою злочинну діяльність, направлену на вчинення розпусних дій відносно малолітнього ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_7 , знову приспустив свою спідню білизну, дістав свій статевий орган, та почав водити ним по обличчю, в тому числі і по губах малолітнього ОСОБА_10 . З метою уникнути протиправних дій ОСОБА_7 , малолітній ОСОБА_10 , роблячи вигляд, що спить, відвернувся від останнього в сторону стіни. Після цього, ОСОБА_7 одягнув свої штани, вийшов з кімнати та пішов у невстановленому напрямку.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_9 подано апеляційні скарги.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений в своїх апеляційних вимогах просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий виправдувальний вирок, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтуванні вказують, що вирок суду базується виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , з якими у обвинуваченого ОСОБА_12 незадовго до подій був конфлікт, а тому є упередженими та вони протирічать всім обставинам справи і іншими доказами в даному провадженні. Натомість сторона захисту вважає, що всі інші докази, що були надані та долучені до матеріалів кримінального провадження стороною захисту, свідчать про непричетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення даного кримінального правопорушення, а саме: висновок спеціального психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу, протоколом опитування спортсменів та їх батьків, показаннями батьків дітей, які тренувались в обвинуваченого.

Апелянти звертають увагу, що обвинувачений будучи допитаний під час судового засідання повідомив, що ніякого відношення до злочину не має, аналогічні покази надав і свідок ОСОБА_13 , котрий повідомив, що 26.12.2015 року перебував в хостелі в своїй кімнаті та не заходив до кімнати, де проживали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Захисник також вказує, що справу районний суд розглянув з порушенням територіальної підсудності, оскільки відповідно до обвинувального акту, кримінальне правопорушення вчинене в м. Львові, а тому згідно з приписами ст.32 КПК України, справа територіально підсудна одному з районних судів м. Львова.

Зазначає захисник також про порушення вимог закону органами досудового розслідування, оскільки в матеріалах справи були відсутні постанови про створення групи слідчих та групи прокурорів, які були надані стороною обвинувачення після дебатів - 12.07.2021 року, вказує крім іншого апелянт і на невідповідність вимогам закону, а саме ст.291 КПК України, обвинувального акту, оскільки він не містить виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими.

Також в апеляційній скарзі адвокат звертає увагу, що суддя ОСОБА_14 в силу ч.2 ст.76 КПК України, не мав права брати участь у новому провадженні в суді першої інстанції, після скасування ухвали суду першої інстанції під його головуванням у цьому ж кримінальному провадженні, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що дійсно в грудні 2015 року він разом з іншим тренером ОСОБА_15 та командою, до складу якої входив потерпілий, приїхали у м. Львів для участі у футбольних матчах, та поселились у хостелі. Він з іншим тренером жили на 4 поверсі, а діти розмістились на 2 та 3 поверсі, а також в сусідній частині на 4 поверсі. Після гри 25 грудня ввечері вони з іншим тренером після обговорення робочих питань лягли відпочивати, оскільки на наступний день був ранній підйом. Вранці вони розбудили дітей, о 8 годині був сніданок, діти поїли, почистили зуби, все було як зазвичай. Приблизно об 11 годині, точно не пам`ятає за потерпілим приїхав батько та забрав його, при цьому будь-яких претензій до нього висловлено не було. Після вечері ОСОБА_16 та інші хлопці повідомили, що ОСОБА_17 і сам не зрозумів навіщо його забирають і що він не хотів їхати. Зазначив, що перед цією поїздкою була гра в Козятині, під час якої ОСОБА_17 та іншого хлопця видалили з поля і в роздягальні він, як тренер, зробив жорстке зауваження ОСОБА_17 через те, що останній вдарив іншого гравця через образливі висловлювання, висловлені на його адресу, зокрема пригрозив виключенням зі складу команди.

Вказав, що потерпілий його обмовив через неприязні стосунки, що виникли між ними у зв`язку із зазначеним інцидентом, а свідок ОСОБА_11 оговорює його через дружбу з потерпілим.

Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_7 його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

Так, будучи допитаним в суді першої інстанції, в присутності законного представника ОСОБА_18 , потерпілий ОСОБА_10 показав, що в грудні 2015 року, він, разом із футбольною командою, до складу якої входить, тренером якої є обвинувачений ОСОБА_7 , приїхав до Львова на збори. Вночі, приблизно о 4 годині ранку, він прокинувся від того, що йому в обличчя посвітив телефоном тренер ОСОБА_7 . Далі тренер зняв штани та спідню білизну та притулився до його обличчя своїм статевим органом. Потім ОСОБА_19 відійшов, потім повернувся та знову це зробив. Після чого він, потерпілий, роблячи вигляд, що спить, розвернувся до стіни і тренер пішов. Вказав, що тренер і раніше притулявся губами до його губ.

Законний представник потерпілого ОСОБА_18 суду першої інстанції показав, що він є батьком неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , із обвинуваченим ОСОБА_7 був знайомий, останній був тренером футбольної команди, до складу якої входив його син. В грудні 2015 року, його син, разом із командою, тренером ОСОБА_7 та його помічником поїхали до м. Львова на збори. 26.12.2015 року, вночі, на телефон дружини від сина прийшло повідомлення, що тренер прийшов до них у кімнату і намагався чіплятися, вони передзвонили сину, однак той не взяв трубки. Він негайно сів до автомобіля та поїхав до Львова, на ранок він уже був на місці. Коли він зайшов до ОСОБА_17 в кімнату, тренера на місці не було, запитавши у дітей, де тренер, діти відповіли, що на другому поверсі. Обвинувачений та його помічник з`явилися через деякий час із кавою, вийшли в такому стані так наче цілу ніч щось вживали. У обвинуваченого було дуже розгублене обличчя, в очах був страх, було видно, що він хвилюється. При дітях він вирішив не розпочинати жодних розмов із обвинуваченим, просто забрав у нього документи сина та вони поїхали. Син був дуже наляканим, у шоці від того, що йому довелося побачити та пережити. Як йому розповів ОСОБА_17 , тренер зняв труси і геніталіями торкався його обличчя, після чого він відвернувся до стіни, потім в кімнаті хтось поворушився і тренер пішов. Інший хлопчик також був у шоці, але він розповів, що бачив і його пояснення були такими ж як і у сина.

Неповнолітній свідок ОСОБА_20 , будучи допитаним в присутності законного представника ОСОБА_21 , в суді першої інстанції показав, що із потерпілим ОСОБА_10 вони друзі, а обвинувачений ОСОБА_7 був його тренером. Коли вони були у Львові на зборах, прокинувшись вночі, він побачив як тренер своїм статевим органом торкається до рота потерпілого. Далі він заснув, а вранці про те, що сталося йому розповів ОСОБА_17 . Він переконаний в тому, що бачив саме тренера.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненому підтверджується письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та належним чином дослідженими судом першої інстанції.

Так, відповідно даних протоколу від 05.04.2016 року, слідчий ОСОБА_23 провів слідчий експеримент за участі малолітнього свідка ОСОБА_11 , двох статистів та понятих, в ході якого здійснювалась безперервна відеозйомка даної слідчої дії фотоапаратом «Olympus», моделі «VG160» з подальшим збереженням відеофрагменту слідчого експерименту на DVD-диск та даними вказаного диску, який був відтворений в судовому засіданні, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_11 детально розповів та за допомогою статистів показав перебіг подій, які мали місце 26.12.2015 року. Так, на момент події двері до кімнати були напіввідчинені. Шаф в кімнаті не було. В кімнаті знаходилось чотири ліжка, які розташовувались по кутам кімнати, було одне вікно, ролети на вікні були не зачинені.

Далі, ОСОБА_11 розповів, що в кімнаті, вночі, було темно, але можливо з вікна трохи попадало світло від фонаря, який розміщувався з боку та показав, на яких ліжках і як спали хлопці та за допомогою статиста показав як саме спав він - на правому боці обличчям до стіни, що від звуку, що хтось за щось зачепився він перевернувся на лівий бік та спостерігав за тим, як ОСОБА_7 вчиняв розпусні дії відносно ОСОБА_24 .

Також, ОСОБА_11 продемонстрував на другому статисті, як саме лежав ОСОБА_25 на момент, коли ОСОБА_7 вчиняв відносно нього розпусні дії, а саме, він поклав другого статиста на ліжко, головою в сторону вхідних дверей, з лівою рукою під головою. Крім цього, свідок зазначив, що у ОСОБА_24 великі губи і він спить з відкритим ротом.

Далі свідокповідомив, що коли він відкрив очі, то ОСОБА_7 стояв біля ліжка ОСОБА_24 , поклавши при цьому свою праву руку на праве бильце ліжка, а ліве коліно поставив на ліжко. Після цього, ОСОБА_7 почав сунути свій половий член до обличчя ОСОБА_24 . Труси у ОСОБА_7 були спущені тільки з переду. В ході розповіді, ОСОБА_26 демонстрував дії ОСОБА_7 , про які розповідав.

Після цього, було задане запитання слідчим першому статисту, якого ОСОБА_11 поклав на своє ліжко: «Чи видно були дії, які демонстрував ОСОБА_26 відносно другого статиста?». На це запитання статист відповів, що зазначені дії було видно.

Далі, ОСОБА_11 повідомив, що ОСОБА_7 тримаючи лівою рукою свій половий член почав нахилятися до обличчя ОСОБА_24 . Чи торкався він своїм половим членом обличчя ОСОБА_24 , він не бачив. Дана подія відбувалась, зі слів ОСОБА_27 , можливо секунд десять. Також, ОСОБА_26 , на запитання чи міг він переплутати половий орган з рукою або іншим предметом, запевнив, що не мігі що він впізнав тренера.

Після цього, як ОСОБА_7 нахилився до ОСОБА_24 зі своїм половим членом, свідок вказав, що він, що це сон, та розвернувся на інший біг та в подальшому заснув. До того, як ОСОБА_26 заснув, він щось промовив та тренер ОСОБА_7 вийшов з кімнати (т. 2 а.п. 61-65).

Суд першої інстанції обґрунтовано вважав показання потерпілого ОСОБА_10 , його законного представника ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_11 достовірними, оскільки вони послідовні, логічні, конкретні, узгоджуються як між собою, так і з іншими зібраними по справі доказами, дослідженими судом першої інстанції, і які повністю спростовують доводи обвинуваченого, висунуті ним на свій захист.

Згідно даних протоколу прийняття заяви ОСОБА_18 від 30.12.2015 року про вчинене кримінальне правопорушення, 26.12.2015 року приблизно о 03 год. 00 хв., за адресою: м. Львів, вул. Газова, 26 (під час перебування на змаганнях), гр. ОСОБА_7 вчинив розпусні дії відносно його неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2 а.п. 35).

З даних протоколу огляду предмету від 30.12.2015 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є мобільний телефон «Iphone 5S», модель МЕ-34LL/А, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора «МТС», № НОМЕР_3 , який добровільно надала для огляду ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та пояснила, що даний мобільний телефон належить її сину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У папці телефону SMS-повідомлення, міститься папка «Мамочка». В зазначеній папці виявлено вихідне SMS-повідомлення. Надіслане «субота».

Перше SMS-повідомлення вхідне. Отримане «позавчера в 17.58». Має наступний зміст «Я на зв`язку! Передзвоніть мені будь-ласка: НОМЕР_3 ».

Друге SMS-повідомлення вхідне. Отримане «сегодня 04.13». Має наступний зміст «Мама мені страшно мені тренер х*й в губи ложив я хочу. Уїхати пожалуйста, далі знаходяться плачучі смайли».

Третє SMS-повідомлення вихідне. Має під низом надпис «прочитане в 7.55». Має наступний зміст «Некит, перезвони» (т. 2 а.п. 52-56);

Як вбачається з даних протоколу огляду предмету від 30.12.2015 року та фототаблиці до нього, об`єктом огляду є мобільний телефон «Iphone 6», модель МG-342LL/А, серійний номер НОМЕР_4 , IMEI: НОМЕР_5 , з сім-картою мобільного оператора «МТС», № НОМЕР_6 , який добровільно надала для огляду ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

При вході до папки телефону «фотографії» виявлено фотографію на якій зображені три SMS-повідомлення. Зверху на фотографії також знаходиться напис «Некит Синка 04.13». Має наступний зміст «Мама мені страшно мені тренер х*й в губи ложив я хочу. Уїхати пожалуйста, далі знаходяться плачучі смайли». Дане SMS-повідомлення відправлене на номер мобільного оператора «МТС» (т. 2 а.п. 57-60).

Відповідно даних висновку комісійної амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 143 від 25.02.2016 року:

1. Малолітній ОСОБА_10 перед кримінальним правопорушенням відносно нього та на момент кримінального правопорушення скоєного відносно нього яким-небудь психічним захворюванням не страждав.

2. Малолітній ОСОБА_10 на теперішній час яким-небудь психічним захворюванням не страждає.

3. До психологічних особливостей ОСОБА_10 відноситься: достатній, рівномірний темп психічних процесів, збереженість уваги, пам`яті, мислення, достатній рівень інтелектуального розвитку; в сфері особистості: гарний життєвий тонус, життєрадісність, успішна адаптація до мінливих умов, товариськість, виразність та жвавість емоційних проявів, дисциплінованість, слухняність, комфортність (виконання норм та правил, які характерні для його оточення), підкореність авторитету значущих дорослих (вчителів, батьків).

4. Рівень інтелектуального та особистісного розвитку ОСОБА_10 відповідає нормі його вікового періоду (молодшого підліткового).

5, 6. У ОСОБА_10 немає ознак підвищеної навіюваності та підвищеної схильності до фантазування, він здатний вірно сприймати обставини, які мають значення для провадження та надавати щодо них свідчення.

7. ОСОБА_10 з урахуванням його психологічних особливостей розумів характер та значення дій ОСОБА_7 відносно нього 26.12.2015 року (т. 2, а.п. 42-44);

Згідно з даними професійного висновку кандидата психологічних наук ОСОБА_29 щодо перебігу психологічної роботи з дитиною ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) на базі «Зеленої кімнати» Солом`янського РУ МВС в м. Києві від 13.02.2016 р., ОСОБА_24 чітко описав переживання дистресу внаслідок розпусних дій тренера сексуального характеру під час нічного відпочинку в період змагань у м. Львові, зокрема дитина описала знімання тренером трусів з себе і прогладжування по статевим органам, також оголення самого тренера і водіння статевим органом по губах хлопчика. Невербальні реакції та прояви дитини є конгруентними до сказаних слів, що свідчить про ідентичність внутрішніх та зовнішніх образів у сприйманні дитини. Психологом констатовано факт переживання дитиною - ОСОБА_30 травматичного досвіду, пов`язаного із розбещуючими діями сексуальної спрямованості з боку тренера - ОСОБА_31 . При цьому судом було відтворено відеозапис, на якому зафіксовано перебіг проведення психологічної роботи з ОСОБА_32 , на базі якої і було зроблено вказаний висновок (т. 2 а.п. 47-51).

З протоколу огляду від 19.03.2016 року та фототаблиці до нього, проведеного слідчим в присутності двох понятих вбачається, що об`єктом огляду є кімната № НОМЕР_7 , хостелу «Vitan», яка розташована на другому поверсі чотирьохповерхового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 і розташування меблів та вікна таке ж саме, як про це вказував потерпілий та свідок ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 124-146).

Відповідно до даних висновку амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи № 138 від 23.02.2016 року, ОСОБА_7 перед кримінальним правопорушенням, в якому він підозрюється та на момент кримінального правопорушення яким-небудь психічним захворюванням не страждав. За своїм психічним станом ОСОБА_7 на ці періоди міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 на теперішній час яким-небудь психічним захворюванням не страждає. За своїм психічним станом здатний усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, може предстати перед слідством та судом. ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, в якому він підозрюється та на момент кримінального правопорушення наркоманією, хронічним алкоголізмом не страждав. ОСОБА_7 на теперішній час хронічним алкоголізмом, наркоманією не страждає. За своїм психічним станом може предстати перед слідством та судом. ОСОБА_7 яким-небудь наркологічним захворюванням не страждає, внаслідок цього не потребує застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру (т. 2 а.п. 119-123).

Як вірно зазначив суд першої інстанції, показання свідка ОСОБА_13 про те, що в ніч з 25 на 26 грудня 2015 року він разом з іншим тренером - ОСОБА_7 спали, і він свідок, вважає, що він би почув, якщо б останній виходив з кімнати, не можуть свідчити про невинуватість обвинуваченого, оскільки свідок не зміг однозначно підтвердити алібі обвинуваченого.

На думку колегії суддів, в силу положень ст. 85 КПК України, протокол обшуку від 01.12.2016 року та висновок експерта комплексної та комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи № 37/ікт-20/мз від 14.04.2016, обґрунтовано визнано судом першої інстанції неналежними доказами, оскільки вони дійсно не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Крім того, в силу вимог ч. 1 ст. 88 КПК України, протокол огляду предмету та речей від 19.04.2016 року, суд вірно визнав недопустимим, оскільки на думку суду вказаний доказ не містять фактичних даних, на підставі яких може бути встановлено наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а стосуються окремих рис характеру обвинуваченого і тому вони не можуть підтверджувати винуватість обвинуваченого у вчиненні даного злочину.

Також суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дані протоколів опитування батьків дітей, яких тренує ОСОБА_7 , надані стороною захисту, про те, що їм невідомо про будь-які випадки допущення тренером розпусних дій, також не є доказом невинуватості обвинуваченого, крім того вони не містять жодних відомостей, які би мали значення для встановлення істини у даній справі.

Колегія суддів погоджується з твердженнями суду першої інстанції про те, що висновок за результатами спеціального психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу, відповідно до якого ОСОБА_7 ніяким чином не причетний до розпусних дій у відношенні до малолітнього ОСОБА_33 , зазначених у судово-психологічній експертизі та обвинувальному акті сам по собі не може свідчити про невинуватість ОСОБА_7 в інкримінованому його злочину, оскільки дані вказаного висновку суперечать іншим доказам, зібраним у справі. Крім того, проведене дослідження відбулось більше ніж за 5 з половиною років після події. При цьому у висновку не міститься даних щодо використаного технічного забезпечення, зокрема його назви, відповідності ДСТУ, сертифікату та строку дії калібровки, які б відповідали стандартам. Також суд обґрунтовано прийняв до уваги, що стороною захисту не заявлялось клопотання про проведення судової психофізіологічної експертизи обвинуваченому із застосуванням спеціального технічного засобу - поліграф, проведення якої було би доручено відповідній експертній установі/експерту. При цьому спеціаліст, що проводив дослідження не є експертом, що включений до Державного реєстру атестованих судових експертів як експерт та наявності у нього кваліфікації «поліграфолога» і тому зазначення у висновку про його попередження за ст. 384 КК України будь-якого значення не має.

При цьому суд вірно звернув увагу на те, що встановлення тих особливостей психічної діяльності та таких її проявів в поведінці особи, які мають юридичне значення та викликають певні правові наслідки, відповідно до розділу VI Психологічна експертиза Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом МЮ України 08.10.1998 № 53/5, можуть з`ясовуватися лише шляхом призначення та проведення судової психологічної експертизи, а не експертного дослідження.

Згідно з п. 6.8 зазначеної Інструкції, опитування із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа може проводитися виключно в межах психологічної експертизи з метою отримання орієнтувальної інформації, а не використовуватися як засіб доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України.

Дані психологічного тестування з метою оцінки ризиків девіантної поведінки ОСОБА_7 також не підтверджують невинуватість останнього, оскільки стосуються відомостей не схильності обвинуваченого до гомосексуальної поведінки. При цьому за висновками даного тестування оцінити ризик порушення вибору статевого об`єкту за віком (педофілія) не є можливим.

Також суд дійшов обґрунтованого висновку, в ході судового розгляду та обставина, що ОСОБА_7 водив по обличчю потерпілого статевим членом у збудженому стані, свого підтвердження не знайшла, оскільки жодного доказу на підтвердження цього суду надано не було. Разом з тим, як вірно зазначив суд, виключення даної обставини не впливає на наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.

Доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_19 , в тому числі через порушення процесуального закону при проведенні слідчих дій, були ретельно перевірені судом першої інстанції та свого підтвердження не знайшли, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, під час розгляду кримінального провадження, як в суді першої інстанції, так і в своїй апеляційній скарзі захисник посилалась на недотримання правил територіальної підсудності.

Однак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що такі доводи сторони захисту є безпідставними, адже відповідно до ухвали Верховного суду України від 29.10.2019 року в задоволенні подання голови Київського апеляційного суду про направлення матеріалів даного кримінального провадження з одного суду до іншого в межах різних апеляційних судів було відмовлено і кримінальне провадження залишено на розгляді у Дарницькому районному суді м. Києва.

При цьому, колегія суддів, додатково звертає увагу, що відповідно до положень ч.5 ст.34 КПК України, спори про підсудність між судами не допускаються.

Також, суд першої інстанції вірно вказав, що посилання на порушення правил підслідності при проведенні досудового розслідування також є надуманими, оскільки будь-яких заборон для здійснення досудового слідства органом досудового розслідування - в даному випадку слідчим відділом органу Національної поліції за місцем подання заяви про вчинене кримінальне правопорушення чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить.

Твердження про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, як вірно вказав суд першої інстанції, не відповідають дійсності, оскільки вказане питання було перевірено в ході підготовчого судового засідання, за наслідками якого було призначено судовий розгляд. При цьому, як вбачається з обвинувального акту, прокурором викладено фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно позиції об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17 (провадження № 51-4963кмо20), постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів у учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Суд апеляційної інстанції враховує, що в зазначеному рішенні об`єднаної палати мова йде про постанову керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, тоді як у справі, що розглядається - про постанову про визначення групи прокурорів, однак вважає, що з огляду на схожість нормативного регулювання порядку визначення прокурора і слідчого у кримінальному провадженні та враховуючи те, що як прокурор, так і слідчий відповідно до положень п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК відносяться до сторони обвинувачення, вказаний висновок об`єднаної палати з урахуванням зазначених відмінностей підлягає застосуванню і до порушеного питання у цій справі.

Як вбачається в матеріалах кримінального провадження, в обвинувальному акті була вказана група прокурорів та слідчих, при цьому всі слідчі та процесуальні дії були проведені зазначеними особами і будь-яких сумнівів щодо наявності їх компетенції стороною захисту в ході судового розгляду не заявлялось. Стороною обвинувачення було надано та судом першої інстанції було досліджено постанови про створення групи прокурорів та групи слідчих. При цьому судом першої інстанції було враховано, що при відкритті матеріалів провадження, сторона захисту була ознайомлена з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі, і будь-яких зауважень щодо ненадання всіх документів згідно опису матеріалів досудового розслідування, у тому числі відсутності вказаних постанов, не надходило. За наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що досудове слідство та процесуальне керівництво було проведено повноважними особами.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що будь-яких суттєвих відмінностей між підозрою, що була вручена ОСОБА_19 та обвинувальним актом судом не встановлено. За наведених обставин доводи сторони захисту щодо істотного порушення вимог КПК України у зв`язку з порушенням права на захист обвинуваченого є надуманими.

Доводи ОСОБА_7 про його обмову потерпілим з метою помсти та свідком через дружні відносини з потерпілим суд обґрунтовано вважав неспроможними, оскільки будь-яких даних, як би підтверджували наявність конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, до суду не подано. Крім того, суд вважає неможливим існування такої домовленості між малолітнім потерпілим та малолітнім свідком ОСОБА_11 , яка б дозволила вказаним особам надавати як в ході досудового слідства, так і судового розгляду детальні показання щодо обставин вчиненого.

Також слід зазначити, що суддя ОСОБА_14 не брав участь у розгляді даного кримінального провадження, а отже доводи сторони провадження щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, через начебто повторну участь вказаного судді у цьому кримінальному провадженні після скасування постановленої ним ухвали, є безпідставними та необґрунтованими.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, та з точки зору їх належності та допустимості, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, думку законного представника потерпілого, який просив застосувати максимальне покарання до обвинуваченого. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено. При цьому також судом враховано особлива небезпечність дій ОСОБА_19 , яка полягає у впливі на нормальний моральний та фізичний розвиток малолітніх осіб, а також виникнення аморальних поглядів у дітей.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 буде призначення йому покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.156 КК України, у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права займатися педагогічною, виховною, тренерською, викладацькою діяльністю строком на 2 роки.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційних скарг, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: