Справа № 339/104/18
Провадження № 11-кп/4808/567/23
Категорія ст. 539 КПК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в порядку письмового апеляційного провадження справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Рожнятівського районного суду від 29 вересня 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання, -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Рожнятівського районного суду від 29 вересня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Суд своє рішення мотивував тим, що суд першої інстанції не наділений правом перегляду вироків в порядку передбаченому розділом VІІІ "Виконання судових рішень" КПК України. Перегляд вироків, в даному випадку, відноситься до повноважень судів апеляційної та касаційної інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , вважає ухвалу Рожнятівського районного суду від 29 вересня 2023 року незаконною, необґрунтованою та такою, що прийнята з істотним порушенням вимог КПК України.

Зазначає, що судом було грубо порушено право на захист засудженого ОСОБА_7 , оскільки розгляд поданого клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання відбувся без участі засудженого та його захисника ОСОБА_6 .

Разом з тим, твердження суду, викладене в ухвалі про те, що в судове засідання 29.09.2023 року захисник ОСОБА_6 не з`явилась, не відповідає дійсності, оскільки в цей день захисник прибула до приміщення суду, завчасно до початку судового засідання, де була зареєстрована в журналі відвідувачів суду. Однак, в суді не було світла, у зв`язку з цим, головуючий суддя повідомив про неможливість проведення судового засідання та просив подати клопотання про розгляд справи за відсутності сторін або про проведення судового засідання в режимі відеоконференції та повідомивши, що таке судове засідання буде призначене на іншу дату.

Однак, повідомлення про призначення судового засідання на іншу дату до неї не надходило, а вже 03.10.2023 року до особистого кабінету користувача в електронному суді надійшла вказана оскаржувана ухвала. А тому не може відповідати дійсності дата прийняття ухвали саме 29.09.2023 року, оскільки згідно картки руху документа користувача електронного суду, дата створення документа, дата останнього корегування і час підписання є 03.10.2023 року, що підтверджується протоколом створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису.

Вказує, що резолютивна частина судового рішення містить протиріччя із мотивувальною частиною судового рішення, а саме в мотивувальній частині суд вважає, що таке клопотання не підлягало розгляду судом, разом з тим, суд не відмовив у відкритті провадження, а в резолютивній частині ухвали за наслідками розгляду відмовив у задоволенні такого клопотання.

Окрім цього, захисник вважає, що строк відбування покарання - час попереднього ув`язнення, який судом першої інстанції, згідно із вимогами ч.5 ст. 72 КК України зараховано із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі за період з 09.11.2017 року по 14.05.2020 року, слід перерахувати та зарахувати цей період часу з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звертає увагу, що згідно з вироком Рожнятівського районного суду ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України.

При цьому, суд першої інстанції при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, виключив кваліфікуючу органом досудового розслідування ОСОБА_7 ознаку вчинення діяння особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.ст. 307, 309 КК України, з огляду на те, що за вироком Болехівського міського суду від 31.01.2020 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України та виправданий.

Таким чином, Рожнятівський районний суд при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував закон України про кримінальну відповідальність, який пом`якшує діяння та призначив покарання фактично за сукупністю вироків, кваліфікувавши діяння ОСОБА_7 з урахуванням обставин, встановлених виправдувальним вироком від 31.01.2020 року у справі №339/136/17.

При цьому, судом не застосовано Закон № 388-VIII від 26 листопада 2015 року.

Вказує, що ОСОБА_7 21.03.2017 року у кримінальному провадженні №0000668 повідомлено про підозру за ч.5 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України. Час вчинення злочинного діяння, інкримінованого засудженому органом досудового розслідування не визначався.

Отже, у даному кримінальному провадженні, у випадку застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання у разі доведення винуватості та засудження за ч.2 ст. 309 КК України було б можливе тільки у випадку постановлення обвинувального вироку в частині обвинувачення за ч.2 ст. 307 та/або за ч.1 ст. 309 КК України у кримінальному провадженні №0000833 у справі №339/136/17, в іншому випадку відсутня кваліфікуюча ознака повторність. Тому покарання було б призначено за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.

З огляду на те, що у кримінальному провадженні № №0000833 ОСОБА_7 притягався до кримінальної відповідальності 17.02.2017 року (повідомлення про підозру) за підозрою у вчиненні злочину, пов`язаного із обігом наркотичних засобів у січні 2016 року, то у випадку набрання законної сили обвинувального вироку суду постановленого судом 22.12.2018 року у справі №339/136/17 за цим обвинуваченням, прийнятті судового рішення у справі №339/104/18, підлягав застосуванню також і Закон від 26.11.2015 року в редакції, що діяв на момент його застосування, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звертає увагу, що постановлення обвинувального вироку у справі №338/136/17 не може мати наслідком погіршення становища обвинуваченого в цілому, адже при прийнятті судового рішення у справі №338/104/18, хоч і було враховано судом вирок суду у справі № 339/136/17, у зв`язку із чим суд застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що пом`якшує покарання, однак з огляду на повне виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у справі №339/136/17, не застосував положення ч.5 ст. 72 КК України та не зарахував ОСОБА_7 строк попереднього увезення у строк відбування покарання, який було б зараховано у випадку постановлення обвинувального вироку у справі №339/136/17 та за ч.2 ст. 309 КК України у справі №339/104/18.

Також, у випадку об`єднання вказаних кримінальних проваджень, то не залежно від того, за яким обвинуваченням ОСОБА_7 було б виправдано у цій справі, підлягав би до застосування Закон України від 26.11.2015 року, а тому строк попереднього ув`язнення засудженому слід зарахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить ухвалу Рожнятівського районного суду від 29.09.2023 року скасувати та постановити нову, якою клопотання захисника ОСОБА_6 задовольнити. Зарахувати засудженому ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000668, справа № 339/136/17 у строк відбування покарання час - попереднього ув`язнення, який судом першої інстанції згідно з вимогами ч.5 ст. 72 КК України зараховано із розрахунку - день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі за період з 09.11.2017 року по 14.05.2020 року, слід перерахувати та зарахувати цей період часу із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подала до суду клопотання, в якому просить розгляд вказаної справи проводити за відсутності захисника, в письмовому провадженні, а також просить подану апеляційну скаргу задовольнити.

До початку апеляційного розгляду прокурор подав клопотання про розгляд вказаної справи в порядку письмового провадження, відповідно до приписів ст. 406 КПК України, а також просить в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 відмовити у зв`язку з безпідставністю.

З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України колегія суддів вважає можливим проведення судового розгляду за відсутності апелянта та прокурора.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 та ч. 1 ст. 406 КПК України апеляційний розгляд проведено в письмовому провадженні за відсутності учасників провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Колегія суддів вважає, що вказані вище вимоги кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції не були дотримані.

Як вбачається із матеріалів справи, до Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області надійшло клопотання захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , в якому просила зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Рожнятівського районного суду, ухваленого щодо нього 21.09.2021 року, строк попереднього ув`язнення, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У мотивувальній частині ухвали суд вказав що в судове засідання захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 не прибула, жодних заяв про розгляд клопотання без її участі суду не надавала, що не перешкоджає розгляду клопотання відповідно до вимог ч. 5 ст. 539 КПК України.

Відповідно до положень ч.5 ст. 539 КПК України, в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Однак, в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 повідомлені належним чином про час та місце розгляду судом клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення. Розгляд кримінального провадження за відсутності особи, яка належним чином не повідомлена про час та місце розгляду справи є порушенням його прав.

Також, в матеріалах справи відсутні дані щодо забезпечення судом розгляду вказаного клопотання в режимі відеоконференцзв`язку із установою де відбуває покарання засуджений ОСОБА_7 для його участі у розгляді справи.

Апеляційний суд вважає, що здійснивши судовий розгляд клопотання без участі засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , суд першої інстанції грубо порушив положення ст. 539 КПК України, позбавивши засудженого та його захисника висловити свою позицію в судовому засіданні щодо вирішення клопотання про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

З огляду на викладене, судом першої інстанції було порушено права засудженого ОСОБА_7 , передбачені ч.3 ст.42 КПК України, зокрема брати участь в судовому розгляді провадження щодо нього, право на отримання правової допомоги, давати пояснення щодо суті провадження, збирати і подавати суду докази, тощо.

Розглядаючи згадане клопотання без участі засудженого ОСОБА_7 , суд першої інстанції фактично припустився такого істотного порушення вимог процесуального закону (здійснення судового провадження за відсутності засудженого, без належного його повідомлення та забезпечення права на захист), яке могло перешкодити суду прийняти законне та обґрунтоване рішення у справі, та яке відповідно до положень п.3 ч.2 ст. 412, п.1,ч.1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального права та правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, із урахуванням усіх доводів та доказів, які будуть надані сторонами провадження в ході даного судового розгляду.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 29 вересня 2023 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5