Житомирський апеляційний суд
Справа №278/612/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 15.06.2023 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України з дня приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 755 грн. 12 коп. витрат на залучення експертів.

Арешт, накладений ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 10.01.2023 скасовано та повернуто потерпілій ОСОБА_9 .

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 28 грудня 2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 11 години ОСОБА_8 перебував у м.Житомирі, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна з приміщення КНП «Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня» Житомирської обласної ради, яке знаходиться за адресою: с. Станишівка, вул. Сквирське шосе, 6, Житомирського району та області.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, маючи мету на незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, цього ж дня близько 12 години ОСОБА_8 прослідував до ігрової кімнати відділення травматології зазначеної лікарні, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Tecno Spark» моделі «КЕ5», вартістю 3021 грн 67 коп., який належить ОСОБА_9 .

Надалі ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік та розпорядився викраденим телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоди на вказану суму.

Крім того, у цей же день близько 14 години у ОСОБА_8 , який знаходився у м. Житомирі на вул. Київській неподалік Житнього ринку, виник злочинний умисел спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , шляхом обману.

З метою реалізації свого злочинного умислу, обвинувачений з викраденого мобільного телефону зателефонував потерпілому ОСОБА_10 та повідомив про можливість повернення телефону за умови сплати йому винагороди у сумі 1000 грн шляхом їх переведення на особовий рахунок сім-карти «Київстар», що знаходилась у вказаному мобільному телефоні. При цьому ОСОБА_8 не мав наміру повертати цей телефон.

ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, 28 грудня 2022 року о 14 годині 06 хвилин перерахував 1000 грн на особовий рахунок сім-карти «Київстар», що знаходилась викраденому мобільному телефоні. В подальшому ОСОБА_8 повторно, шляхом обману заволодів та розпорядився згаданими грошима на свій власний розсуд, а саме перевів їх у готівку шляхом поповнення рахунків сім-карт інших абонентів «Київстар» на вказану суму, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 1000 грн.

Окрім цього, того ж 28 грудня 2022 року близько 15 години ОСОБА_8 , з метою повторного заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 шляхом обману, повідомив останньому неправду, що вказані вище 1000 грн. нібито не надійшли на особовий рахунок сім-карти ОСОБА_9 , а тому надіслав з викраденого смартфону на смартфон ОСОБА_10 завідомо неправдиве повідомлення про повернення викраденого ним мобільного телефону за умови сплати йому винагороди у сумі 1000 грн, шляхом їх переведення на банківську карту «Монобанк», мобільний додаток якої був встановлений на викраденому смартфоні та до якого обвинувачений мав вільний доступ. При цьому ОСОБА_8 не мав наміру повертати викрадений телефон.

ОСОБА_10 , будучи введеним в оману та сподіваючись на повернення ОСОБА_8 викраденого смартфону, цього ж дня о 15 годині 06 хвилин перерахував 1000 грн на банківську карту «Монобанк», якими обвинувачений повторно заволодів шляхом обману та розпорядився на свій власний розсуд, а саме перевів на свою банківську картку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1000 грн, а всього на загальну суму 2000 грн.

Отже, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, а також за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, призначити його підзахисному покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк, нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст.185 КК України. При цьому, зазначає, що суд під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого злочину, наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання, факт часткового повернення викраденого майна потерпілій, відсутність тяжких наслідків від неправомірних дій обвинуваченого, а також реальну обстановку вчинених кримінальних правопорушень. Вважає, що вищевказані обставини в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та давали суду право призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України. Звертає увагу, що суд належно не врахував особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання та неофіційно працює; ставлення обвинуваченого до вчинених правопорушень, а саме те, що ОСОБА_8 повністю визнав вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, в судовому засіданні наголошував на тому, що бажає принести вибачення потерпілим, якби ті були присутні в залі судового засідання; викрадений у ОСОБА_9 мобільний телефон був повернутий потерпілій; відсутність тяжких наслідків від неправомірних дій обвинуваченого. Так, вчинені кримінальні правопорушення не завдали значної шкоди потерпілим в розумінні примітки 2 до ст.185 КК України, а вартість майна, яким заволодів обвинувачений, є відносно невеликою. Зазначає, що факт того, що обвинувачений насправді не становить значної небезпеки для суспільства, вказує й те, що суд під час розгляду кримінального провадження будь-якого запобіжного заходу до ОСОБА_8 не застосовував. Наголошує, що необхідно враховувати реальну обстановку вчинення кримінальних правопорушень в розрізі кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч.4 ст.185 КК України, оскільки на даний час, враховуючи дію воєнного стану в Україні, абсолютно всі крадіжки (якщо вони не вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою, тобто за ч.5 ст.185 КК України), формально кваліфікуються за ч.4 ст. 185 КК України як крадіжки, вчинені в умовах воєнного стану. Разом з цим, обвинуваченим зазначена крадіжка була вчинена 28.12.2022 на території с. Станишівка Житомирського району, де в цей час не відбувались бойові дії та були відсутні будь-які інші обставини, пов`язані з дією воєнного стану, які б фактично допомогли обвинуваченому вчинити зазначену крадіжку. Вважає, що зазначене додатково доводить те, що вчинена ним крадіжка є тяжким злочином, передбаченим ч.4 ст.185 КК України, лише з формальної сторони, адже в тому випадку, якби в державі не було правового режиму воєнного стану, ці ж самі протиправні дії обвинуваченого були б кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як крадіжка, вчинена повторно, та за такі дії найбільш суворим видом покарання є позбавлення волі на строк до п`яти років (у порівнянні з позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років за ч.4 ст.185 КК України).

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі також, не оспорюючи фактичних обставин вчинення ним кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій та доведеності його вини, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити нове рішення, яким призначити йому - ОСОБА_8 покарання з застосуванням положень ст.69, 75 КК України. При цьому, наголошує, що в матеріалах кримінального провадження наявна велика кількість обставин, що пом`якшують його покарання, а тому вирок суду першої інстанції є несправедливим через суворість та підлягає зміні на менш суворий.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора, яка просила вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються. Судовий розгляд провадження проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, але й даними про особу обвинуваченого, відсутністю обставин, що пом`якшують покарання, та наявністю обставини, що обтяжує покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжкого (ч.2 ст.357 КК України) та тяжкого кримінальних правопорушень (ч.4 ст.185 КК України), фактичні обставини їх вчинення (зухвалість дій), наслідки скоєного (викрадений телефон був повернутий потерпілій шляхом його вилучення), особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, як і позицію потерпілих щодо призначення покарання (наполягали на суворому покаранні, а.п.27-28).

Належно враховано судом першої інстанції особу обвинуваченого, який має молодий вік, посередні характеристики за місцем проживання (а.п.86), раніше неодноразово був засуджений за вчинення низки умисних корисливих злочинів (крадіжок) (а.п.55-56), за які відбував реальні покарання, разом з цим, належних висновків для себе не зробив та вчинив нові умисні злочини, що переконливо свідчить про значну суспільну небезпечність особи обвинуваченого (фактично системна злочинна діяльність), як і сталу антисоціальну поведінку останнього.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, згідно ст.66 КК України, судом першої інстанції встановлено - щире каяття та активне сприяння розкриттю правопорушень, за обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Одночасно, матеріали кримінального провадження переконливих даних про інші обставини, як то часткове добровільне відшкодування обвинуваченим завданої шкоди, що могли б пом`якшити покарання не містять. Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскільки мобільний телефон було вилучено органом досудового розслідування в іншої особи та повернуто потерпілій, така пом`якшуюча обставина відсутня. Апеляційні посилання сторони захисту в цій частині є безпідставними.

В свою чергу, відсутність тяжких наслідків від неправомірних дій обвинуваченого, реальну обстановку вчинених кримінальних правопорушень, відсутність значної шкоди потерпілим, невелика вартість майна, яким заволодів обвинувачений, належна процесуальна поведінка обвинуваченого під час судового розгляду провадження, в даному випадку, підлягають відповідному врахуванню та оцінці (що відповідно зроблено судом першої інстанції), однак, об`єктивно нівелюються тяжкістю скоєного, суспільною небезпечністю особи обвинуваченого, послідовними свідомими діями останнього. Дані обставини об`єктивно не є беззаперечними пом`якшуючими обставинними (на що звертає увагу сторона захисту), в розумінні норм ст.66 КК України.

Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено відсутність підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України, оскільки, обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 не знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, та звертає увагу на відсутність в даному випадку виключних обставин (хоча і наявні кілька обставин, що пом`якшують покарання), які дійсно істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого. В свою чергу, характеризуючі дані особу обвинуваченого в своїй сукупності також не є такими підставами, з якими кримінальне законодавство пов`язує призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, або переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання за цими статтями.

Таким чином, суд першої інстанції правильно врахував конкретні обставини провадження, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, у зв`язку з чим дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років позбавлення волі, та яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для відповідної (необхідної, чергової) корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.

Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини - тяжкість вчинених правопорушень, фактичні обставини їх вчинення, суспільну небезпечність особи обвинуваченого, в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, призначеного судом першої інстанції.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, за відсутності об`єктивних підстав для пом`якшення призначеного покарання немає, призначене судом першої інстанції покарання у вказаному виді та розмірі з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових правопорушень, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених правопорушень, їх суспільній небезпечності, особі обвинуваченого (явно значна суспільна небезпека особи останнього) та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

З огляду на зазначене, доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_8 є необґрунтованими, за відсутності об`єктивних правових підстав.

Захисником та його підзахисним не наведено в апеляційних скаргах інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість (згідно ст.414 КПК України) призначеного покарання за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України.

Підстави для застосування норм ч.1 та ч.2 ст.69, 75 КК України відсутні.

Одночасно, апеляційний суд звертає увагу, що кримінальні правопорушення, у скоєнні яких ОСОБА_8 визнано винним оскаржуваним вироком, вчинено останнім у найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство держави, що об`єктивно свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки злочинів, які вчинено в умовах воєнного стану, так і особи правопорушника.

Апеляційні посилання захисника на формальний склад правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, відсутність бойових дій в місті де була вчинена крадіжка, як і інші обставини, пов`язані з дією воєнного стану, які б фактично допомогли обвинуваченому вчинити правопорушення, на думку апеляційного суду є необґрунтованими.

Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 15.06.2023 відносно ОСОБА_8 без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :