Номер провадження: 11-кп/813/478/24
Справа № 501/1011/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 04 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000893 від 16 грудня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ Одеської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працює, не одружений, на утриманні дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 04 липня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та, із застосуванням ст.69 КК України, йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією у дохід держави усього належного йому майна.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислюється з 04 липня 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме перебування його під вартою під час досудового розслідування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 16 грудня 2022 року по 19 грудня 2022 року (а.с. 72-76, 110-113).

Вирішено питання стосовно речових доказів, процесуальних витрат та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Крім того, ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 05 липня 2023 року були виправлені описки, допущені вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 04 липня 2023 року, а саме у розділі 1 «Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним» виключені другий та четвертий абзаци, а також ознаку «повторно» у п`ятому абзаці.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, умисно, незаконно, з метою збуту придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, яку умисно, незаконно, з тією ж метою зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до 16 грудня 2022 року, коли в період з 21.23 год до 21.50 год, було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , під час якого було виявлено та вилучено 5 згортків, обмотаних у фольгу та перемотаних чорною ізоляційною стрічкою, з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-петан-1-он), яка у загальній масі складала 1,028 г.

Крім того, ОСОБА_8 повторно, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, умисно, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, 16 грудня 2022 року, в період з 18.55 год по 19.11 год, ОСОБА_8 , який перебуваючи біля буд. №7 по вул. Данченка у м. Чорноморську Одеського району Одеської області, умисно, незаконно, з метою збуту шляхом розкладання закладок, зберігав при собі особливо раніше придбану небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, було зупинено співробітниками поліції, та в подальшому під час огляду місця події за тією ж адресою у ОСОБА_8 виявлено та вилучено 6 згортків, обмотаних чорною ізоляційною стрічкою, з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-петан-1-он), загальний кількісний вміст PVP в яких складав 2,1184 г.

Крім того, ОСОБА_8 повторно, у невстановлений час, у невстановленому місці та спосіб, у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, умисно, незаконно, з метою збуту придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, яку умисно, незаконно, з тією ж метою зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, 16 грудня 2022 року, приблизно о 17.45 год, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи корисливі мотиви, маючи прямий умисел, направлений на збут раніше придбаної особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, повторно, зберігаючи при собі в одному перемотаному ізоляційною стрічкою чорного кольору згортку особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-петан-1-он), переніс його до буд. АДРЕСА_3 , де поклав вищевказаний згорток на присадибній ділянці зазначеного будинку, зробивши так звану «закладку», таким чином збув її невстановленій особі та пішов з місця злочину.

17 грудня 2022 року, в період з 15.15 год по 15.27 год, працівниками поліції проведено огляд місця події за адресою: буд. АДРЕСА_3 , під час якого було виявлено та вилучено один згорток, обмотаний ізоляційною стрічкою чорного кольору, з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-петан-1-он), загальний кількісний вміст PVP становив 0,323 г, яку ОСОБА_8 збув невстановленій особі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій він не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію своїх дій та ступінь доведеності вини, просив змінити вирок в частині призначення покарання, а саме призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.

В іншій частині просив залишити вирок без змін.

Обвинувачений вважає вирок суду занадто суворим, так як суд мав всі передбачені законом підставі для застосування ст.75 КК України.

ОСОБА_8 зазначив, що раніше він не судимий, у вчиненому злочині щиро розкаявся, після затримання дав зізнавальні показання, добровільно видав психотропну речовину, під час досудового розслідування не порушував умови застосованого до нього запобіжного заходу, кримінальне правопорушення вчинив внаслідок скрутного матеріального становища.

Обвинувачений наголошує, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Позиції учасників апеляційного провадження

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив апеляційний суд звільнити його відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що наявні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 03 лютого 2021 року №629/2739/18 зауважила про те, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

З оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції врахував при призначенні покарання ОСОБА_8 ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, відповідно до вимог ст.65 КК України, в якості обставини, що пом`якшує покарання: щире каяття та сприяння досудовому розслідуванню та суду у встановленні істини у справі.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не встановив.

Крім того, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який (раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно), його молодий вік, ставлення до вчиненого, а також те, що ОСОБА_8 після його затримання добровільно повідомив працівників поліції про збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-петан-1-он) шляхом залишення «закладки» та про місце її залишення біля буд. АДРЕСА_3 (а.с. 114). За заявою обвинуваченого 17 грудня 2022 року біля буд. АДРЕСА_3 було проведено огляд місця події за участю ОСОБА_8 , під час якого було виявлено згорток з психотропною речовиною, залишений 16 грудня 2022 року обвинуваченим.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання основне покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації усього належного йому майна, посилаючись на те, що саме таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, призначив ОСОБА_8 основне покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, з конфіскацією майна, що є обов`язковим додатковим покаранням за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд вважає, що посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 на обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: що він раніше не судимий, давав зізнавальні показання та добровільно видав психотропну речовину, як на підстави застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, з огляду на врахування вказаних обставин при призначенні судом виду і розміру покарання обвинуваченому та застосування статті 69 КК України, не можуть бути обставинами для застосування ст.75 КК України.

В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу на суспільну небезпеку злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорі, якав визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети покарання, а відтак, на думку апеляційного суду, застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ст.75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією в дохід держави усього належного засудженому майна, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 04 липня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_8 , - в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3