ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/598/23 Справа № 710/548/23 Категорія: ч. 4 ст. 191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000573 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 10 липня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 956 грн.

в с т а н о в и л а :

Вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 10.07.2023 ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 18.03.2023 близько 12-00 години, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , отримав зі згоди ОСОБА_9 належний останньому велосипед марки «Україна», вартістю 1000 грн., для поїздки та придбання тютюну за спільною домовленістю. В подальшому поїхавши від ОСОБА_9 на велосипеді останнього, у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, виник умисел, направлений на привласнення та розтрату чужого майна, яке йому було ввірене, а саме велосипед «Україна». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 близько 16-00 години 18.03.2023 приїхав до ОСОБА_10 на АДРЕСА_3 та продав зазначений велосипед останньому, витративши гроші від продажу на власні потреби, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 1000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив вирок всупереч вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час судового розгляду допустив порушення порядку розгляду кримінального провадження, передбаченого ст. 349 КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 191 КК України, як привласнення та розтрата ввіреного йому майна, вчинені в умовах воєнного стану.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Звернення ж на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна, а за родом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна, повинно кваліфікуватися як крадіжка за ст. 185 КК України.

Враховуючи зазначене суд першої інстанції відповідно до ст. 368 КПК України для з`ясування усіх обставин справи повинен був розглянути кримінальне провадження в загальному порядку.

Також призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191 КК України, суд першої інстанції не призначив обов`язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яке є безальтернативним.

Крім того, звільняючи ОСОБА_8 від покарання на підставі ст. 75 КК України,неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не визначив обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що є обов`язковим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 , просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до ст.ст. 409, 410, 412 КПК України підставою для скасування вироку є неповнота судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, визнав та зважаючи на відсутність заперечень з боку учасників судового провадження кримінальне провадження було розглянуто судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Стаття 349 КПК України передбачає право, а не обов`язок суду, за наявності підстав, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються.

Разом з тим, положення ч. 3 ст. 349 КПК України не звільняють суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 цього Кодексу. Навпаки законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України визначає лише обсяг і порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфікував за ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення та розтрата ввіреного йому майна, вчинені в умовах воєнного стану.

Разом з тим судом першої інстанції залишено поза увагою постанову Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно п. 23 якої, предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігати тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Звернення ж на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна, а за родом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна (сторож, охоронник, підсобний робітник, вантажник та інші), повинно кваліфікуватися як крадіжка за ст. 185 КК України. це стосується також осіб, які виконували чисто технічні функції з транспортування майна (шофер, тракторист, комбайнер тощо).

З огляду на вказане, суд першої інстанції повинен був розглянути дане кримінальне провадження в загальному порядку.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути недоліки допущені судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки кримінальне провадження було розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 191 КК України, а саме не призначення додаткового покарання , яке є обов`язковим та при звільненні останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - не покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, є обґрунтованими та такими, що підлягають врахуванню судом першої інстанції при новому розгляді.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередньості можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції.

Виходячи із передбачених ст. 7,9 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Шполянським районним судом Черкаської області вирок від 10.07.2023 щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду винести законне і обґрунтоване рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України, вказані в ухвалі суду, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч. 1 п. 6 ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити, вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 10 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді