Справа 754/478/21 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1099/2023 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2022 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2022 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено:

за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю;

за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 1 рік;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду менеджера зі збуту ТОВ «Капрі-Трейд», будучи матеріально відповідальною особою, з метою привласнення грошових коштів, 07.12.2017, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у м. Києві по вул. Мологвардійській, 20, отримав від контрагента ТОВ «Капрі-Трейд» - ФОП ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 3 981,78 грн. у якості оплати по видатковій накладній № Н-00065197 від 07.12.2017 та не вніс їх до каси підприємства привласнивши їх, чим спричинив товариству матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду менеджера із збуту в ТОВ «Капрі-Трейд», будучи матеріально відповідальною особою, з метою привласнення грошових коштів, 13.12.2017, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у м. Києві по вул. Мологвардійській, 20, діючи повторно, отримав від контрагента ТОВ «Капрі-Трейд» - ФОП ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 2 223,95 грн. у якості оплати по видатковій накладній № Н-00066803 від 13.12.2017 та не вніс їх до каси підприємства привласнивши їх, чим спричинив товариству матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 додаткове покарання із порушенням вимог ст.55 КК України, оскільки додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік за своїм змістом погіршує становище обвинуваченого через те, що фактично забороняє обвинуваченому обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, до яких відносяться і робота за наймом та будь-які інші трудові відносини. Просив вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік без позбавлення права займати певні посади; за ч. 3 ст. 191 КК України у виді обмеженні волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що стороною обвинувачення не надано доказів дебіторської заборгованості підприємства через злочинні дії ОСОБА_9 . Апелянт зазначив, що судом першої інстанції не надано правової кваліфікації порушеного права ОСОБА_9 на захист, що виразилось у ненаданні матеріалів досудового розслідування для ознайомлення, а показання свідків не в повній мірі відображено в судовому рішенні. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та виправдати, у зв`язку з відсутністю вчинення кримінального правопорушення.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення;

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнити;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та наявність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника з огляду на таке.

Відповідно положень п.1 ч.2 ст. 39 КПК України та ч.1 ст. 214 КПК України здійснювати досудове розслідування може лише слідчий (група слідчих) визначений керівником органу досудового розслідування. Повний аналіз змісту частини першої ст. 214 КПК України дає підстави стверджувати про те, що внесення відомостей до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення певним слідчим не дає йому права здійснювати досудове розслідування без відповідного процесуального рішення керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого (групи слідчих) у відповідному кримінальному провадженні.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування на різних його етапах здійснювали слідчі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Між тим, матеріали кримінального провадження не містять процесуальних рішень керівника органу досудового розслідування, про визначення слідчих у даному кримінальному провадженні. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до положень ст. 110 КПК України такі рішення керівником органу досудового розслідування повинні було прийняті у виді постанов. Між тим, таких рішень (постанов) прокурором не було надано ні у суді першої, ні у суді апеляційної інстанції. Наведене дає підстав стверджувати про те, що у ході судового розгляду прокурором не було доведено те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилось уповноваженими на те особами.

Відповідно до ч.2 ст. 370 КПК України, рішення суду обґрунтовується доказами оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку. За змістом ст. 86 та 87 КПК України недопустимими є докази, які отриманий із порушенням порядку, встановленим КПК України (ч.1 ст. 86 КПК) та докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК). До останньої групи законодавець відніс і докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органом досудового розслідування чи прокуратурою своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п.2 ч.3 ст. 87 КПК України). Аналіз цих правових норм у їх сукупності приводить колегію суддів до переконання про те, що у випадку вирішення питання про допустимість доказу, необхідно перевіряти увесь передбачений КПК України порядок їх отримання зокрема те, чи із належних джерел цей доказ був отриманий (ч.2 ст. 84 КПК), чи отриманий він належним суб`єктом (п.п. 41, 17 ч.1 ст.3, ст. 38, ст.ст. 214, 216, 218 КПК), чи дотримана належна процесуальна форма збирання доказів (ст. 93 КПК), чи здійснена належна процедура фіксації доказів (ст. 103-107 КПК). У випадку порушення вимог КПК України які визначають хоча би одну із указаних складових, відповідний доказ повинен визнаватись не допустимим. Оскільки досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилось слідчими не визначеними у встановленому законом порядку керівником органу досудового розслідування, а це указує на те, що докази у даному кримінальному провадженні були зібрані не належним суб`єктом, то усі зібрані у справі докази необхідно визнати недопустимими.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на положення ч.2 ст. 92 КПК України відповідно до яких, доказування належності та допустимості доказів є обов`язком сторони, що їх подає. Наведене дає підстави стверджувати про те, що прокурор, подаючи суду докази, зобов`язаний був довести усі зазначені вище складові, які характеризують допустимість доказу. У тому числі прокурор був зобов`язаний надати суду першої інстанції відповідні процесуальні рішення керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого (групи слідчих) для доведення того, що докази були зібрані уповноваженим суб`єктом, не залежно від того, піднімалось чи не піднімалось це питання учасниками судового розгляду. Не надання прокурором таких процесуальних рішень указує на недоведеність того, що зібрані докази були зібрані належним суб`єктом зокрема та не доведеність допустимості зібраних доказів в цілому.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 3 та ч.1 ст. 214 КПК України підставою для початку проведення досудового розслідування є внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідування. Лише із моменту внесення відомостей до ЄРДР у слідчого виникає право проводити слідчі дії (окрім огляду місця події) та вчиняти інші процесуальні дії пов`язані із проведенням розслідування. Процесуальною формою, що підтверджує факт внесення відомостей до ЄРДР є витяг із ЄРДР. Між тим, матеріали кримінального провадження не містить витягу із ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне правопорушення , передбачене ч.3 ст. 191 КК України. Наведене указує на недопустимість доказів, зібраних в частині обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.

Наведене у своїй сукупності указує на те, що у даному кримінальному провадженні не зібрано допустимих доказів, якими би доводилась вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Неврахування зазначених вище обставин призвело до ухвалення судом вироку, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, зокрема в частині обґрунтування його належними та допустимими доказами.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції. За наявності зазначених вище порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, вони, з огляду на положення ч.1 ст. 412 КПК України, визнаються істотними порушеннями кримінального процесуального закону. За наведених обставин вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

У зв`язку із тим, що у ході кримінального провадження не було здобуто допустимих доказів для доведення обвинувачення у суді і вичерпана можливість їх отримання, дане кримінальне провадження підлягає закриттю із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

У зв`язку із ухваленням колегією суддів рішення про закриття кримінального провадження, апеляційна скарга прокурора залишається судом без задоволення, як така, що за своїм змістом суперечить даному рішенню.

Колегія суддів зважає на те, що захисником у апеляційній скарзі порушувалось питання про скасування вироку із закриттям кримінального провадження. Таке ж рішення ухвалюється і судом апеляційної інстанції і це указує на те, що суд при ухваленні рішення не вийшов за межі апеляційної скарги. Щодо мотивів за яких апеляційним судом ухвалене дане рішення, то вони ґрунтуються на допущених істотних порушеннях вимог кримінального процесуального закону, які були допущені у ході досудового розслідування і наявність яких виключає можливість ухвалення у даному кримінальному провадженні обвинувального вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2022 рокущодо ОСОБА_9 скасувати.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України закрити із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме у звязку із невстановленям доказів для доведення обвинувачення у суді і вичерпанням можливість їх отримання.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

__________________ _______________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4