ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001553 від 02.05.2023 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хотин, Дністровського району, Чернівецької області, зареєстрованого за адресом: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресом: в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 09.07.2018 року вироком Шевченківського районного суду за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, - звільненого 04.08.2021 р. по відбуттю строку покарання;

- обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

ЄУНСС №725/6651/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_7

Провадження №11-кп/822/441/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.4 ст. 185 КК України

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 вересня 2023 року.

Цим вироком, ОСОБА_6 , - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховано з моменту його затримання, а саме з 25 липня 2023 року.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, зараховано у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 25 липня 2023 року, - дати фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на проведення експертизи у розмірі 717 грн. 00 коп. в дохід держави.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 414 КПК України, а саме в частині призначеного йому покаранням.

Звертає увагу, що в судовому засіданні, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв слідству, добровільно відшкодував завдані потерпілій стороні, а також те, що потерпілий у своїй заяві зазначив, що претензій до нього не має і просив суворо не карати.

Вважає, що все вище наведене давало суду підстави для застосування відносно нього положень ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, однак судом цього не було зроблено.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 , 01.05.2023 року, близько 21 год. 27 хв., перебуваючи в приміщення закладу «Вйо», що за адресом: м. Чернівці, вул. Кобилянська, 16, в умовах воєнного стану, який був введений із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який діє по теперішній час, реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно, повторно, протиправно з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для інших осіб, шляхом вільного доступу, викрав залишений на столі без нагляду мобільний телефон «Iphone 12», вартість якого згідно висновку експерта від 04.05.2023 року №СЕ-19/126-23/3861-ТВ, становить 16517 грн. 80 коп..

Після вчинення крадіжки ОСОБА_6 з місця скоєного пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 16517 грн. 80 коп..

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 просив скасувати вирок районного суду з підстав невідповідності призначеного йому покарання, постановити новий вирок, яким застосувати до нього ст. 69 КК України та ст. 75 КК України й призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. Або скасувати вирок суду першої інстанції і матеріали справи направити на новий судовий розгляд, щоб він мав можливість дати обґрунтовані пояснення про події того дня.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені обвинуваченим ОСОБА_6 без задоволення, вважаючи їх безпідставними і такими, що не спростовують висновків суду в частині призначеного йому покарання. При цьому зауважила, що розгляд справи в суді першої інстанції було проведено в порядку ст. 349 КПК України, проти чого не заперечував обвинувачений ОСОБА_6 , а отже підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді немає.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, заслухавши пояснення апелянта ОСОБА_6 та з`ясувавши думку учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України, вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється.

Отже, колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 щодо наявності в нього ряду пом`якшуючих обставин, які давали суду можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання, а ніж передбачено в санкції ч.4 ст. 185 КК України, є безпідставними й жодним чином не підтвердженими, а також не спростовують висновків суду в цій частині.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, зокрема і обмеженої осудності, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 69 КК України, за змістом якої рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винуватого та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого.

Так, згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Встановлення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України, полягає у з`ясуванні судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді мінімального позбавлення волі, визначеного санкцією статті.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є спів мірним протиправному діянню і не може вважатися суворим.

Слід зазначити, що пом`якшуючі обставини чи їх сукупність мають бути в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині визначеного ОСОБА_6 покарання, колегією суддів встановлено, що суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, та передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Також судом взято до уваги й особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є особою молодого віку, має постійне місце реєстрації та фактичне місце проживання, офіційно не працює, не одружений, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також відношення останнього до скоєного, зокрема те, що він свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, відшкодував завдану потерпілому ОСОБА_8 шкоду, проте раніше був неодноразово засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів і даний злочин вчинив у період не знятої та непогашеної судимості.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 до обставин, що пом`якшують покарання враховано щире каяття, активне розкриття злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є рецедив злочину.

Отже, на думку колегії суддів, зваживши всі ці обставини, суд належним чином прийшов до висновку про призначення ОСОБА_6 мінімального виду покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст. 185 КК України, а саме у вигляді реального позбавлення волі.

При цьому слід зазначити, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується й колегія суддів, обвинувачений ОСОБА_6 раніше вже був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, однак не зважаючи на обізнаність щодо правових наслідків повторного їх вчинення, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий корисливий злочин, що в свою чергу свідчить про його схильність до вчинення суспільно-небезпечних діянь та не бажання стати на шлях виправлення.

Що стосується тверджень апелянта в апеляційній скарзі щодо таких пом`якшуючих обставин як активне розкриття злочину, добровільне відшкодування шкоди та відсутність претензій з боку потерпілого, який прохав суворо його не карати, то вони судом враховані.

Такі обставини, як добровільне відшкодування завданих збитків та відсутність претензій з боку потерпілого, не можуть бути повторно взяті судом апеляційної інстанції до уваги, а що стосується такої обставини як відсутність претензій з боку потерпілого, то апелянт не доводить їх належними та допустимими доказами, не обґрунтовує, чому саме ця обставина є такою, що може бути підставою при призначенні йому менш суворого покарання, тобто нижчого від найнижчої межі або іншого більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції статті за вчинений останнім злочин.

При цьому суд зауважує, що відсутність претензій з боку потерпілого, тобто обставина, яку апелянт вважає пом`якшуючою для призначення покарання, відбулося завдяки правоохоронним органам, а не з власної ініціативи обвинуваченого ОСОБА_6 , що також виключає таку пом`якшуючу обставину як активне розкриття злочину.

Більше того, визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч.1 ст. 66 КК України, є правом суду, а не обов`язком.

Окрім того, для врахування тих чи інших пом`якшуючих обставин судом при призначенні покарання, обвинувачений повинен належним чином обґрунтувати і довести, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість.

Варто уваги й те, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку, саме в період запровадженого в країні воєнного стану, згідно указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 р..

Таким чином, судова колегія вважає, що призначене судом покарання у виді реального позбавлення волі є необхідним і буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування відносно ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, як про те апелює останній, суд апеляційної інстанції не вбачає, т.я. достатніх підстав для призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення чи звільнення від відбування покарання з випробуванням, апелянтом не наведено і не доведено під час слухання справи в апеляційному суді.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржений вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а визначене покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України.

Що стосується прохання обвинуваченого ОСОБА_6 під час судових дебатів у суді апеляційної інстанції про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, то колегія суддів вважає його необґрунтованим з огляду на наступне.

З вироку суду вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було розглянуто у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України.

При цьому встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні не оспорював фактичних обставини справи та кваліфікацію своїх дій, свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України визнав повністю. Попри це, судом було належним чином з`ясовано, чи обвинувачений ОСОБА_6 правильно розуміє зміст пред`явленого йому обвинувачення, чи не заперечує проти визнання недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Крім того, судом роз`яснено обвинуваченому порядок та наслідки розгляду справи в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Однак, будь-яких заперечень, сумнівів в добровільності та незгоди обвинувачений ОСОБА_6 не заявив та погодився на розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Отже, у суду апеляційної інстанції немає підстав сумніватися в тому, що судом неналежним чином було роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_6 наслідків розгляду справи в порядку ч.3 ст. 349 КК України, а тому підстав для скасування вироку та направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд, як про те просив у дебатах ОСОБА_6 , колегія суддів не убачає.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 вересня 2023 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.4 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим у тому ж порядку і строк з дня отримання копії ухвали суду.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3