ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава об`єднані кримінальні провадження (№0001317 та №0001646) за апеляційною скаргою першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 травня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз :

16 вересня 2021 року вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.357 КК України - на 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 16 вересня 2021 року, засуджений на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

За ч.2 ст.185 КК України призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України за цим вироком, з покаранням, призначеним цим вироком за ч.4 ст.70 КК України, остаточно засуджений на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз у розмірі 1029,72 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

10 серпня 2021 року близько 17 год. обвинувачений, перебуваючи в приміщенні автомобільної мийки за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, незаконно заволодів іншим важливим особистим документом - пластиковою карткою банку «Приват банк» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілому ОСОБА_9 .

Цього ж дня, близько 18 години ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Нова-Лінія» у цьому ж місті, по вул. Київська, 66-Г, шляхом підбору пін-коду до викраденої картки «Приват банку», таємно викрав з картки потерпілого 9800 гривень.

03 вересня 2021 року близько 16 години обвинувачений, перебуваючи в підсобному приміщенні ТОВ «Керамаінтерьєр+» у цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_3 , повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з шафи викрав належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон «Хіоmі Redmi 8» вартістю 2450 гривень.

26 вересня 2021 року близько 17 години ОСОБА_7 , перебуваючи у цьому ж підсобному приміщенні, повторно, таємно, таким же способом викрав мобільний телефон «Хіоmі Redmi 9С», спричинившипотерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 2600 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 : за ч.3 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Кременчуцького районного суду від 16 вересня 2021 року, призначити покарання у виді 3 років 3 місяці позбавлення волі; призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.71 цього Кодексу, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що ОСОБА_7 заволодів банківською карткою потерпілого та вчинив два епізоди крадіжки до ухвалення вироку Кременчуцького районного суду Полтавської області від 16 вересня 2021 року, а один епізод крадіжки - після ухвалення цього вироку.

У зв`язку з наведеним стверджує, що суд першої помилково призначив покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за якими передбачена ч.2 ст.185 КК України.

Вважає, що місцевий суд залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має непогашені судимості, заподіяну потерпілим шкоду у даному провадженні не відшкодував.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти вимог прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.3 ст.357 та ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що слушно наголошує перший заступник керівника Полтавської обласної прокуратури в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 та п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Пленум Верховного Суду України в п.25 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Водночас, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 зробила висновок: якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК України не застосовуються.

У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.357 КК України, ОСОБА_7 вчинив 10 серпня 2021 року, тобто до постановлення вироку Кременчуцького районного суду Полтавської області 16 вересня 2021 року.

Водночас, ОСОБА_7 засуджений за три епізоди крадіжок, тобто тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за частиною 2 статті 185 КК України, і при цьому два з них були вчинені до ухвалення попереднього вирокуКременчуцького районного суду Полтавської області 16 вересня 2021 року, а ще одне після його ухвалення.

У такому випадку, враховуючи наведені приписи закону, суд мав би спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 357 КК України; потім на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за це кримінальне правопорушення та за злочин, за який він засуджений вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області 16 вересня 2021 року; після чого призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, а вже потім, на підставі ч.1 ст.71 цього Кодексу, призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Визначаючи вид та розмір покарання за вчинені кримінальні правопорушення місцевий суд дотримався вимог ст.65 та ст.50 КК України, належним чином врахував ступінь їх тяжкості, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів і є справедливим, а тому підстав для його посилення, про що прохає прокурор, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи, що вид та розмір остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 не змінюється, а виправлення помилки суду при призначенні покарання не погіршить становище обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково, а судове рішення змінено через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України, до покарання, обраного судом, тобто на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області 16 вересня 2021 року, засудити ОСОБА_7 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком за ч.2 ст.185 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 цього Кодексу, у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі, та остаточно засудити ОСОБА_7 на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4