ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2147/23 Справа № 202/1815/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000955 від 23.12.2022 року щодо ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , поданою на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Пермь, РФ, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає у АДРЕСА_2 , раніше судимого,

19.12.2019 Костянтиновським міським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

29.11.2021 Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) роки 1 (один) місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначений з моменту фактичного затримання ,після набрання вироком законної сили.

Стягнуто зі ОСОБА_8 , на користь держави судові витрати у розмірі 170 гривень.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України,

встановила:

Оскаржуваним вироком встановлено, що 17 грудня 2022 року о 12 годині 12 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Prostor», розташованого за адресою: м.Дніпро, просп.Миру, б.14А, побачив на торгових полицях відділу чоловічої парфумерії вказаного магазину тестер чоловічої туалетної води, який він визначив предметом свого злочинного посягання та в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Так, ОСОБА_8 , 17.12.2022 у період часу з о 12 годині 12 хвилин, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, розуміючи, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 та який останній раз продовжено 16.11.2022 Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2500-ІХ, строком на 90 діб, таємно, умисно, шляхом вільного доступу взяв правою рукою з торгової полиці магазину «Prostor» розташованого за адресою: м.Дніпро, просп.Миру, б.14А, тестер чоловічої туалетної води STR8 Rise об`ємом 100мл, після чого поклав у задній правий карман штанів одягнених на ньому.

Після чого, ОСОБА_8 утримуючі вищевказаний товар при собі перетнув касову зону магазину «Prostor», розташованого за адресою: м.Дніпро, просп.Миру, б.14А та зник з місця вчинення злочину у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши TOB «ЮНО» майнову шкоду на суму 541 гривень 33 копійок згідно висновку експерта №554 від 30.01.2023.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити у частини розміру призначеного його підзахисному ОСОБА_8 покарання, визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити йому остаточне покарання за сукупності вироків у розмірі 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Зазначає про позитивну характеристику ОСОБА_8 , наявність на утриманні неповнолітньої дитини, предмет злочину (викрадений ОСОБА_8 лише тестер парфуму).

Під час апеляційного перегляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 . Додатково захисником ОСОБА_7 до початку апеляційного перегляду матеріалів провадження подана письмова позиція щодо поданої апеляційної скарги захисником ОСОБА_9 , із викладеними доводами щодо допущених судом порушень вимог ч.3 ст.349 КПК України під час розгляду матеріалів кримінального провадження;

- прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти доводів сторони захисту та обвинуваченого та просила вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги представника державного обвинувачення, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (ч.2 ст.404 КПК України).

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за наведеними у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 доводами та приймаючи до уваги додатково заявлені захисником ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_8 доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно із ч.3,4 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Як убачається із змісту журналів судових засідань, даних технічного носія інформації, судом вимоги діючого КПК України були порушені, що призвело до порушення права ОСОБА_8 на захист.

Зокрема, згідно даних журналу судового засідання від 07.02.2023 року ( а.п. 24) зафіксовано, що, після оголошення прокурором обвинувального акту та встановлення анкетних даних ОСОБА_8 , головуючий з`ясовує обсяг доказів та порядок їх дослідження. Прокурором ОСОБА_12 запропонований спрощений порядок дослідження доказів і обвинувачений проти цього не заперечує.

Дані аудіозапису цього судового засідання, які містить технічний носій інформації свідчать про те, що ОСОБА_8 фактично відмовився давати пояснення і суду не повідомляв ані часу, ані місця та способу вчинення ним кримінального правопорушення. Тобто, допит ОСОБА_8 фактично судом не здійснювався.

Відсутня і процедура роз`яснення судом присутнім сторонам особливостей апеляційного оскарження вироку суду, який судом буде ухвалено у такому порядку.

Крім того, судом не перевірена позиція представника потерпілого щодо можливості здійснення скороченого порядку розгляду матеріалів провадження, оскільки, матеріали справи містять заяву представника ТОВ «Юно» ОСОБА_13 про розгляд обвинувального акту без їх участі.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що перелічені вище процесуальні дії суду містять істотні порушення вимог КПК України щодо процедури розгляду матеріалів кримінального провадження і вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог захисника та скасувати вирок суду на підставі ч.1 ст.412 КПК України та призначити новий судовий розгляд, під час якого усунути зазначені в ухвалі суду апеляційної інстанції недоліки.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409,412, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.185,71 КК України - скасувати, із призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4