ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/2602/23 Справа № 186/1167/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

підозрюваної ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2023 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянки України, із вищою освітою, удови, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не маючої, працюючої директором Першотравенського міського житлово-комунального підприємства, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України (далі КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

25.01.2017 року на підставі розпорядження міського голови виконавчого комітету Першотравенської міської ради Дніпропетровської області №31-р ОСОБА_7 , призначено на посаду директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства.

Відповідно до контракту, укладеного між Першотравенською міською радою, в особі ОСОБА_9 , та директором Першотравенського міського житлово-комунального підприємства від 01.02.2020 року директор має наступні повноваження: здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо - господарську, соціально - побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством статутом підприємства та цим контрактом; забезпечує складання в установленому порядку річного з розбивкою фінансового плану підприємства на кожний наступний рік і подає його для затвердження або погодження Органу управління майном; подає в установленому порядку Органу управління майном квартальну та річну фінансову звітність підприємства, а також квартальний та річний звіти про виконання фінансового плану підприємства разом з пояснювальною запискою щодо результатів діяльності; організовує фінансовий контроль за діяльністю підприємства; здійснює контроль за ефективністю використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна; діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські та інші угоди; відкривати рахунки в банках; користуватися правом розпорядження коштів підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства; в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства.

Отже, директор Першотравенського міського житлово-комунального підприємства ОСОБА_7 , здійснюючи повноваження керівника юридичної особи публічного права, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, відповідно до ч.3 ст.18 КК України та примітки 1 ст.364 КК України, є службовою особою.

29 вересня 2021 року тендерним комітетом Першотравенського міського житлово комунального підприємства затверджено тендерну документацію щодо процедури проведення відкритих торгів на закупівлю товару за предметом код за ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія орієнтованою вартістю закупівлі - 13821000 грн.

У подальшому, 01 грудня 2021 року між Першотравенським міським житлово-комунальним підприємством (), в особі директора ОСОБА_7 , та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» (), в особі директора начальника Павлоградського центру обслуговування клієнтів ОСОБА_10 , укладено договір №89/53/1/432 на постачання електричної енергії.

Умовами пунктів 2.3. та 3.2. Договору №89/53/1/432 від 01.12.2021 року передбачено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період листопад - грудень 2021 становить 1172000 кВт*год, а відповідно до комерційної пропозиції ціна 1 кВт електричної енергії на момент укладення даного Договору становила 2,891666 грн. без ПДВ.

Крім того, пунктом 1.2 Комерційної пропозиції до договору №89/53/1/432 від 01.12.2021 року ціна за одиницю товару не може змінюватись після підписання Договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до Договору.

Ціна електричної енергії підлягає зміні з наступних підстав: коливання ціни на ринку на електричну енергію на добу на перед, що повинно підтверджуватись інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet htt:www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою коригування ціни на електричну енергію згідно з п. 2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

ОСОБА_7 , займаючи посаду директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства, у невстановлений в ході досудового розслідування час, в період з 09.12.2021 року по 13.12.2021 року, знаходячись в службовому кабінеті у приміщенні Першотравенського міського житлово-комунального підприємства, за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, місто Першотравенськ, вул. Молодіжна, буд.12, будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, умисно, маючи єдиний злочинний умисел, що охоплював заздалегідь поставлену нею мету на одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме: ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, у порушення вимог п.1.2 Комерційної пропозиції №89/53/1/432 від 01.12.2021 року про постачання електричної енергії, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку електричної енергії, безпідставно уклала та підписала, скріпивши гербовою печаткою від імені Першотравенського міського житлово-комунального підприємства додаткові угоди №1, №2, №3, до договору №89/53/1/432 від 01.12.2021 року на постачання Електричної енергії, відповідно до яких придбала електричну енергію за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, а саме: додатковою угодою №1 від 09.12.2021 року до договору №89/53/1/432 від 01.12.2021 року, якою підвищено ціну за 1 кВт до 3,17794 грн. без ПДВ; додатковою угодою №2 від 10.12.2021 року до договору №89/53/1/432 від 01.12.2021 року, якою підвищено ціну за 1 кВт до 3,49256 грн. без ПДВ; додатковою угодою №3 від 13.12.2021 року до договору №89/53/1/432 від 01.12.2021 року, якою підвищено ціну за 1 кВт до 3,83832 грн. без ПДВ.

У подальшому на підставі актів приймання-передачі електричної енергії, а саме: 85-1/1 за листопад 2021 року та б/н за грудень 2021 року, відповідно до яких з листопада по грудень 2021 року Першотравенським міським житлово-комунальним підприємством прийнято від ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» електричної енергії у кількості 881 612, 49 кВт, що на 290 387,51 кВт менше від початкового договору та сплачено- 4 066 840, 00 грн., враховуючи ПДВ на поточний рахунок ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», відкритий у Дніпропетровському обласному управлінні AT «Ощадбанк».

Різниця між сумою перерахованих Першотравенським міським житлово-комунальним підприємством грошових коштів за електричну енергію на адресу ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» по договору №89/53/1/432 від 01.12.2021 року та вартістю фактично отриманої електричної енергії згідно з актами здачі-прийняття №85-1/1 за листопад та б/н за грудень (з урахування підвищення цін за умовами додаткових угод №1, №2, №3, до договору №89/53/1/432 від 01.12.2021 року) становить 837 393,94 грн., чим завдано збитку у особливо великих розмірах державним інтересам в особі Першотравенського міського житлово-комунального підприємства на вказану суму, оскільки вказаний матеріальний збиток, відповідно до примітки ст.185 КК України у 637 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на 2021 рік.

Внаслідок використання ОСОБА_7 службового становища всупереч інтересам служби, укладено додаткові угоди №1, №2, №3 до договору №89/53/1/432 від 01.12.2021 року, що призвело до отримання Першотравенським міським житлово-комунальним підприємством електричної енергії на 290 387,51 кВт менше, а сплачено кошти у повному обсязі. Вказані дії завдали Першотравенському міському житлово-комунальному підприємству збитку на загальну суму - 837 393,94 грн.

Отже, директор Першотравенського міського житлово-комунального підприємства ОСОБА_7 , щоразу, укладаючи додаткову угоду про підняття ціни, діяла з прямим умислом (умисно) та з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги».

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах в інтересах третіх осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.5 ст.191 КК.

10.08.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК.

07.11.2023 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2023 року у задоволенні клопотання слідчої СВ відділення поліції №3 Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , погодженого прокурором Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_6 , відмовлено та застосовано до підозрюваної ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 59 днів, тобто з 08 листопада 2023 року по 05 січня 2024 року, включно.

Заборонено ОСОБА_7 залишати постійне місце проживання по АДРЕСА_1 , з 21 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступного дня, на час дії запобіжного заходу.

Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України на підозрювану ОСОБА_7 покладено такі обов`язки:

- за першою вимогою прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснено підозрюваній, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК працівники Національної поліції з метою контролю за її поведінкою мають право з`являтися в житло, під арештом в якому вона перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

В обґрунтування зазначає, що ОСОБА_7 підозрюється у вчинені особливо тяжкого злочину, займає посаду директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства, а тому існує обґрунтований ризик того, що підозрювана, використовуючи своє службове становище, авторитет та адміністративні можливості, може в незаконний спосіб прямо чи опосередковано впливати на свідків у даному провадженні, які є її підлеглими, з метою зміни їх показань на свою користь як форми поза процесуальної протидії розгляду справи, спілкуватись з ними з метою узгодження єдиної версії захисту, або надання виправдовуючих показів. Крім того, підозрювана матиме змогу довести до своїх підлеглих працівників обставини кримінального провадження, які стали їй відомі після вручення повідомлення про підозру, клопотань щодо застосування заходів забезпечення, з метою впливу на їх покази.

Тому прокурор просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2023 року та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваної ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з альтернативою внесення застави у розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 805 200,00 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні, просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати до підозрюваної ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з альтернативою внесення застави у розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, вислухавши думку підозрюваної та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили відмовити у її задоволенні, а рішення слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону слідчим суддею дотримано у повному обсязі.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до положень ст.177 КПК, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК.

Відповідно до положень ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним засобом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

За змістом ч.1 ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Згідно позиції, викладеної у п. 80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

У своїх численних рішеннях ЄСПЛ неодноразово вказував, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з уставленою практикою Європейського суду з прав людини встановлюється існування презумпції на користь звільнення з-під варти. Доводи «за» і «проти» такого звільнення не повинні бути «загальними й абстрактними» (рішення від 24.07.2003 у справі «Смирнова проти Росії»). В усіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення від 23.09.2008 у справі «Вренчев проти Сербії»).

Більш того, відповідно до рішення ЄСПЛ від 15.11.1996 у справі «Чахла проти Сполученого Королівства», «будь-яке позбавлення волі має здійснюватися не тільки відповідно до основних процесуальних норм національного права, а також відповідати меті статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зі змінами, внесеними Протоколом №11, тобто захищати людину від свавільного позбавлення волі».

Положеннями ч.4 ст.194 КПК передбачено, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Мотивуючи своє рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_7 та обираючи стосовно неї інший більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком на 59 днів, слідчий суддя послався на доведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191КК, а також на наявність ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваної переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду. Ці висновки не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Натомість слідчий суддя дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення існування ризику, передбаченого п.2 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваної ОСОБА_7 знищити, приховати або спотворити будь-які із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, що також не оспорюється стороною обвинувачення, а отже ці висновки слід вважати доведеними.

Разом з цим, колегія суддів вважає неспроможними посилання прокурора про доведеність наявності ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваної ОСОБА_7 незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, оскільки такий ризик не заявлявся слідчим у клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно не був предметом розгляду слідчим суддею.

Отже, на думку колегії суддів, з урахуванням вагомості наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення, тяжкості покарання, що загрожує підозрюваній ОСОБА_7 у разі доведеності її винуватості у скоєному, та даних про особу підозрюваної, віку та стану її здоров`я, репутації, сімейного та майнового стану, яка є удовою, має офіційне місце роботи, постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судима, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що саме такий вид запобіжного заходу, як домашній арешт, забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваної ОСОБА_7 під час досудового розслідування, а покладені на неї згідно ч.5 ст.194 КПК обов`язки будуть достатнім стримуючим фактором для запобігання встановленому ризику, передбаченому п.1 ч.1 ст.177 КПК. Крім того. Як зазначив під час апеляційного розгляду прокурор, на даний час у слідчих органів немає зауважень щодо процсуальної поведінки підозрюваної або порушення нею покладених судом процесуальних обовязків. У випадку недотримання ОСОБА_7 умов запобіжного заходу визначеного ухвалою слідчого судді, слідчий або прокурор не позбавлені права звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді про зміну запобіжного заходу в порядку визначеному статтею 200 КПК.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а ухвала слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно підозрюваної ОСОБА_7 є законною, обґрунтованою і вмотивованою, та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2023 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно підозрюваної ОСОБА_7 , строком на 59 днів, тобто з 18 листопада 2023 року по 05 січня 2024 року, включно - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4