Справа № 138/1832/23
Провадження №11-кп/801/1111/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000861 від 11.10.2022 за апеляційною скаргою прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.08.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, працюючого інспектором ПС 3 категорії Краматорського прикордонного загону , освіта середня технічна, одруженого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75, п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк на 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 76 КК України на час проходження військової служби нагляд за ОСОБА_7 , звільненим від відбування покарання з випробуванням, покладено на командира військової частини.

Іспитовий строк ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Судом встановлено, що старший сержант ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » І категорії (тип Б) 11 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ДПС України), перебуваючи в оперативному підпорядкуванні 24 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_4 ), в порушення ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. 11, 16, 117, 118 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статусу Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, 29.07.2022, діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, викликаних хворобою близьких родичів, в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно з відпустки на військову службу без передбачених законодавством поважних причин до військової частини НОМЕР_4 ДПС України, за адресою: АДРЕСА_3 , та проводив час на власний розсуд за місцем свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби до моменту самостійного прибуття 16.06.2023 до четвертого слідчого відділу (з дислокацією у місті Вінниці) ТУ ДБР у місті Хмельницькому.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, який призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Вказує на безпідставність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що судом не враховано обставини справи, ступінь тяжкості злочину та особу винного. Прокурор посилається на те, що наслідком вчиненого злочину є підрив правил військової дисципліни, демонстрація негативного прикладу про можливість самовільного залишення місця служби, підрив авторитету командирів в очах підлеглих.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи учасників провадження, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, внаслідок м`якості, є непереконливими, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

За змістом ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Водночас, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.

Призначене ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення зазначеним вище вимогам відповідає, воно є пропорційним характеру скоєних дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд, разом зі ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, врахував також дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

Мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 розміру покарання, місцевий суд узяв до уваги, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, працює, на утриманні має малолітніх дітей та здійснює догляд за хворим дідусем, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, практично здоровий.

Разом з цим, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а саме необхідності догляду за хворим дідусем, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. Жодних обставин, які б обтяжували його покарання, у цьому кримінальному провадженні не встановлено.

При цьому судом встановлено, що ОСОБА_7 не з`явився вчасно з відпустки внаслідок хвороби близьких родичів: бабусі та дідуся, оскільки інших родичів, які б могли здійснювати догляд немає.

Беручи до уваги конкретні обставини кримінального провадження, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому, суд першої інстанції правильно застосував ст. 75 КК України в редакції Закону України № 1576-ІХ від 29.06.2021, яка діяла станом на момент вчинення злочину - 29.07.2022 та не встановлювала заборони звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за злочин, передбачений ст. 407 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 на даний час продовжує проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України.

Відтак, доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання не заслуговують на увагу і спростовуються веденим, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.08.2023 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення. Ухвала набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4