Справа № 355/817/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4525/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Баришівського районного суду Київської області від 14 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Березань Київської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який має середню спеціальну освіту, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше засуджувався 18.05. 2010 року Березанським міським судом Київської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.75,76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, 23 листопада 2011 року Березанським міським судом Київської області за ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 3 років 1 місяць позбавлення волі, звільнений 26 грудня 2013 року умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 10 місяців 23 дні, 28 листопада 2017 Березанським міським судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, 03 квітня 2018 року Березанським міським судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, 23 листопада 2021 року звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 1 рік 6 місяців 27 днів, 16 листопада 2022 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.263 КК України, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, 10 квітня 2023 року Березанським міським судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України,ч.4 ст.70 КК України 3 роки 2 місяці позбавлення волі,

засуджено за ч. 1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно призначено покарання у виді 3 роки 3 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахувати з 15 серпня 2022 року. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 03 серпня 2022 року близько 17 години 30 хвилин у смт. Баришівка Броварського району по вулиця Березанська, ОСОБА_7 за автобусною зупинкою біля АЗС «Авіас» помітив поліетиленовий пакет чорного кольору з вмістом сухої подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Після чого зрозумів, що вказана речовина рослинного походження є наркотичним засобом - «канабіс». ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел забрав поліетиленовий пакет з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору та помістив його до кишені своїх штанів, таким чином вчинивши незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів. В той же день о 18 годині 13 хвилин працівниками поліції в смт. Баришівка по вулиці Березанська Броварського району Київської області на автобусній зупинці, що поблизу АЗС «Авіас» у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав. Згідно висновку експертизи речовин, матеріалів і виробів надана на дослідження речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено- «канабіс». Маса «канабісу» (в перерахунку на висушену речовину) становить 60,83 г.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить змінити вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з його мотивувальної частини посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини «рецидив злочинів».

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що обтяжуюча покарання обставина «рецидив злочинів» поширюється лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів, тому суд першої інстанції не міг визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, «рецидив злочинів» , оскільки ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, а не злочину.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу,обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309КК України та правильність покарання, визначеного судом, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення обтяжуючої обставини з вироку суду «рецидив злочину», є обґрунтованими.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, у вчиненні якого був визнаний винуватим ОСОБА_7 , відноситься до категорії кримінальних проступків і не є злочином.

Зазначене залишилося поза увагою суду, що призвело до помилкового висновку про наявність обставини , що обтяжує покарання ОСОБА_7 , у вигляді рецидиву злочинів.

Порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на наявність такої обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , як рецидив злочинів.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 14 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини «рецидив злочинів».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: