Справа № 930/560/23
Провадження №11-кп/801/665/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі

відеоконференції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000061 від 06.02.2023 за апеляційною скаргою прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 19.04.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, неодруженого, освіта середня, непрацюючого, раніше неодноразово судимий, востаннє 07.03.2023 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, з призначенням йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.03.2023, більш суворим за цим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням покладено на засудженого ОСОБА_7 , такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовим доказом та процесуальними витратами.

Судом встановлено, що 02.02.2023 близько 13.00 год ОСОБА_7 , під час перебування у своєї знайомої ОСОБА_9 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з метою здійснення дзвінка своєму знайомому, попросив у ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон «Tecno POP 5» «ВD2р» зеленого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 900/23-21 від 09.02.2023 складає 2 409,97 грн.

Під час розмови ОСОБА_10 зі своїм знайомим, ОСОБА_9 вийшла до іншої кімнати будинку.

Після того, як ОСОБА_10 , здійснив телефонний дзвінок, та впевнившись, що за його діями ОСОБА_9 не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно, в умовах воєнного стану, введеного на території України з 05 год 30 хв 24.02.2022 строком на 30 діб Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» та строк дії якого продовжено Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 з 05 год 30 хв 26.03.2022 строком на 30 діб, затвердженого Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022 «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", Указу Президента України № 341 від 17.05.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» на 90 діб, затвердженого Законом України №2263-ІХ від 22.05.2022, Указу Президента України № 573-2022 від 12.08.2022 «1Іро продовження строку дії воєнного стану в Україні» на 90 діб, затвердженого Законом України №2500-ІХ від 15.08.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указу Президента України №757/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» на 90 діб, затвердженого Законом України №2738-ІХ від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», викрав вищевказаний телефон, поклавши його до кишені своєї куртки, та вийшов непомічений потерпілою.

В подальшому того ж дня 02.02.2023 ОСОБА_7 поїхав до м. Немирів Вінницької області, де в ломбардному відділенні № 65 ПТ «Ломбард «УМКВ і Компанія», що розташоване за адресою: Вінницька область, м. Немирів, вул. Горького, 92, залишив у заставу вказаний мобільний телефон та отримав грошові кошти в розмірі 1400 грн, після чого розпорядився ними на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 , майнову шкоду в розмірі 2409,97 грн.

За доводами апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Прокурор не погоджується з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, тобто в умовах застосування положень ст. 75 КК України. При цьому апелянт стверджує, що суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення однакових за видом та розміром покарання, не зазначив попередні судимості обвинуваченого у вступній частині вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки повторно, в умовах воєнного стану, а також відповідність кримінально-правової кваліфікації цього діяння ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, колегія суддів, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає лише висновки суду в частині призначеного обвинуваченому покарання.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність і як наслідок невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують

Відповідно до вимог п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, необхідно суворо додержуватись вимоги ст. 65 КК України, реалізувати принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації при призначенні покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не виконав вказаних положень кримінального закону та роз`яснень постанови, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, і призначив йому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 374 КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і не зняту судимість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі, в тому числі за вчинення умисних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Так, ОСОБА_7 28.10.2011 раніше судимий Ленінським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років та умовно-достроково звільнений 18.09.2015 з невідбутим строком 2 роки 7 місяців 6 днів. Крім цього, ОСОБА_7 25.05.2016 судимий Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці та умовно-достроково звільнений 18.04.2018 з невідбутим строком 7 місяців 12 днів.

Однак, в мотивувальній частині вироку стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції не зазначив вищевказані судимості, при цьому неправильно визначив як останню судимість за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.03.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185, ст. 75 КК України - 1 рік іспитового строку, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України тому, що вирок на час розгляду даної справи законної сили не набрав.

Відповідно до ст. 50 КК України, метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим та іншими особами.

При призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально караних діянь.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, інформацію про те, що останній судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також характеристику з місця проживання, добровільність відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілій, проте неправильно призначив покарання із застосуванням ст.ст. 70, 75 КК України.

Оскаржуваним вироком суд визнав винним ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України та призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.03.2023, більш суворим за цим вироком, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 3 роки.

За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.03.2023 ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Проте, як вбачається з даного вироку та з вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 07.03.2023 ОСОБА_7 в першому та в другому випадку призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, алгоритм призначення судом покарання у даному вироку шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим не може бути застосовано, адже однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають.

Враховуючи викладене та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив, та в період непогашеної судимості знову вдався до вчинення нового умисного тяжкого злочину, характер вчиненого ним кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, призначене судом покарання є недостатнім для досягнення мети кримінального покарання, та свідчить про неможливість його виправлення і перевиховання без призначення покарання, яке б належало відбувати реально.

Окрім того, колегія суддів Кримінального касаційного суду Верховного Суду у справі № 755/6254/17 дійшла висновків щодо неможливості повторного застосування до особи звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 412, ст. 413, ст. 414 КПК України є підставою для скасування вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 19.04.2023 стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку суду.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.03.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України виконувати самостійно.

Вказати у вступній та мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_7 судимий вироком Ленінського районного суду Вінницької області від 28.10.2011, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, а також вироком Ладижинського міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 17 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4