ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000564, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2022 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Буг, Миколаївської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, місце реєстрації відсутнє, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13.02.2003 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

19.12.2003 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185, 69 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, звільненого 19.08.2004 року умовно-достроково на строк 5 місяців 14 днів;

31.10.2006 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі, звільненого 10.06.2014 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання;

01.07.2015 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі;

15.12.2016 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 23.04.2020 року Казанківським районним судом Миколаївської області умовно-достроково звільненого на строк 1 рік 5 місяців 24 дні,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині звільнення від відбування покарання скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема відомості про його судимості.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В заперечення на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений просить вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5(п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3(три) роки.

Відповідно до п.1, 2 ч. 1, п.2, 4 ч. 3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Зміна прокримінального мислення»; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду в частині звільнення від відбування покарання є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд не врахував тяжкість кримінального правопорушення та обставини його вчинення, належним чином не оцінив відомості про особу обвинуваченого й не взяв до уваги досудову доповідь органу пробації, відповідно до якого у обвинуваченого ОСОБА_6 виявлений високий ризик вчинення кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства та окремих громадян.

Зауважує, що кримінальне правопорушення, обвинуваченим вчинено у стані алкогольного сп`яніння, оскільки за вироком суду у момент вчинення крадіжки ОСОБА_6 вживав алкогольні напої на літньому майданчику магазину, де й побачив належне потерпілому майно.

Звертає увагу, що обвинувачений має п`ять судимостей, в тому числі чотири - за вчинення аналогічних корисливих злочинів, до нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокове звільнення, також відбував покарання реально.

Крім того, вважає, що судом належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_6 ніде не працює, суспільно - корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Зазначає, що обставини, що визнані судом пом`якшуючими покарання, а відповідно й вплинули на рішення про звільнення від відбування покарання, не підтверджені матеріалами провадження й не вмотивовані у вироку. На думку прокурора, матеріли справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив корисливе тяжке кримінальне правопорушення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що 12.11.2022 року о 10:28 год., перебуваючи на літньому майданчику магазину «Хуторок», що розташований за адресою: вул. Хліборобів, 18, м. Новий Буг, Миколаївської області, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_8 та інших осіб, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, діючи в умовах воєнного стану, який введено на території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року та Закону «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно викрав рюкзак, що належить ОСОБА_8 , в середині якого знаходилися грошові кошти в сумі 5000 гривень, а саме 4000 гривень купюрами в кількості 20 штук номіналом - 200 гривень та 1000 гривень купюрами в кількості 2 штуки номіналом 500 гривень. Відразу ж після цього ОСОБА_6 з викраденим майном покинув територію літнього майданчику даного магазину, розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку в розмірі 5000 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, є правильною і апелянтом не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через незаконне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який є осудним в розумінні ч. 1 ст. 19 КК України, визнав вину і щиро покаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, добровільно відшкодував заподіяну матеріальну шкоду, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Проте, рішення суду про застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим.

Так, поза увагою суду залишились відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме те, що кримінальне правопорушення, обвинуваченим вчинено у стані алкогольного сп`яніння, оскільки за вироком суду у момент вчинення крадіжки ОСОБА_6 вживав алкогольні напої на літньому майданчику магазину, де й побачив належне потерпілому майно. Те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі у нього чотири судимості за вчинення аналогічних корисливих злочинів. До обвинуваченого вже раніше застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокове звільнення, також ОСОБА_6 відбував покарання реально, проте, обвинувачений належних висновків не зробив, знову став на шлях вчинення злочинів.

Крім того, суд хоча і послався на досудову доповідь органу пробації, однак об`єктивно не взяв її до уваги, а саме те, що у обвинуваченого ОСОБА_6 був виявлений високий ризик вчинення кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства та окремих громадян.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 р. у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання. В даному провадженні таких чинників не виявлено.

Встановлені судом відомості, що характеризують особу обвинуваченого, вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства. А тому, призначене ОСОБА_6 покарання в межах санкцій, визначених ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України йому слід відбути реально.

Отже, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 420, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2022 року, стосовно ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з дня затримання засудженого.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 -х місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді