Справа № 404/7797/23
Номер провадження 1-кс/404/3766/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , підозрюваної ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання, внесене у кримінальному провадженні №000256, про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання стосовно підозрюваної: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кіровограда, Україна, українки, громадянки України, з середньою освітою, проживаючою та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , на час вчинення інкримінованого їй злочину перебувала на посаді спеціаліста ІІ категорії Централізованої бухгалтерії Управління освіти Кропивницької міської ради, раніше не судимої, -

- підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Слідчий Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області старший лейтенант поліції ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді із клопотанням у вказаному кримінальному провадженні про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання стосовно підозрюваної ОСОБА_6 , яке погоджено прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_3 .

На обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що ним здійснюється досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, яке внесене 11.08.2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Під час досудового розслідування ОСОБА_6 09.11.2023 року, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, встановлено наявність ризиків, передбачених у п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а тому слідчий просить застосувати до підозрюваної запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Прокурор подане клопотання підтримала та просила його задовольнити, посилаючись на обставини наведені в клопотанні.

Прокурор на питання суду, в чому полягає корисливий мотив ОСОБА_6 означений по тексту повідомлення про підозру, вказала, що це наразі є предметом розслідування даного кримінального провадження, слідство триває, ці обставини встановлюються, збитки були завдані Державі.

Підозрювана заперечила проти обрання міри запобіжного заходу, з підстав того що підозра необґрунтована. Вказала, що здійснити загальний підрахунок місячних обсягів спожитої закладами освіти КМР електричної енергії не можливо, оскільки показники по частині об`єктам передаються автоматично та перебувають під контролем ПрАТ «Кіровоградобленерго».

Щодо себе вказала, що наразі звільнена з посади спеціаліста ІІ категорії Централізованої бухгалтерії Управління освіти Кропивницької міської ради за власним бажанням, одружена, виховує двох малолітніх дітей, чоловік військовослужбовець.

Захисник проти задоволення клопотання заперечила, посилаючись на письмові пояснення. Вказувала, що недоведені прокурором ризики визначені ст. 177 КПК України, підозра не обґрунтована.

Заслухавши прокурора, підозрювану, її захисника, слідчий суддя приходить до таких висновків.

Кропивницьким РУП ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №000256 від 11.08.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

В судовому засіданні встановлено, що 09.11.2023 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

На обґрунтування підозри до матеріалів клопотання долучено: рапорт прокурора, який став підставою для внесення відомостей до ЄРДР, повідомлення про виявлення кримінального правопорушення УСБУ в Кіровоградській області, договір про постачання електричної енергії споживачу, комерційна пропозиція, заява - приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу, додаткові угоди, акти приймання - передачі електричної енергії, рахунки на оплату, акт приймання - передачі електричної енергії, інформацію ПАТ «Кіровоградобленерго» та ТОВ «Газенергоальянс», акт приймання - передачі послуг з розподілу електричної енергії, протокол допиту свідка ОСОБА_6 , висновок за результатами проведення судової економічної експертизи, положення про Централізовану бухгалтерію управління освіти КМР, посадова інструкція спеціаліста ІІ категорії ОСОБА_6 ; посадова інструкція начальника управління освіти Міської ради міста Кропивницького.

Так, відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Пунктами 3, 5 та 6 ч. 1 ст. 184 КПК України встановлено, що клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, і повинно містити, серед іншого, виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини, а також обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Частиною 1 та 2 ст. 194 КПК України визначено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження, якими є і запобіжні заходи, не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, серед іншого, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Як вбачається з клопотання слідчого та доданих до нього матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, з юридичного формулювання підозри, повідомленої ОСОБА_6 вбачається, що вона підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Так, по тексту повідомлення про підозру зазначено, що невстановлена на досудовому розслідуванні особа ТОВ «Газенергоальянс» (), точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно та в порушення абз.4 п.5.6 Договору про постачання електричної енергії № 01Е-06.10.2021 від 30.11.2021, відповідно до якого: «Рахунок формується відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії, наданих відповідним та зафіксованих Актом про обсяги переданої споживачу електричної енергії, на підставі Акту приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії», з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів Акту №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від 21.12.2021року, Акту №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021року достовірно знаючи, що фактичний обсяг спожитої електричної енергії за грудень 2021 року складає 576 471 кВт*год вніс до нього завідомо неправдиві відомості, а саме обсяг спожитої електричної енергії за грудень 2021 року у кількості 664 714 кВт*год.

На підставі складеного офіційного документу, в який директором ТОВ «Газенергоальянс» () внесені завідомо недостовірні відомості - Акт №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від 21.12.2021року та Акт №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021року, рахунок на оплату №941 від 21.12.2021, рахунок на оплату №978 від 24.12.2021 року, управління освіти Кропивницької міської ради в період з 21.12.2021 року по 24.12.2021 року з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 на рахунок ТОВ «Газенергоальянс» () № НОМЕР_2 здійснено оплату виконаних робіт за грудень 2021 року на загальну суму 4 397 112,40 грн.

На підставі викладеного слідчий зробив висновок, що спеціаліст ІІ категорії централізованої бухгалтерії управління освіти Кропивницької міської ради ОСОБА_6 вчинила зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою одержанні неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.

Відповідно до протоколу допиту в якості свідка ОСОБА_6 особавказала, що здійснити загальний підрахунок місячних обсягів спожитої закладами освіти КМР електричної енергії не можливо, оскільки показники по частині об`єктам передаються автоматично та перебувають під контролем ПрАТ «Кіровоградобленерго».

За ч. 2 ст. 364 КК України передбачено кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб. Корисливі мотиви полягають у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

При кваліфікації діяння за ст. 364 КК України достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів. Можливе і поєднання різних мотивів при вчиненні цього злочину. Відсутність зазначених мотивів виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України і свідчить лише про наявність адміністративного чи дисциплінарного проступку.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

У постанові Верховного Суду від 23.12.2020 року у справі № 299/2144/17 зазначено, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Зі змісту формулювання пред`явленої підозри не вбачається жодного обґрунтування, чому слідчий, під час розслідування даного кримінального провадження, прийшов до висновку, про те, що ОСОБА_6 , під час проведення платежу за сплату електроенергії, діяла всупереч інтересам служби та на користь юридичної особи, у даному випадку ТОВ «Газенергоальянс», ще й з метою одержання неправомірної вигоди. Як пояснила підозрювана, родичів у даному ТОВ не має, тобто осіб в інтересах яких могла би діяти. Тобто з якою метою підозрювана вирішила збагатити ТОВ лишилось досудовим слідством не з`ясованим.

Матеріали клопотання не містять жодних доказів на підтвердження обставин означених в повідомленні про підозру, як то отримання підозрюваною неправомірної вигоди або такого наміру, умислу на проведення платежу по актам в які внесено недостовірні відомості невстановленою досудовим розвідуванням особою ТОВ «Газенергоальянс» або обізнаність підозрюваної, про такі факти.

Так, ні начальник управління освіти КМР, ні бухгалтер Управління не знали і не могли знати про недостовірні відомості внесені до акту приймання - передачі електроенергії, з огляду на автоматизовану передачу показників лічильників постачальнику електроенергії.

ОСОБА_6 , та її адвокат заперечуючи проти позиції досудового слідства надали докази повернення коштів на рахунки Управління сплачені за електроенергію, за спожиті 88 243 кВт на годину з рахунку ТОВ «Газенергоальянс».

На думку слідчого судді, дії ОСОБА_6 на проведення платежу по акту №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від 21.12.2021 року, акту №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021 року, не були спрямовані на використання свого службового становища всупереч інтересам служби з протиправною метою: одержання неправомірної вигоди, зважаючи на недоведеність стороною обвинувачення таких фактів.

Для документування кримінального правопорушення описаного в повідомленні про підозру, слідчий повинен був насамперед опитати працівників та директора ТОВ «Газенергоальянс», встановити особу, яка за твердженням внесла завідомо неправдиві відомості до розрахункових документів, встановити осіб, на користь яких могла би діяти бухгалтер Управління та обставини за яких могла бути отримана неправомірна вигода підозрюваною, проаналізувати показання іншої підозрюваної на рахунок автоматизованої передачі показників лічильників електропостачаючій компанії, чого зроблено не було. Слідчий обмежившись отриманням результатів судової економічної експертизи, зробив висновок про наявність обґрунтованої підозри у діях ОСОБА_6 . В той час, як висновок експерта лише констатує факт перерахування грошових коштів в рахунок сплати за спожиту електроенергію, та не є доказом зловживання службовим становищем підозрюваною, за встановлених під час розгляду клопотання обставин.

Сторона обвинувачення, зробила передчасний висновок про вчинення ОСОБА_6 саме кримінального правопорушення, а не адміністративного чи дисциплінарного проступку.

З аналізу наданих, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказів встановлено відсутність у діянні ОСОБА_6 сукупності усіх трьох ознак зловживання службовим становищем, а саме: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

На даному етапі досудового розслідування, слідчий суддя не має права надавати оцінку доказам, проте об`єктивний спостерігач заслухавши доводи, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, не зміг би з впевненістю вказати на ОСОБА_6 , як на особу, яка вчинила інкримінований їй злочин та встановити наявність події самого злочину.

З аналізу наданих адвокатом підозрюваної документів вбачається, що у жовтні 2021 року Управлінням освіти КМР не було оплачено за спожиту електричну освіти в обсязі 88 243 кВт на годину, а сплачено разом з іншим боргом за спожиту електроенергію у грудні 2021 року, тобто було здійснено два платежі за жовтень та грудень 2021 року. Досудове слідство стверджує, що відповідачем було сплачено у грудні 2021 року за спожиту електричну електроенергію у кількості 664 714 кВт на год. замість фактично спожитих у грудні 576 471 кВт на годину. Якщо здійснити математичний підрахунок (664 714 - 576 471 = 88 243), то буде отримана кількість спожитої електроенергії не доплаченої за жовтень 2021 року. Тобто, твердження підозрюваної, що у грудні 2021 були сплачені борги за минулий період, крім оплати за спожиту електроенергію у грудні, наразі підтверджуються.

З аналізу листування ТОВ «Газенергоальянс» та УО КМР вбачається, що кошти за спожиті НОМЕР_3 на годину були повернуті за вимогою, знову на рахунок Управління, при цьому в своєму листі - ТОВ «Газенергоальянс», зазначає, що ці кошти належать їм, є борговими, та у випадку відмови від оплати цього обсягу електричної енергії будуть стягувати кошти через господарський суд.

Зазначені обставини на даний час позбавляють слідчого суддю можливості дійти до висновку про обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, наявність якої є обов`язковою підставою для застосування до особи запобіжного заходу у кримінальному провадженні. Намагання отримати неправомірну вигоду підозрюваною безпосередньо, в інтересах третіх осіб, будь-яких інших осіб за рахунок цих коштів не доведено під час розгляду клопотання, а наявність такої вигоди є безумовною підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Згідно до практики Європейського суду з прав людини, обов`язковість врахування практики якого встановлена частиною 5 статті 9 КПК України, який визнав, що абстрактна можливість перешкоджання кримінальному провадженню є недостатньою для обґрунтування обрання запобіжного заходу. Таким чином, при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд у кожному випадку повинен принципово та критично ставитися до доводів прокурора, якими він обґрунтовує необхідність застосування саме цього запобіжного заходу, об`єктивно оцінюючи їх переконливість.

Крім того, ініціюючи питання про застосування до ОСОБА_6 такого виду запобіжного заходу як особисте зобов`язання, слідчий не врахував дані про особу підозрюваної, зокрема її вік, міцність соціальних та сімейних зв`язків, репутацію та майновий стан, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, а також відсутність судимостей.

Щодо ризиків визначених ст. 177 КПК України, на які вказав прокурор, слідчий суддя зазначає, що підозра не обґрунтована, тобто доводи досудового слідства, що особа вчинила інкримінуємий їй злочин не доведені, як наслідок жоден з ризиків, визначених ст. 177 КПК України не має свого підґрунтя. Слідчий суддя погоджується з позицією сторони захисту, що наразі ОСОБА_6 звільнена, відтак змінити, спотворити документи за 2021 рік підозрювана не має можливості, тим паче вони перебувають або у відкритому доступі, або у Казначействі по закінченню звітного періоду, також не має можливості впливати на свідків, оскільки з наданих матеріалів єдина особа яка була допита в якості свідка це і є ОСОБА_6 , що в сукупності з вищевказаними обставинами не дає слідчому судді достатніх підстав для застосування до підозрюваної ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

За вказаних обставин, клопотання слідчого Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_7 погоджене прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №000256 про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, стосовно підозрюваної ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за необґрунтованості підозри, задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 131-132, 176-178, 182, 184, 186, 193-194, 309-310, 376, 392-393, 395, 532 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні клопотання слідчого Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_7 погоджене прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №000256 про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, стосовно підозрюваної ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за необґрунтованості підозри - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1