Дата документу 25.09.2023 Справа № 333/882/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/882/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1104/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула 25 вересня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10 березня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Мар`янське Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянин України, має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого як внутрішньо переміщена особа за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан.

Відповідно до Указу Президента України №757/2022 07.11.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», у зв`язку з триваючою широкомасштабною агресією Російської Федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановив на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами) від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 №2119-ІХ продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності, судимості за які у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, на шлях виправлення та перевиховання не став, повторно скоїв ряд корисливих злочинів на території м. Запоріжжя, а саме ОСОБА_8 маючи намір на вчинення шахрайських дій, спрямованих на незаконне заволодіння грошових коштів громадян України розробив схему, шляхом розміщення фіктивного оголошення на інтернет-сайті «OLX» про продаж деревини для опалення, вказавши завідомо неправдиві відомості щодо наявності у нього такого товару.

Так, 28.08.2022 року близько 15.00 потерпілий ОСОБА_9 будучи введеним в оману оголошенням на інтернет сайті «OLX» зателефонував на номер в оголошенні, де ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом обману, достовірно знаючи про те, що даних дров у нього немає, та ніколи не було, повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості щодо їх наявності, наміру доставити не мав на що останній погодився та перерахувала попередню оплату за товар на картку НОМЕР_1 емітовану АТ «Ощадбанк», що належить ОСОБА_8 кошти в сумі 700 гривень, якими ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинивши ОСОБА_10 , матеріальні збитки на суму 700 гривень.

Крім того, 22.08.2022 року близько 13.00 потерпіла ОСОБА_11 будучи введеною в оману оголошенням на інтернет сайті «OLX» зателефонувала на номер в оголошенні, де ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом обману, достовірно знаючи про те, що даних дров у нього немає, та ніколи не було, повідомив ОСОБА_11 , неправдиві відомості щодо їх наявності, наміру доставити не мав на що остання погодилася та перерахувала попередню оплату за товар на картку НОМЕР_1 емітовану АТ «Ощадбанк», що належить ОСОБА_8 кошти в сумі 1550 гривень, якими ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинивши ОСОБА_11 , матеріальні збитки на суму 1550 гривень.

Крім того, 25.08.2022 року близько 08.00 ОСОБА_12 будучи введеною в оману оголошенням на інтернет сайті «OLX» зателефонувала на номер в оголошенні, де ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом обману, достовірно знаючи про те, що даних дров у нього немає, та ніколи не було, повідомив ОСОБА_12 , неправдиві відомості щодо їх наявності, наміру доставити не мав на що остання погодилася та перерахувала попередню оплату за товар на картку НОМЕР_1 емітовану АТ «Ощадбанк», що належить ОСОБА_8 кошти в сумі 450 гривень, якими ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинивши ОСОБА_12 , матеріальні збитки на суму 450 гривень.

Крім того, 30.08.2022 року близько 13.00 потерпілий ОСОБА_13 будучи введеним в оману оголошенням на інтернет сайті «OLX» зателефонував на номер в оголошенні, де ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом обману, достовірно знаючи про те, що даних дров у нього немає, та ніколи не було, повідомив ОСОБА_13 неправдиві відомості щодо їх наявності на що останній погодився та перерахував попередню оплату за товар на картку НОМЕР_1 емітовану АТ «Ощадбанк», що належить ОСОБА_8 кошти в сумі 1880 гривень, якими ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 , матеріальні збитки на суму 1880 гривень.

Крім того, 30.08.2022 року близько 15.00 потерпілий ОСОБА_14 будучи введеним в оману оголошенням на інтернет сайті «OLX» зателефонував на номер в оголошенні, де ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом обману, достовірно знаючи про те, що даних дров у нього немає, та ніколи не було, повідомив ОСОБА_14 неправдиві відомості щодо необхідності оплатити автомобільні послуги по доставці дров на що останній погодився та перерахував попередню оплату за послуги перевезення на картку НОМЕР_1 емітовану АТ «Ощадбанк», що належить ОСОБА_8 кошти в сумі 500 гривень, якими ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 , матеріальні збитки на суму 500 гривень.

Крім того, 01.09.2022 року близько 11.00 потерпілий ОСОБА_15 будучи введеним в оману оголошенням на інтернет сайті «OLX» зателефонував на номер в оголошенні, де ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом обману, достовірно знаючи про те, що даних дров у нього немає, та ніколи не було, повідомив ОСОБА_15 неправдиві відомості щодо їх наявності на що останній погодилася та перерахував попередню оплату за товар на картку НОМЕР_1 емітовану АТ «Ощадбанк», що належить ОСОБА_8 кошти в сумі 900 гривень, якими ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_15 , матеріальні збитки на суму 900 гривень.

Крім того, 20.09.2022 року близько 12.00 потерпіла ОСОБА_16 будучи введеною в оману оголошенням на інтернет сайті «OLX» зателефонував на номер в оголошенні, де ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом обману, достовірно знаючи про те, що даних дров у нього немає, та ніколи не було, повідомив ОСОБА_16 неправдиві відомості щодо їх наявності на що остання погодилася та перерахував попередню оплату за товар на картку НОМЕР_1 емітовану АТ «Ощадбанк», що належить ОСОБА_8 кошти в сумі 500 гривень, якими ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на суму 500 гривень.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 червня 2023 року:

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі судового засідання. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 постановлено залишити до набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу його затримання - з 11.40 години 14 червня 2023 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання.

В обґрунтування доводів зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, оскільки безпідставно в якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , зазначено вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, передбачене п.11 ст.67 КК України. В той же час, ані в обвинувальному акті, ані у вироку суду не зазначено в чому саме полягало використання ОСОБА_8 умов воєнного стану, не зазначено які саме умови воєнного стану, окрім самої констатації факту введення такого стану на території України, були використані ОСОБА_8 задля вчинення інкримінованого йому злочину. В ході допиту ОСОБА_8 судом також не було отримано будь-яких даних, які б свідчили про використання ним умов воєнного стану.

Крім того, призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим, воно є дуже близьким до верхньої межі найсуворішого альтернативного виду покарань, які містяться у санкції ч.2 ст.190 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк два роки.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор висловив заперечення доводам та вимогам поданої апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений, будучи належним чином сповіщений про апеляційний розгляд, клопотань про особисту участь не заявляв, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути провадження за відсутності обвинуваченого, що не суперечить положенням ч.4 ст.405 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Стосовно вимог апеляційної скарги захисника щодо призначення обвинуваченому надто суворого покарання, колегія суддів виходить з положень ст.ст.50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст.65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення за ч.2 ст. 190 КК України, згідно ст.12 КК України, класифіковані як нетяжкий злочин.

У якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , місцевий суд врахував визнання останнім своєї провини.

Обставиною, що обтяжує покарання, місцевий суд визнав вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Стосовно доводів захисника про виключення із числа обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, судова колегія висловлює незгоду.

Так, відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Колегія суддів зауважує, що розгляд даного кримінального провадження відбувався за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України за обставин визнання ОСОБА_8 провини в інкримінованому злочині, пояснення обставин скоєного.

Ця обтяжуюча покаранняобставина була зазначена і органом досудового розслідування в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 . До цього ж висновку прийшов і суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження у скороченому порядку.

Апеляційний суд звертає увагу, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 67/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на території України з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан терміном на 30 днів, а також запроваджено заходи правового режиму воєнного стану.

В п.11 ч.1 ст.67 КК України закріплено, що вчинення злочину з використанням умов воєнного стану - є обставиною, яка обтяжує покарання.

Це означає, що винна особа з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використовує найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, люди залишили свої домівки, поїхали із заощадженнями і цінностями в інші області держави чи взагалі в інші держави, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки злочинів, які вчиняються в умовах воєнного або надзвичайного стану. Тому законодавець враховує фактор «воєнного стану», адже він безпосередньо відображається на діяльності як правоохоронної системи, так і на житті пересічних громадян.

Якщо кримінальне правопорушення вчинене в умовах воєнного стану і цей стан введений на всій території держави, то вочевидь особі треба встановлювати таку обставину, що обтяжує покарання, якщо ця обставина не передбачена в статті Особливої частини кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Адже законодавець врахував вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку.

Саме тому органом досудового розслідування в обвинувальному акті була зазначена ця обтяжуюча покарання обставина, яка в подальшому була визнана районним судом з урахуванням фактичних обставин даного провадження щодо шахрайських дій з боку ОСОБА_8 шляхом розміщення фіктивного оголошення про продаж громадянам деревини для опалення, що вочевидь в умовах загальновідомого факту воєнного стану, пошкоджень інфраструктури через обстріли, є нагальною потребою для суспільства, чим і скористався обвинувачений.

Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За наведених обставин є безпідставними доводи захисника про необхідність виключення із вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину у вигляді вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Також суд першої інстанції взяв до уваги і відомості стосовно особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, зокрема за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, вчинив злочин через короткий проміжок часу після звільнення з місць відбування покарання за попереднім вироком, ОСОБА_8 звільнився 18.03.2022 року та вже 22.08.2022 року вчинив перший епізод злочинної діяльності.

Не були місцевим судом залишені без уваги і відомості щодо кількості епізодів злочинної діяльності, і інші дані стосовно особи обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не зайнятий, матеріальні збитки потерпілим не відшкодував, на обліку у спеціалізованих медичних закладах не перебуває.

Вагомих обставин, які б висвітлювали особу обвинуваченого у позитивному вигляді не вбачається, навпаки відомості стосовно неодноразових притягнень до кримінальної відповідальності поряд із обставинами даної справи, кількістю епізодів злочинної діяльності засвідчує схильність до протиправної поведінки, а вчинення кримінальних правопорушень є для обвинуваченого джерелом доходу при відсутності постійного і законного джерела заробітку.

Отже, зазначені обставини не вказують на невідповідну суворість призначеного покарання, а з урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства та не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, що вказує на безпідставність доводів захисника.

При цьому слід зазначити, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі не в максимальному його розмірі, визначеному санкцією статті, з урахуванням наявності пом`якшуючої обставини. Усталена протиправна поведінка обвинуваченого і навіть відбуття реального покарання не спонукало ОСОБА_8 до критичної оцінки своїх протиправних дій.

З огляду на зміст оскаржуваного вироку, слід констатувати, що всі наведені апелянтом обставини на користь висунутої вимоги районним судом при призначенні покарання ОСОБА_8 взяті до уваги.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_8 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4