Справа № 353/537/23
Провадження № 11-кп/4808/487/23
Категорія ст. 336 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано - Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тлумацького районного суду від 21 липня 2023 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 336 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції, яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, занадто суворим, тому його слід змінити.

Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані всі обставини справи, а саме те, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на його утриманні двоє неповнолітніх дітей та бабуся, яка потребує постійного догляду, по місцю проживання характеризується позитивно.

Просить вирок Тлумацького районного суду від 21.07.2023 року змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання у виді одного року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Строк відбуття ОСОБА_8 визначеного покарання вказано рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання цим вироком законної сили.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вказане кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

Статтею 65 Конституції України передбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Статтею 17 Закону України «Про оборону України» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Частиною 6 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Абзацом 1 ч. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані прибувати за викликом районного ( ІНФОРМАЦІЯ_2 або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів.

Так, 24.02.2022 року Указом Президента України № 69/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч. 2 ст. 102, п. 1, 17, 20, ч.1 ст.106 Конституції України, оголошено проведення мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

14 березня 2023 року, ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 1 та ст. 27 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 , з метою проходження військово-лікарської комісії.

Цього ж дня, ОСОБА_8 , доведено вимоги законодавства України з питань оборони з офіційним застереженням про відповідальність за ухилення від військової служби та під розписку вручено акт доведення вимог законодавства України з питань оборони (офіційне попередження).

14 березня 2023 року, військовозобов`язаний ОСОБА_8 за результатом проведеного медичного огляду військово-лікарською комісією визнаний здоровим та на підставі графи ІІ Розкладу хвороб Положення «Про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України», затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402, визнаний придатним до військової служби.

Встановивши відсутність обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які б надавали ОСОБА_8 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, 14.03.2023 року інспектором ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_10 вручено ОСОБА_8 бойову повістку про необхідність прибуття 16.03.2023 року о 10 год 00 хв до ІНФОРМАЦІЯ_3 та подальшого відправлення до Збройних сил України для проходження військової служби, а також роз`яснено наслідки неприбуття.

Отримавши бойову повістку, будучи письмово попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову по мобілізації та знаючи про рішення воєнно-лікарської комісії, яким його визнано придатним для військової служби, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, без поважних причин не прибув 16.03.2023 року о 10 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 , і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити та призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі;

- прокурор не заперечив з приводу поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає за можливе застосувати щодо нього вимоги ст. 75 КК України та призначити йому покарання у виді іспитового строку 1 рік.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід змінити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченим було подано письмову заяву від 19.06.2023 року, із змісту якої вбачається, що обвинувачений правильно зрозумів зміст обставин кримінального провадження, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому розслідуванні, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ст.349 ч.3 КПК України, а тому вирок суду у цій частині не переглядатиметься судом апеляційної інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у кримінальному провадженні доказами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із вироку ( а.п. 57-59), призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Окрім цього, судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Також судом враховано при призначені покарання дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він згідно ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, є особою молодого віку, на утримані має двоє малолітніх дітей.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що перелічені вище пом`якшуючі обставини дають можливість призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України.

Проте, проаналізувавши дані доводи наведені в апеляційні скарзі та заслухавши учасників процесу, а саме обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв у розкриті злочину, по місцю проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей та бабусю, яка потребує постійного догляду, окрім цього обвинувачений зазначив, що його брат служить в ЗСУ, він є єдиним годувальником в сім`ї, тому просить призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що сторона обвинувачення під час апеляційного розгляду не заперечила з приводу застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , більш м`якого покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Так, згідно діючого законодавства, покарання має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення.

В ст. 50 ч.3 КК України зазначено, що покарання не має на меті завдати засудженій особі фізичних страждань або принизити її людську гідність.

Згідно з приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з дотриманням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Отже, за змістом ст.ст. 50, 65 КК, особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Враховуючи всі обставини, які були встановлені безпосередньо під час апеляційного розгляду, колегія суддів поза всяким розумним сумнівом дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції реальне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не відповідає як принципу співрозмірності конкретного злочинного діяння з обраним покаранням, так й не узгоджується з принципами гуманізму і справедливості, виходячи з фактичних обставин вчиненого ним злочину.

Діючим законодавством передбачено можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) «Особливої частини» КК України, з урахуванням правил, визначених в ст. 69 КК України.

Разом з тим, суд має право вийти за мінімальні межі санкції лише в окремих випадках, установлених законом, коли в цьому виникає потреба і правова доцільність.

Крім цього, при сукупності вищенаведених обставин, на думку колегії суддів є переконливими доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо можливості звільнення його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення, його тяжкість, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, а також те, що на утриманні обвинуваченого перебуває двоє малолітніх дітей та бабуся, яка потребує постійного догляду, думка прокурора, який не заперечив щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з випробуванням.

При визначені обов`язків, які необхідно покласти на обвинуваченого та тривалості іспитового строку, колегія суддів враховує характер і тяжкість вчиненого злочину, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особи обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Суд апеляційної інстанції вважає, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачений ОСОБА_8 довів своє виправлення без реального відбування покарання, підлягає визначенню тривалістю один рік.

На переконання колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин в кримінальному провадженні у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що у разі призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням, таке відповідатиме цілям та загальним засадам призначення покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Тлумацького районного суду Івано - Франківської області від 21 липня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 336 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Згідно з ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5