Справа № 149/1319/23
Провадження №11-кп/801/1110/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі: прокурора ОСОБА_6

та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, офіційно не працює, з середньою спеціальною освітою, не є депутатом, раніше судимий вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.06.2021 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч.4 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.06.2021 року та визначено остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання на виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 755,12 грн.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим за злочин проти власності, а саме: 30.06.2021 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування визначеного покарання із іспитовим строком 2 роки, достовірно знаючи, що на території держави Україна відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжено, востаннє Указом Президента України №8420/2023 від 07.02.2023 з 05 години 30 хвилин 19.02.2023 строком на 90 діб, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочин проти власності в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 07.03.2023 о 12.45 год. прибув до Хмільницького міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, що знаходиться по вулиці Столярчука, 17 у м. Хмільник Вінницької області та, піднімаючись на третій поверх вказаного приміщення, помітив на столі біля входу в туалет мобільний телефон марки «NOKIA 301 Dual Sim» IMEI 1: НОМЕР_1 ; IMEI 2: НОМЕР_2 у корпусі білого кольору, що належить ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. В подальшому ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, підійшовши до столу, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, таємно, шляхом вільного доступу, діючи з корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «NOKIA 301 Dual Sim» IMEI 1: НОМЕР_1 ; IMEI 2: НОМЕР_2 , у корпусі білого кольору, що належить ОСОБА_9 , вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №CE-19/102-23/4894-ТВ від 16.03.2023 становить 400 (чотириста) гривень.

Своїми умисними діями, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400,00 (чотириста) гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись з кваліфікацією злочину дій ОСОБА_7 , просить змінити вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та за сукупністю вироків призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, на його думку, вчинення майнового злочину в умовах воєнного стану може мати місце у районах вогневого ураження, тимчасової окупації або проходу військ, а також і поза межами цих районів, якщо викрадено чуже майно, вчинене щодо осіб, які переміщуються у більш безпечні регіони України чи щодо майна осіб, які тимчасового залишили житло без контролю для укриття в безпечному місці. Крім того, вважає, що вимоги КК України не містять прямої заборони повторного застосування ст. 75 КК України до особи, яка вчинила новий злочин під час іспитового строку. Просить при призначенні покарання прийняти до уваги щире каяття ОСОБА_7 та сприяння розкриттю злочину, незначний розмір заподіяної шкоди та її відшкодування, думку потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання, наявність у обвинуваченого двох неповнолітніх дітей та позитивну характеристику за місцем проживання.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорюються і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Доводи захисника ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, з посиланням на те, що злочин був вчинений останнім на території, на якій не відбуваються бойові дії, а тому не може вважатися злочином, вчиненим в умовах воєнного стану, є безпідставними.

Так, кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом, за відсутності фактів. що виключають злочинність діяння.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України « Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015, воєнний стан - це особливий порядок, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який продовжується на підставі Указів Президента України.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.08.2022, Кримінальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р. № 25-26, ст. 131) частину четверту статті 185 після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану», вказаний закон опубліковано 06.03.2022 в газеті Верховної Ради України «Голос України» № 47, та який набрав чинності 07.03.2022.

Відповідно, крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану є особливо кваліфікованим складом злочину і одразу кваліфікується за ч.4 ст. 185 КК України, оскільки зазначена ознака визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від локалізації, тобто від того чи відбуваються бойові дії на тій чи іншій території України і всупереч доводам апеляційної скарги сторони захисту, не передбачає такого тлумачення як вчинення крадіжки саме на не окупованій території, де не проходять бойові дії, без використання умов воєнного чи надзвичайного стану.

Оскільки, ОСОБА_7 вчинив крадіжку у період, коли в Україні діяв воєнний стан, то суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України за ознакою вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України.

Така позиція суду узгоджується з висновками про застосування норми права, викладеними в ухвалі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 січня 2023 року у справі № 404/3367/22 (провадження № 51-207 ск 23) та ухвалі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 червня 2023 року у справі № 199/5420/22 (провадження № 51-2221 ск 23).

Доводи захисника про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком є неприйнятними.

Суд відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який офіційно не працевлаштований, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно досудової доповіді органу пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення високий та середній ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, за відсутністю обставин, які його обтяжують та правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах, встановлених відповідною санкцією закону України про кримінальну відповідальність.

Також суд вірно застосував положення 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин під час іспитового строку.

Вказані обставини унеможливлюють застосування положень ст. 75 КК України, оскільки за попереднім вироком обвинувачений був звільнений від відбування покарання з випробуванням за умови, якщо протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Порушення умов звільнення від відбування покарання з випробуванням переконливо свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України в п.26 постанови №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи вищезазначене, всупереч доводів апелянта, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалено законне та обґрунтоване рішення, підстав для його змін не встановлено, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4