ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/8266/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/442/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянин України, українець, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 8 червня 2017 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнений 15 листопада 2018 року по відбуттю строку покарання;

2) 27 травня 2020 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

3) 11 березня 2021 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 22 вересня 2022 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 21 день,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 березня 2021 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років 11 місяців 21 дня позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 29 червня 2023 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

29 червня 2023 року о 02.08 годині ОСОБА_7 у період дії воєнного стану, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевої фомки та викрутки, які приніс із собою, шляхом пошкодження даху кіоску, а саме його пролому, таємно проник до приміщення кіоску розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки намагався таємно викрасти цигарки, які належать ОСОБА_10 , на суму 26294 грн. 97 коп., які він поклав в три поліетиленові пакети, а також грошові кошти в суму 845 гривень, який поклав до карману штанів, проте довести свій умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час спроби покинути приміщення кіоску, він був застигнутий працівниками ЗФ ТОВ «Венбест», що зашкодило йому довести свій злочинний умисел до кінця.

Розуміючи, що його злочинні дії викриті, ОСОБА_7 поклав в приміщенні кіоску три поліетиленові пакети, в яких знаходились викрадені ним цигарки, які належать ОСОБА_10 , виліз через отвір в даху кіоску, де був затриманий працівниками ЗФ ТОВ «Венбест», чим міг своїми діями заподіяти останньому матеріальну шкоду на загальну суму 27139 грн. 97 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він визнав свою провину у повному обсязі, щиросердно розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, з невідбутого за попереднім вироком суду покарання у виді 11 місяців 21 дня позбавлення волі, він 10 місяців пробув на волі, отримав повістку на проходження служби в ЗСУ, пройшов медкомісію та чекав, коли його заберуть на службу.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, або зменшити йому розмір покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, застосував принцип часткового складання покарань на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, але фактично призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного складання покарань.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 березня 2021 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років 11 місяців позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання; визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, має не зняті та не погашені судимості.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 3 рази судимий за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, раніше звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення тяжких корисливих кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, з 2022 року неодноразово оглядався лікарем-наркологом, востаннє 17 листопада 2022 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю. Вживання зі шкідливими наслідками».

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт звільнення від відбування покарання умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у виді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу,

Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою під час умовно-дострокового звільнення нового кримінального правопорушення, суди мають призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, і у таких випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення у період умовно-дострокового звільнення за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 березня 2021 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки судом у повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок того, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, суд прийшов до висновку про можливість застосування принципу часткового складання покарань на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, але фактично призначив йому остаточне покарання шляхом повного складання покарань.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 1-3 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, після чого, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 березня 2021 року та призначив остаточне покарання у вигляді 5 років 11 місяців 21 дня позбавлення волі, чим фактично безпідставно застосував принцип повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, порушивши вищевказані вимоги законодавства, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що призначення ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частину покарання, остаточного покарання у виді 5 років 11 місяців буде відповідати тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідатиме критерію справедливого покарання, вимогам ст. 65 КК України та його меті.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, шляхом визначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 березня 2021 року, остаточного покарання у виді 5 років 11 місяців позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 березня 2021 року та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у вигляді 5 (п`яти) років 11 (одинадцяти) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 336/8266/23