Житомирський апеляційний суд
Справа №286/3073/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.361, ч.1 ст.200, ч.2 ст.200, ч.4 ст.185КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у письмовому провадженні в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №286/3073/22 за апеляційною скаргою прокурора Овруцького відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 28.07.2023 відносно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.1 ст.200, ч.2 ст.200, ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.1 ст.200, ч.2 ст.200, ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.361 КК України звільнено від покарання без визначення його виду та розміру із застосуванням ч.ч.1,2 ст.105 КК України, застосовано примусовий захід виховного характеру у вигляді застереження;

- за ч.1 ст.200 КК України із застосуванням ч.3 ст.99 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин;

- за ч.2 ст.200 КК України із застосуванням ч.3 ст.99 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин;

- за ч.4 ст.185 КК України і застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 10.11.2022, визначено ОСОБА_6 для відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Початок строку відбуття покарання обраховано з дати фактичного затримання ОСОБА_6 - 29.12.2022 .

Судові витрати в сумі 755,12 грн. стягнуто з матері обвинуваченого ОСОБА_7 .

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, будучи засудженим 10.01.2022 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ст.69, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік, ухвалою Житомирського апеляційного суду від 20.06.2022 вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 10.01.2022 року в частині засудження його за ч.2 ст.190 КК України скасовано, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрито та виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.185 КК України - вчинення злочину повторно, в решті вирок залишений без змін, а також будучи притягнутим до кримінальної відповідальності 20.06.2022 року слідчим відділенням відділу поліції № 1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та на той момент будучи не засудженим за вказані кримінальні правопорушення, на шлях виправлення не встав та вчинив нові і повторні кримінальні правопорушення при наступних обставинах.

Так, 11.10.2022 року, близько 15 години, неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку за місцем проживання ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_2 , для виконання прохання з приводу купівлі продуктів харчування у магазині, отримав в тимчасове користування від останнього, належну йому ( ОСОБА_8 ) банківську карту «Золота для виплат» Акціонерного товариства (АТ) Комерційного банку (КБ) «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . При цьому, ОСОБА_8 пароль від вказаної банківської карти, ні ОСОБА_6 , ні іншим особам не повідомляв та дозволу на зняття готівки не надавав. У свою чергу ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_8 його банківську карту, вирішив таємно викрасти з неї грошові кошти та розпорядитись ними на власний розсуд.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), 11.10.2022 року, близько 15 години, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку за місцем проживання ОСОБА_8 , отримав від останнього під приводом здійснення телефонного дзвінка належний йому мобільний телефон, у якому (мобільному телефоні) знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «Водафон Україна» з абонентським номером НОМЕР_2 , який (вказаний абонентський номер) на той момент був прив`язаний до банківського рахунку клієнта банку АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_8 .

Так, маючи у своєму розпорядженні належні ОСОБА_8 банківську карту «Золота для виплат» АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та мобільний телефон з сім-картою мобільного оператора «Водафон Україна» НОМЕР_2 , у вищезазначений період часу, з метою подальшого особистого збагачення та отримання вигоди у протизаконний спосіб, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на несанкціоноване втручання в роботу інформаційно-комунікаційних систем, щоб у подальшому мати безперешкодний доступ до грошових коштів, наявних на вказаній банківській карті.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, у вищевказаний період часу (11.10.2022 року, близько 15 години), перебуваючи на території подвір`я за місцем проживання ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_2 , використовуючи попередньо наданий ОСОБА_8 його мобільний телефон з сім-картою мобільного оператора «Водафон Україна», абонентським номером НОМЕР_2 , який (вказаний абонентський номер) на той момент був прив`язаний до банківського рахунку клієнта банку АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_8 , здійснив телефонний дзвінок за номером НОМЕР_3 на «Гарячу лінію ПриватБанку», що є інформаційно-комунікаційною системою.

В подальшому, видаючи себе за клієнта банку ОСОБА_8 і діючи від імені останнього, ОСОБА_6 маючи доступ та користуючись послугами вищезазначеної інформаційно-комунікаційної системи, почав процедуру по заміні пін-коду (паролю) банківської картки «Золота для виплат» АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . Так, обравши функцію «змінити пін-код» ОСОБА_6 ввів на відповідний запит системи останні чотири цифри карти «Золота для виплат» НОМЕР_4 , після чого процедура заміни паролю була виконана і на мобільний телефон ОСОБА_8 , з сім-картою мобільного оператора «Водафон Україна», абонентським номером НОМЕР_2 , які (мобільний телефон з сім-картою) на той момент перебували у розпорядженні ОСОБА_6 , надійшло СМС-повідомлення від «ПриватБанку» з новим пін-кодом (паролем) у вигляді чотиризначного символу - *9800*.

Таким чином, своїми незаконними діями, вираженими в несанкціонованому втручанні у роботу інформаційно-комунікаційної системи, ОСОБА_6 замінив пін-код (пароль) банківської карти клієнта банку АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_8 , та отримав можливість розпоряджатися коштами та функціями вказаного електронного платіжного засобу (банківської карти), тобто використовувати її на власний розсуд.

В подальшому, 11.10.2022 року, о 15 годині 49 хвилин, неповнолітній ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), будучи в стані алкогольного сп`яніння, під час дії по всій території України особливого правового режиму - воєнного стану, що введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року та який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022 року зі наступними змінами, повторно, маючи у своєму розпорядженні належну ОСОБА_8 банківську карту «Золота для виплат» АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , та знаючи пін-код (пароль) до неї, прийшов до банкомату АТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: смт.Першотравневе, по вул.Чапаєва (нов. Базарна), 3, Гладковицької ОТГ Коростенського району Житомирської області. Після цього, ОСОБА_6 помістив банківську карту ОСОБА_8 № НОМЕР_1 до банкомату, ввів пін-код (пароль) до неї та здійснив ряд комбінацій щодо видачі готівки, тим самим вчинив підробку документа на переказ, а саме електронного документа - заявки на видачу грошових коштів від імені ОСОБА_8 , та зняв за одну операцію належні ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 8000 грн., тим самим використавши електронний документ - заявку на видачу грошових коштів від імені ОСОБА_8 , таємно викрав вказані грошові кошти, та у подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_8 грошові кошти, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 8000 грн.

В подальшому, 11.10.2022 року, близько 16 години, у неповнолітнього ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської карти «Золота для виплат» АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_8 , яка тимчасово перебувала у його користуванні.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), о 16 годині 05 хвилин, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, під час дії по всій території України особливого правового режиму - воєнного стану, що введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року та який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022 року з наступними змінами, повторно, маючи у своєму розпорядженні належну ОСОБА_8 банківську карту «Золота для виплат» АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , та знаючи пін-код (пароль) до неї, прийшов до банкомату АТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: смт.Першотравневе, по вул.Чапаєва (нова назва вул.Базарна), 3, Гладковицької ОТГ Коростенського району Житомирської області. Після цього, ОСОБА_6 помістив банківську карту ОСОБА_8 № НОМЕР_1 до банкомату, та діючи повторно, ввів пін-код (пароль) до неї, та здійснив ряд комбінацій щодо видачі готівки, тим самим вчинив підробку документа на переказ, а саме електронного документа - заявки на видачу грошових коштів від імені ОСОБА_8 , та зняв за одну операцію належні ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1000 грн., таким чином використавши електронний документ - заявку на видачу грошових коштів від імені ОСОБА_8 таємно викрав вказані грошові кошти, та у подальшому розпорядився ними (грошовими коштами) на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_8 грошові кошти, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 1000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції шляхом включення до його мотивувальної частини в частині наявних обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, пом`якшуючу обставину - щире каяття. При цьому, зазначає, що судом належним чином не обґрунтовано підстави застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за ч. 4 ст. 185 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України. При цьому, судом у вироку зазначено, що враховано пом`якшуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, будь-яких інших пом`якшуючих покарання обставин судом не враховано. Поряд із цим, в ході судового розгляду кримінального провадження, під час допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , останній свою вину визнав повність, розкаявся у вчиненому та просив суд його суворо не карати. За таких обставин, судом безпідставно не враховано у вироку таку пом`якшуючу покарання обставину, як щире каяття.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

До апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_8 надійшли заяви (з відповідними процесуальними позиціями) про розгляд апеляційної скарги без їх участі. Інші учасники провадженні, будучи належно повідомленими, в призначене судове засідання апеляційного суду не з`явились, за відсутності з їх боку жодних клопотань чи заяв про відкладення судового розгляду. Обов`язкової участі в розгляді цього провадження відповідних його учасників апеляційним судом не встановлено.

З урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути провадження у письмовому провадженні.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій, в апеляційних скаргах та ніким з можливих учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , зазначених вимог кримінального закону дотримався.

Рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.361, ч.1 ст.200, ч.2 ст.200, ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.105, ст.99, ст.69 КК України, та в подальшому, за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, у виді 3-х років позбавлення волі, ухвалено з належним врахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин цього провадження.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції належно врахував наслідки вчиненого та ступінь тяжкості правопорушень, як і взяв до уваги і позицію потерпілого щодо призначення покарання.

Разом з цим, викладені прокурором доводи про безпідставне не врахування судом у мотивувальній частині оскаржуваного вироку вказівки про обставину, що у відповідності до норм ст.66 КК України, пом`якшує призначене покарання - щире каяття, є обґрунтованими.

Так, у відповідності до матеріалів провадження, та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції щиро каявся у вчиненому та просив суд його суворо не карати. На думку апеляційного суду, обвинувачений фактично довів факт своєї негативної оцінки ним вчиненого, так і відповідний осуд, що за своєю формою дійсно доводить наявність в даному випадку такої пом`якшуючої обставини. Доказів протилежного суду апеляційної інстанції не надано.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно не зазначив у мотивувальній частині вироку обставину, що пом`якшує призначене покарання - щире каяття (яке є необхідною і додатковою умовою для застосування ст.69 КК України), у зв`язку з чим, вирок суду в цій частині підлягає відповідній зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 28.07.2023 відносно ОСОБА_6 - змінити.

На підставі ст.66 КК України, визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - щире каяття.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :