УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 130/246/23

провадження № 51-5381 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 від

04 та 09 листопада 2023 року на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03 травня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 09 серпня 2023 року щодо нього,

встановив:

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15 липня

2023 року, залишеним без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 09 серпня 2023 року, ОСОБА_4 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він, відповідно до Закону України № 3543-ХІІ від 21.10.1993 «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» є військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, що підтверджується довідкою військово-лікарської комісії № 165/5391 від 30.11.2022, на виконання Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, та продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.11.2022 № 757/2022, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2738-IX від 12.11.2022, підлягав призову на військову службу за мобілізацією.

14 грудня 2022 року ОСОБА_4 у встановленому законом порядку повідомлений про час, дату та місце прибуття для відправки до військової частини, що підтверджується розпискою, про отримання повістки.

У подальшому, діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого протиправного діяння, маючи для цього можливість та не маючи права на відстрочку від призову за мобілізацією, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув

17 грудня 2022 року на 18 год до призовного пункту (дільниці) ІНФОРМАЦІЯ_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову за мобілізацією.

В касаційних скаргах засуджений порушує питання про зміну оскаржуваних судових рішень, призначення йому найбільш м`якої міри покарання у межах санкції ст. 336 КК України, та звільнення від відбування покарання, із встановленням іспитового строку на 1 рік, на підставі ст. 75 цього Кодексу.

Суть доводів касаційних скарг зводиться до безпідставного незастосування місцевим судом приписів ст. 75 КК України, що не виправив апеляційний суд. На думку засудженого, суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про неможливість його виправлення без відбування покарання. Зокрема, судом залишено поза увагою, що вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, дані про його особу, що він раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працездатний, є прихожанином Православної церкви України, де приймає активну участь у відбудові храму та позитивно характеризується настоятелем, а також досудову доповідь органу пробації, згідно з якою його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. Стверджує, що суди безпідставно не визнали обставинами, що пом`якшують покарання, - щире каяття, вчинення злочину вперше, позитивні характеристики, наявність малолітніх дітей, що в сукупності давало підстави для застосування приписів ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі або перейти до іншого більш м`якого виду покарання. Таким чином, вважає, що призначене йому покарання є надмірно суворим та не відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Окрім цього наводить доводи щодо реєстрації юридичної особи публічного права - ІНФОРМАЦІЯ_2 та фальшування його працівниками документів. Також, на думку засудженого, в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, оскільки такі зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом неуповноваженої особи, позаяк постанова про призначення прокурорів підписана не уповноваженою особою - заступником керівника Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області. Зазначає, що обґрунтування обвинувачення у вироку ґрунтується на допиті свідків та обвинуваченого, однак в матеріалах досудового розслідування відсутні докази фіксування їх показань за допомогою засобів відеофіксації, як того вимагає

ч. 11 ст. 615 КПК України.

Перевіривши касаційні скарги та долучені до них копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді скарг Суд виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, при цьому переглядає судові рішення у межах касаційних скарг.

Колегія суддів Верховного Суду вважає неспроможними доводи касаційних скарг засудженого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість та неправильного застосування судами попередніх інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у не застосуванні приписів статей 69 та 75 КК України, з огляду на таке.

Вказані доводи ОСОБА_4 фактично стосуються питання недотримання судами визначених законом вимог щодо призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Зі змісту наведеної норми слідує, що покарання має дві мети: 1) спеціальна превенція - попередження вчинення нових правопорушень самим винуватим; 2) загальна превенція попередження вчинення нових правопорушень іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказаних вимог закону місцевим та апеляційним судами дотримано в повному обсязі.

Так, при призначенні ОСОБА_4 покарання місцевий суд врахував:

- санкцію ст. 336 КК України, якою передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років;

- ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином. Разом з цим, визначаючи тяжкість цього конкретного кримінального правопорушення судом враховано підвищену суспільну небезпечність злочину, як такого, що вчинений під час мобілізації у період дії воєнного стану та спрямований на підрив боєздатності Збройних Сил України у відсічі збройній агресії Російської Федерації;

- дані про особу обвинуваченого, який є громадянином України, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за лікуванням не звертався, раніше не судимий;

- відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. До того ж, судом не визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, з огляду на те, що сама по собі заява обвинуваченого, що він розкаюється у вчиненому, не є обставиною, яка свідчить про його каяття, адже він жодним чином не намагався виправити ситуацію, що склалася, до призовного пункту після вчинення злочину не з`являвся.

Разом з цим, судом прийнято до уваги та враховано у сукупності з іншими обставинами досудову доповідь Жмеринського РВ з питань пробації, однак визнано висновки органу пробації такими, що носять рекомендаційних характер.

Оцінивши сукупність вищенаведених обставин, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України, оскільки саме таке покарання буде справедливим та відповідатиме загальній меті.

Також, судом не встановлено підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, позаяк таке не буде достатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військові агресії Російської Федерації, та у разі її застосування може стати негативним прикладом для інших осіб.

Непогодившись із вироком суду в частині призначеного покарання, обвинувачений ОСОБА_4 звернувся із апеляційною скаргою, за результатами розгляду якої суд апеляційної інстанції залишив її без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що при призначенні ОСОБА_4 покарання судом враховано всі обставини, які передбачені вимогам статей 50, 65 КК України, зокрема і ті, на які посилався обвинувачений, а покарання за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого та даним про його особу, є справедливим, необхідним і достатнім для досягнення мети покарання - спеціальної та загальної превенції.

За наслідками апеляційного розгляду суд проаналізував доводи апеляційної скарги, належним чином їх перевірив, надав достатні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і Верховний Суд. Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Судові рішення відповідають вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Верховний Суд погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо дотримання приписів ст. 414 КПК України, у тому числі і щодо відсутності підстав для призначення ОСОБА_4 покарання нижче від найнижчої межі, відповідно до приписів ст. 69 КК України.

В аспекті незастосування судами положень ст. 69 КК України, касаційний суд вважає за необхідне зазначити, що підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, принаймні одна з встановлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. В поєднанні з обставинами (обставиною), яка пом`якшує покарання, та з урахуванням даних про особу, які відповідним чином характеризують винуватого, зазначені чинники у своїй сукупності утворюють підставу для застосування ст. 69 КК України. Призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини в своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як убачається з оскаржуваних судових рішень, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, з яким погодився Верховний Суд, що, в свою чергу, виключає можливість застосування приписів ст. 69 КК України. В той же час, ті обставини, на які посилається засуджений (вчинення злочину вперше, позитивні характеристики, наявність малолітніх дітей), як на пом`якшуючі, були враховані судом при призначенні покарання, та саме вони стали підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України.

Щодо стосується незастосування інституту звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, Верховний Суд вважає висновки судів в цій частині вірними, з огляду на таке.

Призначення покарання та звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. При цьому вирішення питання про обрання особі виду та розміру покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положень ч. 1 ст. 75 КК України.

За правилами ст. 75 КК України (в редакції чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК України.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності.

На переконання колегії суддів Верховного Суду, з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина, ОСОБА_4 вчинив умисний нетяжкий злочин, який створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя, безкарності, тим більше під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, що свідчить про значну суспільну небезпечність самого кримінального правопорушення,звільнення його від реального відбування покарання за встановлених обставин не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання у вигляді загальної превенції.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання є законним, справедливим і співмірним характеру вчинених дій, а тому не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Неспроможними є доводи засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає у покладені в основу обвинувального вироку недопустимих доказів, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом неуповноваженої особи, позаяк постанова про призначення прокурорів підписана не уповноваженою особою - заступником керівника Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області.

Згідно висновку про застосування норми права, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15, (провадження № 51-4584кмо18), за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

За приписами п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу прокуратури це - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

З огляду на наведене, заступник керівника Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області в силу положень п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України є керівником органу прокуратури, а відповідно - особою уповноваженою на прийняття та підписання рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні.

Що стосується аргументів засудженого щодо реєстрації юридичної особи публічного права - ІНФОРМАЦІЯ_2 , то такі є безвідносними до законності та обґрунтованості судових рішень.

Разом з цим, твердження про фальшування доказів та документів покладених в основу обвинувального вироку є голослівними, а відповідно не можуть бути предметом оцінки в межах цього кримінального провадження, натомість, за умови підтвердження належними доказами, вказане може бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.

Зі змісту оскаржуваного вироку убачається, що враховуючи повне визнання вини обвинуваченим та думку учасників судового провадження, за відсутності заперечень та сумнівів у добровільності їх позицій, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись лише допитом ОСОБА_4 , і дослідженням даних, що характеризують його особу.

Водночас, за змістом касаційних скарг засуджений не стверджує про порушення місцевим судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому доводи ОСОБА_4 про порушення судом положень ч. 11 ст. 615 КПК України є неспроможними.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність оскаржуваних судових рішень, умотивованість їх висновків засудженим у касаційних скаргах не наведено.

З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційних скарг не містять вагомих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційних скарг та доданих до них копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарг немає, тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4 від 04 та 09 листопада 2023 року на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03 травня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 09 серпня 2023 року щодо нього.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3