Номер провадження: 11-кп/813/553/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2023 року у кримінальному провадженні №0000618, внесеному до ЄРДР 03.05.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеса, українця, громадянина України, який має повну середню освіту, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.12.2016 року вироком Іллічівського районного суду Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

- 27.05.2022 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1 700 гривень;

- 26.08.2022 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 17 000 гривень.

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, який має повну середню освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.12.2018 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду:

ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту фактичного взяття під варту, тобто з 03 травня 2023 року.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.08.2022 року, яким ОСОБА_9 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 гривень, визначено виконувати окремо.

ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту фактичного взяття під варту, тобто з 03 травня 2023 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишено до набрання вироком законної сили.

Вироком вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , будучи раніше судимими за вчинення злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали та знов вчинили кримінальне правопорушення проти власності.

03.05.2023 року, приблизно о 16 годині 33 хвилини, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 , повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись поруч з автомобілем марки «Тoyota» моделі «Ніасе», 1993 року випуску, в кузові білого кольору, р/н НОМЕР_1 , припаркованого біля парадної будинку АДРЕСА_3 , визначили об`єктом свого злочинного посягання майно потерпілого ОСОБА_10 , що знаходилось на той час всередині салону вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 , впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, через незачинені двері салону автомобіля проникли всередину автомобіля марки «Toyota» моделі «Ніасе», 1993 року випуску, в кузові білого кольору, р/н НОМЕР_1 , звідки таємно викрали наступне майно: металеву дробину висотою 2,30 м, вартістю 733,33 гривень; металеву дробину висотою 0,95 м, вартістю 900,00 гривень; ящик для інструментів, вартістю 366,67 гривень, всередині якого знаходились наступні інструменти: металевий штангенциркуль, вартість 100,00 гривень; стамески, довжиною 26 см, вартістю 78,33 гривень; викрутки, в кількості 8-ми одиниць, загальною вартістю 400,00 гривень; напилка, вартістю 50,00 гривень; індикаторна викрутка, вартістю 36,67 гривень; монтажна ручка для фурнітури фірми «Roto», червоного кольору, вартістю 150,00 гривень, загальна вартістю якого разом з інструментами становить 1181,67 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 2 815,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, звернулась до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення покарання, з огляду на наступне:

- судом не враховано ряд обставин, які пом`якшує покарання визнання вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення;

- судом не враховано, що ОСОБА_8 у грудня 2022 року звільнився з місць позбавлення волі, а саме виправної колонії, яка розташована у Херсонській області, однак, покинув тимчасово окуповану територію та без документів повернувся до м. Одеси;

- у зв`язку з відсутністю документів та наявністю судимостей обвинувачений ОСОБА_8 позбавлений можливості працевлаштуватись;

- обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово судимий, проте, жодного разу не був ініціатором вчинення кримінальних правопорушень. У свою чергу, обвинувачений нездатний протистояти тиску асоціального оточення.

З урахуванням викладеного захисник просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до суд із апеляційною скаргою, у якій, зазначив, що вирок необґрунтований, невмотивований, ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового розгляду

Захисник та обвинувачений підтримали вимоги поданих апеляційних скарг та просили призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, з клопотанням про відкладання справи не подавали, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення у повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Щодо встановлених фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційні скарги не подавались, тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 , захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпечність; характеристику особи обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, постійного місця роботи не має; конкретні обставини кримінального правопорушення у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнав, однак, після промови прокурора у судових дебатах та в останньому слові, не повідомивши про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, заявив про те, що визнає свою вину; а також зважив на відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі майже у мінімальних межах санкції інкримінованого злочину. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення умисного корисливого злочину, проте висновків для себе не зробив та після перебування у цілому більше 11 років в місцях позбавлення волі, вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що останній не надав належну оцінку свої поведінці та наслідкам, а також не переосмислив їх з метою не допустити їх у подальшому.

Водночас, згідно досудової доповіді центру пробації відносно ОСОБА_8 зроблено висновок про високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства.

Апеляційний суд, звертає увагу, на підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив посягання на одне з найцінніших соціальних благ право власності.

Посилання захисника на щире каяття ОСОБА_8 , як на обставину, що пом`якшують покарання, апеляційний суд вважає, необґрунтованими, з огляду на наступне.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Однак, у матеріалах справи відсутні дані, які би підтверджували щирий жаль із приводу вчиненого та осуд своєї поведінки обвинуваченим, як і те, що він виявляв готовність нести покарання.

Під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою провину не визнавав, натомість, під час судових дебатів та останнього слову під тиском доказів, які були досліджені судом та безперечно доводять його вину, вину у пред`явленому обвинувачені визнав.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 мало на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення, тому не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною, тобто останній не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому у повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2023 року у кримінальному провадженні №0000618, внесеному до ЄРДР 03.05.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4