ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 1-248/2011

Провадження № 11/4820/1/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої - судді ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4

з участю: прокурора - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 ,

засудженого - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне справу за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 20 грудня 2011 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дев'ятир Нестерівського (Жовківського) району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України і призначено покарання у виді штрафу у сумі 8500 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

Вирішено питання речових доказів та стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати по справі у розмірі 1582 грн. 20 коп. за проведення криміналістичної експертизи, колегія суддів -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного вироку суду та встановлених судом обставин.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 із виховної роботи, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, діючи з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, маючи умисел на отримання матеріальної винагороди, отримав хабар від ОСОБА_9 за отримання останнім матеріальної допомоги при наступних обставинах.

На початку травня 2011 року ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті запропонував водію-шліфувальнику - старшому солдату даної військової частини ОСОБА_9 посприяти в отриманні ним матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік у розмірі 1170 грн. За сприяння в отриманні матеріальної допомоги, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 надати йому незаконну винагороду у розмірі 800 грн. Після цього, ОСОБА_9 власноручно, під диктовку ОСОБА_8 написав рапорт на отримання матеріальної допомоги.

У подальшому, 04.05.2011 року ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, використовуючи свої службові повноваження, звернувся до командира військової частини ОСОБА_11 з проханням задовольнити рапорт ОСОБА_9 щодо виплати останньому матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік, надавши рапорт останнього. В цей же день командир військової частини видав наказ № 89 від 04.05.2011 року про виплату ОСОБА_9 матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік.

Після зарахування на зарплатну картку ОСОБА_9 матеріальної допомоги, 16 та 17 травня 2011 року ОСОБА_8 при особистих зустрічах з ОСОБА_9 запропонував передати йому раніше обумовлену винагороду у розмірі 800 грн. за сприяння, з використанням службового становища, в отриманні матеріальної допомоги.

23.05.2011 року ОСОБА_8 за посередництва ОСОБА_12 повторно звернувся до ОСОБА_9 щодо передачі останнім раніше обумовленої винагороди у розмірі 800 грн. за вжиті ним заходи.

25.05.2011 року близько 8 год. 30 хв. у службовому кабінеті ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , виконуючи попередню домовленість, надав ОСОБА_12 для подальшої передачі ОСОБА_8 хабар у розмірі 800 грн.

Надалі, близько 8 год. 40 хв. того ж дня у службовому кабінеті ОСОБА_8 в приміщенні штабу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 отримані від ОСОБА_9 кошти у розмірі 800 грн.

Близько 9 год. 55 хв. того ж дня, співробітники відділу протидії хабарництву УДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області під час проведення огляду місця події, у службовому кабінеті № 4 ОСОБА_8 на робочому столі останнього під аркушем паперу виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 800 грн.

Вироком Шепотівського міськрайонного суду від 20.12.11 року, виходячи зі зміненого прокурором обвинувачення, ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.1 КК України в одержанні хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар дій з використанням службового становища.

В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 надані суду на підтвердження обставин інкримінованого ОСОБА_8 злочину, письмові докази зібрані слідством, протокол огляду кабінету ОСОБА_8 від 25.05.11 року, протокол огляду кабінету ОСОБА_12 з вилученням грошей та речей з ультрафіолетовим світінням, висновок судової криміналістичної експертизи №2333 за яким гроші, змиви з рук ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , блокнот ОСОБА_12 відповідають зразкам спецхімречовини, якою були оброблені гроші для передачі ОСОБА_8 працівниками міліції. Суд вважав наведені докази належними, допустимим та достатніми для доведення вини ОСОБА_8 . Оцінюючи докази, зібрані слідством, суд не вбачав порушення права на захист ОСОБА_8 на початкових етапах слідства, вважав, що йому своєчасно було надано захисника, якого він обрав за своїм бажанням.

Узагальнені доводи апеляційних вимог захисту.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_8 , його захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, у яких просять вирок скасувати та закрити кримінальну справу за відсутністю у діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України на підставі ст. 6 ч.1 п.2 КПК України (в ред. 1960 року).

ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 тричі під час розгляду справи у суді змінили свої показання (04.11.2011, 29.11.2011 та 16.12.2011), чому суд належної оцінки не дав. Окрім того, показання останніх суперечать одне одному, а також не узгоджуються із показаннями допитаних у суді свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

Вказує, що суд не дав належної оцінки тому факту, що огляд службового кабінету ОСОБА_12 був проведений до написання ним заяви про вчинення злочину та доставки його у райвідділ міліції, що підтвердив як останній у судовому засіданні, так і свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , що суперечить вимогам до проведення огляду, передбаченим КПК України ( в редакції 1960 р).

Зауважує, що заява свідка ОСОБА_12 про вчинення злочину взагалі не зареєстрована у журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини Шепетівського МВ УМВСУ. Реєстраційний номер, який стоїть на ній, це номер, під яким зареєстрована заява потерпілого ОСОБА_9 , на якій взагалі номер реєстрації відсутній. Натомість, ці дві заяви містять інформацію про надання хабара зовсім іншим особам - ОСОБА_11 та ОСОБА_8 відповідно, що виключає можливість їх реєстрації під одним номером.

Вважає, що суд своє рішення побудував на припущеннях, а не на достовірних фактах.

Вказує, що заява про вчинення злочину від свідка ОСОБА_9 надійшла до Шепетівського МВ УМВСУ 25 травня о 7 год. 40 хв., що підтверджується як даними протоколу прийняття вказаної заяви, так і даними Журналу реєстрації злочинів. Перевірку цієї заяви доручено проводити працівнику Шепетівського МВ ОСОБА_17 , який розписався за доведення цього розпорядження в журналі реєстрації заяв лише о 7 год. 55 хв., інших виконавців не визначено. Отже, всі заходи по перевірці заяви могли здійснюватись після 7 год. 55 хв. Натомість, огляд грошових коштів відбувся ще до подання вказаної заяви - у період часу з 7 год. 35 хв. до 7 год. 45 хв. (т.1, а.с.15) не уповноваженою особою - працівником ДСБЕЗ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_18 , а не працівником Шепетівського МВ, якому доручено перевірити заяву. Разом з тим, сама заява про вчинення злочину була направлена за належністю до ДСБЕЗ УМВСУ в Хмельницькій області лише 26 травня 2021 року за вих. № 8397, тобто після проведення працівниками вказаної установи, а не працівниками Шепетівського МВ, всіх слідчих дій.

Засуджений ОСОБА_8 оскаржує законність та відповідність вимогам КПК України (в редакції 1960 року) проведення огляду місця події, проведеного в його кабінеті 25.05.2011 року, вказує, що працівники міліції ні до, не під час проведення даної слідчої дії не роз`яснили йому жодних прав, а на його неодноразові прохання допустити адвоката, який до нього прибув та перебував на пропускному пункті, що підтверджується матеріалами справи, - ігнорували ці вимоги та не заносили ці обставини до протоколу.

Натомість, під час огляду місця події він фактично був затриманий та перебував під контролем працівників поліції, які продовжували до наступної доби його утримувати без допуску захисника. Не допустили до нього захисника і у Шепетівському МВ УМВСУ, куди його привезли для дачі пояснень, тобто фактично до першого допиту не надали можливості поспілкуватись із адвокатом. Вважає, що органами досудового розслідування було порушено його право на захист.

У своїх апеляційних скаргах захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_7 посилаються на те, що суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 368 КК України, фактично послався на обставини, які прокурор при зміні обвинувачення з ч. 2 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України, виключив з обвинувального акта, зокрема на те, що ОСОБА_8 організував службове розслідування стосовно ОСОБА_9 , впливаючи на волю останнього щодо необхідності передачі коштів з метою запобігання настання для потерпілого негативних наслідків.

Також зазначають про відсутність у діях ОСОБА_8 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину.

Посилаються на покази потерпілого ОСОБА_9 , з яких виходить, що ОСОБА_8 збирав гроші не особисто для себе, а на ювілей військової частини через нестачу бюджетних асигнувань на такі заходи. На пропозицію ОСОБА_8 до ОСОБА_9 здати кошти на свято у розмірі 800 грн., останній погодився. Однак, після того, як потерпілий отримав можливість здати ці кошти, після отримання матеріальної допомоги, ОСОБА_9 не здав їх ОСОБА_8 . Після цього безпосередній командир ОСОБА_9 - ОСОБА_12 , незважаючи на те, що ОСОБА_8 повідомив йому, що вже немає необхідності здавати гроші ОСОБА_9 , зі своєї ініціативи поставив вимогу ОСОБА_9 здати гроші для святкування, що він і зробив. Отримавши від ОСОБА_9 кошти, без відома ОСОБА_8 , заніс їх до кабінету останнього та поклав на стіл.

На думку захисту, наведені обставини свідчать, що у ОСОБА_8 був відсутній як прямий умисел на отримання хабара, так і корисливий мотив його отримання.

Справа в судах переглядалась неодноразово. Зокрема, ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 28 квітня 2012 року вирок Шепетівського міськрайонного суду від 20 грудня 2011 року стосовно ОСОБА_8 залишено без зміни, апеляції засудженого та його захисників - без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 лютого 2013 року вирок Шепетівського міськрайонного суду від 20 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 28 квітня 2012 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 без задоволення.

Вважаючи засудження несправедливим, ОСОБА_8 звернувся до Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

ЄСПЛ у своєму рішенні від 24 червня 2021 року в справі «Галамай проти України» (заява № 44801/13), яке набуло статусу остаточного, установив порушення Україною пункту 1 та підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і присудив заявнику 1800 євро відшкодування моральної шкоди.

Посилаючись на вказане рішення ЄСПЛ, захисник ОСОБА_19 звернувся до Великої Палати Верховного Суду із заявою про перегляд вироку і ухвал апеляційного суду та касаційного судів щодо ОСОБА_8 за виключними обставинами.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 листопада 2021 року заяву захисника ОСОБА_19 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задоволено частково. Ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 28 квітня 2012 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 лютого 2013 року щодо ОСОБА_8 скасовано і направлено справу на новий апеляційний розгляд.

Докази, досліджені апеляційним судом під час апеляційного перегляду провадження.

- протокол усної заяви ОСОБА_9 про злочин від 25.05.2011 року ( а/с - 14 т.1);

- протокол огляду грошових коштів від 25.05.2011 року, з якого вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у період з 7 год. 35 хв. до 7 год. 45 хв. оглянуті грошові купюри в сумі 800 грн., отримані від ОСОБА_9 , а саме: номіналом 100 (сто) грн. кожна наступних серій та номерів ЗФ №6119013, ВХ №9619231, АЗ № 9690684, ЗД №7249536, ВЛ №7137267, ЕВ №8358104, ВЄ №816556, та дві купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн. наступних серій та номерів ЗГ № 7592290, АЄ №0579200. Дані купюри були оброблені спеціальним порошком, який при ультрафіолетовому освітленні за допомогою приладу «УФЛ-1» б/н світить яскраво-голубим кольором. З лівого боку на лицьовій стороні кожної з оглянутих грошових купюр за допомогою люмінесцентного олівця зроблено напис «Хабар» ( а/с - 15 т.1);

- протокол огляду місця події від 25.05.2011 року, з якого вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 на робочому столі ОСОБА_8 виявлені грошові купюри аналогічних серій та номерів. При їх освітленні спеціальним приладом «УФЛ-1» б/н виявлено, що вони оброблені спеціальним порошком, який світиться яскраво-голубим кольором, залишається на руках та інших предметах при дотику та невидимий при звичайному освітленні, а також з лівого боку на лицьовій стороні кожної з оглянутих грошових купюр світиться напис «Хабар» яскраво синім кольором, який не видно при звичайному освітленні. Під час огляду місця події виявлено світіння яскраво-голубого кольору на середніх фалангах двох пальців лівої руки, з яких зняті змиви. Також з металевого сейфа вилучено грошові кошти у сумі 12 141 грн., які призначались для на святкування Дня військової частини, а з робочого кабінету - списки військовослужбовців, які здали гроші на таке святкування ( а/с - 16-22 т.1);

- протокол огляду від 25.05.2011 року, з якого вбачається, що вказаної дати був оглянутий кабінет свідка ОСОБА_12 , його блокнот зеленого кольору та руки. При освітлені приладом «УФЛ-1» б/н блокнота та рук, виявлено світіння яскраво-голубого кольору ( а/с - 23 т.1);

- висновок експерта № 2333 від 6 липня 2011 року, відповідно до якого порошкоподібна речовина, виявлена на поверхнях грошових коштів, вилучених в кабінеті ОСОБА_8 , змивах з рук ОСОБА_12 , внутрішніх поверхнях зошита ОСОБА_12 , двох ватних тампонів зі змивами з лівої та правої долонь рук ОСОБА_8 є спецхімречовиною і має спільні родові ознаки зі зразком спецхімречовини, якою були помічені грошові кошти для передачі ОСОБА_8 ( а/с - 208-210 т.)

- протокол огляду від 23.07.11 р. журналу функціональних обов`язків посадових осіб з виховної роботи військової частини НОМЕР_1 інвентарний № 340, зокрема з функціональними обов`язками заступника начальника центру з виховної роботи (а/с -239-244 т.1);

- наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 231 від 10.11.2010 року про призначення ОСОБА_8 заступником начальника центру з виховної роботи (а/с - 90 т.2);

- витяг зі статуту з внутрішньої служби збройних сил України ( а/с - 128-129 т.2)

- протокол огляду від 18.07.11 року рапорту водія - шлифувальника ОСОБА_9 від 04.05.11 року адресованого командиру військової частини № НОМЕР_1 з проханням надати матеріальну допомогу за 2011 рік у зв`язку з скрутним матеріальним становищем, оригінал рапорту ОСОБА_9 ( а/с - 47, 245-247 т.1);

- наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 89 від 04.05.2011 року про виплату ОСОБА_9 матеріальної допомоги за 2011 рік (а/с - 116 т.2);

- протокол огляду від 06.07.11 року книги реєстрації рапортів офіцерів, прапорщиків та військовослужбовців за контрактом військової частини НОМЕР_1 ( а/с - 213-225 т.1);

- постанова про затримання особи за підозрою у вчиненні злочину від 26.05.11 року, якою помічник військового прокурора ОСОБА_22 постановив затримати ОСОБА_8 як підозрюваного у вчиненні злочину за ст. 362 ч.2 КК України на 72 години ( 3 доби) ( а/с - 48-49 т.1);

- протокол роз`яснення підозрюваному його прав від 26.05.11 року ( а/с - 50,51 т.1), за яким ОСОБА_8 ознайомлений з правами передбаченими ст. 21,43-1,53 КПК України (в ред. 1960 р) відводів не має, клопоче про надання побачення з захисником ОСОБА_7 до першого допиту.

- протокол затримання підозрюваного ОСОБА_8 від 26.05.11 року ( а/с - 52-55 т.1) з якого вбачається, що ОСОБА_8 було затримано 26.05.11 року о 02 год 40 хв. повідомлено про права затриманого передбачені ст. 21 ч.2 КПК України, Конституцією України, Законом України «Про попереднє ув`язнення», про затримання повідомлені дружина ОСОБА_23 , захисник не повідомлявся.

- протокол очної ставки від 08.06.11 року між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_9 (а/с - 170 -181 т.1), за яким кожен з них підтвердив свої покази та заперечував показання іншого учасника очної ставки. ОСОБА_8 не заперечував, що мав розмову з ОСОБА_9 про надання 800 грн для святкування річниці військової частини, закупівлі ювілейних знаків запрошеним ветеранам, тому що не відомо коли його звільнять, знав, що ОСОБА_9 має намір звільнитися, пізніше після того як ОСОБА_9 отримав матеріальну допомогу за 2011 рік, він відмовився здати гроші на святкування, відповідно він не бажав більше мати з ним справу і повідомив йому, що ніяких грошей від нього йому не треба.

Під час очної ставки потерпілий ОСОБА_9 заперечував пояснення ОСОБА_8 та пояснив що з 15-16 травня 2011 року ОСОБА_8 наполегливо нагадував йому про те, що він має здати гроші на святкування ювілею військової частини в сумі 800 грн, після відмови здати гроші казав, що замість нього він здав свої гроші, погрожував йому проблемами по службі, службовим розслідуванням за порушення по службі, ОСОБА_8 безпідставно вважав, що він записує їх розмову на мобільний телефон. Пізніше з аналогічною вимогою від ОСОБА_8 про передачу грошей до нього звернувся ОСОБА_12

- протокол очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 від 16 червня 2011 року (а/с - 182-195 т.1), з якого вбачається, що кожен з учасників очної ставки наполягав на своїх показаннях. Свідок ОСОБА_12 пояснив, що 23.05.11 року його викликав ОСОБА_8 та повідомив, що слід розпочати службове розслідування з приводу відмови ОСОБА_9 здавати залік з фізичної підготовки. Він знав, що ОСОБА_9 має намір звільнитися зі служби та спитав у нього що відбувається, на що ОСОБА_9 йому повідомив, що ОСОБА_24 вимагає від нього 800 грн за сприяння в наданні матеріальної допомоги. При зверненні до ОСОБА_24 він підтвердив, що ОСОБА_9 обіцяв передати командуванню 800 грн після отримання матеріальної допомоги, але пізніше відмовився. 25.05.11 року ОСОБА_9 приніс йому гроші для передачі ОСОБА_24 , він поклав їх в зошит, приніс в кабінет ОСОБА_24 та поклав на стіл серед папірів, ОСОБА_24 накрив їх рукою з іншими грошима та сказав «добре».

Під час очної ставки обвинувачений ОСОБА_8 пояснював, що службове розслідування щодо ОСОБА_9 ініціював командир частини у межах його повноважень згідно інструкції про порядок проведення службового розслідування в ЗС України, проведення службове розслідування щодо військовослужбовців до його повноважень не входить, у бесіді з ОСОБА_12 він говорив, що ОСОБА_9 відмовився здавати гроші на святкування військової частини, і ніяких грошей йому від нього не треба, оскільки він не бажає мати з ним справу. 25.05.11 року до нього в кабінет заходив ОСОБА_12 у присутності ОСОБА_13 вони розмовляли про недоздані гроші на святкування, ОСОБА_12 йому нічого не передавав. Він виходив з кабінету, двері не замикав, вважає, що помічені гроші йому підкинули.

Судом були оголошені покази свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які були дані під час досудового розслідування на підставі ст. 306 КПК України в редакції 1960 року в зв`язку з їх заявами про неможливість з`явитися до суду з поважних причин.

З показань свідка ОСОБА_25 а/с 144-145 т.1 вбачається, що він проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 , звертався з рапортом до керівництва про отримання матеріальної допомоги у квітні 2011 року, її не отримав, причини не з`ясовував, ніхто з нього винагороди за це не вимагав.

З показань свідка ОСОБА_26 а/с - 140-141 т.1 вбачається, що він проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 , звертався з рапортом до керівництва про отримання матеріальної допомоги у лютому 2011 року, її не отримав, причини не з`ясовував, ніхто з керівництва частини з нього винагороди за отримання матеріальної допомоги не вимагав.

З показань свідка ОСОБА_27 а/с - 158-161 т.1 вбачається, що він проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 , звертався з рапортом у лютому 2011 р. про надання йому матеріальної допомоги до ОСОБА_8 , він його погодив, пізніше він отримав матеріальну допомогу, ніякої винагороди ОСОБА_8 він нього не вимагав.

З показань свідка ОСОБА_28 (а/с - 154-155 т.1) вбачається, що у 2011 році він проходив військову службу в ВЧ НОМЕР_1 . 25.05.11 року був понятим при проведення слідчих дій при огляді місця події в службовому кабінеті заступника командира частини ОСОБА_8 . Працівники правоохоронних органів повідомили що він приймає участь у слідчій дії, за допомогою ультрафіолетового прибору просвітили руки ОСОБА_8 , на яких світилися синім кольором дві точки на лівій руці, на столі ОСОБА_8 були виявлені 800 грн, які світилися тим самим світлом з надписом « ОСОБА_29 ». У ОСОБА_8 були вилучені всі гроші, в тому числі виявлені в сейфі. Ультрафіолетовим прибором просвітили також його руки та руки другого понятого ОСОБА_20 на їх руках також було виявлено синє світіння через те, що вони перекладали папір яким були закриті гроші та торкалися грошей.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, потерпілого ОСОБА_9 та прокурора, які заперечили проти апеляційних скарг, провівши судове слідство, зокрема, дослідивши письмові докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 , оголосивши в судовому засіданні покази свідків, які з об`єктивних підстав не мали можливості з`явитися у судове засідання та просили оголосити їх покази, перевіривши і обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 та всім іншим сторонам кримінального провадження право виступу в судових дебатах, обвинуваченому ОСОБА_8 також право виступу з останнім словом, колегія суддів вважає що апеляційні скарги захисту підлягають задоволенню.

Колегія суддів дійшла висновку, що винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.1 КК України не знайшла свого підтвердження, а тому обвинувальний вирок підлягає скасуванню, а справа відповідно до ст. 376 КПК України (в ред. 1960 року) закриттю на підставі ст. 6 ч.1 п.2 КПК України (в ред. 1960 року) з наступних підстав.

Мотиви, якими керувався апеляційний суд під час ухвалення вироку з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Апеляційним судом встановлено, що органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що підполковник ОСОБА_8 , будучи військовою службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави та наділеною організаційно-розпорядчими обов`язками - заступником командира військової частини НОМЕР_1 із виховної роботи, в один з днів початку травня 2011 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересів служби, у своєму службовому кабінеті звернувся до військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_9 з пропозицією передати йому матеріальну винагороду у розмірі 800 грн. за сприяння з використанням службового становища в отриманні старшим солдатом ОСОБА_9 матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік. 04.05.2011 року підполковник ОСОБА_30 , використовуючи свої службові повноваження, якими він наділений в силу вимог ст.ст. 53, 73 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вжив заходів для отримання старшим солдатом ОСОБА_9 матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік, в результаті чого на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 89 від 04.05.2011 року, останньому було перераховано на особистий картковий рахунок матеріальну допомогу в розмірі 1170 грн.

Надалі, 16.05.2011 року, 17.05.2011 року підполковник ОСОБА_8 особисто, а 23.05.2011 року за посередництва майора ОСОБА_12 , нагадував старшому солдату ОСОБА_9 про необхідність передачі йому ( ОСОБА_8 ) раніше обумовленої матеріальної винагороди в розмірі 800 грн. за вжиті ним ( ОСОБА_8 ) з використанням службового становища на користь ОСОБА_9 заходів, спрямованих на отримання тим матеріальної допомоги для соціально-побутових питань за 2011 рік.

Після цього, 25.05.2011 року близько 8 год. 30 хв. старший солдат ОСОБА_9 у службовому кабінеті майора ОСОБА_12 , надав останньому для подальшої передачі підполковнику ОСОБА_8 в якості матеріальної винагороди 800 грн. 7-ма купюрами номіналом 100 (сто) грн.. кожна наступних серій та номерів ЗФ №6119013, ВХ №9619231, АЗ № 9690684, ЗД №7249536, ВЛ №7137267, ЕВ №8358104, ВЄ №816556, та двома купюрами номіналом 50 (п`ятдесят) грн. наступних серій та номерів ЗГ № 7592290, АЄ №0579200, за вжиття підполковником ОСОБА_8 завдяки своєму службовому становищу заходів, спрямованих на отримання старшим солдатом ОСОБА_9 матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік.

Надалі, близько 8 год. 40 хв. того ж дня у службовому кабінеті № 4 підполковника ОСОБА_8 в приміщенні штабу в/частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_12 передав підполковнику ОСОБА_8 , отримані від старшого солдата ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 800 грн. 7-ма купюрами, номіналом 100 (сто) грн. кожна наступних серій та номерів ЗФ №6119013, ВХ №9619231, АЗ № 9690684, ЗД №7249536, ВЛ №7137267, ЕВ №8358104, ВЄ №816556, та двома купюрами номіналом 50 (п`ятдесят) грн. наступних серій та номерів ЗГ № 7592290, АЄ №0579200, за вжиття підполковником ОСОБА_8 завдяки своєму службовому становищу заходів, спрямованих на отримання старшим солдатом ОСОБА_9 матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2011 рік.

Вказані дії підсудного у постанові про зміну обвинувачення кваліфіковано за ч. 1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто як злочин, передбачений ч.1 ст. 386 КК України (Т. 3, а.с. 136-141).

Все досудове розслідування здійснювалось у порядку, передбаченому КПК України в редакції 1960 року, оскільки КПК України, прийнятий 13 квітня 2012 року набув чинності 20 листопада 2012 року.

Відповідно ж до п.8 Перехідних положень КПК України, прийнятого 13.04.12 року, діючого в Україні на час апеляційного перегляду провадження, зокрема допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто за положеннями КПК України в редакції 1960 року.

Колегія суддів виходить з того, що висновки викладені, як в Рішенні ЕСПЛ від 24.06.21 року «Галамай проти України», так і в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 листопада 2021 року ухваленій за заявою захисника ОСОБА_19 в інтересах засудженого ОСОБА_8 в порядку ст. 459 ч.3 п.2 КПК України ( в ред. 2012 р.) є обов`язковими для виконання апеляційним судом.

Ратифікувавши Конвенцію про захист прав та основоположних свобод, Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І цієї Конвенції (стаття перша Конвенції). Відповідно до частини першої статті 46 Конвенції та статті 2 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини (далі Закону № 3477- IV) рішення ЄСПЛ є обов`язковими для виконання державою. У статті 1 Закону № 3477-IV визначено, що виконання рішення ЄСПЛ передбачає, у тому числі, вжиття додаткових заходів індивідуального характеру. Додатковими заходами індивідуального характеру (стаття 10 Закону № 3477-IV) є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який потерпіла сторона мала до порушення Конвенції і протоколів до неї (restitutio in integrum); б) інші заходи, передбачені у рішенні ЄСПЛ.

Наведені принципи Конвенції про захист прав та основоположних свобод, які є обов`язковими для виконання в Україні, колегія суддів оцінює докази, зібрані слідством та досліджені судом у межах апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.

Допитаний у судовому засіданні як суду першої інстанції, так і в апеляційному суді засуджений ОСОБА_8 у пред`явленому йому звинуваченні за ч.1 ст. 368 КК України вину не визнав та пояснив, що в 2011 році він проходив службу у ЗСУ на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 з виховної роботи у військовому званні підполковник в АДРЕСА_2 . На 7 липня 2011 року було заплановано святкування ювілею військової частини. За рішенням загальних зборів йому було доручено займатися організацією святкування та, через відсутність бюджетних асигнувань на такий захід, збором коштів з військовослужбовців. На початку травня 2011 року він мав розмову із військовослужбовцем військової частини старшим солдатом ОСОБА_9 , під час якої домовились, що у разі отримання ним матеріальної допомоги, останній надасть 800 грн. для організації ювілею військової частини, яких не вистачало для закупівлі ювілейних знаків для запрошених гостей-ветеранів. 16 та 17 травня 2011 року, після отримання ОСОБА_9 матеріальної допомоги, він мав з ним розмову про необхідність виконання домовленості, але останній кошти надавати відмовився. Після цього він вирішив, що більше не буде мати з ОСОБА_9 справу. У подальшому фінансові питання організації святкування були вирішені, і він попередив ОСОБА_9 , що грошові кошти йому не потрібні. Після цієї розмови вони більше не бачились і не розмовляли.

23 травня 2011 року до його кабінету зайшов командир підрозділу ОСОБА_31 - ОСОБА_12 та повідомив, що ОСОБА_32 надасть обумовлені кошти. На вказане відповів, що у цьому вже немає потреби.

25 травня 2011 року близько 8 год. 40 хв. до нього у кабінет зайшов ОСОБА_12 , а за ним - свідок ОСОБА_13 . В цей час він підійшов до шафи, щоб переодягнутись. О 8 год. 45 хв. він разом із ОСОБА_13 вийшли із кабінету. Цього ж дня о 9 год. 15 хв. його телефоном викликали до штабу. До кабінету він зайшов у супроводі правоохоронців, які розпитували про порядок підготовки до ювілею військової частини. Більше нічого не пояснювали. Потім до кабінету зайшли поняті, після чого правоохоронці продемонстрували під листком на його столі помічені 800 грн. Всім присутнім пояснили, що буде проводитись огляд кабінету з метою фіксації отримання хабара, який він отримав. Не роз`яснили ні ні його статусу, ні прав, ні обов`язків.

Коштів, які виявили на столі, не торкався. Однак, після освітлення працівниками міліції його рук спеціальним приладом, на лівій руці в ультрафіолетових променях було виявлено блакитне світіння двох майже непомітних точок. Натомість, у понятого ОСОБА_20 , який також при ньому коштів не торкався, було виявлено ще більше світіння блакитного кольору. Після цього почали ставити питання щодо походження виявлених коштів, на що він відповів, що їх міг покласти ОСОБА_12 або будь-хто інший, оскільки кабінет не був зачинений.

Бажаючи, щоб під час проведення огляду, у даній слідчій дії брав участь адвокат ОСОБА_7 , зателефонував йому та попросив приїхати для надання правової допомоги. У процесі розмови співробітники міліції силою забрали мобільний телефон від вуха та більше не дозволяли дзвонити. Адвоката, який прибув на контрольно-пропускний пункт військової частини, до місця проведення слідчої дії - огляду місця події не допустили.

Після завершення всіх слідчих дій, його заарештували у кабінеті та доставили до військової прокуратури в м. Хмельницький, де він перебував до 26 травня 2011 року 1 год. 20 хв. Лише після цього склали протокол про затримання. Коли правоохоронці відбирали перші пояснення у Шепетівсьокму МВ, також не дозволили адвокату зайти до нього, хоч він просив про побачення із захисником і чув як той також у коридорі вимагав допустити його. Стверджував що фактично, був проведений не огляд його службового кабінету, а обшук, під час якого його було затримано, оскільки йому не дозволяли вийти, піднімати слухавку мобільного телефону та відповідати на дзвінки.

Такі показання підсудного ОСОБА_8 фактично узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , зокрема щодо збирання коштів ОСОБА_8 на святкування ювілею військової частини та залучення до цього ОСОБА_9 , а також щодо домовленості між обома про розмір цих коштів - 800 грн. Узгоджуються ці показання і щодо відмови в послідуючому ОСОБА_9 після отримання матеріальної допомоги, надавати кошти ОСОБА_8 на святкування.

Потерпілий ОСОБА_9 під час апеляційного перегляду провадження просив оголосити свої показання, які були дані під час досудового розслідування кримінального провадження. На підставі ст.306,314 КПК України в редакції 1960 р. в судовому засіданні були оголошені показання потерпілого ОСОБА_9 (а/с - 114-119 т.1 ), з яких вбачається, що на початку травня 2011 року його запросив до себе у кабінет заступник командира частини ОСОБА_8 та повідомив, що у зв`язку із звільненням із військової частини він може отримати 300 грн. матеріальної допомоги, а 800 грн. необхідно віддати на святкування ювілею частини. При цьому повідомив, що у разі відмови, буде мати проблеми на службі. Під диктовку ОСОБА_8 написав рапорт про отримання допомоги і залишив його в кабінеті. 15 травня 2011 року йому на картку надійшли кошти. Наступного дня зустрів ОСОБА_8 , який нагадав, що він має надати йому 800 грн. на святкування ювілею частини. У подальшому ще декілька разів підсудний наполягав на тому, щоб він здав 800 грн. та попередив, що може мати проблеми. Ще через декілька днів під час зустрічі з ОСОБА_8 , останній повідомив, що вже кошти здавати не потрібно. Через декілька днів до нього підійшов безпосередній командир ОСОБА_12 і запитав, які в нього є проблеми із командуванням частини. Він розповів, що має віддати ОСОБА_8 800 грн. за отримання матеріальної допомоги. Того ж дня ОСОБА_12 розповів, що ОСОБА_8 просить вплинути на нього, щоб він (потерпілий) передав обіцяні гроші. Небажаючи віддавати гроші, повідомив ОСОБА_12 , що грошей немає і звернувся до працівників СБУ. 25 травня 2011 року помічені гроші приніс у кабінет ОСОБА_12 і поклав у робочий зошит, на який вказав останній.

Потерпілий ОСОБА_9 в апеляційному суді підтвердив правильність своїх показань, наданих в ході досудового розслідування.

Свідок ОСОБА_12 під час апеляційного перегляду провадження просив оголосити свої показання, які були надані під час досудового розслідування кримінального провадження. На підставі ст.306 КПК України в редакції 1960 р. в судовому засіданні були оголошені показання свідка ОСОБА_9 ( а/с -125-128 т.1 ), з яких вбачається, що перебував на посаді начальника картографічного відділу ВЧ НОМЕР_1 у 2011 році, ОСОБА_9 перебував у його підпорядкуванні. 23.05.11 року заступник командира частини ОСОБА_8 повідомив йому, щоб він написав рапорт про службове розслідування щодо ОСОБА_9 через те, що він не здав фізичні нормативи. Звернувшись до ОСОБА_9 дізнався від нього, що він повинен віддати ОСОБА_8 800 грн за отримання ним матеріальної допомоги. В той же день ОСОБА_8 йому повідомив, що ОСОБА_9 обіцяв віддати командиру військової частини НОМЕР_2 грн з суми отриманої матеріальної допомоги, але відмовився, тому у нього будуть проблеми по службі. 24.05.11 року ОСОБА_9 сказав йому, що готовий передати ОСОБА_8 гроші. 25.05.11 року о 8.30 год. до нього в кабінет зайшов ОСОБА_9 поклав 800 грн в його зошит зеленого кольору. Він приніс цей зошит в кабінет до ОСОБА_8 , розкрив зошит, гроші випали на стіл, ОСОБА_8 сказав що зрозумів, що це за гроші.

Свідок ОСОБА_12 в суді підтвердив правильність своїх показань наданих в ході досудового розслідування. Згідно протоколу очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 від 16 червня 2011 року (а/с - 182-195 т.1) кожен з учасників очної ставки наполягав на своїх показаннях.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_12 , надані під час досудового слідства, колегія суддів вважає їх неспроможними, не об`єктивними, зумовленими бажанням уникнути проблем по службі. Колегія суддів виходить з того, що свідок під час судових розглядів провадження в судах декілька разів змінював покази щодо деталей та обставин передачі грошових коштів ОСОБА_8 , а саме чотири рази, суду давав різні покази, що не пам`ятає обставин за яких ОСОБА_8 наполягав на передачі йому грошей від ОСОБА_9 , чи просто поклав гроші у службовому кабінеті підсудного, коли той сидів за столом; чи розкрив свій робочий зошит, в який ОСОБА_9 поклав гроші, і вони випали на стіл, а підсудний відповів, що зрозумів, що це за гроші; чи ОСОБА_8 накрив їх рукою, чи він сам їх накрив маленьким аркушем паперу.

Разом з тим, незалежно від таких показань ОСОБА_12 , останній у своїй власноручно написаній заяві про вчинення злочину від 25.05.2011 року, вказав, що він та ОСОБА_8 були посередниками передачі хабара командиру військової частини Піонтковському (т.1, а.с. 24).

Колегія суддів вважає, що поясненнями потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не спростовуються твердження засудженого ОСОБА_8 про те, що 16 та 17 травня 2011 року, після отримання ОСОБА_9 матеріальної допомоги, він мав з ним розмову про необхідність виконання домовленості про передачу йому 800 грн, призначених для святкування ювілею військової частини, які ОСОБА_9 обіцяв йому передати, але останній кошти надавати відмовився. Після цього засуджений вирішив, що більше не буде мати з ОСОБА_9 справу. У подальшому фінансові питання організації святкування були вирішені, і він попередив ОСОБА_9 , що грошові кошти надавати не потрібно. Після цієї розмови вони більше не бачились і не розмовляли.

Покази вказаних осіб підлягають перевірці шляхом дослідження та співставлення всіх доказів по справі , зібраних з різних процесуальних джерел, оскільки висновки суду не можуть ґрунтуватися лише на інформації, отриманої від суб`єктивних доказів.

Проаналізувавши покази вказаних осіб, апеляційний суд прийшов до висновку, що вони ні кожні окремо, ні у сукупності, не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки окрім того, що вони жодним чином не підтверджують одержання службовою особою хабара, вони не є достатніми для висновку про вчинення засудженим інкримінованого йому злочину.

Станом на час перегляду провадження апеляційним судом у законодавстві України, зокрема в КПК, відбулись зміни, які відповідають напрацьованим Європейським судом стандартам з прав людини. Відповідно до сучасних вимог кримінального процесуального законодавства в основу законного рішення мають бути покладені докази, які були безпосередньо сприйняті судом, враховано, доктрину «плодів отруйного дерева», оскільки тільки тоді будуть дотримані права людини на справедливий суд.

Зокрема, відповідно до сформованої практики Європейського суду доктрина «плодів отруйного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод" 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. У відповідності до ч. 3 ст. 62 Конституціїї України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Органи державної влади та їх посадові особи, в тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, за змістом ч. 2 ст. 19 Основного Закону зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний (ст. 2 КПК України в ред. 1960 року).

Відповідно до ст. 4 КПК України (в редакції 1960 року) суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов`язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину і до їх покарання. Згідно з ч.1 ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

У відповідності до ч. 3 ст. 66 КПК України (в редакції 1960 року) у передбачених законом випадках прокурор в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність, провести оперативно - розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі. Приводами до порушення кримінальної справи є заяви або повідомлення окремих громадян, безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину (п.п. 1, 5 ч.1 ст. 94 КПК України (в редакції 1960 року)). Заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно - розшукової діяльності (ч. 5 ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року)).

Відповідно до п. 1 ч. 2, ч. 5 ст. 97 КПК України (в ред. 1960 року) по заяві або повідомленню про злочин прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов`язані не пізніше триденного строку прийняти одне із таких рішень: 1) порушити кримінальну справу; 2) відмовити в порушенні кримінальної справи; 3) направити заяву або повідомлення за належністю.

Заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 9 Закону України "Про оперативно - розшукову діяльність" у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться оперативно - розшукова справа. На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину ведеться тільки одна оперативно - розшукова справа. Без заведення оперативно - розшукової справи проведення оперативно - розшукових заходів, крім випадку, передбаченої ч. 4 цієї статті, забороняється. Під час здійснення оперативно - розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.

Матеріали оперативно - розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій (п. 1 ст. 10 Закону України "Про оперативно - розшукову діяльність"). Частиною 3 ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" заборонено приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у статті 6 даного Закону, а саме: за відсутності достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів та засобів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року (справа № 1-31/2011) визнаватись допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення в справі.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Стаття 21 КПК України (в ред. 1960 року) передбачала, що підозрюваному, обвинуваченому і підсудному забезпечується право на захист. Особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов`язані до першого допиту підозрюваного роз`яснити його право мати захисника і скласти про це протокол.

Всі досліджені судом докази з точки зору належності та допустимості апеляційний суд розцінює з точки зору додержання, як вимог КПК України ( в редакції 1960 р.) та законодавства що регулює діяльність органів досудового розслідування, так і пріоритету Конвенції про захист прав людини та основопожних свобод та рішень ЕСПЛ.

Апеляційним судом встановлено, що 23 травня 2011 року з управління військової контррозвідки СБ України у Центральному регіоні до управління ДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області надійшло інформування щодо вимагання заступником командира військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) підполковником ОСОБА_8 хабара в розмірі 800 грн. від водія-шліфувальника картографічного відділу військовослужбовця за контрактом старшого солдата ОСОБА_9 . У порушення вимог наказу МВС України № 400-2004 «Про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються» дане повідомлення працівниками ДСБЕЗ УМВС 23.05.2011 року зареєстроване не було. Вказане підтверджується даними висновку № 106/2011 службового розслідування від 22 червня 2011 року (т.2, а.с. 69-72).

Натомість, відповідно до дослідженої апеляційним судом заяви ОСОБА_9 від 25.05.2011 року (т.1 а.с. 14), оглянутого судом витягу з журналу реєстрації заяв та повідомлень про злочини Шепетівського МВ УМВС України в Хмельницькій області т.3, а.с. 132-135), відповіді на запит адвоката (т.3, а.с. 131) дана заява була зареєстрована лише 25 травня 2011 року о 7 год. 40 хв. за № 1746 у журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочини. Відповідно до цього ж Журналу перевірити вказану заяву доручено начальнику ВДСБЕЗ ОСОБА_17 , про що останній розписався у Журналі особисто о 7 год. 55 хв. 25.05.2011 року.

Одночасно з цим, цього ж числа - 25 травня 2011 року у період часу з 7 год. 35 хв. до 7 год. 45 хв., тобто ще до реєстрації вказаної заяви, без заведення оперативно-розшукової справи, до порушення кримінальної справи, оперуповноважений УДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_18 у приміщенні військової контррозвідки оглянув грошові купюри, отримані від громадянина ОСОБА_9 .

Під час даної слідчої дії грошові купюри номіналом по 100 та 50 гривень були оброблені спеціальним порошком, який при ультрафіолетовому освітленні за допомогою приладу «УФЛ-1» б/н світиться яскраво-голубим кольором, з лівого боку на лицьовій стороні кожної з оглянутих купюр зроблено напис «ХАБАР». Вказані грошові кошти після їх обробки повернуті ОСОБА_9 для подальшого використання під час проведення заходів, направлених на перевірку інформації про вимагання та отримання хабара (т.1., а.с. 15).

Відсутність підстав, передбачених ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (заяви про вчинення злочину) та відсутність вмотивованого рішення суду про застосування інших технічних засобів одержання інформації свідчить про незаконність оперативно-розшукових заходів, які проводились в ході дослідчої перевірки УДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області стосовно підсудного, за наслідками яких складались протоколи 25.05.2011 року (огляду грошових коштів, огляду місця події), тому суд визнає їх недопустимими.

25 травня 2011 року у період часу з 9 год. 55 хв. до 16 год. оперуповноважений відділу протидії хабарництву УДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_18 провів огляд службового кабінету заступника командира військової частини НОМЕР_1 з виховної роботи підполковника ОСОБА_8 , про що складено протокол (т.1, а.с. 16-22).

Під час виконання даної слідчої дії апеляційним судом також було виявлено ряд порушень вимог КПК України (в ред. 1960 року).

Колегією суддів встановлено, що під час огляду службового кабінету в порушення ст. 106 ч.4 КПК України (в ред. 1960 року) ОСОБА_8 фактично був затриманий, оскільки йому не дозволялось ні вийти з кабінету, ні телефонувати, він перебував під повним контролем правоохоронців. Отже, він перебував там у процесуальному статусі підозрюваного.

Після проведення огляду (після 16 год.) ОСОБА_8 був доставлений у супроводі працівників СБУ на їх транспорті до Шепетівського МРВ УМВС, де він перебував за показаннями правоохоронців ОСОБА_16 , ОСОБА_33 , ОСОБА_18 та ОСОБА_34 з 17 год., а за даними журналу обліку відвідувачів та запрошених до Шепетівського МРВ УМВС. - з 17 год. 40 хв. до 18 год. 43 хв. Після цього підсудного у супроводі працівників СБУ було доставлено в м. Хмельницький у військову прокуратуру Хмельницького гарнізону, де щодо останнього було складено протокол про затримання, а саме: 26 травня 2011 року з 1 год. до 2 год. та взято його під варту о 2 год. 40 хв. (т. 1, а.с. 52-55, т.2, а.с. 69-72)

Разом з тим, з наведеного виходить, що ОСОБА_8 фактично був затриманий у період часу з 9 год. 55 хв. 25 травня 2011 року по 1 год. 26 травня 2011 року, оскільки саме у вказаний період постійно перебував під контролем правоохоронних органів та був обмежений у свої правах.

Виходячи з дослідженого апеляційним судом протоколу роз`яснення підозрюваному його прав від 26.05.11 року ( а/с - 50,51 т.1), ОСОБА_8 був ознайомлений з правами, передбаченими ст. 21,43-1,53 КПК України (в ред. 1960 р) відводів не мав, клопотав про надання йому побачення з захисником ОСОБА_7 до першого допиту. З протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_8 від 26.05.11 року ( а/с - 52-55 т.1) вбачається, що його було затримано 26.05.11 року о 02 год 40 хв. повідомлено про права затриманого, передбачені ст. 21 ч.2 КПК України, Конституцією України, Законом України «Про попереднє ув`язнення», про затримання повідомлені дружина ОСОБА_23 , захисник не повідомлявся.

Крім наведених обставин з показань підсудного ОСОБА_8 , які узгоджуються з показаннями, наданими в суді першої інстанції свідком понятим ОСОБА_20 , виходить, що під час проведення огляду кабінету 25.05.11 року ОСОБА_8 просив правоохоронців допустити до участі у вказаній слідчій дії його захисника ОСОБА_7 . Однак, це клопотання було ігноровано правоохоронцями, огляд кабінету був продовжений без участі захисника. Не був допущений до нього захисник і під час відбирання у нього пояснень у Шепетівському МВ.

Саме такі обставини підтверджуються і даними скарги адвоката ОСОБА_7 , адресованій помічнику військового прокурора Рівненського гарнізону, датованою 25 травня 2011 року 13 год. 30 хв. та зареєстрованою у прокуратурі 26 травня 2011 року за № 1559-22с. З неї вбачається, що близько 11 год. 40 хв. на його мобільний телефон подзвонив ОСОБА_8 та повідомив, що його звинувачують в отриманні хабара в розмірі 800 грн. та попросив бути його захисником у вказаній справі. О 12 год. 05 хв. він прибув до КПП в/ч, що розташована в м. Шепетівці. Після пред`явлення посвідчення адвоката, повідомив, що прибув для проведення слідчих дій з ОСОБА_8 . Старший прапорщик ОСОБА_35 записав його у книгу відвідувачів та зателефонував помічнику чергового по частині, який зі слів ОСОБА_36 заборонив його пускати на територію військової частини. Тому, він вимагав допустити його до участі у вказаній слідчій дії та припинити порушення права на захист ОСОБА_8 (т.2, а.с. 55).

Відповідь старшого помічника військового прокурора Хмельницького гарнізону на зазначену скаргу про те, що військова частина є режимним об`єктом та вхід сторонніх осіб на нього заборонений, фактично підтверджує обставини, викладені у скарзі. Зокрема, те, що адвокат ОСОБА_7 не був допущений до участі у слідчій дії - огляду службового кабінету ОСОБА_8 25.05.11 року (т.2, а.с. 57).

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що з моменту початку огляду службового кабінету ОСОБА_8 правоохоронні органи фактично поводилися з ним як із підозрюваним і з цього часу він набув право на кваліфіковану юридичну допомогу; хоча ОСОБА_8 не відмовлявся від послуг захисника, адвоката не було допущено без вагомих причин до огляду місця події, що призвело до порушення конвенційного права заявника за підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції. У підсумку, такі обставини свідчать про те, що під час досудового розслідування було грубо та незворотньо порушено право на захист підсудного, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 106 КПК України (в ред. 1960 року) він має право на побачення із захисником з моменту його затримання, а не з моменту такого волевиявлення у правоохоронців.

Окрім того, судом встановлено, що при огляді місця події, в порушення ст. ст. 190, 195 КПК України ( в ред. 1960 року), оглядався сам підсудний ОСОБА_8 , оскільки з його рук робились змиви. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 190 КПК України ( в ред. 1960 року) з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з`ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів.

Водночас, як вбачається з встановлених судом обставин та досліджених доказів, фактично був проведений не огляд службового кабінету ОСОБА_8 , а його обшук, оскільки він був проведений у чіткій відповідності до ст. 183 КПК України (в ред. 1960 року), яка регламентує порядок проведення обшуку та виїмки предметів, речей та документів які цікавлять слідство, за виключенням пред`явлення для ознайомлення відповідної постанови, яка дозволяє слідчому це робити.

Окрім того, ст. 190 ч.2 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. Як вбачається з версії органу досудового слідства, подія злочину відбулась 25.05.2011 року. Відповідно до вказаної версії підсудний упродовж цілого місяця (травня 2011 року) звертався до ОСОБА_9 щодо надання йому матеріальної винагороди у розмірі 800 грн. У зв`язку з цим, ще 23.05.2011 року ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів з заявою про вчинення щодо нього злочину, що підтверджується даними висновку № 106/2011 службового розслідування від 22 червня 2011 року (т.2, а.с. 69-72). Отже, невідкладності у проведенні даної слідчої дії без заведення оперативно-розшукової справи, без порушення кримінальної справи, без вмотивованої постанови суду не було.

За таких умов, колегія суддів вважає недопустимими доказами по даній кримінальній справі всі фактичні дані (ст. 64 ч.1 КПК України 1960 року), одержані в результаті оперативно-розшукових та слідчих дій, які проводились стосовно підсудного, зокрема результати проведення огляду місця події 25 травня 2011 року, за наслідками чого було складено протокол (т. 1, а.с. 16).

Колегія суддів виходить з того, що у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 в основі порушень Конвенції лежали саме суттєві процедурні помилки допущені під час досудового розслідування, які зумовили несправедливість судового розгляду в цілому. За матеріалами справи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 вирішальною мірою ґрунтується на даних, відображених у протоколі огляду місця події в кабінеті ОСОБА_8 від 25.05.11 року, у тому числі зафіксованих у ньому пояснень ОСОБА_8 ; інформації про виявлення на його руках слідів спеціальної речовини та про зняття змивів із рук; вилучених коштів, в сумі 800 грн, які слідство визнало предметом хабара, в подальшому на висновку криміналістичної експертизи № 2333 від 6 липня 2011 року, які апеляційний суд вважає недопустимими.

Колегія суддів виходить з того, що такі докази було зібрано з порушенням права ОСОБА_8 на захист, зафіксовані у протоколі огляду місця події показання підсудного є зізнавальними і суттєво вплинули на його правову позицію захисту, яка була послідовною протягом досудового та судового слідства. Тому порушення права на захист ОСОБА_8 на початкових етапах слідства, зокрема при складанні протоколу огляду місця події в його службовому кабінеті 25.05.11 року набуло більшого значення, враховуючи брак інших прямих доказів вини останнього; виявлення помічених коштів або ймовірність контакту рук ОСОБА_8 з ними не може бути визнано вирішальним доказом, оскільки судом було встановлено, що кошти були призначені для підготовки святкування і знаходилися на столі в кабінеті ОСОБА_8 разом з іншими коштами, зібраними для цієї ж мети.

Колегія суддів вважає, що інші докази, надані органом досудового слідства на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, то такі є похідними від доказів, які визнані апеляційним судом недопустимими, та не мають самостійного значення, а отже, зважаючи на доктрину «плодів отруйного дерева», не можуть бути покладені в основу обвинувачення підсудного ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого злочину.

Зокрема, це стосується даних витягу із функціональних обов`язків зі Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, протоколу пред`явлення ОСОБА_12 відеозапису його допиту, протоколу очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 від 16 червня 2011 року, висновків експертизи № 2333 від 6 липня 2011 року, протоколу огляду від 18 липня 2011 року рапорта потерпілого ОСОБА_9 про надання матеріальної допомоги у зв`язку із скрутним матеріальним становищем від 4 травня 2011 року, протоколу огляду книг реєстрації рапортів офіцерів, прапорщиків та військовослужбовців за контрактом в/ч НОМЕР_1 , журналу обліку рапортів та заяв даної військової частини, протоколу заяви ОСОБА_12 про звільнення від кримінальної відповідальності від 25.05.2011 року, наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 89 від 04.05.2011 року про виплату ОСОБА_9 матеріальної допомоги за 2011 рік, наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 231 від 10.11.2010 року про призначення ОСОБА_8 заступником начальника центру з виховної роботи.

Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_26 , ОСОБА_40 , ОСОБА_25 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_27 , колегія суддів вважає недостатніми для визнання ОСОБА_8 винним у пред`явленому йому обвинуваченні, оскільки, вони підтверджують обставини отримання у військовій частині матеріальної допомоги, порядку оформлення такої допомоги, збору коштів на святкування ювілею військової частини, проведення слідчих дій 25.05.11 року та ін.. Але не залежно від їх змісту за відсутності отриманого в установленому законом порядку предмета злочину, їх не можна визнати достатніми для доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, за обставин викладених в обвинуваченні. Ці показання самі по собі не підтверджують та не можуть підтверджувати його винуватості у вчиненні злочину, а сукупність зібраних доказів цього також не доводить. Вони не можуть собою замінити об`єктивні, прямі, допустимі, тобто зібрані в установленому законом порядку, докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення.

За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає апеляційні доводи захисту ОСОБА_8 про безпідставне позбавлення його юридичної допомоги під час огляду службового кабінету обґрунтованими, оскільки вони залишились без ретельної перевірки суду, який обмежився посиланням на відповідність процедури огляду, як слідчої дії, вимогам КПК України (в ред. 1960р.). Колегія суддів також виходить з того, що предметом протиправних дій, вчинення яких інкримінувалося підсудному ОСОБА_8 була незначна сума коштів і по суті неналежні методи фінансування підготовки офіційного святкування, а не більш серйозні аспекти корупції посадових осіб. При цьому одержані під час такого огляду пояснення заявника щодо походження виявлених коштів, суд безпідставно використав у вироку як частину доказової бази. Колегія суддів виходить з того, що допущені на початку досудового розслідування процедурні недоліки з об`єктивних підстав не могли бути усунуті під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження. Відповідно право ОСОБА_8 на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції було порушено.

При прийнятті рішення за апеляційними вимогами сторони захисту колегія суддів також виходить з положень ст. 62 Конституції України, якою визначені загальні засади кримінального судочинства. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Отримання доказів внаслідок порушення права особи на захист і їх подальше використання судом на підтвердження висунутого особі обвинувачення є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону у розумінні ст. 370 ч.2 п.3 КПК України в редакції 1960 року і згідно з ст. 367 ч.1 п.3 цього Кодексу становлять підстави для скасування або зміни судових рішень.

Враховуючи, що зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення та всі можливості збирання доказів вичерпані, апеляційний суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, а отже про необхідність закриття справи на підставі ст. 376 КПК України (в ред. 1960 року) та скасування обвинувального вироку.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 370, 376 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2011 року ухвалений щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Кримінальну справу щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням за ст. 368 ч.1 КК України, на підставі ст. 6 ч.1 п.2 КПК України в ред. 1960 року у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину закрити.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд щодо ОСОБА_8 скасувати.

Речові докази: рапорт ОСОБА_9 зберігати при матеріалах справи; книгу реєстрації рапортів офіцерів, прапорщиків та військовослужбовців за контрактом, журнал обліку рапортів та заяв військової частини НОМЕР_1 - повернути військовій частині НОМЕР_1 ; два марлевих тампона змивів з рук ОСОБА_8 , серветка медична марлева, рукавичкі оглядові, рукавичкі хірургічні, рукавички медичні латексні використані при огляді грошових купюр, латексні стерильні рукавички за допомогою яких проводилися змиви з рук ОСОБА_8 та огляд місця події службового кабінету ОСОБА_8 , контрольний зразок люмінесцентного олівця, контрольний зразок спеціального порошку, контрольний зразок спеціального порошку та дрібнодисперсної порошкоподібної речовини - зберігати при матеріалах кримінальної справи.

Купюри номіналом номіналом 100 (сто) грн. серій та номерів ЗФ №61190133, ВХ №9619231, АЗ № 9690684, ЗД №7249536, ВЛ №7137267, ЕВ №8358104, ВЄ №816556, та дві купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн. наступних серій та номерів ЗГ № 7592290, АЄ №0579200, передані на відповідальне зберігання в касу військової частини НОМЕР_3 АДРЕСА_2 - передати власнику ОСОБА_9 .

Судові витрати за проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин в сумі 1582,20 грн віднести на рахунок держави.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом одного місяця з дня проголошення через Хмельницький апеляційний суд до Верховного суду.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3