УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 718/2438/23

провадження № 51-6849ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду

від 18 жовтня 2023 року щодо нього в кримінальному провадженні № 0000129 щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Давидівці Кіцманського району Чернівецької області, жителя

АДРЕСА_1 , раніше

не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 серпня 2023 року, залишеним без зміни ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 18 жовтня

2023 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ст. 336 КК

до покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі

на строк 1 рік 6 місяців.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 засуджено за ухилення від призову

на військову службу під час мобілізації на особливий період, учиненого за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 , будучи військовозобов`язаним відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», 24 квітня 2023 року прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 на АДРЕСА_2 , де пройшов медичну комісію, та відповідно до довідки військово-лікарської комісії №778/608 від 24 квітня 2023 року був визнаний обмежено придатним до військової служби (непридатний до військової служби

у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах).

В подальшому цього ж дня приблизно о 16:20 ОСОБА_5 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було вручено повістку та мобілізаційне розпорядження з вимогою про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого на АДРЕСА_2 на 25 квітня 2023 року

о 10:00 для зарахування його в команду НОМЕР_1 та відправлення в навчальний центр ЗСУ для подальшого проходження служби в ЗСУ, з якою він ознайомився,

що засвідчив власним підписом.

Надалі ОСОБА_5 , достовірно знаючи про загальну мобілізацію, оголошену Указом Президента №69-2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану на території України» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи свої дії, не маючи права на відстрочку, в порушення вимог

ст. 65 Конституції України, статей 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року №2232-XII», статті 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543- XII та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69-2022

від 24 лютого 2022 року, будучи визнаним обмежено придатним до військової служби, без поважних причин не прибув 25 квітня 2023 о 10:00 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого на АДРЕСА_2 , в зв`язку з чим його не було зараховано в команду військовослужбовців та не відправлено в навчальний центр ЗСУ

для подальшого проходження військової служби в Збройних силах України.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисники засудженого ОСОБА_5 - адвокати ОСОБА_4 та ОСОБА_4

у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просять скасувати оскаржену ухвалу та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги захисники мотивують тим, що судом апеляційної інстанції невірно була надана оцінка усім пом`якшуючим покарання обставинам та безпідставно

не застосовано до їх підзахисного положення ст. 75 КК. Зокрема, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_5 є особою раніше несудимою, обмежено придатний до військової служби, обвинувачується за нетяжкий злочин, на даний час продовжує хворіти на хронічне захворювання - гнійний середній отит в стадії загострення, нейросенсорна втрата слуху, двостороння, тобто глухота, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, одружений, має на утриманні одиноку матір похилого віку, яка хворіє, та малолітню дитину, а також тестя

з інвалідністю 2 групи, який не може самостійно без сторонньої допомоги пересуватись, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває

на спеціальних обліках у нарколога та психіатра, обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

Мотиви суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисників не оспорюються.

Доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість та необхідність застосування до нього положень

ст. 75 КК колегія суддів вважає необґрунтованими.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару,

а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій,

їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно

до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і

не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання,

яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

За правилами ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,

що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання винній особі призначено з порушенням указаних норм права.

Як убачається із долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 , дотримуючись наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, дані

про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно,

на диспансерному обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не судимий, вину визнав та щиро розкаявся, а також взяв до уваги відсутність обставин,

що обтяжують покарання, та пом`якшуючі покарання обставини, якими визнав

щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, також те, що він визнаний ВЛК обмежено придатним до військової служби.

За наявності декількох обставин, які пом`якшують ОСОБА_5 покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також з врахуванням особи винного, суд вважав за можливе застосувати до нього положення ст. 69 КК і призначити йому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ст. 336 КК.

Саме таке покарання, як зазначив суд, є буде співмірним протиправному діянню, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_5 , попередження вчинення ним нових злочинів та змусить додержуватися положень закону

про кримінальну відповідальність.

Також суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування

її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно ч. 1 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України -

це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь

у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Разом із тим, як вказав суд, ОСОБА_5 , будучим визнаним обмежено придатним до військової служби, мав обов`язок як громадянин України з`явитися

на 10:00 25 квітня 2023 року в АДРЕСА_2 для відправки

на військову службу за призовом під час мобілізації, однак свій обов`язок

не виконав, оскільки «не хотів служити» та «боявся».

Вчинене ОСОБА_5 кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів, однак, наразі має високий ступінь суспільної небезпечності, адже Україна протистоїть відкритій військовій агресії росії. І у разі призначення судом покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, як того просив прокурор,

це призведе до свідомого та відвертого ігнорування повісток іншими чоловіками, які підлягають мобілізації. Відповідно, така ситуація негативно впливає на стан укомплектованості військових частин, а, отже, і обороноздатність всієї країни. Реальне покарання у виді позбавлення волі за вчинене кримінальне правопорушення гарантуватиме адекватне реагування на загрозу національної безпеки держави та сприятиме досягненню цілей покарання, передбачених 50 КК,

а саме: запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так й іншими особами, усуне хибне припущення про те, що можна ухилитися від захисту Вітчизни і реального покарання за це не настане. Покарання у виді позбавлення волі із звільненням від його реального відбування не змінить ставлення ОСОБА_5 до конституційного обов`язку захищати Вітчизну,

її незалежність та територіальну цілісність.

Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 , доводи якої є аналогічними доводам касаційної скарги захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_4 , ствердив про правильність прийнятого рішення та обґрунтовано залишив вказаний вирок в частині призначення покарання

з реальним його відбуванням без змін, зазначивши в ухвалі підстави ухваленого такого судового рішення.

Зокрема суд, як убачається з постановленої ухвали, урахувавши усі обставини,

які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається захисники у своїй касаційній скарзі, дійшов обґрунтованого висновку

про неможливість виправлення винного без реального відбування ним призначеного покарання.

При цьому суд зазначив, що не знайшли свого підтвердження доводи захисника

про те, що на утриманні ОСОБА_5 перебувають матір пенсійного віку,

яка хворіє, та тесть з інвалідністю 2-гої групи, оскільки згідно довідки № 594

від 13 липня 2023 року, виданої УПСЗН Чернівецької РДА Чернівецької області УПСЗН Чернівецької районної військової адміністрації Чернівецької області відділ

№ 1 (м. Кіцмань), ОСОБА_5 не перебуває на обліку як опікун, піклувальник,

чи особа, яка здійснює догляд за особами, які потребують постійного догляду.

Крім того, як вказав суд в ухвалі, матеріали провадження не містять доказів

на підтвердження того, що на утриманні ОСОБА_5 перебуває неповнолітня дитина.

Також суд ствердив про те, що всі інші обставини, на які посилався в апеляційній скарзі обвинувачений, в тому числі і дані про стан його здоров`я, які були відомі районному суду під час розгляду кримінального провадження, цілком враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання.

Постановлена у кримінальному провадженні ухвала є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам ст. 419 КПК, у ній наведено мотиви,

з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався під час

її постановлення.

Таким чином, Суд не вбачає підстав для скасування оскарженого судового рішення внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, та не вважає призначене покарання явно несправедливим через його суворість.

В касаційній скарзі захисників не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості призначеного ОСОБА_5 покарання та необхідності застосування до нього положень ст. 75 КК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення, у касаційній скарзі захисників також не наведено.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК

у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисників слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд,

постановив:

Відмовити захисникам ОСОБА_4 та ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за їх касаційною скаргою на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_5 .

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3