Житомирський апеляційний суд
Справа №277/640/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

захисника обвинувачених ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000118 за апеляційними скаргами прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_11 та представника потерпілого Головного центру спеціального контролю- адвоката ОСОБА_12 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 29 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Леонівка Лугинського району Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого на посаді оглядача-ремонтника вагонів відокремленого підрозділу експлуатаційного вагонного депо Дарниця пункту технічного обслуговування станції Коростень регіональної філії «Південно-Західна залізниця», одруженого, на утриманні малолітня дитина, раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Коростень Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, працюючого на посаді оглядача-ремонтника вагонів відокремленого підрозділу експлуатаційного вагонного депо Дарниця пункту технічного обслуговування станції Коростень регіональної філії «Південно-Західна залізниця», неодруженого, раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Великий Дивлин Лугинського району Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , громадянина України, працюючого на посаді оглядача-ремонтника вагонів відокремленого підрозділу експлуатаційного вагонного депо Дарниця пункту технічного обслуговування станції Коростень регіональної філії «Південно-Західна залізниця», одруженого, на утриманні малолітня дитина, в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання : ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. До вступу вироку в законну силу застосувати до обвинувачених запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вирішити питання щодо речових доказів та процесуальних витрат. Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та представника потерпілого ОСОБА_12 , а також письмовим доказам по справі. Надає свою оцінку вказаним доказам. Вказує, що суддя ОСОБА_1 , під час перебування в нарадчий кімнаті при ухваленні судового рішення по суті з 08.12.2022 року по 29.12.2022 року постановив 42 судових рішення у інших провадженнях, що підтверджується Єдиним державним реєстром судових рішень.

В апеляційні скарзі представник потерпілого Головного центру спеціального контролю- адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватимі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання аналогічне тому, що просить прокурор. При цьому наводить мотиви аналогічні мотивам, які викладені в апеляційній скарзі прокурора.

Захисник обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_11 , в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 29 грудня 2022 року:

- ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення;

- ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення;

- ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ємільчинського районного суду Житомирської області від 05.05.2020 року на п`ять мотків мідного кабелю, три штикові лопати, мотки металевого тросу скасовано.

Витрати на залучення експерта віднесено на рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

У вироку суду зазначено, що згідно обвинувального акту, 02 травня 2020 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , під час телефонної розмови зі знайомими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запропонував поїхати та пошукати метал на території лісового масиву Ємільчинського району, на що останні погодилися.

Наступного ж дня, тобто 03 травня 2020 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на автомобілі марки «FORD SIERRA 1.6», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , приїхали на територію лісового масиву, яка знаходиться між с. Йосипівка Ємільчинського району та с. Вікторівка Ємільчинського району.

Оглянувши територію лісового масиву, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виявили, що під землею проходить закопаний кабель зв`язку, та вирішили його таємно викрасти.

Реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, без розриву в часі, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за допомогою привезених із собою лопат викопали траншею, на дні якої лежав один прокладений кабель марки «ТЗБ 12x4x1,2» підземної лінії кабельного зв`язку, яка належить Головному центру спеціального контролю (ГЦСК), та вирішили його викрасти.

За допомогою сокири, яку ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заздалегідь привезли з собою, останні здійснили вирубування з обох кінців викопаної траншеї видимої частини кабельної лінії зв`язку марки «ТЗБ 12x4x1,2» загальною довжиною 34 метра, вартістю 273 гривні 32 копійки за 1 метр на суму 9292 гривні 88 копійок, який таємно викрали та розпорядились ним за власним розсудом.

У результаті таємного викрадення кабелю марки «ТЗБ 12x4x1,2» загальною довжиною 34 метра, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили Головному центру спеціального контролю (ГЦСК) матеріальні збитки на загальну суму 9292 гривні 88 копійок.

Дії ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції визнавши докази сторони обвинувачення недопустимими, дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та виправдав останніх на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Представник потерпілого Головного центру спеціального контролю - адвокат ОСОБА_12 будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційних скарг, думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їхнього захисника в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що зокрема, кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх передчасними.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом положень статей 84, 85, 86, 87 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Натомість, як убачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.94 КПК, не оцінив кожний із вищенаведених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, суд першої інстанції, визнав недопустимим доказом протоколи огляду місця події від 03.05.2020 року та від 04.05.2020 року у зв`язку з недотриманням вимог ст.233, ст.237 КПК України через відсутність відповідних даних, які свідчать про добровільну згоду ОСОБА_7 на огляд автомобіля, та через не залучення спеціаліста з метою встановлення марки виявленого в автомобілі кабелю, а також не взяв до уваги ухвалу слідчого судді від 05.05.2020 року, якою визнано правомірним огляд місця подій від 03.05.2020 року, в ході якого було виявлено та вилучено до Ємільчинського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області автомобіль «FORD SIERRA 1.6», д.н.з. НОМЕР_1 , з наявними у багажному відділенні п`яти мотками мідного кабелю у свинцевій трубі, поверх обмотані сталевою стрічкою, три штикові металеві лопати чорного кольору з оранжевими пластмасовими ручками, а також мотки металевого багатожильного тросу, оскільки постановлення вказаної ухвали не передбачено нормами КПК України, а також не доведенням стороною обвинувачення наявності мети невідкладності проведення даного огляду автомобіля.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, не звернув увагу на те, що відповідно до вимог ч.5 ст.237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Відповідно до ч.7 ст.237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно протоколу огляду місця події з фототаблицею від 03.05.2020 року, слідчий на підставі заяви ОСОБА_7 (т.2 а.п.8), за участю останнього та понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в с. Йосипівка в період часу з 15:13 по 16:25 провів огляд території лісового масиву між с. Йосипівка та с. Вікторівка Ємільчинського району, під час якого виявив смугу свіжокопаної землі шириною 1 м, а також автомобіль «FORD SIERRA 1.6», д.н.з. НОМЕР_1 на орієнтовній відстані близько 4 км від смуги свіжекопаної землі з наявними у багажному відділенні п`яти мотками мідного кабелю у свинцевій трубі, поверх обмотані сталевою стрічкою, три штикові металеві лопати чорного кольору з оранжевими пластмасовими ручками, а також мотки металевого багатожильного тросу, які вилучені до Ємільчинського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області. До того ж, зазначений протокол підписаний всіма учасниками, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії, без зауважень, в тому числі обвинуваченим ОСОБА_7 (т.2. а.п.9-17).

В подальшому, 04.05.2023 року, за добровільною згодою власника автомобіля - ОСОБА_7 (т.2.а.п.18) слідчим в смт Ємільчине, за участю понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , було проведено огляд території подвір`я Ємільчинського ВП, де знаходився вилучений 03.05.2020 року автомобіль «FORD SIERRA 1.6», д.н.з. НОМЕР_1 з наявними у багажному відділенні п`яти мотками мідного кабелю у свинцевій трубі, поверх обмотані сталевою стрічкою. За допомогою рулетки проведені заміри п`яти мотків мідного кабелю у свинцевій трубі, поверх обмотані сталевою стрічкою, загальна довжина яких становить 34 м (т.2 а.п.19-29).

Більш того, ухвалою слідчого судді Ємельчинського районного суду від 05.05.2020 вказаний протокол огляду було легалізовано (т.2 а.п.32-33).

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що мотиви суду першої інстанції, для визнання протоколів огляду місця подій від 03.05.2020 року та 04.05.2020 року недопустимими доказами та невзяття до уваги зазначеної ухвали слідчого судді, суперечать вимогам ст.ст.233, 237 КПК України, оскільки на обидва огляди власником автомобіля «FORD SIERRA 1.6», д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_7 було надано добровільну письмову згоду (т.2 а.п.8, 18).

Крім того, під час проведення огляду 03.05.2020 року, слідчим незважаючи на надану письмову згоду ОСОБА_7 , було проведено лише поверхневий огляд вказаного автомобіля, без проникнення в нього, що підтверджується фототаблицями до протоколу, та показами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ..

Що стосується, вказівок суду першої інстанції, щодо обов`язкової участі спеціаліста під час проведення вказаних слідчих дій, то вони суперечать змісту ст.ст.104, 237 КПК України, оскільки ч.3 ст.237 КПК України визначено, що з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

Тобто в контексті змісту даної статті залучення для участі в огляді спеціаліста (спеціалістів) є правом слідчого, прокурора, а не їх обов`язком.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.3 ст.214 КПК України у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після завершення огляду місця події 03.05.2020 року, слідчим 04.05.2020 року о 08:26 год. було внесено відомості до ЄРДР за №0000118 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (т.2 а.п.3).

В подальшому, ухвалою слідчого судді Ємельчинського районного суду від 05.05.2020 року протокол огляду та вилучення автомобіля «FORD SIERRA 1.6», д.н.з. НОМЕР_1 , з наявними у багажному відділенні п`яти мотками мідного кабелю у свинцевій трубі, поверх обмотані сталевою стрічкою, три штикові металеві лопати чорного кольору з оранжевими пластмасовими ручками, а також мотки металевого багатожильного тросу, в рамках кримінального провадження №0000118 від 04.05.2020 року було легалізовано (т.2 а.п. 32-33).

За вищевказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про визнання вказаних доказів недопустимими, про що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги покази свідків та очевидця події Висоцького, а також рапорт від 03.05.2020, який містить інформацію про те, що невідомі викопують кабель.

Колегія суддів вважає також слушними доводи апеляційної скарги про те, що ухвалення судових рішень суддею під час перебування у нарадчий кімнаті для ухвалення вироку у даному провадженні перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Згідно ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, є передчасними, а тому вирок суду, який ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції слід врахувати наведене, дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, ретельно перевіривши доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, та в залежності від встановленого ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_11 та представника потерпілого Головного центру спеціального контролю - адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: