ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 682/1360/23

Провадження № 11-кп/4820/616/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2023 року у кримінальному провадженні №0000749, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 квітня 2023 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Старий Кривин Славутського району Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 частини 4 статті 185, частиною 4 статті 185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 частини 4 статті 185, частиною 4 статті 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - п`ять років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - п`ять років три місяці позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_7 призначено покарання у виді шісти років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 , частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05.04.2023 та остаточно призначено покарання - шість років два місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 29.04.2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на проведення судових товарознавчих експертиз в сумі 1912 грн.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , знаючи про те, що у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, строк дії якого продовжено до 18 серпня 2023 року, в умовах воєнного стану вчинив нові умисні кримінальні правопорушення (злочини), за наступних обставин.

Так, 17.04.2023 р о 21.00 год в селі Ганнопіль Шепетівського району Хмельницької області на автобусній зупинці по вул. Корецькій ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, діючи з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, повторно, таємно, викрав з лавки мобільний телефон марки «BLADEL8» чорного кольору об`ємом пам`яті 16Gb, вартістю 800 грн., що належав потерпілому ОСОБА_8 , чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 25.04.2023р о 17.40 год в м. Славута Хмельницької області на паркувальному майданчику по вул. Козацькій, 32 поблизу Славутського НВК № 2 ОСОБА_7 , повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Україна» синього кольору, вартістю 1533 грн. 33 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Він же, 29.04.2023 о 13.20 год в АДРЕСА_3 , знаходячись біля входу в магазин «Територія якісних цін», повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу намагався таємно здійснити крадіжку припаркованого біля магазину дорожнього велосипеда марки «ARDIC», моделі «Славутич» сіросинього кольору, вартістю 2100 грн, що належить потерпілому ОСОБА_10 . ОСОБА_7 сів на вказаний велосипед і, від`їжджаючи на ньому від магазину «Територія якісних цін», був затриманий потерпілим ОСОБА_10 на місці події. Виконавши всі дії, які вважав необхідними для вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 не зміг довести свій умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_10 на місці події

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненими повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив кимінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи правильність кваліфікації інкримінованих обвинуваченому дій, просить вирок Славутського міськрайонного суду від 11 липня 2023 року змінити, призначивши ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч. 4 ст.185 КК України менший термін покарання у виді позбавленнбя волі.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2023 року за своїм розміром є явно суворим, так як судом не враховано особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та обставини справи.

Як під час досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження в суді, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у вчинені інкримінованих злочинів, ОСОБА_7 під час досудового слідства активно сприяв розкриттю та розслідуванню злочинів, давав зізнавальні покази.

При ухвалені вироку судом не було враховані такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття ОСОБА_7 у скоєному, про що свідчить те, що він будучи спійманим за вчинення одного злочину, сам добровільно зізнався працівникам поліції у вчиненні ще двох злочинів, про які їм не було відомо і сприяв поверненню потерпілим викраденого майна, вказавши де воно знаходиться. Потерпілим відшкодована завдана шкода і вони не мають претензій до обвинуваченого, ОСОБА_7 на обліку в нарколога, невропатолога та психіатра не перебуває, в нього вдома залишилась мати похилого віку.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник у судовому засіданні підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, зменшивши призначене судом покарання, з наведених в апеляційній скарзі підстав.

Потерпілий ОСОБА_8 надіслав заяву, в якій просить провести апеляційний розгляд у його відсутність.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, поважних причин неприбуття не повідомили, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду в їх відсутність, відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Прокурор у судовому засіданні не визнав доводів апеляційної скарги, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 без задоволення, оскільки суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин по справі постановив законне і обґрунтоване рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, наведених у вироку, правильність кваліфікації його дій за частиною частиною 2 статті 15 частиною 4 статті 185, частиною 4 статті 185 КК України, у поданій апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, вирок у цій частині не перевірявся.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, просить вирок змінити, зменшивши термін покарання у виді позбавленнбя волі.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами захисника та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також конкретні обставини його вчинення, його наслідки, інформацію про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, що в сукупності послужило підставою до прийняття судом рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років 3 місяці позбавленням волі, за частиною 2 статті 15 частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, вказаний розмір покарання фактично є мінімальним, передбаченим санкцією ч.4 ст.185 КК України. Призначене судом покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження у майбутньому нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів уважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі, а висновки суду належним чином вмотивовані.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв умисні кримінальні правопорушення, які, відповідно до положень ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, є корисливими та вчиненими проти власності, особу винного, який має десять не знятих і не погашених судимостей, в тому числі за корисливі злочини (а/м 121-151), на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочини після засудження вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05.04.2023, але до повного відбуття покарання за цим вироком (а/с129-131), неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, на обліку у нарколога, невропатолога та психіатра не перебуває (а/с 133), за місцем проживання характеризується негативно (а/с 152), визнавши обставиною, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

При цьому, обставину, що на думку сторони обвинувачення та захисту пом`якшує покарання обвинуваченому - щире каяття, суд не взяв до уваги, так як характеристика особи ОСОБА_7 , а також наявність десяти судимостей, вчинення злочину після засудження, але до повного відбування покарання, вказують на те, що він не розкаюється у скоєному, а вчинення крадіжок для нього є звичним заняттям та способом життя.

Враховуючи наведене та суспільну небезпеку протиправних діянь, корисливий мотив вчинених дій, обставини інкримінованих кримінальних правопорушень, а також, враховуючи данні про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність тяжких наслідків від скоєного та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та призначив покарання за вчинені ним тяжкі злочини у виді позбавлення волі, фактично в мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України, що, на переконання суду, відповідно до вимог ст.65 КК України, буде необхідним й достатнім для досягнення мети виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, оскільки, покарання, на підставі положень ст.50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Доводи захисника, що суд першої інстанції належним чином не врахував такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття ОСОБА_7 у скоєному, про що свідчить його добровільне зізнання працівникам поліції у вчиненні інших двох злочинів, про які їм не було відомо і сприяв поверненню потерпілим викраденого майна, вказавши де воно знаходиться, потерпілим відшкодована завдана шкода і вони не мають претензій до обвинуваченого, ОСОБА_7 на обліку в нарколога, невропатолога та психіатра не перебуває, в нього вдома залишилась мати похилого віку, що в сукупності вказані обставини були підставами для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів уважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 не може вважатися обставиною, що пом`якшує покарання в розумінні статті 66 КК України та носить суто формальний характер.

Так, виходячи з системного тлумачення законодавства та із усталеної судової практики (постанова Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі №759/7784/15-к, провадження № 51-2607 км 18; постанова Верховного Суду від 06.07.2021 року по справі № 243/3208/19, провадження № 51-765км21; постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у справі № 520/16394/16-к від 27 квітня 2021 року, постанова Верховного Суду від 14 листопада 2022 року у справі № 640/3693/15-к), щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Натомість матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про вчинення ОСОБА_7 дій, спрямованих на відшкодування заподіяної шкоди, тоді як вилучення викраденого майна працівниками поліції та повернення цього майна працівниками поліції потерпілим не свідчить про добровільне відшкодування обвинуваченим заподіяної ним потерпілим шкоди.

Крім того, з урахуванням особи винного, який неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимості не зняті та не погашені, після невеликого проміжку часу від дня відбуття покарання за попереднім вироком суду, він знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, в умовах воєного стану, наведені обставини дають підстави вважати про схильність обвинуваченого до вчинення правопорушень, відсутність каяття та позитивних змін у його поведінці, про його явне та свідоме небажання ставати на шлях виправлення.

Таким чином, зважаючи на обставини справи, враховуючи зазначені вище факти, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_11 , колегія суддів вважає покарання, призначене ОСОБА_11 судом першої інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а тому підстав вважати призначене покарання несправедливим через його суворість та пом`якшення цього покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, не вбачає.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3