ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1137/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/366/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Зґвалтування
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

-при секретарі ОСОБА_5

-прокурора ОСОБА_6

-захисника ОСОБА_7

-обвинуваченого ОСОБА_8

-потерпілої ОСОБА_9

-законного представника потерпілої ОСОБА_10

-

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові в режимі (відеоконференції) кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та законного представника малолітньої потерпілої на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таранівка, Зміївського р-ну, Харківської області, громадянина України, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 07.02.2020 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення у зв`язку з не доведеністю того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

Як встановив суд органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 , будучи засудженим Зміївським районним судом Харківської області 07.02.2020 за ч. 1 ст. 185 до позбавлення волі на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став і, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинив умисне кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи за наступних обставин.

ОСОБА_8 12.09.2020 приблизно о 02 год. 30 хв. ночі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на першому поверсі під`їзду №1 гуртожитку сімейного типу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , разом з раніше йому знайомою, малолітньою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Саме в той час ОСОБА_8 , достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_11 , вирішив вчинити у відношенні неї дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в її тіло з використанням геніталій.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 спочатку, бажаючи вплинути на малолітню ОСОБА_11 психологічно та отримати згоду на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних проникненням в її тіло у будь-який спосіб, запропонував останній здійснити зазначене добровільно.

Однак, малолітня ОСОБА_11 , побоюючись статевих зносин з ОСОБА_8 , відповіла йому відмовою.

У свою чергу ОСОБА_8 , не реагуючи на вказану відмову, вирішив вчинити зґвалтування ОСОБА_11 , а саме дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої.

В подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний задум, не дивлячись на відмову ОСОБА_11 від вступу з ним у статеві зносини, оцінивши ситуацію, що склалася, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, нехтуючи тією обставиною, що перед ним малолітня особа, використовуючи свою фізичну перевагу над дівчинкою, схопив її руками за руки та силою завів їх за спину потерпілої, почавши утримувати у такий спосіб, не даючи можливості чинити будь-який опір. При цьому, коли ОСОБА_11 просила відпустити її та говорила про те, що в разі коли її бабуся дізнається про події, що відбуваються, то буде сваритися, ОСОБА_8 , нехтуючи її просьбою, почав застосовувати щодо потерпілої погрози, пов`язані із залякуванням застосуванням фізичного насильства - заподіянням тілесних ушкоджень бабусі останньої.

Потім ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні насильницькі дії, та, утримуючи однією рукою схрещені за спиною руки ОСОБА_11 , долонею іншої руки закрив їй ротовий отвір з тим, щоб попередити можливість з її боку покликати будь-кого на допомогу.

Таким чином, ОСОБА_8 у зазначений вище період часу за відсутності вільного волевиявлення малолітньої ОСОБА_11 до добровільної згоди на вступ у статеві зносини з ним, пов`язані з анальним проникненням в її тіло з використанням своїх геніталій, виконав усі дії, які вважав за необхідне для подолання можливого будь-якого спротиву шляхом застосування фізичного насильства у відношенні потерпілої та виказування їй погрози, пов`язаної із залякуванням застосування фізичного насильства стосовно її близької родички, бабусі.

Надалі ОСОБА_8 , бажаючи довести злочинний задум до кінця, оцінивши ситуацію, що склалася щодо малолітньої ОСОБА_11 , яка була позбавлена здатності чинити активний опір, упевнившись у відсутності свідків та очевидців, перебуваючи ззаду відносно потерпілої, змусив останню нахилитися уперед, зняв з неї нижню білизну і, діючи умисно, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло малолітньої потерпілої із використанням геніталій, без добровільної згоди останньої, чим порушив її статеву свободу і статеву недоторканність.

Таким чином, ОСОБА_8 у зазначений вище період часу, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо вчинення дій сексуального характеру, а саме анального проникнення в тіло ОСОБА_11 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останньої.

Лише після цього ОСОБА_8 приблизно о 02 год. 40 хв. тієї ж ночі припинив свої протиправні дії та з місця скоєння злочину зник, а малолітня потерпіла змогла залишити зазначене вище місце події, де у відношенні неї ним було вчинено зґвалтування.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 4 ст. 152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з анальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років.

В апеляційній скарзі представник малолітньої потерпілої просить вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 152 КК України, оскільки він дійсно вчинив зґвалтування малолітньої ОСОБА_9 , про що сам казав під час досудового розслідування.

Автор апеляційної скарги вважає, що покази ОСОБА_8 в суді першої інстанції є неправдивими.

Зазначає, що не вірити показам малолітньої ОСОБА_9 нема підстав, оскільки у неї відсутні причини для обмовляння ОСОБА_8 ..

Таким чином на думку авторки апеляційної скарги ОСОБА_8 належить призначити найсуворіше покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, а та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що покази малолітньої потерпілої щодо обставин скоєного злочину повністю підтверджені іншими незалежними доказами, отриманими під час досудового розслідування та наданими стороною обвинувачення, а саме: показами законного представника ОСОБА_12 , яка є бабусею потерпілої, неповнолітніх свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , допитаних в присутності законних представників, свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про обставини з`ясування факту зґвалтування малолітньої ОСОБА_9 та висновком судової психологічної експертизи №18698 від 25.01.2021, який повністю підтверджує покази ОСОБА_9 саме за такою кваліфікацією злочину. Суд не зазначив у вироку мотивів, з яких відкинув ці докази обвинувачення, а висновки суду про те, що такі докази є суперечливими, не відповідають дійсності.

Також, суд першої інстанції залишив поза увагою та не врахував висновок судово-психологічної експертизи №18698 від 25.01.2021, відповідно до якого, малолітня потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з урахуванням її емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей та рівня розумового розвитку здатна правильно сприймати, запам`ятовувати та відтворювати обставини, що мають значення для даного кримінального провадження і давати про них відповідні показання. Такі індивідуальні властивості психічних процесів як нормативний рівень розумового розвитку, мислення, сприйняття, пам`яті зумовили здатність до адекватного сприйняття та відтворення у показаннях фактичного боку події ситуації що досліджується у справі.

Також автор апеляційної скарги вважає, що судом неправомірно зроблено висновок, що обвинувачення ОСОБА_20 ґрунтується виключно на показах малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , які суд не може визнати достатнім доказом вчинення ОСОБА_21 інкримінованого йому злочину, а інших доказів наявності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки інкримінованого йому злочину, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з анальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, не надано.

Таким чином, на думку прокурора при наявності вагомих доказів суд першої інстанції безпідставно прийняв рішення про виправдування обвинуваченого ОСОБА_22 та не визнання його винуватим у вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, внаслідок чого судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - ст.ст. 10, 22, 84, 97 КПК України, неповнотою судового розгляду, що має мати наслідком скасування цього вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, потерпілої та її представника, які просили скасувати вирок суду, обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

У мотивувальній частині виправдувального вироку повинні міститися формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а в резолютивній частині рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про її виправдання.

Проте, місцевий суд наведених вимог не дотримався.

Суд першої інстанції, ухвалив виправдувальний вирок у зв`язку з не доведеністю того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

При цьому суд виходив із того, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується виключно на показах малолітньої потерпілої ОСОБА_9 .

Судом покладено в основу таких висновків покази самого ОСОБА_8 , який заперечував свою провину, відсутність свідків дій ОСОБА_8 , а також висновок судової психологічної експертизи малолітньої ОСОБА_9 № 18698 від 25.01.2021, відповідно до якого ОСОБА_9 була здатна розуміти сексуальний характер вчинюваних з нею дій, але не була здатна до розуміння їх значення.

Натомість, за своєю суттю така підстава виправдання як не доведеність того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення логічно створює обов`язок для суду перед її використанням встановити факт вчинення обвинуваченим певного діяння та згодом дійти висновку, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

В той же час, суд першої інстанції не встановив які саме дії вчинив ОСОБА_8 , а отже висновок суду про недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Про це також додатково свідчить та обставина, що у своїх показах в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 детально та послідовно описує як хронологію подій які сталися, зокрема, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) зупинив її і вона з ним спокійно спілкувались, все було нормально, потім він почав говорити, що йому подобаються такі як вона і намагався її поцілувати, обіймав її, а вона його відштовхувала.

Потім ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) випадково підійшов ззаду, обійняв її та почав опускати руки в штани. Вона убирала його руки звідти, а потім він почав погрожувати їй, говорив, що якщо вона не погодиться, то постраждає її сім`я. Він не знав її маму, він знав тільки бабусю, він напевно мав на увазі бабусю. І потім просто продовжував обіймати її, намагався цілувати, вона прибирала його руки та відштовхувала його від себе. Потім він взяв її руки, однією рукою тримав її 2 руки ззаду її спини, потім він несподівано зняв з неї штани і відбувся статевий акт. І після цього він просто одягнувся і пішов.

Відповідаючи на питання головуючого конкретно вказує, що того вечора ОСОБА_8 здійснив анальне проникнення щонайменше 10 разів, та яких ось засобів (змазка, презерватив тощо) ОСОБА_8 не використовував.

Натомість, суд виправдовуючи ОСОБА_8 , надав лише фрагментальну оцінку показам потерпілої, та фактично визнав неправдивими покази потерпілої в частині, що стосувалась лише самого статевого акту на підставі висновку судової психологічної експертизи малолітньої ОСОБА_9 № 18698 від 25.01.2021, відповідно до якого ОСОБА_9 була здатна розуміти сексуальний характер вчинюваних з нею дій, але не була здатна до розуміння їх значення.

Проте, судом не надано оцінки та не наведено мотивів відкидання іншої частини показів потерпілої стосовно того, що ОСОБА_8 фактично вчиняв щодо неї інші дії сексуального характеру, зокрема опускав руки їй в штани, цілував її, тощо.

Більше того, за зміст, мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції фактично дійшов висновку про те, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, натомість суд визнав ОСОБА_8 невинуватим у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що суд фактично зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що, по-перше, суперечить вимогам ст. 373 КПК України, а по-друге, має різні юридичні наслідки для виправданої особи.

Відповідні правові висновки щодо недопустимості зазначення двох різних самостійних підстав для виправдання особи, при ухваленні виправдувального вироку, також зазначені в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14-к, які колегія суддів також бере до уваги.

На думку колегії суддів, зазначена низка істотних порушень, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки істотно впливає на висновки суду, щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 91 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що сукупність зазначених порушень є істотними, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. 373, ст. 370 КПК України про зміст вироку та підстави виправдання та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ; п.п. 2,4, ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1, 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та законного представника малолітньої потерпілої задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанцїї.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді