ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/3207/21 Номер провадження 11-кп/814/1568/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000289 за апеляційною скаргою прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 16 грудня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, неофіційно працюючого майстром тату у косметологічному салоні, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2021 року по 22 червня 2021 року у строк відбування покарання, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Застосовано спеціальну конфіскацію мобільного телефону.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, застави, судових витрат, речових доказів, арешту майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, у невстановлену дату та час, ОСОБА_8 біля підстанції електричної мережі по проспекту Перемоги у м. Харків, попередньо домовившись із невстановленою особою через месенджер «Телеграм» придбав з метою збуту 17 згортків з психотропною речовиною PVP.

Далі, за попередньою змовою з невстановленою особою, здійснив ряд закладок із зазначеною психотропною речовиною, а саме:

27.02.2021, близько 13 год. 18 хв., на землі під деревом за адресою буд. 27/13 по вул. Відродження м. Харкова, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,1679 г.

27.02.2021, близько 13 год. 20 хв., повторно, навпроти будинку 46 по вул. Змагальна м. Харкова на відстані 30 метрів, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,145 г.

27.02.2021, близько 13 год. 21 хв., повторно, внизу металевого паркану будинку 31 по вул. Відродження м. Харкова, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,0782 г.

27.02.2021, близько 13 год. 26 хв., повторно, навпроти будинку 3 по вул. Шумана м. Харкова, на відстані 30 метрів, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,1841 г.

27.02.2021, близько 13 год. 28 хв., повторно, на землі навпроти будинку 9 по вул. Шумана м. Харкова, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,0864 г.

27.02.2021, близько 13 год. 32 хв., повторно, навпроти будинку 2 по вул. Полєжаєва м. Харкова, на відстані 50 м., на землі у кущах, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,1686 г.

27.02.2021, близько 13 год. 34 хв., повторно, навпроти будинку 2 по вул. Полєжаєва м. Харкова, на відстані 100 м. на землі у кущах, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,1686 г.

27.02.2021, близько 13 год. 36 хв., повторно, навпроти будинку 1 по провулку Речицький м. Харкова, на відстані 150 м. в сторону залізничної колії, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,1642 г.

27.02.2021, близько 13 год. 38 хв., повторно, навпроти будинку 2 по провулку Речицький м. Харкова, на відстані 150 м. в сторону залізничної колії, на землі у кущах, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,2271 г.

27.02.2021, близько 13 год. 40 хв., повторно, навпроти будинку 13 по вул. Шумана м. Харкова, на відстані 150 м. в сторону залізничної колії, на землі під стовпом №41, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,1979 г.

27.02.2021, близько 13 год. 44 хв., повторно, навпроти будинку 1 по вул. Братська м. Харкова, на відстані 150 м. в сторону залізничної колії, на землі під стовпом, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,1870 г.

27.02.2021, близько 13 год. 48 хв., повторно, поблизу будинку 11 по вул. Братська м. Харкова, на відстані 150 м. між залізничною колією та пероном, залишив згорток з психотропною речовиною масою 0,1878 г.

27.02.2021, близько 13 год. 58 хв., поблизу будинку 25/1 по вул. Братська м. Харкова, у ОСОБА_8 працівниками міліції було виявлено та вилучену психотропну речовину PVP масою 0,7196 г., яку обвинувачений мав умисел закласти.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд необгрунтовано призначив покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України, пославшися при цьому лише на наявність пом`якшуючих обставин.

Крім того, суд помилково зазначив обставиною, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки інформацію щодо знаходження закладок було отримано шляхом зняття інформації з мобільного телефону ОСОБА_8 .

Вважав, що ОСОБА_8 має бути призначене покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ніким із учасників провадження не оспорюється, докази стосовно фактичних обставин кримінального провадження місцевим судом на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувались.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; особу обвинуваченого, який не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, визнав свою вину; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; наявність обставин, які пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі) та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також суд врахував, що ОСОБА_8 добровільно за власною ініціативою перерахував внесену заставу у сумі 90 800 грн. на підтримку ЗСУ

З огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого висновок місцевого суду про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі є правильним.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме - застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 69 КК України, є слушними.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18).

Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

У цьому провадженні суд першої інстанції як на підставу застосування ч. 1 ст. 69 КК України послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі.

Проте, суд першої інстанції не відобразив у судовому рішенні, яким чином зазначені обставини істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що у даному випадку підстави для застосування відносно ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України відсутні, а обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті.

Разом з тим, з огляду на обставини кримінального правопорушення, кількість епізодів збуту психотропної речовини, суспільну небезпечність злочину, колегія приходить до висновку, що призначене місцевим судом покарання є вочевидь несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише до осіб, яким призначається покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суперечать вимогам закону, принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 16 грудня 2022 року, щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4