Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/220/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2023 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда від 15 лютого 2023 року, якою відмовлено у задоволені скарги потерпілого ОСОБА_7 про скасування постанови дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 06.10.2022 року про закриття кримінального провадження №0000662 за ч.1 ст.190 КК України.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 звернувся до Кіровського районного суду м.Кіровограда із скаргою на постанову дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 06.10.2022 року про закриття кримінального провадження, якою було закрито кримінальне провадження №0000662 від 22.07.2022 року, за ч. 1 ст. 190 КК України.

Ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволені скарги потерпілого ОСОБА_7 про скасування постанови дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 06.10.2022 року про закриття кримінального провадження №0000662 за ч.1 ст.190 КК України.

Рішення слідчого судді мотивовано тим, що дізнавач при розслідуванні обставин цього кримінального провадження у цілому виконав вимоги щодо забезпечення всебічності та повноти дослідження. Оскаржувана постанова дізнавача відповідає вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, а висновок про закриття кримінального провадження є обґрунтованим. Оскільки зібраними під час досудового розслідування доказами підтверджується, що між ОСОБА_7 на продавцем існували цивільні правовідносини пов`язані з договорами: купівлі-продажу та доставки.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просив поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову, якою скасувати постанову про закриття кримінального провадження.

Свої вимоги обґрунтував тим, що повний текст ухвали складено 15.02.2023 року, проте ОСОБА_7 його отримав 11.04.2023 року. В зв`язку з тим, що ОСОБА_7 отримав повний текст ухвали лише 11.04.2023 року і не мав можливості раніше ознайомитись з текстом ухвали і направити скаргу до апеляційного суду. Вказує, що слідчий суддя не надав оцінки, що: дізнавач невірно встановив, що товар був прийнятий як якісний, оскільки предмет являє собою високотехнологічна запчастина від пристрою, де встановити його працездатність можливо лише за умови перевірки його працездатності або ретельного огляду. Дізнавач не встановив особу та його персональні данні своїми слідчими діями. Дізнавач не встановив походження товару та як продавець (порушник) набув такий товар, чи він є новий чи який був у користуванні. Дізнавач не надав оцінки тому, що з товаром не було супровідих документів його походження, підтвердження документу про те що товар новий. Дізнавач не здійснив експертизу товару. Дізнавач не описав в постанові залучений діалог та фактичне письмове зізнання та підтвердження своїми діями таке зізнання з боку правопорушника. Дізнавач не піддав аналізу в постанові та суб`єктивну складову дій правопорушника за умови, що є письмова домовленість в поданому в справу діалозі про новий та справний товар, який таким не виявився. Дізнавач неправомірно визначив, що він погодився на несправний та не на новий товар лише з підстав часового проміжку, який не достатній для встановлення відповідності домовленості та зловживання довірою по письмовій домовленості. Дізнавач не аналізував додані докази, а описова частина не є висновком про суб`єктивну складову та мотиви правопорушника. Дізнавач не проаналізував, що прийняття в поштовому відділені не є прийняття якості та скористався лише умовами доставки.

Скаржник ОСОБА_7 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився про дату час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином у встановленому законом порядку. Заяв про відкладення не надав про поважні причини неявки суд не повідомив.

Заслухавши доповідача, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали скарги, зваживши доводи апеляційної скарги та матеріали скарги, колегія суддів доходить висновку, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню та апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Так, як вбачається з матеріалів скарги, ОСОБА_7 звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда з вимогою скасувати постанову дізнавача СД Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 06.10.2022 року про закриття кримінального провадження, якою було закрито кримінальне провадження №0000662 від 22.07.2022 року, за ч. 1 ст. 190 КК України.

За змістом ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;

Згідно із ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Однією із форм закінчення досудового розслідування, виходячи з вимог ч.1 ст.283 КПК України, є його припинення шляхом закриття провадження.

Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому, провадження має закриватися після всебічного повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів /ст.ст.2, 284 КПК України/.

Постанова про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу /ст. 110 КПК України/.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність складу кримінального правопорушення. На підставі ч. 3 названої статті, постанова приймається дізнавачем, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру. Закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення здійснюється, коли встановлено, що подія, з приводу якої внесені відомості до ЄРДР відбулася, була результатом вчиненого особою діяння, яка сама по собі не є кримінальним правопорушенням, оскільки відсутній хоча б один із елементів складу злочину, або наявні обставини, які виключають злочинність діяння.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що Кропивницьким РУП ГУНП в Кіровоградській області проведено досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000662, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Приводом для розслідування стала подана ОСОБА_7 заява про те, що 26.05.2022 мешканець м. Івано-Франківська відправив на умовах повної передплати (850 грн.) модуль до смартфону ZТЕ А7 2019, який ОСОБА_7 відмовився прийняти. До цього часу продавець не повернув покупцю розмір внесеної передплати.

06 жовтня 2022 року за результатами проведеного досудового розслідування дізнавач Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області виніс постанову про закриття кримінального провадження №0000662, за ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

Із змісту постанови вбачається, що допитаний в якості потерпілого ОСОБА_7 , повідомив, що 26.05.2022 року на сайті «ОЛХ» його зацікавило оголошення продажу модуля ZТЕ А7 2019 дисплей з сенсором. ОСОБА_7 переказав грошові кошти за вказаний, а продавець переслав йому «Новою поштою» модуль ZТЕ А7 2019 дисплей з сенсором. ОСОБА_7 оплатив на рахунок «ОЛХ» грошові кошти в сумі 939 гривень на користь ОСОБА_9 (продавця). Згодом ОСОБА_9 відправив модуль та переслав ОСОБА_7 номер декларації.

28.05.2022 року ОСОБА_7 оглянув і забрав посилку з модулем ZТЕ А7 2019 дисплей з сенсором. Наступного дня ОСОБА_7 з використанням оптичної лінзи уважно роздивився та самостійно встановив, що вказаний модуль не новий і міг мати пошкодження. Покупець писав власнику, що товар йому не підходить, просив повернути йому кошти, але продавець відмовив, оскільки модуль робочий. ОСОБА_7 не укладав письмовий договір купівлі-продажу спірного товару.

Зібраними під час досудового розслідування доказами підтверджується, що між ОСОБА_7 на продавцем існували цивільні правовідносини пов`язані з довогорами: купівлі-продажу та доставки.

Так, сторони договору погодили умови угоди за правилами ОLХ-доставки, зокрема на те, що грошові кошти особа отримає лише після огляду та відсутності претензій ОСОБА_7 .

Отже відсутня така обов`язкова складова шахрайства, як об`єктивна сторона шахрайства: обман чи зловживання довірою, тобто відсутній обов`язків елемент (об`єктивна сторона) кримінального правопорушення, передбаченого диспозицією ч. 1 ст. 190 КК України.

Сторони заздалегідь домовились та виконали всі істотні умови договорів.

Доказуванню у кримінальному провадженні згідно ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Процесуальними джерелами доказів відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України є показання, речові докази, документи та висновки експертів.

На виконання вимог частини 1 статті 92 КПК України, дізнавач зібрав усі можливі, процесуально зафіксовані, перевірені та оцінені докази, перерахованих у статті 91 КПК України.

Диспозиція ч. 1 ст. 190 КК України: «Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство)».

Для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки:

1) предмет правопорушення - майно або права на майно;

2) потерпілий - особа яка є власником майна (суб`єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно (права на майно) перебуває на законних підставах;

3) винна особа, яка є загальним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України;

4) протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет кримінального правопорушення винній особі.

Відсутність принаймні однієї з даних ознак може бути підставою для визнання відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України («Шахрайство»).

Суб`єктивна сторона кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України передбачає прямий умисел, корисливі мотив і мета.

Об`єктивна сторона кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Обман - це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо.

Зловживання довірою - це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном (коштами) шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно (кошти) чи право на нього.

При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання. У разі відсутності такого умислу - відсутній склад кримінального правопорушення, а натомість мають місце цивільно-правові відносини між особами. Невиконання договірних зобов`язань за таких обставин тягне за собою цивільно-правову відповідальність.

При кваліфікації шахрайства слід враховувати, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Договірні відносини між сторонами завжди містять певний ризик невиконання сторонами або однією зі сторін своїх зобов`язань. При цьому, не завжди таке невиконання зобов`язань стороною має ознаки кримінального правопорушення, зокрема, шахрайства.

Згідно ст. 626, 639, 640, 641 Цивільного кодексу України договір це - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях. Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, с публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу.

Згідно ст. 655, 666 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Якщо продавець не передає покупцеві приналежності товару та документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом з товаром відповідно до договору купівлі-продажу або актів цивільного законодавства, покупець має право встановити розумний строк для їх передання.

У листі-відповіді ТОВ «ЄМАРКЕТ УКРАЇНА» на запит ОСОБА_7 зазначено, що підставою для надання послуг користувачам Сервісу ОLХ.uа є публічна оферта - Правила сервісу ОLХ.uа, яка розміщена за адресою http://h ІНФОРМАЦІЯ_1 , і укладена шляхом приєднання до публічного договору, відповідно до ст. ст. 633, 634 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Відповідно до ч. 1 ст. 634 Цивільного кодексу України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

На сайті ОLХ.uа доставки вказано, що:

1. Покупець натискає в оголошенні «Купити з доставкою» та вказує куди йому потрібно відправити товар (номер відділення «Нова пошта», Укрпошта або Мееst, та ПІБ одержувача), оплачує вартість товару та доставку до себе - ця сума списується з карти покупця і резервується на спеціальному умовному escrow-рахунку компанії UAРау;

2. Продавець підтверджує продаж товару та відправляє його по сформованій в профілі ОLХ накладній через обраного покупцем логістичного партнера - «Нова пошта»/Укрпошта/Мееst (її номер і статус угоди доступний і для покупця в профілі ОLХ, на вкладці «ОLХ Доставка»);

3. Покупець приходить до відділення пошти, оглядає товар і забирає його - тільки в цьому випадку продавцеві автоматично відправляється вартість товару (яку ми зарезервували на картці покупця в п.1). Якщо покупця не влаштовує товар - він може від нього відмовитися і йому на картку ЗНОВУ Ж автоматично повернеться вся вартість товару (без вартості доставки, оскільки товар вже приїхав до ПОКУПЦЯ). Якщо покупець відмовляється від отримання товару - він поїде назад до продавця безкоштовно.

Так, згідно зі ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №755/10138/16-к: «Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Цивільно-правові відносини - це врегульовані нормами цивільного права майнові і особисті немайнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності учасників. Підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, угоди, договори та інші правочини. Цивільно-правовими угодами визнаються дії громадян, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, що становлять зміст угоди.

Тобто, особа при укладанні цивільно-правової угоди повинна мати право на її укладення та можливість виконання покладених за цією угодою на неї обов`язків.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство».

Враховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів доходить висновку, що слідчий суддя дійшов до правильного висновку, стосовно того що дізнавач під час проведення досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 223 КПК України вжив необхідні дії спрямовані на отримання (збирання) доказів та їх перевірку, дослідив та перевірив обставини, зазначені у заяві про вчинення кримінального правопорушення, їм надано належну оцінку, досудове розслідування проведено із застосуванням всіх можливих засобів для всебічного, неупередженого та об`єктивного розслідування, з перевіркою всіх фактичних обставин справи, що може мати суттєве значення для розслідування кримінального провадження.

Крім того колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді з приводу того, що доцільність проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій не вбачається, оскільки вони не здатні вплинути на наявні результати провадження. Не існує правової необхідності проводити інші процесуальні дії чи приймати процесуальні рішення у цьому кримінальному провадженні.

Відсутність ознак винної поведінки виключає у майбутньому пред`явлення підозри чи направлення обвинувального акту до суду, тому дізнавач прийняв правильне процесуальне рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження, як єдиний законний спосіб завершення цього досудового розслідування.

Схожий висновок містить постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18).

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що слідчий суддя поверхово та недостатньо дослідив матеріали вказаного кримінального провадження, не з`ясував всі доводи його скарги, чим допустив неповний судовий розгляд, є необґрунтованими та безпідставними, оскільки у даному випадку слідчий суддя належним чином перевірив доводи скарги, повно, всебічно та неупереджено дослідив матеріали кримінального провадження та дійшов правильного висновку що в даному випадку правильно прийнято дізнавачем процесуальне рішення, а саме постанову від 06.10.2022 про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, яка відповідає вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, а висновок про закриття кримінального провадження є обґрунтованим.

Порушень вимог кримінального процесуального закону яке б стало підставою для зміни чи скасування по суті правильного винесеного судом рішення колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що ухвала слідчого судді є законною, мотивованою та обґрунтованою, підстав для її зміни відсутні, а тому апеляційна скарга ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда від 15 лютого 2023 року, якою відмовлено у задоволені скарги потерпілого ОСОБА_7 про скасування постанови дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 06.10.2022 року про закриття кримінального провадження №0000662 за ч.1 ст.190 КК України - залишити без зміни.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)