Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

23 травня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника АТ «Укртелеком» ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Костопільського відділу Здолбунівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 10.01.2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні (кримінальне провадження № 0000119 від 08.06.2022 року, кримінальне провадження № 0000186 від 09.08.2022 року) відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новородчиці, Рівненського району Рівненської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, депутатом ради не являється, державних нагород не маючого, не працюючого, судимого вироком Костопільського районного суду 06.12.2022 р. за ч. 1 ст. 263 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 10.01.2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць;

-за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_8 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Костопільського районного суду від 6 грудня 2022 року остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту та заборонено відлучатися з місця свого проживання з 22-00 години до 7-00 год. наступної доби.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь АТ «Укртелеком» 1993 грн. 22 коп. у рахунок відшкодування завданих збитків.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 1887 грн. 80 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 05.06.2022 року, в обідню пору доби, точного часу досудовим розслідування не встановлено, тобто в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, яким введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, та Указом Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2119-ІХ від 15 березня 2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, а також Указом Президента України №259/2022 від 18 квітня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2212-IX від 21 квітня 2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 р. «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку з гаражного приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , двох автомобільних динаміків марки «Pioneer», моделі «TS-A6993S» вартістю 279, 38 грн., п`яти акустичних колонок, марки «COLORSit», моделі «SP-968A 5.1», вартістю 566,67 грн., шуруповерта марки «Makita», моделі «6271 WAE» зеленого кольору, вартістю 2 215, 91 грн., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 3 061,96 грн.

Крім того, 07.06.2022 року, приблизно о 15.00 год., тобто в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження врізного замка, проник до житлового будинку барачного типу, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 та перебуває у користуванні ОСОБА_10 , звідки таємно викрав пилосос марки «PRIME TECHNICS», моделі «PVC1812MB», з потужністю двигуна 1800 вт, вартістю 1740,48 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.

Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_8 13.06.2022 року приблизно о 02:00 год., тобто в умовах воєнного стану, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття вікна, проник до житлового будинку барачного типу, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 та перебуває у користуванні ОСОБА_10 , звідки намагався викрасти пральну машину «BOSCH Махх 7 VarioPerfekt», моделі «WAE 28490 SN», вартістю 5 033,33 грн., належну ОСОБА_11 , чим намагався спричинити потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму. Однак свій злочинний умисел ОСОБА_8 не довів до завершення, оскільки не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений працівниками ВП №2 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області.

Крім того, 08.08.2022 року, в нічну пору доби, точного часу досудовим розслідування не встановлено, в період воєнного стану, ОСОБА_8 перебуваючи по вул. Набережній, в м. Костопіль Рівненської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою бокорізів демонтував, шляхом відрізання та таємно викрав з повітряної лінії зв`язку АТ «Укртелеком» (інвентарний номер 36), що проходить вказаною вулицею 110 метрів проводу марки ПРППМ 1x0,2x0,9 та 50 метрів проводу КППтВП 2x2x0, 4, чим завдав АТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 1993 гривень.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , покликається на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання ОСОБА_8 .

Покликаючись на положення ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України вважає, що вирок Костопільського районного суду від 06.12.2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України, яким останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та вирок Костопільського районного суду від 10.01.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України до реальної міри покарання, слід виконувати самостійно, оскільки коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Просить вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання. Виключити застосування ч.4 ст. 70 КК України. Вирок Костопільського районного суду від 06.12.2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, врахувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який відповідно до поданої заяви не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції судовий розгляд проведено в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно в апеляційній скарзі прокурора правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану та за ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, не оскаржується, тому апеляційною інстанцією не перевіряється законність? ? й обґрунтованість судового рішення у цій частині.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, знаходять своє підтвердження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Так, оскаржуваним вироком суд першої інстанції на підставі ч.1 ст. 70 КК України визначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.4 ст. 185 КК України, з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. На підставі ч.4 ст. 70 КК України суд з врахуванням вироку Костопільського районного суду Рівненської області від 06.12.2022 року остаточне покарання ОСОБА_8 визначив шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 06 грудня 2022 року за ч.1 ст. 263 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців.

Злочини, у вчиненні яких визнано винним ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні було вчинено у червні, серпні 2022 року, тобто до ухвалення стосовно останнього вироку Костопільського районного суду Рівненської області від 06 грудня 2022 року за ч.1 ст. 263 КК України.

У пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням зазначеного вище, приймаючи до уваги, те що обвинувачений ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні засуджений до покарання, яке слід відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 06 грудня 2022 року, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі положень ст.75 КК України, та вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 10 січня 2023 року щодо нього, яким призначене покарання, яке належить відбувати реально, мають виконуватись самостійно.

Зазначене не суперечить і правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 15.02.2021 р. у справі (№ 760/26543/17), де зазначено, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону та висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки безпідставно застосував при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою, враховуючи положення п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, зміну вироку.

За наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та необхідність зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 10.01.2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного остаточного покарання.

Виключити із резолютивної частини вироку суду абзац третій щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Вирок Костопільського районного суду 06.12.2022 р. відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3