ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року

м. Київ

справа № 750/5546/21

провадження № 51-3908км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 08 вересня

2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000995 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Билбасівки Слов`янського району Донецької області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 01 березня 2017 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Вступ

05 квітня 2021 року приблизно о 17:35 та о 18:30, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у м. Чернігові, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, заволоділи золотими виробами, які належали потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , чим спричинили їм матеріальну шкоду на загальну суму 29 592, 45 грн та 18 406, 17 грн відповідно.

Крім цього, 05 квітня 2021 року приблизно о 19:00, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, перебуваючи у м. Чернігові, вчиняв відволікаючі дії шляхом вступу у діалог з потерпілим ОСОБА_10 , у той час, як ОСОБА_7 , незважаючи на супротив потерпілого, який усвідомив протиправні дії засуджених, відкрито заволодів золотим ланцюжком та, утримуючи його у долоні руки, покинув разом з ОСОБА_6 місце вчинення злочину, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 24 343, 20 грн.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України. Судові рішення щодо ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржуються.

Апеляційний суд, після перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, вирок змінив. Постановив своє рішення, яким, зокрема перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначив йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців з подальшим його звільненням з-під варти по відбуттю строку покарання.

У поданій касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і, крім іншого, не застосування положень ст. 75 КК України при призначенні йому покарання, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо нього та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Про доведеність вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушеннях, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України належними та допустимими доказами;

- Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні;

- Стосовно допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні свого рішення.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від

03 листопада 2021 року засуджено ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 2 ст. 185 КК України - строком на 2 рроки;

- ч. 2 ст. 186 КК України - строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на

4 роки.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до відповідного покарання, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.

Також вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 05 квітня

2021 року приблизно о 17:35, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи на території, прилеглій до магазину «АТБ-Маркет», що знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 228, вчиняв відволікаючі дії, шляхом вступу у діалог з потерпілим ОСОБА_8 , у той час, як ОСОБА_7 відволікав увагу, шляхом демонстрації потерпілому прийомів боротьби та утримуючи обхватом руки за шию без удушення, таємно, шляхом вільного доступу, зняв з його шиї ланцюжок

585 проби, вагою 16,25 г, вартістю 26 174, 07 грн з підвіскою у вигляді хрестика 585 проби, вагою 2,25 г вартістю 3 418, 38 грн.

Тим самим, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_8 , чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму 29 592, 45 грн та отримали можливість розпоряджатись викраденим на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 квітня 2021 року приблизно о 18:30, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, перебуваючи на території, прилеглій до господарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , вчиняв відволікаючі дії, шляхом вступу у діалог з потерпілим ОСОБА_9 , у той час, як ОСОБА_7 відволікав увагу, шляхом демонстрації потерпілому прийомів боротьби та утримуючи обхватом руки за шию без удушення, таємно, шляхом вільного доступу, зняв з шиї ланцюжок 585 проби, вагою 8,85 г, вартістю

15 813, 71 грн з хрестиком 585 проби вагою 1,60 г, вартістю 2 592, 46 грн.

У такий спосіб, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 заволоділи майном потерпілого, чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму

18 406, 17 грн та отримали можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд.

Крім того, 05 квітня 2021 року приблизно о 19:00, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, перебуваючи на території, прилеглій до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , вчиняв відволікаючі дії шляхом вступу у діалог з потерпілим ОСОБА_10 , у той час, як ОСОБА_7 відволікав увагу, шляхом демонстрації потерпілому прийомів боротьби та утримувавши обхватом руки за шию без удушення, вчиняв протиправні умисні дії, спрямовані на зняття з шиї ланцюжка 585 проби вагою 14 г, вартістю 24 343, 20 грн, однак потерпілий ОСОБА_10 усвідомив протиправні дії засуджених та почав здійснювати супротив.

Розуміючи, що їх протиправні дії стали відкритими, незважаючи на супротив потерпілого, ОСОБА_7 відкрито заволодів, шляхом зняття з шиї потерпілого вказаного ланцюжка та утримуючи його у долоні руки, покинув разом з ОСОБА_6 місце вчинення злочину, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, отримавши можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року вирок районного суду змінено.

Постановлено перекваліфікувати дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити, зокрема ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік

5 місяців.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою і звільнено з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, безпідставну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, крім цього, не застосування положень ст. 75 КК України при призначенні йому покарання, просить оскаржуване судове рішення скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На думку засудженого, апеляційний суд під час перегляду рішення суду першої інстанції не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції та постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Свої доводи касатор аргументує тим, що належними та допустимими доказами не доведено його винуватість у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, засуджений вважає недопустимими доказами протоколи пред`явлення його для впізнання за фотознімками від 05 квітня 2021 року, оскільки дану слідчу дію проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України у зв`язку з тим, щоіснує відмінність між зовнішніми ознаками осіб, за якими потерпілі мали його впізнати, та його зовнішніми ознаками, при цьому, протоколи не містять опису зовнішнього вигляду, прикмет або сукупності ознак, за якими потерпілі можуть впізнати його особу, а зазначені в них ознаки мають лише загальний характер. До того ж в них не вказано причини, з яких пред`явлення для впізнання було проведено за фотознімками, за відсутності підозрюваних, при тому, що вони вже були затримані.

На підтвердження зазначених аргументів засуджений покликається на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 03 серпня 2021 року у справі № 761/6970/14-к.

Також засуджений наполягає на тому, що письмове повідомлення про підозру йому було вручене з пропуском строку, передбаченого ч. 2 ст. 278 КПК України, що свідчить, на його думку, про недопустимість всіх доказів, здобутих у кримінальному провадженні після вручення йому підозри.

При цьому, надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні, засуджений стверджує, що він не мав наміру вчиняти крадіжку майна потерпілих і не розумів, що спільно з ОСОБА_7 , вчиняють кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака вказаного кримінального правопорушення як попередня змова на його вчинення.

Водночас засуджений зазначає, що відсутні докази того, що вартість викраденого майна у потерпілого ОСОБА_9 перевищує суму, яка є достатньою для кваліфікації вчиненого як кримінально протиправного діяння, а не адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), тобто дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, а тому відсутня об`єктивна сторона крадіжки згідно з КК України, що також виключає кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, засуджений стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, допит потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні і як результат повторно не дослідив обставини, встановлені у кримінальному провадженні, які судом першої інстанції досліджено неповно.

Також вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував ст. 75 КК України при визначенні йому покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

засудженого не подавалися.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У п. п. 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 -414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Що стосується покарання, то згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:

1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, зокрема крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотивуючи свою касаційну скаргу, засуджений, крім іншого, оспорює правильність оцінки судами доказів, на підставі яких постановлено судові рішення, що, на його думку, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Надаючи власну оцінку доказам, засуджений по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірки в силу

ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.

Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Про доведеність вини засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України належними та допустимими доказами.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то судом апеляційної інстанції належним чином перевірялися доводи сторони захисту щодо безпідставної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, що були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.

Так, апеляційний суд, під час перегляду вироку районного суду, встановив те, що показання засудженого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення спільно з ОСОБА_7 викрадення майна потерпілих повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування та досліджених судом.

Зазначені твердження повною мірою спростовані показаннями потерпілих, свідків й іншими доказами, які доповнюють один одного та у своїй сукупності і взаємозв`язку обґрунтовано визнані судом достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.

З матеріалів кримінального провадження слідує те, що під час допиту у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що у вечірній час, перебуваючи разом із своїм знайомим неподалік магазину «АТБ» на

вул. Шевченка в м. Чернігові, він побачив двох чоловіків, яких впізнав в залі судового засідання як засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з якими у нього зав`язалася розмова. Потім він пішов додому, однак засуджені прийшли до його будинку поговорити. В ході розмови ОСОБА_7 підійшов до нього ближче, став демонструвати прийоми, хапав його усюди у тому числі і за шию, а

ОСОБА_6 тягнув до нього руку, пропонував знайомитися, він не хотів знайомитися та виштовхав їх із двору. Через деякий час виявив зникнення ланцюжка з шиї. Зазначив, що засуджені обидва брали участь у діях відносно нього, обидва задурювали його, але хапав за руки, за шию, обнімався лише ОСОБА_7 . Констатував, що засуджені у нього викрали золотий ланцюжок із хрестиком.

До того ж у судовому засіданні суду пешої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснив, що знає потерпілого ОСОБА_9 , у вказаному останнім місці він з ним зустрівся, до них підійшли двоє чоловіків. Після розмови з ними він та потерпілий пішли по домівках, а через деякий час, у той вечір, потерпілий розповів йому, що ці чоловіки зайшли до нього у двір і зняли з нього золотий ланцюжок.

Також потерпілий ОСОБА_10 суду пеншої інстанції повідомив, що він у квітні 2021 року, перебуваючи у магазині «АТБ», що на вул. Рокосовського в

м. Чернігові, його обігнали двоє чоловіків, яких він впізнає в залі судового засідання як засуджених, почали з ним заговорювати, один постійно тягнув руку вітатися, він впізнає цього чоловіка у засудженому ОСОБА_6 , другий намагався демонструвати на ньому якісь прийоми, обхватував його за шию, казав, що вони борці. Подумав, що просто веселі хлопці, може, трохи хильнули, але коли це стало повторюватися, вітання та обхвати рази 3-4, він вже напружився, бо переймався, щоб у нього не забрали телефон та гаманець. Вийшов з магазину на вулицю, ці два чоловіки також вийшли на вулицю та йшли неподалік нього і знову причепилися та почали вчиняти такі ж дії, як в магазині. Неподалік перебував трохи знайомий йому чоловік, і, побачивши, що до нього чіпляються, той підійшов до них та запитав, чого чіпляються до наших людей, користуючись моментом, він взяв велосипед та від`їхав в сторону, а ті двоє чоловіків, що чіплялися до нього в магазині, вже бігли йому напереріз, вони зупинилися перед ним. Засуджені знову продовжували - «давай руку», «давай краба», «чи ти дійсно не вірменин», «наших хлопців побили вірмени», «я вмію так» тощо і так кожні 20 секунд, один - ОСОБА_6 вітається, другий - ОСОБА_7 показує прийоми, закинув руку йому за шию, він відчув на шиї його пальці, ланцюжок на шиї почав лоскотати. Після цього засуджені впродовж тридцяти секунд продовжували із ним спілкуватися, але якось заспокоїлися і пішли, як тільки вони повернулися спинами, він провів рукою по шиї і виявив, що ланцюжок зник, він зрозумів, що якимось чином у нього ці чоловіки забрали ланцюжок, ривка з шиї він не відчув, застібка на ланцюжку була звичайна, прикладання зусиль не вимагала.

Показання потерпілих та свідка у даному кримінальному провадженні є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.

Разом з цим, наявні письмові докази у даному кримінальному провадженні, зміст яких детально відтворено у рішенні, у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Стосовно доводів засудженого про те, що він не мав наміру вчиняти крадіжку майна потерпілих і не розумів, що спільно з ОСОБА_7 , вчиняють кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака вказаного кримінального правопорушення як попередня змова на його вчинення, колегія суддів зазначає таке.

Так, співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення. Кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення кримінального правопорушення є узгодження об`єкту злочину, характеру, місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, то під час їх перевірки колегією суддів встановлено те, що суд апеляційної інстанції вірно констатував, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з самого початку були узгодженими та послідовними. Також вони мали спільний умисел спрямований на вчинення крадіжки, адже вони діяли, як співвиконавці.

Так, під час їх допиту, як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді зазначили, що вони разом на автомобілі приїхали до м. Чернігова.

При цьому судом встановлено те, що вони першими підходили до потерпілих, з якими не були знайомі, ОСОБА_6 їх відволікав, намагався з ними познайомитись подаючи їм руку, а ОСОБА_7 демонстрував їм прийоми боротьби, обхвачував їх за шию та в подальшому знімав з них золоті вироби.

Тому суд, дійшов вірного переконання про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій засуджених, що свідчить про їх попередню домовленість, а невизнання, зокрема ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки як попередня змова на вчинення злочину свідчить про його бажання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, або намагання пом`якшити свою відповідальність за вчинене.

Тому доводи касаційної скарги засудженого про протилежне є необґрунтованими та такими, що спростовуються наведеним вище й матеріалами даного кримінального провадження.

Щодо тверджень засудженого про відсутність доказів того, що вартість викраденого майна у потерпілого ОСОБА_9 перевищує суму, яка є достатньою для кваліфікації вчиненого як кримінально протиправного діяння, а не адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП, тобто дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, а тому відсутня об`єктивна сторона крадіжки згідно з КК України, що також виключає кваліфікацію його дій за ч. 2

ст. 185 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, який визначається з урахуванням вартості викраденого майна або вартості майна, яке особа намагалася викрасти. Кримінальна відповідальність за цією нормою закону настає при скоєнні крадіжки майна у випадках, якщо крадіжка майна не є дрібною.

Належне встановлення вартості викраденого чужого майна стосовно крадіжки має важливе значення для кваліфікації вчиненого як кримінально-протиправного діяння, оскільки за цією ознакою відбувається не лише диференціація кримінальної відповідальності за розміром викраденого, але й відмежування крадіжки як кримінального правопорушення (ст. 185 КК України) від дрібного викрадення чужого майна шляхом крадіжки як адміністративного правопорушення (ст. 51 КУпАП).

Оскільки ж предмет у виді чужого майна вартістю понад 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (далі - н.м.д.г.) є обов`язковою ознакою основного складу крадіжки (ч. 1 ст. 185 КК України), то він розглядається і як обов`язкова ознака всіх її кваліфікованих складів (ч. ч. 2 - 5 ст. 185 КК України). На це, зокрема, вказує і відсильний тип диспозиції ч. ч. 2 - 5 ст. 185 КК України (ознаки цих складів кримінального правопорушення встановлюються через звернення до ч. 1 ст. 185 КК України, у якій дається визначення крадіжки). Натомість, з тексту ст. 51 КУпАП випливає, що дрібним викрадення чужого майна визнається за умов його вчинення шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, а також якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 н.м.д.г.

Системний аналіз ст. 185 КК України та ст. 51 КУпАП вказує на те, що будь-яка крадіжка, навіть за наявності таких кваліфікуючих ознак, зокрема як вчинення її повторно, за попередньою змовою групою осіб, може бути кваліфікована як закінчене кримінальне правопорушення лише за умови, що вартість викраденого при цьому майна перевищує 0,2 н.м.д.г.

Неоподатковуваний мінімум доходів громадян відповідно до пункту 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України для цілей кваліфікації вчиненого за нормами адміністративного та кримінального законодавства встановлюється на рівні соціальної пільги, яка згідно з п. п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 цього Кодексу дорівнює розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, який встановлюється на 1 січня звітного року.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік» з 01 січня 2021 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2189 грн. Отже, кримінальна відповідальність у 2021 році може мати місце лише в разі, якщо вартість викраденого чужого майна перевищує 437,80 грн, а інакше викрадення вважається дрібним і відповідальність за таке правопорушення передбачено ст. 51 КУпАП.

З матеріалів даного кримінального провадження слідує те, що відповідно до висновкуексперта товарознавчої експертизи № 1803/1807/21-24 від 16 квітня 2021 року, вартість хрестика належного ОСОБА_8 з урахуванням зносу станом на 05 квітня 2021 року складає 3418, 38 грн. Вартість ланцюжка належного

ОСОБА_8 з урахуванням зносу станом на 05 квітня 2021 року складає

26174, 07 грн. Вартість ланцюжка належного ОСОБА_10 з урахуванням зносу станом на 05 квітня 2021 року складає 24343, 20 грн (т. 2 а. п. 47-51)

Також згідно з висновком експерта товарознавчої експертизи

№ 1873/1874/21-24 від 16 квітня 2021 року, вартість хрестика, який належать ОСОБА_9 з урахуванням зносу станом на 05 квітня 2021 року становить

2592, 46 грн, вартість ланцюжка, що належать ОСОБА_9 з урахуванням зносу станом на 05 квітня 2021 року становить 15813,71 грн (т. 2, а. п. 57-60).

Отже, з урахуванням наведених експертиз у даному кримінальному провадженні належно встановлено та підтверджено вартість усього майна викраденого у потерпілих, що давало суду підстави дійти обґрунтованого висновку про кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Таким чином,зазначене вище спростовує доводи касаційної скарги засудженого в частині відсутність доказів того, що вартість викраденого майна у потерпілого ОСОБА_9 перевищує суму, яка є достатньою для кваліфікації вчиненого як кримінально протиправного діяння, а не адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.

Стосовно аргументів засудженого про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення його для впізнання за фотознімками від 05 квітня 2021 року, оскільки дану слідчу дію проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України у зв`язку з тим, що існує відмінність між зовнішніми ознаками осіб, за якими потерпілі мали його впізнати, та його зовнішніми ознаками, при цьому, протоколи не містять опису зовнішнього вигляду, прикмет або сукупності ознак, за якими потерпілі можуть впізнати його особу, а зазначені в них ознаки мають лише загальний характер, то колегія судів зазначає таке.

Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч. 1, 2 ст. 228 КПК України.

Згідно з ч. 7 ст. 228 КПК України фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається з ухвали суду апеляційної інстанції комплексом даних, які відображено у протоколах пред?явлення засудженого ОСОБА_6 для впізнання потерпілими, кожному окремо, за фотознімками від 05 квітня

2021 року встановлено, що потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 опитано, чи можуть вони впізнати особу, опитано про її зовнішній вигляд, прикмети, а також про обставини, за яких потерпілі бачили цю особу. На запитання слідчого, зокрема щодо того чи впізнають вони на пред?явлених фотознімках особу, яка підходила до них з іншим чоловіком і після чого у них було вкрадено золоті вироби, то потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вказали на фото № 2, № 3 № 4 відповідно, на яких був зображений

ОСОБА_6 як на особу злочинця, який вчинив щодо них протиправні дії. При цьому у протоколі детально відображено, за якими саме ознаками потерпілі зможуть впізнати особу засудженого за фотознімками.

Крім цього, всі надані для впізнання фотознімки із зображеннями на них подібних між собою за рисами обличчя осіб чоловічої статі без різких відмінностей між собою. Всі учасники слідчих дії підписали протоколи та не висловлювали будь-яких зауважень до них ( т. 1, а. п. 187-189, 227-229, т. 2, а. п. 9-11).

Таким чином, орган досудового розслідування під час проведення зазначених слідчих дій дотримався вимог статей 223, 228 КПК України. Відповідні протоколи були предметом дослідження судів попередніх інстанцій, і дані, зазначені в них правильно визнано належними та допустимими доказами, які, крім інших, доводять винуватість засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами результатів пред?явлення для впізнання засудженого ОСОБА_6 потерпілими за фотознімками, оскільки як сам хід цих процесуальних дій, так і їх результати оформлено відповідно до ст. 104 КПК України з врахуванням особливостей ст. 228 КПК України як норми, якою врегульовано правила проведення пред?явлення особи для впізнання за фотознімками.

Водночас колегія суддів акцентує увагу на тому, що згідно з вимогами ч. 6

ст. 228 КПК України, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само як і обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Таким чином, зазначене вище спростовує доводи касаційної скарги засудженого про те, що у зазначених вище протоколах не вказано причини, з яких пред`явлення для впізнання було проведено за фотознімками, за відсутності підозрюваних, при тому, що вони вже були затримані, а тому вони не заслуговують на увагу.

Разом з цим, доводи касаційної скарги захисника про порушення вимог ст. 228 КПК України при проведенні впізнання засудженого ОСОБА_6 потерпілими за фотознімками, з посланням на постанову Верховного Суду від 03 серпня

2021 року у справі № 761/6970/14-к є необґрунтованими, оскільки практика Верховного Суду має бути релевантною до обставин кримінального провадження.

Так, зі змісту вказаної постанови слідує те, що протоколи впізнання за фотознімками були визнані недопустимими доказами через порушення, які були допущені під час проведення самої слідчої дії, передбачені вимогами ст. 228 КПК України, а не з тих підстав на, які посилається у своїй касаційній скарзі засуджений.

Щодо аргументів засудженого про те, що письмове повідомлення про підозру йому було вручене з пропуском строку, передбаченого ч. 2 ст. 278 КПК України, що свідчить, на його думку, про недопустимість всіх доказів, здобутих у кримінальному провадженні після вручення йому підозри, то вони не заслуговують на увагу з таких підстав.

Положення ст. 278 КПК України визначають, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.

Щодо недотримання вимог статті 278 КПК України, то колегія суддів акцентує увагу на тому, що процесуальні строки за своїм функціональним призначенням є засобами реалізації процесуальних прав або виконання процесуальних обов`язків. Залежно від цього сплив процесуальних строків тягне за собою різні правові наслідки: закінчення строку реалізації права спричиняє припинення можливості ним скористатися, сплив строку виконання обов`язків не припиняє необхідності виконати цей обов`язок і не тягне за собою припинення повноважень службової особи на здійснення обов`язкової дії.

Стосовно твердження засудженого про те, що його фактично затримано

05 квітня 2021 року о 18:55, а письмове повідомлення про підозру було йому вручено 06 квітня 2021 року о 19:12, тобто на 17 хвилин пізніше встановленого строку для вручення повідомлення про підозру, тобто після спливу двадцяти чотирьох годин, не спричиняє недійсність вказаної процесуальної дії, а відтак не впливає на допустимість всіх доказів, здобутих у кримінальному провадженні після вручення йому підозри.

Більше того, у своїй касаційній скарзі засуджений не обґрунтував, яким чином вручення повідомлення про підозру у зазначений вище строк, позначилося на реалізації цією стороною своїх процесуальних прав.

Таким чином, зазначене вище спростовує доводи касаційної скарги захисника в цій частині.

Стосовно доводів засудженого про те, що апеляційний суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, допит потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і як результат повторно не дослідив обставини, встановлені у кримінальному провадженні, які судом першої інстанції досліджено неповно, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема з апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_14 та клопотання захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_15 , яке було ним поданого до початку апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, де сторона захисту просила відповідно до ст. 404 КПК України допитати потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також дослідити ряд доказів.

З урахуванням того, що сторона захисту не наводила обґрунтувань, які б вказували, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями, а підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного їх дослідження апеляційним судом встановлено не було, тому за результатами розгляду клопотань було відмовлено у їх задоволенні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відмова в задоволенні клопотань про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд перевірив доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції усупереч вимогам закону не допитав свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 безпосередньо в судовому засіданні, і обґрунтовано визнав їх безпідставними, зазначивши, що суд першої інстанції неодноразово вживав заходів для виклику зазначених свідків у судове засідання, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження повістки, а враховуючи той факт, що зазначені особи є свідками сторони захисту, то вона не була позбавлена можливості самостійно встановити місцезнаходження цих осіб та забезпечити їх явку в судове засідання.

З урахуванням зазначеного, під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційним судом не було допущено порушень вимог ст. 404 КПК України, а тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними.

Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, та задовольняючи їх частково, навів переконливі аргументи на обґрунтування свого рішення із зазначенням підстав, з яких він дійшов таких висновків, та належним чином мотивував свою позицію. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, яке він має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням.

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то з них слідує те, суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у порядку апеляційної процедури, при зміні цим судом правової кваліфікації діяння, зокрема засудженого ОСОБА_6 , і як результат пом`якшення останньому покарання до 1 року 5 місяців з подальшим його звільненням у залі суду у зв`язку з відбуттям такого покарання, обґрунтовано погодився з висновком районного суду стосовно виду покарання, призначеного засудженому, та не знайшов підстав для застосування ст. 75 КК України.

У колегії суддів відсутні причини для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції в частині призначення засудженому ОСОБА_6 покарання.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Призначене засудженому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам

ст. ст. 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, то касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення

- без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 08 вересня

2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3