ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2554/23 Справа № 200/6318/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2023 року у кримінальному провадженні №0000415 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 27.10.2021 вироком Дніпровського апеляційного суду за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2020 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська 30.11.2012 та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_7

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 187 КК а призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 27.10.2021, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна.

Зазначеним вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно та здійснив напад з метою заволодіння чужим майно, поєднаний з насильством, небезпеченим для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій, за наступних обставин.

Так, 15.02.2019, близько 14:00 години, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме мобільним телефоном моделі «Xiaomi Redmi 4А rose 16GB», який він визначив як об`єкт свого злочинного посягання, прибув за місцем мешкання раніше знайомої йому ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_3 та перебуваючи за вказаною адресою на сходовому майданчику біля квартири АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи довірливі відносини, попросив у потерпілої ОСОБА_9 належний їй вищевказаний мобільний телефон на що потерпіла погодилася та, будучи введеною в оману, добровільно передала ОСОБА_6 свій мобільний телефон моделі «Xiaomi Redmi 4А rose 16GB» вартістю 2039,15 грн.

Отримавши доступ до вказаного телефону, ОСОБА_6 утримуючи при собі чуже майно, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій збитків суму 2039,15 гривень.

Крім того, 16.02.2019, близько 20.00 години, ОСОБА_6 , як особа яка раніше вчинила розбій, спільно із ОСОБА_10 , прибули за місцем проживання родини ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 та одягли на голову та обличчя заздалегідь заготовлені маски типу «балаклава». Після цього ОСОБА_6 , який раніше був знайомий з родиною ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль, постукав у двері вказаної квартири та коли потерпілий ОСОБА_12 їх відчинив, ОСОБА_10 , виконуючи відведену злочинною змовою роль, діючи з прямим умислом, спрямованим на заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, з метою подавлення його волі до можливого опору, наніс рукою удар в область обличчя потерпілого, після чого, продовжуючи наносити руками удари в область голови та тулубу потерпілого, подавляючи волю до опору потерпілого, проник до вказаної квартири. В цей час ОСОБА_6 , згідно відведеній йому ролі у вчиненні злочину, спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження співучасника злочину про обставини, які можуть перешкодити ефективній реалізації злочинного плану. Після того, як волю потерпілого ОСОБА_12 до можливого опору було подавлено, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу також проник до вказаної квартири, де ОСОБА_10 , продовжував застосовувати насильство до потерпілого ОСОБА_12 , а саме наносити удари руками та ногами в область голови, тулубу та кінцівок потерпілого, тим самим обмежуючи його рухи та подавляючи його волю до можливого опору, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: синців на тулубі, на лівій кисті, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, та тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу без зміщення кісткових уламків, синців та саден на обличчі, забійної рани зовнішнього кута лівого ока, що ускладнилась розвитком травматичного кон`юктивіту, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).

В той же час, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_12 не може завадити реалізації злочинного умислу, направленого на вчинення розбійного нападу, оскільки його воля до опору подавлена, умисно, діючи із корисливих спонукань, обшукав приміщення квартири потерпілого та заволодів майном останнього, а саме: мобільним телефоном «Poptel Р9000 МАХ» вартістю 5361 грн.; планшетом «Lenovo ideatab А3000» вартістю 508 грн.; фотоапаратом «Nikon D3000» вартістю 3993 грн.; золотою обручкою 375 проби вагою 1,7 г вартістю 1 836 грн.; рюкзаком із шкірозамінника, який для потерпілого матеріальної цінності не становить; електронними вагами сріблястого кольору, які для потерпілого матеріальної цінності не становить.

Після заволодіння майном ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , залишили квартиру потерпілого ОСОБА_12 , спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 11 698 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичні обставини справи, правову кваліфікацію своїх дій, визначені судом першої інстанції вид та розмір покарання, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили та застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що він був затриманий в межах даного кримінального провадження 18 лютого 2019 року, в той час, як судом зараховано йому строк попереднього ув`язнення лише з 20 лютого 2019 року.

Крім того, посилається й на те, що перше кримінальне правопорушення, за яке він був засуджений вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 27.05.2021, він вчинив 17 березня 2017 року, а тому до нього мало бути застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважав її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим у зв`язку з чим просив залишити його без змін.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного перегляду, обвинувачений та потерпілий до апеляційного суду не з`явились, причин своєї неявки не повідомив, заяв про свою особисту участь, про відкладення розгляду справи або про поважність причин неприбуття до суду не надходило, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проведено у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку суду, правова кваліфікація його дій, а також обраний судом першої інстанції вид та розмір покарання в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, а доводи обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними з огляду на наступне.

Як видно з матеріалів кримінального провадження № 0000415, обвинувачений ОСОБА_6 не був затриманий працівниками поліції під час досудового розслідування, протокол затримання стосовно останнього не складався, приймав особисту участь під час розгляду слідчим суддею клопотання про застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке було задоволено ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2019 року (т. 1, а.с. 186-188) та саме з цієї дати перебуває в місцях попереднього ув`язнення, що підтверджується довідкою УІТ УМВС України в Дніпропетровській області (т. 2, а.с. 105, зворотній бік).

Відтак, підстав для зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення саме з 18 лютого 2019 року у суду першої інстанції, як і апеляційного суду не має, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено оскарженим вироком за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 187 КК України за епізодами від 15 лютого 2019 року та 16 лютого 2019 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 27.10.2021, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна.

Як було зазначено вище, в межах даного кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_6 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили.

В той же час, ОСОБА_6 27.10.2021 засуджено вироком Дніпровського апеляційного суду за ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодом від 17 березня 2017 року, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2020 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська 30.11.2012 та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,

У цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_6 ухвалою Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах цього кримінального провадження до обвинуваченого не застосовувався.

Відповідно до правової позиції щодо правильного застосування ст. 5 та ч. 5 ст. 72 КК України, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року по справі 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , зводяться до того, що він просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з моменту застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою тобто з 20 лютого 2019 року за вчинення злочину, яке мало місце 15.02.2019 року і до набрання оскарженим у цьому кримінальному провадженні вироку законної сили і на його думку, такий строк зараховується в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Проте з такими твердженнями не погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки в межах кримінального провадження №0000193, в якому ОСОБА_6 було засуджено вироком Дніпровського апеляційного суду від 27.10.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до нього не застосовувався, а новий злочин ОСОБА_6 вчинив 15 та 16 лютого 2019 року, тобто після втрати чинності Закону №838-VIII від 26.11.2015 року.

З огляду на вище викладене, період попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підлягав зарахуванню в строк відбування покарання, зарахований у відповідності до вимог кримінального та кримінального процесуального закону і підстав для зміни вироку суду першої інстанції не має.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та застосував до них закон України про кримінальну відповідальність в редакції, яка підлягає застосуванню.

Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскарженої ухвали судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає необхідним ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 187 КК залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4