Справа № 730/73/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/416/23
Категорія - - ч.4 ст.153 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження

№0000294 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 03 березня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, освіта середня, не працює,

засуджений за ч.4 ст.153 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання - з 28 листопада 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено без зміни - у вигляді тримання під вартою.

Інформацію про ОСОБА_8 включено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Скасовано арешт на майно, накладений згідно з ухвалами слідчого судді Бахмацького районного суду Чернігівської області від 16.08.2022.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 24022,97 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 12.08.2022 близько 02:20 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, посягнувши на охоронювані законом суспільні відносини, достеменно знаючи про малолітній вік своєї доньки - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з сексуальних мотивів, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, ліг у ліжко до ОСОБА_10 , після чого без її добровільної згоди, всупереч її волі, використовуючи свою фізичну перевагу, приспустив спідню білизну останньої, та насильно утримуючи її тулуб руками, торкався своїми геніталіями її сідниць, після чого ліг зверху на ОСОБА_10 та утримуючи її руки, здійснив доторки до її геніталій своїми геніталіями. Вказаними умисними діями ОСОБА_8 вчинив відносно своєї малолітньої дочки ОСОБА_10 насильницькі дії сексуального характеру, що у розумінні ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» є сексуальним домашнім насильством.

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив пом`якшити призначене йому покарання. В обґрунтування скарги зазначив, що жодних протиправних дій щодо своєї доньки він не вчиняв. Вказав, що викладені в обвинуваченні обставини - це результат обмовляння його з боку дружини, оскільки вона декілька разів погрожувала йому розлученням та тюрмою. Зазначив, що він не несе загрози для суспільства, має позитивні характеристики, а також є єдиним годувальником для своєї сім`ї.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення, посилаючись на недоведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Зазначив, що суд першої інстанції вийшов за межі повідомленої ОСОБА_8 підозри та межі пред`явленого обвинувачення. Так, у вироку суд зазначив, що характер дій обвинуваченого (доторки своїми геніталіями до сідниць та геніталій потерпілої, сім`явипускання на її статеві органи), тривалість таких дій, вказують на спрямованість умислу ОСОБА_8 саме на вчинення сексуального насильства. Разом з тим, в ході досудового розслідування така кваліфікуюча обставина, як сім`явипускання, не була встановлена. Крім того, місцевий суд вказав на насильницький характер дій обвинуваченого щодо потерпілої, проте, як слідує з показань ОСОБА_10 , жодних погроз чи насильства на її адресу з боку батька не було, як і заподіяння тілесних ушкоджень. Зазначив, що фактично обвинувачення базується лише на показаннях малолітньої ОСОБА_10 , які заперечуються обвинуваченим, але протиріччя в їх показаннях судом усунуті не були. Послався на можливість перебування потерпілої ОСОБА_10 під впливом інших осіб. Не підтверджується вина ОСОБА_8 і показаннями його дружини - ОСОБА_11 , яка пояснила, що бачила як ОСОБА_8 лежав біля доньки, але ніяких дій не робив; обоє лежали на спині і були вдягнені. Крім того, захисник послався на надмірно суворе покарання, призначене обвинуваченому.

Заслухавши доповідь судді; захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та відмовився надавати показання.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитана у місцевому суді потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 11 серпня 2022 року до 21:00 години, вона гралася на вулиці. Повернувшись додому, бачила, як її батько ОСОБА_8 вже був напідпитку і пішов спати. Погравшись у телефоні, вона теж пішла на своє спальне місце, яке знаходиться у кімнаті, де сплять її батьки, відгороджене шафою та шторою. Мати з батьком спали на дивані у цій же кімнаті. В ніч з 11 на 12 серпня 2022 року ОСОБА_8 розбудив її та наказав налити йому горілки. Вони сіли на ганку будинку, де ОСОБА_10 наливала батьку горілку. Все це тривало близько 10 хвилин. Після чого вона повернулась до свого ліжка, а батько ліг біля матері. Потерпіла заснула, проте прокинулась від того, що батько ліг на край її ліжка, почав торкатися її пальцями між ногами, потім спустив з себе і з неї плавки до колін і торкався її сідниць своїм статевим членом. Після цього обвинувачений ліг на неї зверху і почав торкатися своїм статевим членом її піхви. Також, вона відчула у себе слиз між ногами. Це тривало недовго, оскільки зайшла мати та запитала ОСОБА_8 , що він тут робить. У цей момент їх спідня білизна була спущена, проте вони були накриті ковдрою. Батьки почали сваритися між собою. Потім мати пішла на кухню пити чай, а батько продовжував лежати біля потерпілої. О 5 годині 12.08.2022, вона втекла від обвинуваченого. Зранку мати запитувала, чи чіпав її батько і ОСОБА_10 відповіла ствердно. Цього ж дня про вказану подію вона розповідала своїй тітці - ОСОБА_12 . Також, потерпіла пояснила, що до цього випадку у неї були нормальні стосунки з батьком, конфліктів між ними не було.

Законний представник неповнолітньої потерпілої зазначила, що внаслідок вказаного кримінального правопорушення заподіяна шкода психічному здоров`ю дитини, вона боїться батька, наразі з нею працюють психологи.

Допитана у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_11 (мати потерпілої та дружина обвинуваченого) пояснила, що ввечері 11.08.2022 її чоловік ОСОБА_8 вживав алкоголь. 12.08.2022 близько 03:00 год, вона помітила, що чоловіка біля неї немає, встала з ліжка та пішла у кімнату, де спала їх дочка ОСОБА_13 . Було темно, проте вона побачила, що ОСОБА_8 лежав біля дочки. Юлія була одягнена у рожеву футболку та білі труси, чоловік був прикритий ковдрою. Вона накричала на чоловіка, на що останній вилаяв її нецензурними словами. Свідок пішла на кухню, увімкнула світло та побачила, що чоловік уже розкрив ковдру, на ньому були труси. ОСОБА_8 лежав у ліжку дочки до ранку. Близько 6:00 год. ОСОБА_11 прокинулася та вийшла на подвір`я, донька також вийшла з хати. На її питання що трапилось, ОСОБА_13 відповіла, що батько її «лапав». Про ці події вона розповіла сусідці. Оскільки ОСОБА_11 була зла на чоловіка, то говорила, що в нього з дочкою відбувся статевий акт. Хто телефонував у поліцію їй невідомо. До цієї події у ОСОБА_14 з батьком були гарні стосунки. Випадків сексуальних домагань до ОСОБА_14 з боку чоловіка раніше не було.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 12.08.2022 близько 13:00 год., у сільську раду зателефонував староста с. Сиволож ОСОБА_16 та повідомив, що від сусідів ОСОБА_8 дізнався, що останній хотів зґвалтувати свою дочку. Про це повідомила ОСОБА_11 , яка бачила свого чоловіка у ліжку з донькою. ОСОБА_15 поїхала додому до сім`ї ОСОБА_17 , де поговорила з матір`ю дитини, яка все підтвердила. Про вказану подію вона повідомила поліцію та поспілкувалася з ОСОБА_18 , яка була злякана та не хотіла розповідати про вчинок батька.

Допитаний у місцевому суді свідок ОСОБА_16 пояснив, що йому зателефонувала ОСОБА_19 та повідомила, що у її сусіда - ОСОБА_8 були статеві стосунки з дочкою. Про даний факт він повідомив сільську раду та перебував на місці події до приїзду поліції та швидкої, до завершення слідчих дій. ОСОБА_8 та ОСОБА_11 позбавлені батьківських прав щодо двох старших дітей, ще від однієї дитини вони відмовились. До цього випадку, проблем з цією сім`єю не виникало, наразі сім`я ОСОБА_17 не вважається неблагонадійною.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції повідомила, що влітку 2022 року до неї додому прийшла сусідка та ОСОБА_11 на каву. ОСОБА_20 почала плакати та повідомила, що її чоловік ОСОБА_21 домагався дочки ОСОБА_14 . Вона пішла до ОСОБА_14 , щоб з`ясувати чи правду говорить мати, на що остання відповіла, що батько її «лапав». Після цього ОСОБА_12 зателефонувала ОСОБА_22 , а сусідка вже повідомила про вказану подію старості села.

Окрім показань потерпілої, свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними, дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом огляду місця події від 12.08.2022, що відбувся у АДРЕСА_1 , за місцем проживання обвинуваченого та потерпілої, під час якого остання видала плавки світло-рожевого кольору з малюнком квітів та футболку, які були оглянуті та вилучені (т.1, а.к.п.127-131);

- протоколом огляду місця події від 12.08.2022, що відбувся у АДРЕСА_1 , що містить відомості про розташування кімнат та обстановку у будинку. Зокрема, були оглянуті кімната та ліжко потерпілої ОСОБА_10 (т.1, а.к.п.134-139);

- копією свідоцтва про народження потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьками якої є ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (т.1, а.к.п.164);

- протоколами отримання зразків для експертизи від ОСОБА_8 від 12.08.2022, а саме зразків букального епітелію та мазків, змивів та відбитків з його статевого члена, а також зразків букального епітелію потерпілої (т.1, а.к.п.169-170; 172);

- протоколами відібрання біологічних зразків, а саме зразків крові, потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 від 25.08.2022 (т.1, а.к.п.174-175; 177-178);

- висновком судово-медичної експертизи №111 від 12.08.2022 щодо ОСОБА_8 , відповідно до якого кров та клітини вагінального епітелію на мазках зі статевого члена ОСОБА_8 не виявлені, що вказує на відсутність ознак проникнення у тіло потерпілої (т.1, а.к.п.182-183);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-22/29028-БД від 14.10.2022, згідно якого на внутрішній поверхні ластовиці, зовнішній поверхні ластовиці трусів потерпілої виявлені кров та клітини з ядрами генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_10 ; на внутрішній передній поверхні трусів виявлено кров та клітини з ядрами генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_10 . Генетичні ознаки крові, сперми та клітин на внутрішній передній поверхні трусів та генетичні ознаки сперми та клітин на задній частині зовнішньої поверхні трусів збігаються між собою та містять генетичні ознаки двох осіб ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (т.1, а.к.п.226-238);

- висновком амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №316/330 від 13.09.2022, відповідно до якого у потерпілої на час проведення експертизи клінічних ознак психічного захворювання та тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявлено. ОСОБА_10 за своїм психічним станом на доступному їй віковому рівні, в цілому здатна правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження та давати про них правильні свідчення; за своїм психічним станом ОСОБА_10 була здатна на своєму віковому рівні, в цілому правильно розуміти характер і значення дій відносно неї по вказаному кримінальному провадженню; патологічної схильності ознак фантазування на період експертного дослідження у ОСОБА_10 не виявлено. В цілому потерпіла має довільну змішану пам`ять, яка не перешкоджає правильності сприйняття, запам`ятовування, відтворення фактів, що мають значення для кримінального провадження та давати про них правильні свідчення (т.2, а.к.п.2-8);

- висновками судово-медичної експертизи №110 від 01.09.2022 та №153 від 11.10.2022 (додатковий до висновку №110 від 12.08.2022-01.09.2022), згідно яких у ОСОБА_10 будь-яких об`єктивних ознак яких-небудь тілесних ушкоджень при експертизі не встановлено; сліди сперми у піхві ОСОБА_10 не знайдені; морфологічних ознак порушення цілісності дівочої пліви у ОСОБА_10 не встановлено; виключається можливість здійснення статевого акту між потерпілою і обвинуваченим без спричинення розривів дівочої пліви (т.2, а.к.п.11-13; 15-16);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.11.2022 за участю свідка ОСОБА_11 , проведеного в АДРЕСА_1 , під час якого свідок повідомила відомі їй обставини та показала та розповіла про те, як 12.08.2022 близько 2-3 години вона виявила, що її чоловік ОСОБА_8 лежить у ліжку з її дочкою ОСОБА_23 (т.2, а.к.п.51-56).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.153 КК України, як вчинення ним насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло своєї малолітньої дочки ОСОБА_10 , незалежно від її добровільної згоди, з чим погоджується і колегія суддів.

Посилання захисника на недоведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не заслуговують на увагу, з наступних міркувань.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Під час досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, зроблені з дотриманням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 КПК України.

В основу доведеності вини обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні покладено показання потерпілої ОСОБА_10 , яка давала послідовні показання, не змінюючи їх; показання свідків, сумніву у правдивості яких не виникло, а також даних протоколів слідчих дій, висновків судово-медичних експертиз, які детально досліджені в їх сукупності.

Підстав для обмовляння потерпілою ОСОБА_8 , як на цьому наголошує сторона захисту в поданих апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено.

Показання ОСОБА_10 є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та з іншими дослідженими судом доказами, тому об`єктивних підстав недовіряти їм немає.

А бажання обвинуваченого переконати суд у зворотному, свідчить лише про намагання у такий спосіб уникнути ним відповідальності на скоєне.

Є безпідставним і посилання сторони захисту на можливість перебування потерпілої ОСОБА_10 під впливом інших осіб, зокрема, її матері - ОСОБА_11 .

Так, будучи допитаною як під час досудового розслідування, так і судового розгляду кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_10 повідомила, що між нею та обвинуваченим до виникнення обставин, вказаних в обвинуваченні, були гарні стосунки. Наведене також підтвердили свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

А отже, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_10 вигадала все, щоб спричинити неприємності батьку.

Крім того, згідно з висновком амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №316/330 від 13.09.2022, на своєму віковому рівні вона здатна в цілому правильно розуміти характер і значення дій відносно неї, патологічної схильності ознак фантазування у неї не виявлено.

Позиція сторони захисту, що висновки суду про насильницький характер дій обвинуваченого щодо потерпілої є надуманими, оскільки за показаннями ОСОБА_10 , жодних погроз чи насильства на її адресу з боку ОСОБА_8 не було, як і заподіяння тілесних ушкоджень, є непереконливою, з огляду на таке.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.153 КК України, характеризується будь-якими протиправними діями сексуального характеру, які не пов`язані з проникненням у тіло іншої особи, супроводжуються насильством і вчиняються без добровільної згоди потерпілої особи.

До дій сексуального характеру належать різноманітні дії сексуального характеру, спрямовані на збудження та/або задоволення статевої пристрасті винної особи, які, як правило, передбачають її фізичний контакт із тілом іншої (потерпілої) особи, але не означають проникнення в це тіло. Відсутність проникнення в тіло іншої особи відмежовує сексуальне насильство від зґвалтування.

Добровільна згода є результатом вільного волевиявлення особи з урахуванням супутніх обставин. Саме відсутність добровільної згоди є визначальною ознакою, яка характеризує дії сексуального характер як злочин «сексуальне насильство». Але, якщо злочин вчиняється відносно особи, яка не досягла 14 років, наявність її добровільної згоди не має значення для кваліфікації дій сексуального характеру як сексуального насильства (ч.4 ст.153 КК України).

Злочин є закінченим з моменту початку вчинення дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті. При цьому необов`язково, щоб статевий акт було завершено в фізіологічному розумінні.

Доводи сторони захисту, що суд першої інстанції вийшов за межі повідомленої ОСОБА_8 підозри та межі пред`явленого обвинувачення, через зазначення у вироку, що характер дій обвинуваченого (доторки своїми геніталіями до сідниць та геніталій потерпілої, сім`явипускання на її статеві органи), тривалість таких дій, вказують на спрямованість умислу обвинуваченого саме на вчинення сексуального насильства, є безпідставними.

Така кваліфікуюча ознака, як сім`явипускання, не передбачена об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ст.153 КК України.

Отже, рішення місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог за обставин, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

У даному випадку колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

Відтак, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника у цій частині.

Крім того, апелянти посилаються на занадто суворе покарання, призначене ОСОБА_8 .

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строку розмірі, передбаченому санкцією ч.4 ст.153 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Беручи до уваги вищенаведені обставини, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

Отже, всі обставини, на які посилається апелянти, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 враховані, тому доводи про суворість покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника у цій частині.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 03 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4