ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

про повернення апеляційної скарги

28 квітня 2023 року м. Дніпро

Суддя-доповідач судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши відновлені матеріали втраченого кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України (далі- КК),-

В С Т А Н О В И В :

27 квітня 2023 року до Дніпровського апеляційного суду надійшли відновлені матеріали втраченого кримінального провадження №0001125 від 05.09.2021 за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК.

За вказаним вироком ОСОБА_4 було визнано винним та засуджено за ч.1 ст.309 КК до покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК його було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 1 рік та згідно зі ст.76 КК зобов`язано періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи.

На вирок суду прокурором 09 грудня 2021 року подана апеляційна скарга.

Відповідно до ст.398 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) апеляційна скарга, що надійшла до суду апеляційної інстанції, не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу. Отримавши апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції, суддя-доповідач протягом трьох днів перевіряє її на відповідність вимогам статті 396 цього Кодексу і за відсутності перешкод постановляє ухвалу про відкриття апеляційного провадження.

Надані апеляційному суду відновлені ухвалою Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 07.11.2022 року за заявою прокурора втрачені матеріали кримінального провадження свідчать про те, що матеріали кримінального провадження №0001125 від 05.09.2021 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК залишилися на тимчасово окупованій території у м. Маріуполі, разом з вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року, яке було оскаржено в апеляційному порядку.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 07.11.2022 року заяву прокурора Маріупольської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_5 про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження було задоволено та відновлена частина матеріалів втраченого кримінального провадження, а саме:

- вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0001125 від 05.09.2021 (справа №263/14009/21, провадження № 11кп/263/1281/2021), яким ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального проступку за ч.1 ст.309 КК;

- апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури від 07.12.2021 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08.11.2021;

- копію вироку Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21.09.2021 у кримінальному провадженні №0000192 (справа №264/6591/21, провадження №11кп/264/645/2021), яким ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального проступку за ч.1 ст.309 КК.

Перевіривши наявні в розпорядженні апеляційного суду відновлені матеріали втраченого кримінального провадження, суддя-доповідча вважає, що вони не можуть бути призначені до апеляційного розгляду та підлягають повернення до суду першої інстанції виходячи з наступного.

У відповідності до діючих положень ч.ч.1,3 ст.1 Закону України Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції від 12 серпня 2014 року №1632-VII у зв`язку з неможливістю здійснювати правосуддя окремими судами в районі проведення антитерористичної операції змінити територіальну підсудність судових справ, підсудних розташованим у районі проведення антитерористичної операції таким судам, та забезпечити розгляд цивільних справ, справ про адміністративні правопорушення, адміністративних справ, господарських справ і кримінальних проваджень місцевими та апеляційними судами, що визначаються Головою Верховного Суду.

Суди згідно з визначеною відповідно до цього Закону підсудністю та відповідно до вимог процесуального законодавства здійснюють розгляд справ та вирішують процесуальні питання, які виникають після ухвалення судового рішення.

Справи, розгляд яких не закінчено і які перебувають у провадженні місцевих, апеляційних судів, розташованих в районі проведення антитерористичної операції, в разі неможливості здійснювати правосуддя передаються судам відповідно до встановленої згідно з цим Законом підсудності протягом десяти робочих днів з дня прийняття розпорядження Головою Верховного Суду.

У разі неможливості передачі матеріалів справи відповідно до встановленої згідно з цим Законом підсудності вчинення необхідних процесуальних дій здійснюється за документами і матеріалами, поданими учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для ухвалення відповідного судового рішення.

Зі змісту поданої заступником керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_3 апеляційної скарги убачається, що нею порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухваленням нового вироку щодо ОСОБА_4 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. (а.с.7-11).

Водночас, як свідчить зміст відновленого вироку Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року щодо ОСОБА_4 (а.с.6), свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого та призначення йому покарання суд першої інстанції обґрунтовував дослідженими під час судового розгляду за результатами спрощеного провадження в порядку ст.ст.381, 382 КПК, письмовими доказами у їх сукупності, зібраними досудовим розслідуванням.

При цьому у вступній частині свого вироку місцевий суд зазначив в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що він в силу ст.89 КК не судимий, що наразі оскаржується стороною обвинувачення в апеляційному порядку. Водночас, посилаючись на наявність, згідно відновленої копії вироку Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21.09.2021 (а.с.12-14), у обвинуваченого ОСОБА_4 судимості за ч.1 ст.309 КК, прокурор в апеляційній скарзі вказує на безпідставне не застосування положень ч.4 ст.70 КК при ухваленні вироку Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року, а відтак порушує питання про посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_4 .

Згідно вимог ч.4 ст.401 КПК у даному випадку явка обвинуваченого до суду апеляційної інстанції є обов`язковою, але відомості про місцеперебування обвинуваченого ОСОБА_4 чи інші засоби комунікації з ним на теперішній час у справі відсутні, що унеможливлює здійснення належного виклику обвинуваченого до суду, а відтак і апеляційний розгляд даного кримінального провадження.

У той же час, як убачається зі змісту заяви прокурора про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження (а.с.1-5), ним не порушувалося питання у порядку ст.524 КПК України про відновлення тих втрачених матеріалів кримінального провадження, які були надані суду першої інстанції разом з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0001125 від 05.09.2021 відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК та на підставі яких було ухвалено оскаржуваний вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року. Натомість їх відновлення має суттєве значення для перевірки доводів апеляційної скарги прокурора та законності оскаржуваного судового рішення.

Отже, не вдаючись в оцінку відновлених матеріалів втраченого кримінального провадження, вважаю, що без відновлення вищевказаних матеріалів кримінального провадження, які були надані суду першої інстанції разом з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0001125 від 05.09.2021, та встановлення місця перебування обвинуваченого на теперішній час, призначити і провести повний, всебічний та об`єктивний апеляційний перегляд вироку Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК є неможливим.

З огляду на вищенаведенесуддя-доповідач вважає, що на теперішній час існують перешкоди для розгляду апеляційної скарги заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_3 , поданою на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК, та ухвалення відповідного судового рішення.У звязку з чим необхідно повернути апеляційну скаргу особі, яка її подала, та роз`яснити, що повернення апеляційної скарги не позбавляє її права повторного звернення до суду апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.398 КПК, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК - повернути особі, яка її подала, разом з усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Суддя: