Справа № 944/413/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/806/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Калачківці Кам"янець-Подільського району Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , учасника бойових дій, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначити йому покарання, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог передбачених ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від призначеного судом покарання у виді позбавлення волі, із встановленням іспитового строку 01 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки передбачені ст.76 КК України, а саме, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , призваний за мобілізацією, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, з мотивів тимчасового не виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог ст.ст.11,16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-ХІV від 24.03.1999, без поважних причин в умовах воєнного стану в період з 11.08.2022 по 09.01.2023 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 та був відсутній на військовій службі.

09.01.2023року обвинувачений ОСОБА_7 добровільно з`явився до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, чим припинив вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що наведені судом першої інстанції дані про особу винного ОСОБА_7 , обставини вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення та обставини, які визнані судом пом`якшуючими, не дають підстав зробити категоричний висновок про можливість виправлення останнього без реального відбування ним покарання, а відтак застосуванням до останнього положень ст. 75 КК України не ґрунтується на загальних засадах його призначення, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Стверджує, що підвищена суспільна небезпека злочинів вказаної категорії, вчинених в умовах воєнного стану, потребує належного реагування з сторони держави. Враховуючи те, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення останній вчинив з прямим умислом під час дії воєнного стану, слід обрати останньому покарання саме у виді позбавлення волі. Натомість звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з врахуванням вищевказаних обставин є невмотивованим та незаконним.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційних вимог прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи його від відбування покарання суд першої інстанції названих вимог дотримався.

Зокрема судом враховано те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , його відношення до вчиненого злочину, брав участь у бойових діях в районі проведення операції об"єднаних сил в Донецькій та Луганській областях, під час яких 06.06.2022року отримав мінно-вибухову травму, що підтверджується довідкою військово-лікарської комісії №47 від 13 липня 2022 року, раніше не відбував покарання у вигляді позбавлення волі, не ідентифікує себе з кримінальною особистістю, не проявляє антисоціальної поведінки по відношенню до інших та відсутність обтяжуючих обставин. За відсутності обтяжуючих обставин суд визнав пом`якшуючими - щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність заподіяної шкоди.

Погоджуючись із висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання яке належить призначити ОСОБА_7 , який не оспорюється в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає також обґрунтованими висновки щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Зокрема, судом взято до уваги суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та його поведінку після вчинення злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та зважено на всі фактори в їх сукупності і взаємозв`язку.

На підстави цих даних суд дійшов висновку що ОСОБА_7 не потребує ізоляції від суспільства, його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків, та прийняв рішення про звільнення його у відповідності зі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджуючись із таким висновком також зауважує, що обвинуваченому встановлено іспитовий строк, передбачений ч.4 ст. 75 КК України, що само по собі є для нього стримуючим фактором не вчиняти злочини в подальшому.

Всупереч апеляційним доводам прокурора, колегія суддів не ставить під сумнів наявність у ОСОБА_7 щирого каяття у вчиненому ним злочині.

Дані обвинувального акта свідчать про те, що на досудовому слідстві було встановлено обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Згідно матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав повністю. У судовому засіданні місцевого суду за згодою обвинуваченого, який щиро розкаявся у скоєному, було визнано недоцільним дослідження доказів у справи.

Крім цього, згідно матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 добровільно з`явився 09.01.2023 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, як тільки дізнався, що його розшукують.

На переконання колегії суддів, наведені вище обставини у сукупності свідчать, зокрема, про готовність ОСОБА_7 нести покарання за скоєне.

Також, колегія суддів враховує, що згідно обвинувального акта матеріальну шкоду вчиненим ОСОБА_7 кримінальним правопорушення не заподіяно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадження наявна така обставина, що пом`якшує покарання, як щире каяття.

Окрім того, на час розгляду апеляційної скарги не встановлено даних, що обвинувачений вчиняв нові злочини, або іншим чином дискредитував себе.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає обставин, які підтверджують доводи прокурора про неможливість виправлення обвинуваченого при застосуванні звільнення від відбування покарання за ст. 75 КК України.

Наведені обставини свідчать про правильність висновку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Отже, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, і таке покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404,405, 407, 413, 418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді