КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 28 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 28.06.2023 відмовлено у задоволенні клопотанняпрокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000036 від 03.05.2023 про арешт тимчасово вилученого майна в ході обшуку 15.06.2023 офісних та складських приміщень, що на праві власності належать ОСОБА_7 , які знаходяться на земельній ділянці з кадастровим номером 78:141:0072, яка орендується ОСОБА_7 .

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу ______________________________________________________________________________

Справа № 761/21923/23 Слідчий суддя - ОСОБА_8

Апеляційне провадження № 11-сс/824/4347/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на тимчасово вилучене майно в ході обшуку за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ), а саме: складських приміщень загальною площею 1385.7 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , власник ОСОБА_7 (і.п.н. НОМЕР_1 ), нежитлової будівлі загальною площею 1841.2 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , власник ОСОБА_7 (і.п.н. НОМЕР_1 ), які знаходяться на земельній ділянці з кадастровим номером :78:141:0072, загальна площа якої 0.278 га, яка використовується ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ) згідно договору оренди від 28.08.2019 №633, яка на праві власності належить територіальній громаді міста Києва в особі Київської міської ради (), а саме: Грошові кошти, виявленні в приміщенні з надписом «Каса»: 200 гривень - 100 купюр; 200 гривень - 100 купюр; 200 гривень - 100 купюр; 200 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 1000 гривень - 73 купюри; 500 гривень - 69 купюр; 100 гривень - 50 купюр; 200 гривень - 6 купюр; 100 гривень - 26 купюр; 50 гривень - 25 купюр; 50 гривень - 34 купюри; 50 гривень - 9 к купюр; 20 гривень - 2 купюри; 5 гривень - 4 купюри; 2 гривні - 1 купюра; 1 гривня - 5 купюр, на загальну суму 549 767 гривень, які поміщені до коробки з номером 8; Печатки фізичних осіб - підприємців: ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_2 ); ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_3 ); ОСОБА_11 (ІПН НОМЕР_4 ); ОСОБА_12 (ІПН НОМЕР_5 ); ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ); Дві печатки «Infosnina» № 1, №3; Відтиск ФОП ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ), що поміщені до коробки з номером 8; Чорнові записи, що оформлені як товарні чеки ФОП « ОСОБА_13 », ФОП « ОСОБА_14 », чорнові записи, що відображають замовлення ФОП « ОСОБА_15 », чорнові записи, що відображають процес формування замовлень на конкретний період «збірні листи», вказані записи знаходилися в коробці №1 загальною кількістю аркушів 2385; Експрес - накладні, що відображають відправку автомобільних шин, через поштові служби ТОВ «Нова пошта», «Делівері», «Автолюкс Пошта», реєстри поштових відправлень ФОП « ОСОБА_9 », ФОП « ОСОБА_13 », ФОП « ОСОБА_7 » вказані записи знаходилися в коробках №2, №3, загальною кількістю аркушів 5012; Чорнові записи, що оформлені як товарні чеки ФОП « ОСОБА_13 », вказані записи знаходилися в коробці №4, №5, №6, загальною кількістю аркушів 9414; Оригінали нотаріальних довіреностей від фізичних осіб на отримання готівкових коштів у всіх пунктах надання фінансових послуг ТОВ «Нова Пей», оригінали нотаріальних довіреностей на представлення інтересів від фізичних осіб - підприємців, які поміщені до коробки № 9 загальною кількістю аркушів 874; Чорнові записи, що відображають прийняття коштів від кінцевих споживачі, за реалізацію товарів зокрема автомобільних шин та дисків, що оформлені у вигляді внутрішніх чеків від ФОП « ОСОБА_14 », ФОП « ОСОБА_15 », які поміщені до коробки №7 загальною кількістю аркушів 638.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначав, що виявлені в ході обшуку за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 чорнові записи, експрес-накладні поштових операторів, довіреності на отримання готівки у відділеннях ТОВ «Новапей», печатки фізичних осіб-підприємців, необліковані грошові кошти, внутрішні чеки, підтверджують факт реалізації за вказаною адресою автомобільних шин та дисків кінцевим споживачам з використанням реквізитів підконтрольних фізичних осіб-підприємців.

Необліковані готівкові кошти, на переконання прокурора, фактично підтверджують отримання коштів від споживачів без використання систем РРО(ПРРО) всупереч вимогам Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Судом під час розгляду клопотання безпідставно взято до уваги докази представника одного з володільців вилученого майна на підтвердження законності походження коштів, вилучених в ході обшуку, який надав суду договір оренди нежитлового приміщення № 01/01-04 від 03.04.2023, укладеного між ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_20 за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 300,00 кв.м та Z-звіт службового вилучення коштів з каси ФОП « ОСОБА_20 ».

Апелянт зазначав, що вищевказаний договір оренди не містить ідентифікуючих ознак розташування приміщення, що орендується, а надана угода не містить акту приймання-передачі вказаного приміщення, що може свідчити про формальність вказаної угоди. Наданий Z-звіт службового вилучення коштів з каси ФОП « ОСОБА_20 » підтверджує отримання коштів ФОП « ОСОБА_20 » за адресою: АДРЕСА_2 , а не за місцем проведення обшуку та вилучення коштів. Дата здійснення службової видачі та сума коштів також не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того стороною захисту не надано жодних пояснень та будь-яких документів щодо походження виявлених печаток суб`єктів господарювання, чеків, довіреностей, чорнових записів.

04.09.2023 від захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_20 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він посилався на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, та просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Прокурор у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

22.08.2023 від прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 надійшло клопотання про відкладення судового засідання, у зв`язку із перебуванням у щорічній відпустці у період з 28.08.2023 до 08.09.2023. Разом з тим, доказів на обґрунтування викладених у клопотанні обставин щодо неможливості прибуття у судове засідання, до клопотання не долучено.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 172, ч. 4 ст. 405 КПК України, заслухавши думку захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_20 , який не заперечував проти здійснення судового розгляду без участі прокурора, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_20 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, Головним підрозділом детективів Бюро економічної безпеки України, за процесуального керівництва прокурорів Офісу Генерального прокурора, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000036 від 03.05.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно даних клопотання, органом досудового розслідування встановлено, що відповідно до аналітичного продукту № 9.3/3.3.3/2935-23 від 01.05.2023, ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ), будучи зареєстрованим у якості фізичної особи-підприємця, в період із 01.01.2020 по 31.12.2022, з метою прикриття незаконної діяльності та мінімізації сплати податку з доходів фізичних осіб та військового збору, здійснюючи підприємницьку діяльність по ввезенню (імпорту) на митну територію України автомобільних шин та дисків, відобразив у бухгалтерському обліку та податковій звітності операції по нібито реалізації ввезених товарно-матеріальних цінностей на користь «транзитних» та «ризикових» підприємств, а саме: ТОВ «ГЛОБАЛ БІЗНЕС ТРЕЙД» (), ТзОВ «ІСТ ГРУП КОМПАНІ» (), ТзОВ «Аквілон-Торг» (), ТзОВ «АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО ЗАКАРПАТТЯ» (), ТзОВ «АВТОБАН-ГРУП» (), ТзОВ «Л К О» (), ТзОВ «КИЇВШИНТОРГ» (), ТзОВ «ВІКАР ТРЕЙД» (), ТзОВ «ТД ДАКОТА» (), ТзОВ «УКРТОРГШИНА» (), фактично реалізовуючи при цьому товарно-матеріальні цінності кінцевим споживачам від імені підконтрольних фізичних осіб-підприємців ОСОБА_13 (іпн. НОМЕР_6 ), ОСОБА_21 (іпн. НОМЕР_7 ), ОСОБА_15 (іпн. НОМЕР_8 ), ОСОБА_12 (іпн. НОМЕР_5 ), отримавши від діяльності зазначеної схеми грошові кошти у сумі 63 576 604,08 грн., ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб та військового збору на суму 12 397 437 грн., що є особливо великим розміром.

Відповідно до висновків аналітичного продукту № 9.3/3.3.3/2935-23 від 01.05.2023, ФОП ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ) здійснював лише документальне оформлення операцій з відвантаження товарів без фактичного постачання товарів в адресу наступних підприємств: ТОВ «ГЛОБАЛ БІЗНЕС ТРЕЙД» (), ТзОВ «ІСТ ГРУП КОМПАНІ» (), ТзОВ «Аквілон-Торг» (), ТзОВ «АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО ЗАКАРПАТТЯ» (), ТзОВ «АВТОБАН-ГРУП» (), ТзОВ «Л К О» (), ТзОВ «КИЇВШИНТОРГ» (), ТзОВ «ВІКАР ТРЕЙД» (), ТзОВ «ТД ДАКОТА» (), ТзОВ «УКРТОРГШИНА» () та одночасного отримання коштів в розмірі 63 576 604,08 грн., як безповоротна фінансова допомога передана платнику податків без укладення договорів від наведених підприємств, чим порушено: пп.163.2.1, 163.2.2, 164.2.20, 164.3 Податкового кодексу, в результаті чого ймовірно занижений загальний оподатковуваний дохід, який підлягає оподаткуванню, як нарахований (виплачений, наданий) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ) на 63 576 604,08 грн. в тому числі за 2020 рік на 32 011 521,84 грн., за 2021 рік на 16 111 940,70 грн., за 2022 рік на 15 453 141,54 грн.; пп.167.1, 168.2.1, 168.4.5, 168.4.8, 170.10.1 Податкового кодексу, в результаті чого ймовірно занижена сума податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 11 443 788,73 грн., в тому числі за 2020 рік - 5 762 073,93 грн., 2021 - 2 900 149,33 грн., 2022 - 2 781 565,48 грн.; п.п.1.2, п.п.1.3 п.161 Підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу, результаті чого ймовірно занижений військовий збір, розрахункова сума становить 953 649,06 грн., в тому числі 2020 - 480 172,83 грн., 2021 - 241 679,11 грн., 2022 - 231 797,12 грн.

За результатом огляду відкритої інформації в мережі інтернет, що не обмежена доступом володільця такої інформації встановлено, що ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ) (ідентифікуюча інформація: ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_8, НОМЕР_9 ) зареєстрував домен (ім?я інтернет сайту) ІНФОРМАЦІЯ_2, в подальшому в процесі огляду вказаного сайту встановлено, що він використовується як інтернет-магазин, через який здійснюється роздрібна реалізація автомобільних дисків та шин.

Крім того, відповідно до реєстру торгових марок, розміщеного за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_4, торгова марка « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зареєстрована 04.10.2021 та на праві власності належить ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ).

Під час оформлення замовлення в інтернет-магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» оплата здійснюється в готівковій формі, безготівковій формі шляхом переведення коштів на особисті карткові рахунки підконтрольних осіб, за результатом оплати, клієнту надається платіжний документ з реквізитами ФОП, найменуванням товару, сумою в гривні, яку необхідно сплатити у касі інтернет-магазину, проте вказаний платіжний документ не містить в собі необхідних реквізитів, передбачених відповідно до наказу Міністерства фінансів України № 13 від 21.01.2016 «Про затвердження Положення про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів, Порядку подання звітності, пов`язаної із використанням книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок), форми № ЗВР-1 Звіту про використання книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок)», зокрема серед таких реквізитів: назва та адреса господарської одиниці; назва та кількість товару, який реалізується; вартість проданого товару; код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (зазначається у випадках, передбачених чинним законодавством); ставки та суми ПДВ та акцизного податку, фіскальний номер РРО(ПРРО). Вказані обставини свідчать про системне порушення норм чинного законодавства в сфері застосування РРО(ПРРО) при здійсненні реалізації товарів за готівку, що вказує на умисне приховування об`єкту оподаткування, що на пряму впливає на суму сплачених податків до Державного бюджету України.

В результаті огляду платіжних документів, отриманих в процесі придбання товарів в інтернет-магазині, встановлено перелік фізичних осіб-підприємців, реквізити яких використовуються під час реалізації товарів в інтернет-магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », серед них, зокрема, ФОП ОСОБА_13 (іпн. НОМЕР_6 ); ФОП ОСОБА_21 (іпн. НОМЕР_7 ); ФОП ОСОБА_15 (іпн. НОМЕР_8 ); ФОП ОСОБА_12 (іпн. НОМЕР_5 ), подальшими заходами вдалося встановити, що від імені вказаних фізичних осіб-підприємців здійснюється також реалізаціє товарів (автомобільних шин та дисків) в інтернет-магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Після оформлення замовлення на сайтах інтернет-магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 » покупцю надається право вибору способу доставки придбаної продукції, зокрема, самовивіз зі складських приміщень, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 (в?їзд з території АДРЕСА_4 ).

Вказані складські приміщення розташовуються на земельній ділянці з кадастровим номером :78:141:0072, що на праві власності належить територіальній громаді м. Києва та передана в довгострокову оренду ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ).

Згідно з податковою інформацією ФОП ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ), останній має наступні об`єкти оподаткування, які використовує у своїй діяльності, як фізична особа-підприємець: складські приміщення за адресами АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , офісні приміщення АДРЕСА_7 , та транспортні засоби.

В ході проведеного аналізу реєстру податкових накладних встановлено, що в період 01.01.2020 по 31.12.2022 ФОП ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ) провів документальне оформлення ймовірно безтоварних операцій з реалізації імпортованих товарів, зокрема, автомобільних шин та дисків, що фактично були реалізовані в адресу кінцевих споживачів з використанням реквізитів підконтрольних фізичних осіб-підприємців, документально оформивши вказані операції в адресу наступних «транзитних» підприємств: ТОВ «ГЛОБАЛ БІЗНЕС ТРЕЙД» (), ТзОВ «ІСТ ГРУП КОМПАНІ» (), ТзОВ «Аквілон-Торг» (), ТзОВ «АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО ЗАКАРПАТТЯ» (), ТзОВ «АВТОБАН-ГРУП» (), ТзОВ «Л К О» (), ТзОВ «КИЇВШИНТОРГ» (), ТзОВ «ВІКАР ТРЕЙД» (), ТзОВ «ТД ДАКОТА» (), ТзОВ «УКРТОРГШИНА» ().

Вказаний механізм реалізації імпортованої продукції дозволяє ФОП ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ) акумулювати необліковані готівкові кошти від реалізації продукції через інтернет-магазини з використанням реквізитів підконтрольних фізичних осіб-підприємців, що вказує на умисне приховування об`ємів реалізації імпортованої продукції (кількісних і вартісних показників), що впливає на фінансовий результат господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ).

Крім того, стороною обвинувачення у ході огляду інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно.Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон, а саме інформаційної довідки №331806809 від 10.05.2023 встановлено, що ОСОБА_7 (і.п.н. НОМЕР_1 ) на праві власності належать: складські приміщення загальною площею 1385.7 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 000; нежитлова будівля загальною площею 1841.2 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 000.

Вказані нежитлові приміщення розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером :78:141:0072, що на праві власності належить територіальній громаді м. Києва та передана в довгострокову оренду ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ), та використовуються ОСОБА_7 для здійснення протиправної діяльності.

Згідно матеріалів судового провадження, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 12.06.2023 надано дозвіл на проведення обшуку в офісних та складських приміщеннях, які використовує у своїй діяльності ФОП ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ), а саме: складські приміщення загальною площею 1385.7 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , власник ОСОБА_7 (і.п.н. НОМЕР_1 ); нежитлова будівля загальною площею 1841.2 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , власник ОСОБА_7 (і.п.н. НОМЕР_1 ), які знаходяться на земельній ділянці з кадастровим номером :78:141:0072, загальна площа якої 0.278 га, яка використовується ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_1 ) згідно договору оренди від 28.08.2019 №633, яка на праві власності належить територіальній громаді міста Києва в особі Київської міської ради ().

Згідно даних протоколу обшуку від 15.06.2023, складеного детективом першого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки ОСОБА_22 , цього ж дня в період з 11 год. 05 хв. по 21 год. 34 хв. проведено обшук офісних та складських приміщень, що на праві власності належать ОСОБА_7 , які знаходять на земельній ділянці з кадастровим номером :78:141:0072, яка орендується ОСОБА_7 , у ході якого виявлено та вилучено майно, згідно викладеного у протоколі обшуку та додатку № 5 переліку.

Постановою детектива першого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у фіскальній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_22 від 16.06.2023 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000036 від 03.05.2023 майно,вилучене 15.06.2023 в ході проведення обшуку офісних та складських приміщень, що на праві власності належать ОСОБА_7 , які знаходяться на земельній ділянці з кадастровим номером 78:141:0072, яка орендується ОСОБА_7 , а саме: грошові кошти, виявленні в приміщенні з надписом «Каса»: 200 гривень - 100 купюр; 200 гривень - 100 купюр; 200 гривень - 100 купюр; 200 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 500 гривень - 100 купюр; 1000 гривень - 73 купюри; 500 гривень - 69 купюр; 100 гривень - 50 купюр; 200 гривень - 6 купюр; 100 гривень - 26 купюр; 50 гривень - 25 купюр; 50 гривень - 34 купюри; 50 гривень - 9 к купюр; 20 гривень - 2 купюри; 5 гривень - 4 купюри; 2 гривні - 1 купюра; 1 гривня - 5 купюр, на загальну суму 549 767 гривень, які поміщені до коробки з номером 8; Печатки фізичних осіб - підприємців: ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_2 ); ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_3 ); ОСОБА_11 (ІПН НОМЕР_4 ); ОСОБА_12 (ІПН НОМЕР_5 ); ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ); Дві печатки «Infosnina» № 1, №3; Відтиск ФОП ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ), що поміщені до коробки з номером 8; Чорнові записи, що оформлені як товарні чеки ФОП « ОСОБА_13 », ФОП « ОСОБА_14 », чорнові записи, що відображають замовлення ФОП « ОСОБА_15 », чорнові записи, що відображають процес формування замовлень на конкретний період «збірні листи», вказані записи знаходилися в коробці №1 загальною кількістю аркушів 2385; Експрес - накладні, що відображають відправку автомобільних шин, через поштові служби ТОВ «Нова пошта», «Делівері», «Автолюкс Пошта», реєстри поштових відправлень ФОП « ОСОБА_9 », ФОП « ОСОБА_13 », ФОП « ОСОБА_7 » вказані записи знаходилися в коробках №2, №3, загальною кількістю аркушів 5012; Чорнові записи, що оформлені як товарні чеки ФОП « ОСОБА_13 », вказані записи знаходилися в коробці №4, №5, №6, загальною кількістю аркушів 9414; Оригінали нотаріальних довіреностей від фізичних осіб на отримання готівкових коштів у всіх пунктах надання фінансових послуг ТОВ «Нова Пей», оригінали нотаріальних довіреностей на представлення інтересів від фізичних осіб - підприємців, які поміщені до коробки № 9 загальною кількістю аркушів 874; Чорнові записи, що відображають прийняття коштів від кінцевих споживачі, за реалізацію товарів зокрема автомобільних шин та дисків, що оформлені у вигляді внутрішніх чеків від ФОП « ОСОБА_14 » ФОП « ОСОБА_15 », які поміщені до коробки №7 загальною кількістю аркушів 638.

22.06.2023 прокурор третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва із клопотанням від 16.06.2023, в якому просив накласти арешт на майно, вилучене 15.06.2023 в ході проведення обшуку офісних та складських приміщень, що на праві власності належать ОСОБА_7 , які знаходяться на земельній ділянці з кадастровим номером 78:141:0072, яка орендується ОСОБА_7 .

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 28.06.2023 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора, у зв`язку із недоведеністю правових підстав для накладення арешту.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Порушуючи у клопотанні питання про накладення арешту на вилучене майно, прокурор посилався на необхідність арешту зазначеного майна з метою забезпечення збереження речових доказів та спеціальної конфіскації.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що арешт на майно з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.

Згідно ч. 4 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених КК України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Положеннями статті 96-2 КК України передбачено підстави застосування спеціальної конфіскації, зокрема у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Наявність вказаних підстав, у відповідності до ч. 5 ст. 132 КПК України, має бути доведена особою, яка звернулась із клопотанням про застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, прокурор у клопотанні, у порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України, при зверненні із клопотанням належним чином не обгрунтував мету та правову підставу для такого арешту, обмежившись лише переліком норм кримінального процесуального закону, які регулюють порядок накладення арешту на майно з підстав збереження речових доказів та спеціальної конфіскації.

Як вірно встановив слідчий суддя, надані суду матеріали, не містять даних, які б давали розумні підстави вважати, що майно, вилучене 15.06.2023 в ході проведення обшуку офісних та складських приміщень, що на праві власності належать ОСОБА_7 , які знаходяться на земельній ділянці з кадастровим номером 78:141:0072, яка орендується ОСОБА_7 , відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, зокрема містить сліди або може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, або є набутими кримінально протиправним шляхом.

Не зважаючи на те, що органом досудового розслідування визнано речовими доказами майно, вилучене 15.06.2023 в ході проведення обшуку офісних та складських приміщень, що на праві власності належать ОСОБА_7 , прокурором у клопотанні не доведено таку мету арешту вилучених предметів, речей та документів, як збереження речових доказів.

Як клопотання прокурора, так і постанова детектива першого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у фіскальній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_22 від 16.06.2023 про визнання вилученого майна речовими доказами, містять лише опис встановлених органом досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, без жодного обґрунтування, за яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України, таке майно визнано речовими доказами.

Крім того, в ході розгляду клопотання в суді першої інстанції стороною захисту надано відомості про перебування приміщення за адресою АДРЕСА_1 в оренді ФОП ОСОБА_20 , на підтвердження чого до справи долучено договір оренди № 01/01-04 від 03.04.2023 та платіжну квитанцію про оплату за оренду приміщення.

При цьому, клопотання не містить та прокурором під час апеляційного розгляду не надано відомостей на спростування доводів сторони захисту щодо належності вилучених грошових коштів ОСОБА_20 , яка не має відношення до обставин кримінального провадження.

Докази належності вилучених грошових коштів на загальну суму 549 767 гривень ОСОБА_7 , у клопотанні прокурора відсутні та під час апеляційного розгляду не надано.

Крім того, посилаючись у клопотанні на необхідність арешту майна з метою спеціальної конфіскації, прокурор не навів достатніх підстав вважати, що вилучене майно підлягатиме спеціальній конфіскації, та не долучив до клопотання достатніх доказів на підтвердження наявності обставин, передбачених ч. 4 ст. 170 КПК України та пунктами 1-4 ч. 1 ст. 96-2 КК України.

Звертаючись із клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, прокурор не перевірив, чи виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи власників такого майна потребам досудового розслідування, і чи не порушує при вказаних обставинах справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.

Відповідно ч. 1 ст. 173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, арешт на майно, вилучене 15.06.2023 в ході проведення обшуку офісних та складських приміщень, що на праві власності належать ОСОБА_7 , які знаходяться на земельній ділянці з кадастровим номером 78:141:0072, яка орендується ОСОБА_7 , не може бути накладений за обставин, викладених в клопотанні прокурора про арешт майна та з метою, яка передбачена п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 170 КПК України.

Посилання прокурора у апеляційній скарзі на те, що виявлені в ході обшуку за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 чорнові записи, експрес-накладні поштових операторів, довіреності на отримання готівки у відділеннях ТОВ «Новапей», печатки фізичних осіб-підприємців, необліковані грошові кошти, внутрішні чеки, підтверджують факт реалізації за вказаною адресою автомобільних шин та дисків кінцевим споживачам з використанням реквізитів підконтрольних фізичних осіб- підприємців, не спростовує правильність висновків слідчого судді, оскільки відомостей на підтвердження вказаних обставин, зокрема протоколи огляду вилучених документів, тощо, матеріали клопотання не містять та прокурором під час апеляційного розгляду не надано.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, а наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора є такими, що не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, та дійшов обґрунтованого висновку про відмову в його задоволенні, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 28 червня 2023 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3