У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003459 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 грудня 2022 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого, останній раз 15.05.2020 року Заводським районним судом м. Миколаєва за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ст. 395 КК України

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст.357 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Пом`якшити призначене йому покарання.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 357 КК України - у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків, останнього та вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 15.05.2020 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 11 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 3661,26 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає оскаржуваний вирок суду занадто суворим в частині призначеного покарання. Просить призначити більш м`яке покарання.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 11.12.2020 року ОСОБА_9 , в період часу з 02:00 години по 03:00 годину, знаходився в приміщенні квартири АДРЕСА_2 де вживав алкогольні напої разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та власником квартири ОСОБА_12 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пішли відпочивати, а власник квартири ОСОБА_13 не приділив значної уваги його діям, таємно, здійснив крадіжку належного ОСОБА_10 мобільного телефону марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 4А 2/16 Gb», вартістю 1462,50 грн., в середині якого знаходилась сім-картка мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» вартістю 25,00 грн. га сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар», вартіснтю 30,00 грн., куртки з написами «МОС» (Man own collection) вартістю 213,00 грн. та належною потерпілій ОСОБА_11 куртки марки «KIRO TОКАО JAPAN», вартісно 200,00 грн., тим самим спричинив потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 матеріальний шток па загальну суму 1930,50 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 11.12.2020 року ОСОБА_6 в період часу з 02:00 годин по 03:00 годину, знаходився в приміщенні квартири АДРЕСА_2 де вживав алкогольні вироби разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та власником квартири ОСОБА_13 скориставшись тим, що ОСОБА_10 га ОСОБА_11 пішли відпочивати, а власник квартири ОСОБА_13 не приділив значної уваги його діям, таємно, здійснив крадіжку банківської картки АГ «Альфа-Банк» та утримуючи її при собі, з метою подальшого використання її як засобу оплати, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном як своєю власністю.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документа, з корисливих мотивів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 11.12.2020, в період часу з 07:00 години по 07:20. годин, утримуючи при собі раніше викрадену банківську картку АТ «Альфа-Банк», знаходячись у приміщенні магазину, таємно викрав з банківської картки AТ «Альфа-Банк», грошові кошти в сумі 1353 гривень, шляхом здійснення покупки товарно-матеріальних цінностей. В подальшому з місця вчинення злочину зник, розпорядившись грошовими коштами викраденими з банківського рахунку на суму 1 353 гривень, як своєю власністю.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

У подальшому, ОСОБА_6 11.12.2020, в період часу з 07:40 годин по 08:00 годин, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, утримуючи при собі раніше викрадену банківську картку АТ «Альфа-Банк», знаходячись у приміщенні магазину «Справжній», таємно викрав з банківської картки АТ «Альфа-Банк», грошові кошти в сумі 3041,70 гривень, шляхом здійснення покупки товарно-матеріальних цінностей. В подальшому ОСОБА_6 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись грошовими коштами викраденими з банківського рахунку на суму 3041,70 гривень, як своєю власністю.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду першої інстанції, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ст.357 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд вважає його необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив йому явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про пом`якшення призначеного покарання, не наводить жодних мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 357 КК України, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65, 66, 67 КК України урахував відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у Комунальному некомерційному підприємстві "Миколаївського обласного центру психічного здоров`я" Миколаївської обласної ради не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого, визнання провини, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі, вірно при цьому врахувавши вимоги ст.ст. 70 КК України, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

З огляду на наведене, таке покарання, на думку суду апеляційної інстанції, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зазначені обставини свідчать про високий рівень ризику вчинення ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень та його стійку антисоціальну поведінку, а тому його виправлення без відбування покарання в місцях позбавлення волі є неможливим.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих особу обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга не містить.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та за сукупністю злочинів, ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, відповідно до положень ст. 71 КК України, суд першої інстанції допустився істотних порушень вимог кримінального закону.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.05.2020 року за ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.ч.2,3 ст. 187, ст. 395 КК України до позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, а тому остаточно призначене ОСОБА_6 покарання, на підставі ч.1 ст. 71 КК України за оскаржуваним вироком, має бути тільки у виді позбавлення волі з урахуванням відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.05.2020 року та ухвали цього ж суду від 07.07.2021 року, ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ст. 395 КК України, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання засудженого - з 12.05.2021 року. Відповідно до положень ч.5 ст.72 КПК України, зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення та тримання під вартою з 16.11.2018 року до 20.11.2020 року.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні матеріалів особової справи засудженого, а саме копії рапорту співробітника поліції, та повідомлення ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», ОСОБА_6 12.05.2021 року був затриманий та доставлений до ІТТ №1 ГУНП в Миколаївській області на виконання вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.05.2020 року.

Тобто, ОСОБА_6 відбуває покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.05.2020 року, з 12.05.2021 року по теперішній час, та йому зараховано в покарання строк попереднього ув`язнення з 16.11.2018 року до 20.11.2020 року.

Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку, а саме - станом на 09.12.2022р, з урахуванням зарахованого вироком суду попереднього ув`язнення, ОСОБА_6 відбуто 3 роки 6 місяців позбавлення волі із призначених йому вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.05.2020 року, 9 років 6 місяців позбавлення волі, невідбута частина покарання на той час складала 6 років позбавлення волі.

Тому, приймаюче рішення про застосування положень ст. 71 КК України, суд першої інстанції повинен був призначати ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків із врахуванням невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.05.2020 року, і розмір призначеного обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків не міг перевищувати 8 років позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 65, 71 КК України, призначив ОСОБА_6 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 11 місяців. Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку та пом`якшення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків.

Між тим, на момент розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції, а саме станом на 11.07.2023р., останнім уже відбуто покарання (призначене за попереднім вироком) - 4 роки 1 місяць. Строк невідбутого покарання становить - 5 років 5 місяців. Тому суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за сукупністю вироків, враховує невідбуту частину покарання на час постановлення ухвали та набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто станом на 11.07.2023 року.

Окрім того, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна, яке йому було призначено попереднім вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.05.2020 року.

Однак, суд апеляційної інстанції, з урахуванням вимог ст. 404, 421 КПК України, за відсутності апеляційної скарги прокурора, потерпілого, не може прийняти рішення про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання за сукупністю вироків, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю вироків, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 грудня 2022 року, стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.357 Кк України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 вважати засудженим за сукупністю злочинів з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.05.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 3 місяці.

Строк покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 11.07.2023р.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: