Справа № 130/3041/22
Провадження №11-кп/801/501/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000395 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Брянка Алчевського району Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого :

вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 2 серпня 2018 року за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк три роки; звільненого 21 серпня 2020 року по закінченню строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст. 361 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2023 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В резолютивній частині вироку виключити посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2023 змінити, призначити ОСОБА_8 покарання у мінімальному розмірі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною четвертою статті 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 361 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною четвертою статті 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

У відповідності з ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрано ОСОБА_8 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Початок строку відбування покарання рахувати ОСОБА_8 з дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експерта при проведенні судових експертиз в сумі 4341 (чотири тисячі триста сорок одну) грн 83 коп.

Ухвали слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду від 18 листопада 2022 року, 20 грудня 2022 року про накладення арешту на речові докази скасовано.

В строк відбування покарання у відповідності із статтею 72 КК України зараховано термін попереднього ув`язнення з часу затримання 16 листопада 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

3 жовтня 2022 року, приблизно о 03-00 год, обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , власником якого являється ОСОБА_10 , де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, з проїжджої частини вулиці підібрав камінь, яким розбив металопластикове вікно та проник у приміщення магазину. Далі обвинувачений, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в період дії воєнного стану в Україні, введеного на підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022 з подальшими продовженнями терміну його дії, із шухляди столу касової зони викрав грошові кошти в сумі 957 гривень та мобільний телефон чорного кольору марки «Nokia» моделі «X2-02» із зарядним пристроєм чорного кольору суцільного типу марки «Nokia», загальною вартістю 796, 00 грн.

Після вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_8 разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ФОП ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1753,00 грн.

Крім того, 21 жовтня 2022 року о 23-34 год ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем проживання по АДРЕСА_1 , з метою отримання доступу до банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , вирішив здійснити несанкціонований вхід до облікового запису (акаунту) останнього, до платіжного застосунку «Приват24», який являється системою, призначеною для дистанційного керування банківськими рахунками АТ КБ «ПриватБанк» у режимі реального часу (інтернет-банкінг), в тому числі електронними платежами, а також згідно з Законом України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно-технічним комплексом та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою, та внести бажані йому зміни.

Використовуючи мобільний пристрій, належний іншій особі, марки «Xiaomi REDMI NOTE 8 PRO» та всесвітню мережу «Інтернет», ОСОБА_8 увійшов до платіжного застосунку «Приват24», та у графі «Login» вказав абонентський номер оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , який являється фінансовим номером банківського рахунку АТ КБ «Приват Банк» НОМЕР_1 ОСОБА_11 , після чого, скориставшись телефоном із сім-карткою НОМЕР_2 , якою на той час користувався, підтвердив вхід, тим самим несанкціоновано втрутився в роботу автоматизованої банківської системи «Приват24» АТ КБ «ПриватБанк».

Крім того, 21 жовтня 2022 року ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем проживання по АДРЕСА_1 , надав своєму знайомому в користування сім картку мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , належну ОСОБА_11

21 жовтня 2022 року в вечірній час на мобільний номер НОМЕР_3 , який перебував у користуванні ОСОБА_8 , прийшло смс повідомлення від «ПриватБанку» про надходження грошових коштів в сумі 5500 гривень. В той час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами. Цього ж дня, близько 23-50 год, ОСОБА_8 за допомогою мобільного телефону, належного іншій особі, здійснив вхід в додаток «Приват24» в акаунт, належний ОСОБА_11 ..

В подальшому ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, повторно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, в період дії воєнного стану в Україні, вчинив крадіжку грошових коштів із банківського рахунку НОМЕР_1 , а саме: 21 жовтня 2022 року о 23-51 год поповнення мобільного телефону НОМЕР_3 на суму 254 гривні, 21 жовтня 2022 року о 23-52 год поповнення мобільного телефону НОМЕР_4 на суму 254 гривні, 21 жовтня 2022 о 23-53 год поповнення мобільного телефону НОМЕР_3 на суму 504 гривні, 21 жовтня 2022 року о 23-55 год поповнення мобільного телефону НОМЕР_3 на суму 504 гривні, 22 жовтня 2022 о 00-04 год поповнення мобільного телефону НОМЕР_3 на суму 504 гривні, 22 жовтня 2022 о 00-10 год поповнення мобільного телефону НОМЕР_3 на суму 254 гривні, а також перекази на власну банківську картку АТ «Універсалбанк» НОМЕР_5 ; 22 жовтня 2022 року о 00-15 год на суму 505 гривень, 22 жовтня 2022 о 00:17 год на суму 505 гривень, 22 жовтня 2022 о 00-19 год на суму 505 гривень, 22 жовтня 2022 о 00-20 год на суму 505 гривень, 22 жовтня 2022 о 00-21 год на суму 1005 гривень, 22 жовтня 2022 о 00-22 год на суму 255 гривень, 22 жовтня 2022 року о 00-28 год на суму 155 гривень.

Отже, ОСОБА_8 здійснив крадіжку грошових коштів із банківського рахунку № НОМЕР_1 на загальну суму 5709 гривень, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 16 листопада 2022 року,близько 02-20 год, прийшов до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою АДРЕСА_3, власником якого являється ОСОБА_12 , з метою вчинення крадіжки. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом розбиття скла металопластикового вікна проник всередину кафе, де перейшов через технічне приміщення до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», що знаходиться в тій самій будівлі, звідки умисно, таємно, повторно, в період дії воєнного стану в Україні, із торгових прилавків магазину вчинив крадіжку 1 пачки цигарок марки «Marlboro Gold Original», вартістю 81 гривня 23 копійки, 1 пачки цигарок марки «Davidoff Classic», вартістю 78 гривень, однієї пляшки слабоалкогольного напою «Revo», об`ємом 0,5 л, вартістю 42 гривні 97 копійок, а також 2 відеокамер марки «Hikvision» моделі «DS-2CD2143G0-IS (2,8 мм)», вартістю 5373 грн 61 коп. кожна. Загальна вартість викраденого становить 10949,42 гривень.

Після вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_8 разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 12 Кримінального кодексу України, зазначивши при вчинення останнім злочину за ч. 1 ст. 361 КК України, хоча мав вказати про вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 361 КК України.

Прокурор звертає увагу на те, що Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області в резолютивній частині оскаржуваного вироку, в порушення ст. 32 КК України, правил призначення покарання за повторністю кримінальних правопорушень, призначив покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст .185 КК України за кожен із епізодів крадіжок окремо.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 32, 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що суд мав всі підстави, щоб скористатися своїм правом, передбаченим ч.2 ст.66 КК України та визнати пом`якшуючими обставинами, які не зазначені у ч.1 ст.66 КК України, а саме що обвинувачений є внутрішньопереміщеною особою внаслідок війни, характеризується позитивно, має робітничу професію, неофіційно, але забезпечував себе роботою, окрім нього у його матері на утриманні є ще двоє неповнолітніх сестер.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 з 16.11.2022 року утримується під вартою, що надає право суду при призначенні покарання врахувати попереднє ув"язнення і пом"якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

З урахуванням всіх обставин вчинення кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням пом`якшуючих обставин, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, також те, що потерпілі претензій до обвинуваченого не заявляють, враховуючи висновок органу пробації, правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 19.02.2019 року у справі № 337/3654/16-к, 28.05.2020 року у справі № 753/13972/17, 10.06.2020 року у справі № 759/13520/18 про те, що судимість не погашена та не знята, обвинуваченому ОСОБА_8 буде достатньо призначити покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги просив задоволити, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково в частині виключення повторного призначення покарання за ч.4 ст. 185 КК, просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав думку свого захисника, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити, відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст. 361 КК України у апеляційній скарзі прокурора, захисника не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м"якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до статті 12 КК України є тяжким злочином та нетяжким злочином, обставини кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, довідку від 23 лютого 2021 року № 522-292, згідно якої обвинувачений є внутрішньопереміщеною особою (а.с.67), відповідно до копії диплому Брянківського професійного електромеханічного ліцею здобув професію електрогазозварника (а.с.68), досудову доповідь Жмеринського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області від 8 лютого 2023 року, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_8 високий, ризик небезпеки для суспільства середній, його виправлення без обмеження чи позбавлення волі можливе лише у винятковому порядку (а.с.42-45),обставини, які згідно ст. 66 КК України, пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та дійшов висновку щодо доцільності призначення покарання у виді позбавлення волі, визначивши мінімальний строк, передбачений ч.4 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник, викладаючи свої доводи, посилається на обставини, які були належним чином досліджені та враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення відносно ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції належним чином обгрунтував та умотивував рішення, щодо оцінки пом"якшуючих обставин щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину в сукупності з доказами, що обвинувачений ОСОБА_8 визнає свою вину, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію шляхом повного відшкодування шкоди, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Також суд прийняв до уваги те, що ОСОБА_8 є внутрішньопереміщеною особою, врахував те, що ОСОБА_8 у 2014 році закінчив Брянківський професійний електромеханічний ліцей здобув професію електрогазозварника (а.с.68), досудову доповідь Жмеринського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області від 8 лютого 2023 року.

Проаналізувавши обставини, які мають значення при призначенні покарання, перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог ст. 50, ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції з урахуванням особи обвинуваченого, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень вважає, що визначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вимоги апеляційної скарги захисника є безпідставними

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для застосування ст. 75 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_13 визнано винним у вчиненi злочину, передбаченого ч.1 ст. 361 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Санкція ч.1 ст. 361 КК України передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років, тобто вказане кримінальне правопорушення відноситься до кримінального проступку.

Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 12 Кримінального кодексу України, зазначивши про вчинення останнім злочину, а не кримінального проступку.

Твердження апеляційної скарги прокурора про виключення з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі належним чином обгрунтовані.

Вiдповiдно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив злочини, якi утворюють повторність за ч. 4 ст. 185 КК України, то вірною буде квалiфiкацiя його дій за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони пiдпадають під дію однієї і тiєi ж частини статтi закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.

Правила призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, які передбачені частиною 1 ст. 70 КК, застосовуються у випадках їх самостійної квалiфiкацiї як за рiзними статтями, так і за різними частинами однієї статті КК, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостiйнi санкції.

При цьому за окремими епізодами вчинених кримiнальних правопорушень, які утворюють повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальнi правопорушення), тобто які кваліфікуються за однією статтею або частиною статтi Особливої частини КК України, покарання не призначається.

В такому випадку суд мав призначити одне покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області в резолютивній частині оскаржуваного вироку, в порушення правил призначення покарання за повторністю кримінальних правопорушень, призначив покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст .185 КК України за кожен епізод окремо, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, виключенню з резолютивної частини вироку підлягає вказівка про призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409,413, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2023 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В резолютивній частині вироку виключити посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4