Справа № 461/1107/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/331/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 9 березня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

До вступу вироку у законну силу запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_7 залишено необраним.

Строк початку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 01 лютого 2023 року, у період часу з 18 год. 30 хв. по 19 год. 00 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, вважаючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер вчинюваних дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України № 64/2022, у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації, на території України з 05:30 год. 24.02.2022, який продовжено до 19.02.2023, перебуваючи в маршрутному таксі №47А. шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав із кишені куртки малолітнього ОСОБА_9 мобільний телефон марки "VIVО", ІМЕІ: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , вартістю 5000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , вважаючи, що за ним ніхто не спостерігає та його дії є непомітними для сторонніх осіб, із вищевказаним викраденим телефоном вийшов із вказаного маршрутного таксі та направився в сторону дому.

Своїми протиправними, умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить змінити вирок Галицького районного суду м. Львова від 9 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за вчинене кримінальне правопорушення, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що ОСОБА_7 визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого правопорушення, надав визнавальні показання, щиро розкаявся та не оспорював фактичні обставини інкримінованого злочину. Окрім цього, мобільний телефон, який викрав ОСОБА_7 , повернуто потерпілій ОСОБА_10 , тобто спричинена злочином шкода відшкодована у повному обсязі. Потерпіла у наданій суду заяві підтвердила відшкодування їй збитків та відсутність претензій до обвинуваченого.

Як зазначає апелянт, не зважаючи на наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування спричинених збитків, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, судом ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. При цьому судом не враховано особу обвинуваченого, зокрема те, що в нього на утриманні перебуває малолітня дитина, він має позитивну характеристику за місцем проживання.

З огляду на викладене, сторона захисту вважає призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через суворість.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, покликавшись на їх безпідставність.

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленою про час та місце проведення апеляційного розгляду, що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, у судове засідання не з`явилась, про поважність причин своєї неявки не повідомила, клопотань про відкладення розгляду справи не подала.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, його спрямованість проти приватної власності, форму вини та мотиви вчинення такого, його спосіб; особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра не числиться, перебуває під профілактичним наглядом в КНП ЛОР «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» з діагнозом: розлади поведінки внаслідок вживання кількох лікарських засобів та інших психоактивних речовин; те, що він часто притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі й за вчинення злочинів проти власності, за що неодноразово відбував призначене йому покарання у виді арешту та позбавлення волі у відповідних виправних установах, 29 квітня 2022 року звільнений з Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№19)» по відбуттю терміну покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі за вироком Франківського районного суду м. Львова від 31 серпня 2021 року; те, що заподіяну потерпілій шкоду відшкодовано; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі. За відсутності підстав для застосування статей 69, 75 КК України та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин вчинення кримінального правопорушення, призначив ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке останньому належить відбувати реально.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав правильну оцінку особі обвинуваченого.

У своїй апеляційній скарзі захисник просить призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Колегія суддів зауважує, що звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути здійснене лише у разі дотримання визначених законом вимог.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

Надаючи оцінку тій обставині, чи може ОСОБА_7 виправитись без відбування покарання, колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений є раніше неодноразово судимим, в тому числі й за злочини проти власності. У матеріалах справи наявні вироки Галицького районного суду м. Львова від 20 січня 2020 року, 1 червня 2020 року, 9 липня 2020 року та 1 грудня 2020 року, якими ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, вирок Франківського районного суду м. Львова від 31 серпня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України. В кожному з цих вироків зазначено, що ОСОБА_7 визнає вину та щиро розкаюється у вчиненому, просить його суворо не карати, однак, звільнившись з місць відбування покарання, обвинувачений на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності. З огляду на те, що навіть реальні покарання у виді арешту та позбавлення волі не допомогти ОСОБА_7 виправитись, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що такий зможе виправитись без відбування покарання узагалі. Таким чином, відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Безпідставними є твердження апелянта про наявність такої обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , як активне сприяння розкриттю злочину.

Під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Досліджені в судовому засіданні матеріали не містять даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин таємного викрадення майна ОСОБА_10 , вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, які б ще не були встановлені ними на підставі показань потерпілої та інших доказів.

Дана позиція узгоджується висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 3 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к.

Стосовно того, що мобільний телефон, який викрав ОСОБА_7 , повернуто ОСОБА_10 , тобто спричинені злочином збитки відшкодовані у повному обсязі, то, на переконання колегії суддів, повернення потерпілій викраденого у неї майна свідчить про належне проведення досудового розслідування уповноваженими особами, але не про бажання обвинуваченого виправити наслідки своїй дій. Зокрема, як слідує з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_10 була змушена звертатися із заявою про вчинення крадіжки у правоохоронні органи. У ході проведення досудового розслідування було встановлено, що крадіжку вчинив ОСОБА_7 та вилучено у нього викрадений телефон, який в подальшому слідчим був повернутий потерпілій. Таким чином, відшкодування завданої злочином шкоди не було проявом добровільного волевиявлення обвинуваченого. Окрім цього, матеріали справи не містять жодних даних про те, що ОСОБА_7 намагався допомогти потерпілій будь-яким чином оговтатись від пережитого чи загладити свою провину.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу ОСОБА_7 , зокрема, про його стан здоров`я та позитивну характеристику за місцем проживання, які, серед інших даних, що характеризують особу останнього, були враховані при призначенні обвинуваченому мінімального розміру покарання у межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом і розміром відповідає його меті, визначеній ст. 50 КК України. При цьому наявність у ОСОБА_7 малолітньої дитини не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції у кримінальному провадженні допущено не було.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 9 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4