Провадження №11-кп/824/161/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, одруженого, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06.05.2021 Печерським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 205-1, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі положень ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 24.09.2021 р. близько 16 год 07 хв, перебуваючи в ТРЦ «New Way» м. Київ, вул. Вербицького, 1, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому свою підприємницьку діяльність здійснює ФОП « ОСОБА_9 » та працює потерпіла ОСОБА_10 , де в нього виник раптовий умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення чи сховище.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення чи сховище, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає збоку сторонніх осіб та його дії не будуть викриті, шляхом вільного доступу, пройшов до підсобного приміщення, яке розташоване в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де з сейфу, в якому свої грошові кошти зберігала потерпіла ОСОБА_10 , викрав грошові кошти в сумі 7034 грн.

Після чого ОСОБА_7 разом з викраденими грошовими коштами з місця вчинення злочину зник, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7034 грн.

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 частково приєднати невідбутий строк покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 06.05.2021 та за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено 4 роки 1 один місяць позбавлення волі. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня взяття його під варту в порядку виконання даного вироку. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині кваліфікації, перекваліфікувавши на ч.2 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_7 , більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 заперечувався факт проникнення до сховища. Крадіжка була вчинена у приміщенні магазину з відкритого сейфу, до якого не був вільний доступ всіх відвідувачів магазину. Відсутність обмеженого доступу у судовому засіданні підтвердила і потерпіла, під час її допиту у судовому засіданні 21.07.2022, і повідомила, що доступ було обмежене вже після події злочину. Дані покази потерпілої не були враховані судом при оцінці доказів, що призвело до помилкових висновків.

Захисник наголошує, що при вчиненні даного кримінального правопорушення ОСОБА_7 , законно перебував у приміщенні з вільним доступом, у час, відкритий для відвідування магазину. Наявні у справі докази, зокрема відеозапис з камер спостереження, не підтверджує факт проникнення ОСОБА_7 до приміщення. З даного запису неможливо встановити, чи є це приміщення окремим, чи обмежено до нього доступ. До того ж, Володільцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » є ФОП ОСОБА_11 , в розпорядженні якого можуть бути відеозаписи з камер, встановлених у належному йому магазині. В той же час, згідно із матеріалами справи, даний відеозапис був наданий слідчому потерпілою, у зв`язку з чим сторона захисту вважає, що даний відеозапис не може бути допустимим доказом, оскільки отриманий не у спосіб, передбачений КПК України.

Крім того, у низці рішень касаційної інстанції наголошено, що вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення», слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. ОСОБА_7 не здійснював проникнення до приміщення (сховища) з метою заволодіння майном, - умисел на відкрите заволодіння чужим майном у ОСОБА_7 виник безпосередньо у приміщенні магазину вже після того, як він побачив у відкритому сейфі грошові кошти.

Також захисник стверджує, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні крадіжки визнав повністю та відшкодував збитки потерпілій стороні.

Так, будучи належним чином повідомленими про розгляд апеляційного провадження обвинувачений та захисник до суду не з`явились, будь-яких клопотань та повідомлень про поважність причин свого неприбуття до суду не надходило.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до положень ст. 94 цього Кодексу, згідно норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав в повному обсязі.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будуче раніше судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, тобто визначивши для себе вчинення корисливих злочинів як засіб для існування, повторно вчинив злочин проти власності за наступних обставин.

24.09.2021 близько 16 год. 07 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в ТРЦ «New Way» м. Київ, вул. Вербицького, 1, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому свою підприємницьку діяльність здійснює ФОП « ОСОБА_9 » та працює потерпіла ОСОБА_10 , де в нього виник раптовий умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення чи сховище.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення чи сховище, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає збоку сторонніх осіб та його дії не будуть викриті, шляхом вільного доступу, пройшов до підсобного приміщення, яке розташоване в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де з сейфу, в якому свої грошові кошти зберігала потерпіла ОСОБА_10 , та викрав грошові кошти в сумі 7034 грн.

Після чого ОСОБА_7 разом з викраденими грошовими коштами з місця вчинення злочину зник, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7034 грн.

Так, судом першої інстанції було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у скоєному при вказаних вище обставинах визнав частково та пояснив, що дійсно 24.09.2021 близько 16 год. 00 хв. він зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться в ТРЦ «Нью Вей» по вул. Вербицького, 1. В приміщенні магазину він зайшов у відчинену кімнату, де побачив сейф, з якого викрав грошові кошти в кількості, яка зазначена в обвинувальному акті. Таким чином обвинувачений не заперечував обставин вчинення злочину, зазначених у обвинувальному акті, та оспорював лише кваліфікуючу ознаку скоєного злочину «проникнення», оскільки стверджував, що безперешкодно зайшов до кімнати, де знаходився сейф.

Допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 суду пояснювала, що 24.09.2021 вона працювала в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де у сейфі службового приміщення помістила на зберігання належні їй грошові кошти - 7034 грн. В кінці дня вона виявила відсутність належних їй вказаних грошових коштів. Після перегляду відеозапису вона побачила, як до підсобного приміщення в цей день приблизно о 16 год. 00 хв. зайшов чоловік, якого вона в подальшому впізнала та яким виявився обвинувачений ОСОБА_7 . В подальшому вона звернулась з заявою про скоєний злочин та передала відео працівникам поліції на їх запит.

Також, на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні злочину, судом першої інстанції досліджено і надані прокурором письмові докази, зокрема:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 звернулась до Дарницького УП ГУНП у м. Києві із заявою про те, що в цей день за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 1, в ТРЦ «Нью Вей», магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2» особа чоловічої статі у підсобному приміщенні викрала з сейфу грошові кошти в сумі 7034 грн (а.с. 87).

- протокол огляду місця події від 24.09.2021, відповідно до якого в ході огляду місця події 24.09.2021 було оглянуто приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 1, в якому було підсобне приміщення, де був розташований сейф (а.с. 88-89);

- протокол огляду відеозапису від 27.09.2020, з якого вбачається, що 24.09.2021 приблизно о 16 год. 00 хв. до ТРЦ «Нью-Вей», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 1, зайшов ОСОБА_7 , після чого зайшов до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» близько 16 год. 07. хв. 24.09.2021, після чого останній проникає до кімнати, де знаходиться сейф, після чого покидає дане місце (а.с. 92-97).

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.10.2021, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка вчинила крадіжку з сейфу, який був розташований в підсобному приміщенні в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (а.с. 100-102).

Вислухавши у судовому засіданні прокурора, обвинуваченого, його захисника, потерпілу та оцінивши зібрані на досудовому провадженні та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення остаточного процесуального рішення, та, з урахуванням вимоги закону, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, дійшов правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, повністю доведена в ході судового розгляду належними і допустимими доказами, а тому його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення чи сховище.

Водночас, як вбачається з матеріалів провадження, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді захисник не заперечуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, що встановлені в ході досудового і судового розслідування, вважає неправильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України.

Так, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого стверджує, що ОСОБА_7 не здійснював проникнення до приміщення (сховища) з метою заволодіння майном, - умисел на відкрите заволодіння чужим майном у ОСОБА_7 виник безпосередньо у приміщенні магазину вже після того, як він побачив у відкритому сейфі грошові кошти, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 3 ст. 185 КК України.

Не залишивши поза увагою таких доводів учасників кримінального провадження суд першої інстанції надав їм детальну оцінку, яку колегія суддів також вважає правильною.

Зокрема, апеляційний суд погоджується з врахуванням судом першої інстанції правових позицій Верховного Суду, які викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 569/1111/16-к, де у п. 30 зазначено, що дії особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо), мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.

Колегія суддів звертає увагу на те, що проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

На підставі наведеного апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 24.09.2021, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, не будучи при цьому працівником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а відтак не будучи наділеним правом безперешкодного доступу до службового (підсобного) приміщення, яке є відокремленою секцією магазину, тобто у місці з обмеженим доступом, незаконно проник до службового приміщення даного магазину та здійснив викрадення грошових коштів, які зберігалися в сейфі.

За такого апеляційний суд погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, а доводи захисника є безпідставними.

З урахуванням викладеного, оцінивши вищенаведені докази та встановлені на їх підставі фактичні обставини в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вони доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення в межах обвинувачення, яке було підтримане прокурором, і його дії підпадають під правову кваліфікацію саме за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення чи сховище.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника та перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України, а версію апелянта про відсутність факту проникнення до сховища, оскільки крадіжка була вчинена у приміщенні магазину з відкритого сейфу, до якого не був вільний доступ всіх відвідувачів магазину, а відтак ОСОБА_7 законно перебував у приміщенні з вільним доступом, у час, відкритий для відвідування магазину, то їх колегія суддів вважає безпідставними і спрямованими виключно на бажання пом`якшити обвинуваченому покарання.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.50 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставин які б обтяжили обвинуваченому покарання судом не встановлено, а до пом`якшуючих покарання обставин суд відніс добровільне та повне відшкодування завданої злочином шкоди потерпілій.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов висновку у необхідності призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, що відповідно до санкції ч.3 ст. 185 КК України є мінімальним покаранням.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних та обґрунтованих підстав для зміни оскаржуваного вироку Дарницького районного суду міста Києва від 22 липня 2022 щодо ОСОБА_7 , а тому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Керуючись ст.ст., 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4