Номер провадження: 11-кп/813/1134/23
Справа № 946/567/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 17.02.2023 у к/п №0001150 від 28.11.2022 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Озерне, Ізмаїльського р-ну, Одеської обл., громадянина України, учня 8-А класу КЗ «Ізмаїльського ліцею №6 з гімназією м. Ізмаїл Одеської обл.», не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 2 (два) роки із покладенням обов`язків, передбачених ч.1, п.4) ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

З набранням вироком законної силивизначено скасувати накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.11.2022 арешт.

Накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 13.12.2022 арешт на DVD-R диск із записом з камери відеоспостереження, розташованої по АДРЕСА_3 , за 27.11.2022 з 23 год. 06 хв. по 23 год. 30 хв., вирішено залишити без змін та вказаний цифровий носій із записом залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 24.11.2022 близько 20 год. години він, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан розважального закладу «Filin», розташованого по АДРЕСА_3 , після чого, незаконно перебуваючи на території вищезазначеного розважального закладу, підійшов до напіввідчиненого металопластикового вікна та шляхом прикладання сили відчинив його, незаконно проник до приміщення, та, продовжуючи своє протиправне діяння, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зайшов за барну стійку закладу та з шухляди таємно викрав грошові кошти у сумі 10 000 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Окрім того, 27.11.2022 о 23 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан розважального закладу «Filin», розташованого по вул. Осипенко, 63 в м.Ізмаїл Одеської області, після чого, незаконно перебуваючи на території вищезазначеного розважального закладу, підійшов до напіввідчиненого металопластикового вікна та шляхом прикладання сили відчинив його, незаконно проник до приміщення, та продовжуючи своє протиправне діяння, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зайшов за барну стійку закладу та з шухляди таємно викрав грошові кошти у сумі 14 685 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання оскільки суд 1-ої інстанції всупереч положенням ст. 76 КК України не поклав на ОСОБА_8 , який є учнем 8-А класу КЗ «Ізмаїльського ліцею №6 з гімназією м. Ізмаїл Одеської обл.» обов`язку повідомляти про зміну місця навчання.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_10 просить змінити вирок від 17.02.2023 та резолютивну частину вироку викласти в такій редакції: «періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою».

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, водночас обвинувачений, його захисник та законний представник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, апеляційний суд апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із журналу судового засідання (100-103) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 104), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, що характеризують його особу.

При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюючи фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосування, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Положення ч. 3 ст. 75 КК України передбачають, що у випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

В свою чергу, ч. 1 ст. 76 КК України встановлює, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Таким чином, із аналізу змісту вказаної норми закону можна дійти висновку, що вона має імперативний характер та зобов`язує суд покласти на особу вищевикладені обов`язки.

Проте, суд 1-ої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування зазначених вимог закону про кримінальну відповідальність дотримався не в повному обсязі та, всупереч вимогам ч. 1 ст. 76 КК України не поклав на обвинуваченого обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання.

При цьому, судом в оскаржуваному вироку зазначено про те, що ОСОБА_8 є учнем КЗ «Ізмаїльського ліцею №6 з гімназією м. Ізмаїл Одеської обл.» (а.п. 104). Зазначену обставину також підтвердив обвинувачений його законний представник та захисник в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на неї мають бути покладені всі обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні в цій частині.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 17.02.2023 яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України змінити.

Пункт 3 резолютивної частини вироку викласти в такій редакції:

На підставі ч. 1, п.4) ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3