ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 639/4609/20 Номер провадження 11-кп/814/750/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисників обвинуваченихОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001058 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_3 , а також прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 листопада 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно засуджений на 8 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Золочів Харківської області, мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 :

- на користь потерпілого ОСОБА_12 , солідарно, майнову шкоду в розмірі 1314,66 грн та моральну шкоду в розмірі 10000 грн;

- на користь держави в особі Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру витрати за проведення судових експертиз в розмірі 735,53 грн, з кожного.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у тому, що вони 26 квітня 2020 року близько 23 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння поблизу продуктового кіоску та зупинки маршрутного транспорту неподалік будівлі №30/2 по пр. Любові Малої в м. Харкові, за попередньою змовою групою осіб, вчинили розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , який є особою похилого віку.

Так, спочатку ОСОБА_9 поблизу кіоску завдав удар кулаком в ділянку лівого ока потерпілого, від чого той втратив рівновагу, але утримався на ногах.

Потім обвинувачені удвох схопили потерпілого під руки, відтягли його за ріг магазину, де штовхнули на асфальтне покриття біля зупинки громадського транспорту та нанесли йому не менше семи ударів руками та ногами в ділянку голови та по різним частинам тулубу, внаслідок чого ОСОБА_12 втратив свідомість. Водночас таким діями обвинувачені заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження.

Після цього ОСОБА_9 забрав з кишені джинсів потерпілого грошові кошти в сумі 2000 грн, а ОСОБА_13 - мобільний телефон «Meizu M3», який випав з правої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_12 , внаслідок чого обвинувачені заподіяли потерпілому майнову шкоду на загальну суму 3314,66 грн.

Крім того, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 04 травня 2020 року у нічний час доби, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у квартирі АДРЕСА_3 , таємно, повторно, викрав належні потерпілій ОСОБА_14 мобільний телефон, фотокамеру та інші речі загальною вартістю 3292 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 спочатку просив призначити йому більш м`яке покарання, а в доповненнях до апеляційної скарги порушує питання про необхідність скасування вироку та визнання його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

При цьому зазначає, що потерпілий та свідки обмовили його та вказує про недопустимість як доказу висновку експерта у кримінальному провадженні, але не зазначає, якого саме висновку.

Вважає, що суд не встановив час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Зазначає, що у нього не було вилучено речей, що належать потерпілому ОСОБА_12 .

Зауважує, що протокол впізнання речей, які б могли належати потерпілому, в матеріалах кримінального провадження відсутній.

Вказує, що місцевим судом залишено поза увагою той факт, що саме потерпілий розпочав конфлікт.

Звертає увагу, що саме після провокативних дій потерпілого він відштовхнув його в сторону та разом з ОСОБА_9 залишив місце події. При цьому, будь-яких речей потерпілого вони не брали і фізичне насильство не застосовували.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить виправдати підзахисного.

При цьому зазначає про наявність суперечностей у показаннях потерпілого щодо послідовності подій та обставин виявлення зниклих речей.

Ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_15 , оскільки вона була співмешканкою потерпілого, а тому зацікавлена у тому, щоб обмовити обвинувачених.

Водночас, з огляду на показання цього свідка, стверджує, що потерпілий свідомості не втрачав.

Не погоджується з висновком судово-медичної експертизи про наявність у потерпілого легких тілесних ушкоджень, оскільки між подією та датою його обстеження минув більше, ніж 21 день.

Крім того, зауважує, що експерт посилається на дані про пацієнта, що отримані у неналежний спосіб, оскільки відповідна ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів відсутня.

Також зазначає, що відповідні медичні дані про пацієнта були отримані працівником поліції та долучені до рапорту 27 квітня 2020 року, а відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР лише 19 травня 2020 року.

Заперечує наявність обставини, що обтяжує покарання перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказаний факт не підтверджений доказами.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження.

При цьому зазначає про порушення судом вимог ст.23 та ст.358 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів під час судового розгляду кримінального провадження.

Наголошує, що письмові докази не були досліджені в судовому засіданні та не були пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а лише вибірково оголошені судом.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання обвинувачених, які є логічними та взаємопов`язаними між собою.

Ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_15 , оскільки незрозуміло, які саме обставини розбійного нападу вона бачила.

Вказує про наявність суперечностей в показаннях потерпілого, оскільки неможливо зрозуміти, чи втрачав він свідомість та чи мав змогу бачити, яким чином обвинувачені наносили йому тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 з мотивів, аналогічних тим, що викладені в апеляційній скарзі його захисника, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обох обвинувачених, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст.187, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, а ОСОБА_10 - за ч.2 ст.187 КК України, кожного, на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

При цьому зазначає, що, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд не врахував, що він вчинив умисні корисливі злочини, в тому числі тяжкий, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює.

Вважає, що судом не в повному обсязі враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який не працює, вину не визнав, у конфлікті звинувачує потерпілого.

Вказує про наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та стосовно особи похилого віку.

Звертає увагу, що суд, всупереч приписам ч.2 ст.187 КК України, не застосував до обвинувачених додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримання доводів поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та вважав за необхідне ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим більш суворе покарання, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у таємному повторному викраденні чужого майна за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не спростовуються.

Доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у розбійному нападі є непереконливими.

Факт перебування на місці вчинення злочину обох обвинувачених і наявність конфлікту між ними та потерпілим встановлений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими відповідно до ст.94 КПК України та ніким із учасників провадження не оспорюється.

Не заперечується також факт заволодіння телефоном потерпілого, який випав з його кишені і лежав на землі.

Як правильно встановив місцевий суд, саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, застосували до потерпілого насильство, небезпечне для його здоров`я, після чого заволоділи його майном.

При цьому суд обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_12 , який бачив, що удари йому наносили ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , від чого він втратив свідомість.

В свою чергу свідок ОСОБА_15 підтвердила, що 26 квітня 2020 року близько 23 години вона чекала на лавці потерпілого, який пішов до кіоску, і побачила, як обвинувачені притягли на зупинку ОСОБА_12 , який був без свідомості, та почали його бити. Потім витягли з кармана потерпілого 2000 гривень, перерахували ці гроші, а також забрали мобільний телефон.

Такі показання потерпілого та свідка ОСОБА_15 є логічними, послідовними, повністю узгоджуються між собою та підтверджуються висновком судово-медичного експерта №09-1705/2020 про наявність у ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень.

Більше того, свідок ОСОБА_16 , який працює сторожем гуртожитку, де певний час проживав ОСОБА_12 , в судовому засіданні пояснив, що потерпілий тієї ночі прийшов до гуртожитку, був побитий та попросив надати допомогу і викликати поліцію, оскільки його пограбували.

Всупереч доводам сторони захисту, жодних об`єктивних даних, які б свідчили про недопустимість як доказів показань потерпілого та свідків, чи про те, що вони обмовляють обвинувачених, матеріали провадження не містять і в засіданні апеляційного суду не встановлено.

Дрібні суперечності у показаннях потерпілого ОСОБА_12 щодо обставин злочину пояснюються втратою ним свідомості.

Твердження захисника ОСОБА_8 про складення висновку судово-медичного експерта щодо спричинення потерпілому тілесних ушкоджень на підставі медичної документації, яка отримана органом досудового розслідування з порушенням вимог КПК України, є неприйнятними.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Стаття 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Підстави та критерії визнання доказів недопустимими визначено в ст.87 КПК України.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п.15 ч.1 ст.7 КПК України є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст.91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи.

У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпілий не згоден надати необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК України.

Тобто, медична документація може бути отримана в інший спосіб, також передбачений КПК України, а саме добровільно надана безпосередньо потерпілою особою або медичною установою на запит слідчого, і лише у випадку неможливості отримати документи у такий спосіб слідчий звертається до слідчого судді з метою отримати дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів.

Як убачається з матеріалів провадження, висновок експерта №09-1705/2020 був складений на підставі постанови старшого слідчого Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області від 19 травня 2020 року і для проведення в подальшому було надано відповідну медичну документацію, а також експерт оглядав і самого потерпілого.

Будь-яких заперечень з приводу надання медичної документації для проведення експертизи потерпілий не висловлював. А тому твердження сторони захисту, що медична документація, покладена в основу висновку експерта, отримана з порушенням вимог КПК України, не ґрунтуються на вимогах закону.

Всупереч доводам обвинуваченого ОСОБА_10 , висновки судових експертів у даному кримінальному провадженні відповідають вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.

Не зважаючи, що у потерпілого встановлені легкі тілесні ушкодження, суд обґрунтовано вказав, що насильство, застосоване до нього обвинуваченими, було небезпечним для здоров`я.

Адже, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.9 постанови №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187 КК України) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Відсутність протоколу впізнання викраденого телефону не спростовує висновків суду, оскільки ніким із учасників провадження не ставиться під сумнів, що саме телефон «Meizu M3», який досліджував судовий експерт, і був предметом злочину.

Також суд дотримався вимог ст. 374 КПК України та сформулював у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а тому і ці доводи сторони захисту є безпідставними.

Факт відсутності в обвинуваченого ОСОБА_10 на момент затримання грошей, що належать потерпілому ОСОБА_12 , з огляду на тривалий час, протягом якого він міг ними розпоряджатися, жодним чином не спростовує висновків суду про його винуватість у вчиненні розбійного нападу.

Перебування в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину обвинувачені не заперечували та пояснювали в судовому засіданні, що перед цим розпивали спиртні напої та повідомляли, де і який алкоголь вживали. Тому доводи захисника в цій частині також є непереконливими.

Твердження захисника про порушення судом вимог ст.23 та ст.358 КПК України щодо безпосередності дослідження письмових доказів під час судового розгляду кримінального провадження не знайшло свого підтвердження.

Як вбачається з технічного запису судового засідання, суд у відповідності до ст.349 КПК України визначив обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.

При цьому суд безпосередньо дослідив усі надані сторонами провадження письмові докази, озвучивши зміст кожного із них, і жодних заперечень при цьому сторона захисту не заявляла.

Отже, місцевий суд об`єктивно з`ясував обставини вчинення розбійного нападу, оцінив сукупність усіх зібраних та досліджених доказів, які обґрунтовано визнав належними та допустимими з точки зору достатності та взаємозв`язку, як того вимагають приписи ст.94 КПК України, та ухвалив правильне рішення про винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та належним чином мотивував своє рішення.

Версії обох обвинувачених про їх непричетність до вчинення злочину були належним чином перевірені місцевим судом і не знайшли свого підтвердження.

Водночас, призначаючи обвинуваченим покарання за ч.2 ст.187 КК України суд допустив помилку і безпідставно не призначив обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, про що слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно з приписами ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.420 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ч.2 ст.187 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Проте, суд визначивши вид і розмір основного покарання, не призначив обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна і при цьому не вказав про можливість застосування приписів ст. 69 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про необхідність посилення основного покарання у виді позбавлення волі є непереконливими.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи обом обвинуваченим основне покарання, місцевий суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст.12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення.

Так, суд узяв до уваги, що обвинувачені вчинили тяжкий умисний злочин проти власності, його наслідки, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обставини, які його обтяжують вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і проти особи похилого віку, врахував дані про їх особи та обґрунтовано призначив кожному основне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Прокурор не навів в апеляційній скарзі переконливих мотивів, які б свідчили про відмінність принципового характеру в оцінці виду та розміру основного покарання чи вказували б на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням у виді 8 років позбавлення волі та позбавленням волі на строк 9 років, про що прохає прокурор.

Водночас, колегія суддів з огляду на наведене, не вбачає підстав і для пом`якшення призначеного судом покарання за цей злочин, про що прохав обвинувачений ОСОБА_10 .

Адже справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Враховуючи наведене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням в цій частині нового вироку.

Отже, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 10 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Призначити ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4