ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1000/23 Справа № 207/3426/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001160 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, освіта середня технічна, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, який зареєстрований по АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

09 грудня 2003 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України 2001 року до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

20 жовтня 2004 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України 2001 року до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

17 червня 2005 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України 2001 року до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

18 січня 2008 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України 2001 року до 4 років позбавлення волі. Звільнений 09 серпня 2011 року умовно-достроково на 4 місяці,

28 квітня 2014 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України 2001 року до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 07 серпня 2017 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України 2001 року звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки, із покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_8 суму в розмірі 1026,46 грн. та на користь ОСОБА_9 - 2215,00 грн.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 18 серпня 2017 року приблизно о 12.10 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №7 по вулиці Київській в м. Кам`янське, побачив раніше йому невідомих малолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в руках у ОСОБА_10 він побачив мобільний телефон «Нокіа 216 DS Black», який вона поклала в сумочку, яку тримала в руках ОСОБА_11 . В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на відкрите заволодіння чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, він підійшов до малолітньої ОСОБА_11 , в якої в руках знаходилась сумочка з мобільним телефоном «Нокіа 216 DS Black», що належить ОСОБА_10 , керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, під приводом залякування, вирвав у малолітньої ОСОБА_11 сумочку, в якій знаходився вищевказаний мобільний телефон, повідомивши, що поверне його їх батькам в присутності співробітників поліції. Таким чином, ОСОБА_7 тримаючи його в руках, видаючи, що має намір його повернути, чим обманюючи малолітню ОСОБА_11 , сказав, щоб ОСОБА_11 йшла допомогти ОСОБА_10 , так як остання знаходилась на даху гаража, та коли малолітня ОСОБА_11 відволіклась, допомагаючи ОСОБА_10 спуститись з вказаного гаража, користуючись відсутністю уваги зі сторони малолітніх, ОСОБА_7 , заволодівши вказаним телефоном, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим чим заподіяв матеріальну шкоду малолітній потерпілій ОСОБА_10 на суму 1026,46 грн.

Повторно, 19 серпня 2017 року приблизно в 15.20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №55 по проспекту Конституції в м. Кам`янське, побачив раніше йому невідомого малолітнього ОСОБА_12 , в руках у якого знаходився планшет «Lenovo ТАВ 2 А7-20». В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на відкрите заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, він підійшов до малолітнього ОСОБА_12 , в якого в руках знаходився вищевказаний планшет, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, під приводом залякування, вирвав у малолітнього ОСОБА_12 належний йому планшет «Lenovo ТАВ 2 А7-20», повідомивши, що поверне його батькам. Таким чином, ОСОБА_7 , тримаючи його в руках, видаючи, що має намір його повернути, чим обманюючи малолітнього ОСОБА_12 , сказав, щоб останній йшов додому за своїми батьками, а сам буде чекати їх на вказаному місці. Коли малолітній ОСОБА_12 пішов за батьками, ОСОБА_7 , відкрито заволодівши вказаним планшетом, що належить малолітньому ОСОБА_12 , не дочекавшись повернення останнього, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду малолітньому потерпілому ОСОБА_12 на суму 2215,00 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого. Зокрема, прокурор вважає, що рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реальної міри покарання та застосування положень ст. 75 КК України є безпідставним, оскільки відповідно до даних про особу обвинуваченого, останній раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, проте належних висновків для себе не зробив, ніде не працює, забезпечує власне існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, не має міцних соціальних зв`язків, після вчинення злочину переховувався від суду, був оголошений у розшук 4 рази, а тому покарання з випробуванням прокурор вважає таким, що буде недостатнім для виправлення обвинуваченого, досягнення ним мети покарання та попередження в подальшому вчиненню нових корисливих злочинів проти власності.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Посилався на те, що призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням норм ст. 75 КК України є явно несправедливим, необґрунтованим та невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.

Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити йому призначене судом покарання незмінним.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Своєю чергою, наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Для того, щоб покарання було достатнім, воно повинно бути справедливим, базуватися на всіх принципах кримінального права: законності покарання; визначеності покарання у вироку; обґрунтованості й обов`язковості мотивування покарання у рішеннях суду; індивідуалізації і справедливості покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках,коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повній мірі.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, ніде не працює, та відсутність тяжких наслідків після вчинення злочину.

Обставиною, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину проти малолітніх дітей.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_7 покарання, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Встановивши обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та пославшись на відсутність тяжких наслідків від вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення місцевий суд не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим ОСОБА_7 злочину враховуючи встановлені вироком суду дані про особу засудженого та обставини скоєного кримінального правопорушення. При цьому, місцевий суд в своєму рішенні зазначив, що при призначенні обвинуваченому покарання враховує думку потерпілих про вид та міру покарання, але не вказав, яка саме була думка потерпілих щодо відповідності міри покарання вчиненому злочину, з урахуванням того, що даний злочин ОСОБА_7 вчинено проти малолітніх дітей.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що поза належною увагою місцевого суду залишились характеризуючі ОСОБА_7 дані, який протягом 2003 - 2017 років вчинив ряд умисних корисливих злочинів проти власності, судимості за які в установленому законом порядку не погашені, серед наявних судимостей обвинувачений 5 разів засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, з яких 2 рази до покарання з іспитовим строком, тобто, держава вже надавала можливість обвинуваченому виправитись без реальної ізоляції від суспільства, проте ОСОБА_7 такою можливістю знехтував і продовжив вчинювати злочини, і 3 рази - до реальної міри покарання, але, звільнившись із місць позбавлення волі через 11 днів, тобто, в короткий проміжок часу, знову вчинив тяжке, умисне, корисливе кримінальне правопорушення проти власності при обставинах, які обтяжують покарання, а саме, щодо малолітніх дітей.

Також, серед даних про особу обвинуваченого поза належною увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 не працює та не має міцних соціальних зв`язків, що у скупності свідчить про соціально девіантний спосіб життя обвинуваченого та відсутність постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нових кримінальних правопорушень проти власності з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Окрім цього, судом при призначенні покарання не було надано належної оцінки поведінці обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, який переховувався від суду, у зв`язку з чим 4 рази оголошувався у розшук, що підтверджується ухвалами Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року, 13 травня 2019 року, 18 лютого 2022 року та 22 листопада 2022 року, що свідчить про намагання обвинуваченого уникнути від покарання за скоєні кримінальні правопорушення та намагання створити перешкоди суду для дотримання процесуальних строків розгляду справи. Окрім того, що після вчинення злочину обвинувачений переховувався від суду, жодних дій для добровільного відшкодування шкоди потерпілим за весь цей час ОСОБА_7 , також, не вчинив.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства та реальної міри покарання, а тому, застосування судом першої інстанції відносно обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України призвело до призначення явно несправедливого покарання через м`якість, яке не сприяє його меті виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам, даним про особу обвинуваченого та його поведінці після вчинення злочину.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності і яке виразилось у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, дані про особу обвинуваченого, який схильний до вчинення кримінальних правопорушень, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, протягом короткого часу, вчинив новий корисливий злочин проти власності ніде не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого наміру мати законне та стабільне джерело доходу, свої прожиткові потреби забезпечує за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, не одружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків, також, враховує обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину проти малолітніх дітей, поведінку обвинуваченого, який досить тривалий час переховувався від суду, оголошувався у розшук, протягом усього часу перебування кримінального провадження на розгляді суду, з 2017 року по 2022 рік, добровільно матеріальну шкоду потерпілим не відшкодував, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з його реальним відбуттям. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Поновити апеляційне провадження №11-кп/803/1000/23, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.

Увалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

В іншій частині вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Копію вироку Дніпровського апеляційного суду негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4