ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/6857/22 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/242/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 ,, ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові в режимі відеоконференціі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луганськ, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, директором ТОВ «ТТК «Днепр-Донбасс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень, 00 коп.

- за ч. 2 ст.190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень 00 коп.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді штрафу в розмірі 3000 ( три тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень 00 коп.

Скасовано арешт:

накладений ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 липня 2022 року на майно яке належить ОСОБА_8 : ноутбук марки «НР» моделі «RТL8723ВЕ», серійний номер СND6420YPG та зарядний пристрій до нього; записник коричневого кольору на 176 аркушів з рукописними написами всередині.

накладений ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 липня 2022 року на майно яке належить ОСОБА_8 - мобільний телефон марки «Meizu» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_3 » з мобільного телефону марки «Meizu»; зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Meizu»; мобільний телефон марки «IPhone» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 ; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_6 » з мобільного телефону марки «IPhone»; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_7 » з мобільного телефону марки «IPhone»

Як установив суд, у травні 2022 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману, під виглядом публікації через мережу Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» оголошення про продаж товарів, яких у дійсності не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.

20.05.2022 об 22.38 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території м. Харкова, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення з раніше створеного облікового запису: користувач « ОСОБА_9 », за допомогою мобільного телефону з номером НОМЕР_8 створив в мережі Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» (доменне ім`я - olx.ua) оголошення, про продаж користувачем на ім`я: ОСОБА_9, по регіону: м. Дніпропетровськ та Дніпропетровська область, товару - шолому Fast, 3А, Ізраїль, кевлар, виробник Аdoltech Korporation, заздалегідь не маючи наміру та реальної можливості виконати зобов`язання по постачанню даного виду товару у зв`язку з його відсутністю.

31.05.2022 ОСОБА_10 знайшов вказане оголошення, з метою придбання вказаного шолому, написав продавцю на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» та висловив бажання придбати товар вказаний у оголошенні, після чого ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником зазначеного товару, у переписці увів в оману ОСОБА_10 , підтвердивши наявність у нього шолому Fast, 3А, Ізраїль, кевлар, виробник Аdoltech Korporation та запропонував останньому внести повну оплату за товар у розмірі 7 900 грн. на розрахунковий рахунок НОМЕР_9 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» на ФОП ОСОБА_8 після отримання якої, товар направити на адресу покупця.

Домовившись про умови продажу товару, ОСОБА_10 , будучи введеною в оману, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього, повідомивши про наявність товару ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_10 будучи введеним в оману здійснив переказ на вказаний розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_8 у сумі 7 900 грн.

31.05.2022 об 08.12 год. ОСОБА_8 отримані від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 7 900 грн. з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_8 перерахував на особистий рахунок НОМЕР_10 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» та витратив їх на власні потреби, у тому числі 31.05.2022 на території Шевченківського району м. Харкова.

В подальшому ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, після отримання перерахованих грошових коштів, вказаний в оголошенні товар, а саме шолом Fast, 3А, ОСОБА_11 не направив, отримані грошові кошти не повернув, розпорядившись ними на власний розсуд, а оголошення щодо продажу товару видалив.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 була завдана матеріальна шкода ОСОБА_10 у розмірі 7 900 грн.

Крім того, у червні 2022 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману, під виглядом публікації через мережу Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» оголошення про продаж товарів, яких у дійсності не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.

21.06.2022 об 15.04 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території Шевченківського району м. Харкова, а саме у орендованому ним нежитловому приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення з раніше створеного облікового запису: користувач « ОСОБА_12 », телефони: НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , створив в мережі Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» (доменне ім`я - olx.ua) оголошення, про продаж користувачем на ім`я: ОСОБА_13 , по регіону: м. Київ та Київська область, товару - тактичних електронних навушників EARMOR M32H, заздалегідь не маючи наміру та реальної можливості виконати зобов`язання по постачанню даного виду товару у зв`язку з його відсутністю.

В той же день, ОСОБА_14 , яка знайшла вказане оголошення, з метою придбання вказаних навушників, написала продавцю на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» та висловила бажання придбати товар вказаний у оголошенні, після чого ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником зазначеного товару, у переписці увів в оману ОСОБА_14 , підтвердивши наявність у нього тактичних електронних навушників EARMOR M32H та запропонував останній внести передоплату за товар у розмірі 1 000 грн. на розрахунковий рахунок НОМЕР_9 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» на ФОП ОСОБА_8 після отримання якої, товар направити на адресу покупця.

Домовившись про умови продажу товару, ОСОБА_14 , будучи введеною в оману, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_8 , погодилась на умови останнього, та з власної банківської картки АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_14 здійснила переказ на вказаний розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_8 у сумі 1000 грн.

21.06.2022 об 18.52 год. ОСОБА_8 отримані від ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 1000 грн. з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_8 перерахував на особистий рахунок НОМЕР_10 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» та витратив їх на власні потреби

В подальшому ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, після отримання перерахованих грошових коштів, вказаний в оголошенні товар, а саме тактичні електронні навушники EARMOR M32H ОСОБА_14 не направив, отримані грошові кошти не повернув, розпорядившись ними на власний розсуд, а оголошення щодо продажу товару видалив.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 була завдана матеріальна шкода ОСОБА_14 у розмірі 1000 грн.

Також, у червні 2022 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману, під виглядом публікації через мережу Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» оголошення про продаж товарів, яких у дійсності не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.

21.06.2022 об 15.04 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території Шевченківського району м. Харкова, а саме у орендованому ним нежитловому приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення з раніше створеного облікового запису: користувач « ОСОБА_12 », телефони: НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , створив в мережі Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» (доменне ім`я - olx.ua) оголошення, про продаж користувачем на ім`я: ОСОБА_13 , по регіону: м. Київ та Київська область, товару - тактичних електронних навушників EARMOR M32H, заздалегідь не маючи наміру та реальної можливості виконати зобов`язання по постачанню даного виду товару у зв`язку з його відсутністю.

22.06.2022 ОСОБА_15 , який знайшов вказане оголошення, з метою придбання вказаних навушників, написав продавцю на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» та висловив бажання придбати товар вказаний у оголошенні, після чого ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником зазначеного товару, у переписці увів в оману ОСОБА_15 , підтвердивши наявність у нього тактичних електронних навушників EARMOR M32H та запропонував внести передоплату за товар у розмірі 4 000 грн. на розрахунковий рахунок НОМЕР_9 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» на ФОП ОСОБА_8 після отримання якої, направити товар на адресу покупця.

Домовившись про умови продажу товару, ОСОБА_15 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього, та з власної банківської картики АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» № НОМЕР_15 здійснив переказ на вказаний розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_8 у сумі 4000 грн.

22.06.2022 об 13.30 год. ОСОБА_8 отримані від ОСОБА_15 грошові кошти у сумі 4000 грн. з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_8 перерахував на особистий рахунок НОМЕР_10 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» та витратив їх на власні потреби

В подальшому ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, після отримання перерахованих грошових коштів, вказаний в оголошенні товар, а саме тактичні електронні навушники EARMOR M32H ОСОБА_15 не направив, отримані грошові кошти не повернув, розпорядившись ними на власний розсуд, а оголошення щодо продажу товару видалив.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 була завдана матеріальна шкода ОСОБА_15 у розмірі 4000 грн.

Крім того, у червні 2022 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману, під виглядом публікації через мережу Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» оголошення про продаж товарів, яких у дійсності не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.

21.06.2022 об 15.04 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території Шевченківського району м. Харкова, а саме у орендованому ним нежитловому приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення з раніше створеного облікового запису: користувач « ОСОБА_12 », телефони: НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , створив в мережі Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» (доменне ім`я - olx.ua) оголошення, про продаж користувачем на ім`я: ОСОБА_13 , по регіону: м. Київ та Київська область, товару - тактичних електронних навушників EARMOR M32H, заздалегідь не маючи наміру та реальної можливості виконати зобов`язання по постачанню даного виду товару у зв`язку з його відсутністю.

22.06.2022 ОСОБА_16 , яка знайшла вказане оголошення, з метою придбання вказаних навушників, написала продавцю на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» та висловила бажання придбати товар вказаний у оголошенні, після чого ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником зазначеного товару, у переписці увів в оману ОСОБА_16 , підтвердивши наявність у нього тактичних електронних навушників EARMOR M32H та запропонував останній внести передоплату у розмірі 2000 грн. на розрахунковий рахунок НОМЕР_9 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» на ФОП ОСОБА_8 , за товар після отримання якої, направити на адресу покупця.

Домовившись про умови продажу товару, ОСОБА_16 , будучи введеною в оману, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_8 , погодилася на умови останнього, та з власної банківської картики АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_16 здійснила переказ на вказаний розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_8 у сумі 2000 грн.

22.06.2022 об 17.51 год. ОСОБА_8 отримані від ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 2000 грн. з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_8 перерахував на особистий рахунок НОМЕР_10 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» та витратив їх на власні потреби

В подальшому ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, після отримання перерахованих грошових коштів, вказаний в оголошенні товар, а саме тактичні електронні навушники EARMOR M32H ОСОБА_16 не направив, отримані грошові кошти не повернув, розпорядившись ними на власний розсуд, а оголошення щодо продажу товару видалив.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 була завдана матеріальна шкода ОСОБА_16 у розмірі 2000 грн

В апеляційній скарзі прокурор, з урахуванням доповнень, просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст.190 КК України у вигляді штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді штрафу у розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді штрафу у розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн.

Долю частини з речових доказів у кримінальному провадженні вирішити у порядку п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, ст. 96-1, ст. 96-2 КК України, а саме мобільний телефон марки «Meizu» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , SІМ-карту мобільного оператора «Vodafon» з написом « НОМЕР_3 », SІМ-карту мобільного оператора «Vodafon» з написом « НОМЕР_6 », мобільний телефон марки «ІРhon» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 та SІМ-карту мобільного оператора «Vodafon» з написом « НОМЕР_7 » конфіскувати

Зазначає, що вказані телефони та сім карки були вилучені у обвинуваченого, пізніше були визнані речовими доказами та в подальшому слідчим суддею було накладено на вказане майно арешт.

Сім картки знаходилися в телефонах.

Таким чином, на думку прокурора, вказані речі обвинуваченого є знаряддями вчинення ним кримінальних правопорушень і їх належить конфіскувати.

Також наголошує на тому, що даючи оцінку діям обвинуваченого ступеню тяжкості скоєних правопорушень, а також суспільну небезпеку, суд призначив необґрунтовано м`яке покарання ОСОБА_8 .

Суд недостатньо врахував той факт, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні аж 4 епізодів шахрайства, та розміщував оголошення про продаж соціально значимих військових товарів, яких у дійсності не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.

Захисник ОСОБА_7 надав суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Зазначає, що факт знаходження сім картки в телефоні жодним чином не підтверджує використання саме цього телефону у вчиненні злочину.

Відомості оператором зв`язку про прив`язку IMEI телефону до сім картки не надавалося.

Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості про те що обвинувачений вчинив протиправні діяння саме з використанням саме цих мобільних пристроїв.

Щодо призначеного покарання зазначає, що матеріальна шкода була відшкодована потерпілим.

При цьому сторона обвинувачення приховує той факт, що обвинувачений відправляв тотожні товари замовникам, діяльність ознак фіктивності не мала.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши доводи апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити вирок без змін, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, згідно з положеннями ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі з урахуванням доповнень просить вирішити долю речових доказів в порядку п.9 ч.9 ст. 100 КПК України та застосувати спеціальну конфіскацію на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме конфіскуввати належний обвинуваченому мобільний телефон марки «Meizu» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , SІМ-карту мобільного оператора «Vodafon» з написом « НОМЕР_3 », SІМ-карту мобільного оператора «Vodafon» з написом « НОМЕР_6 », мобільний телефон марки «ІРhon» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 та SІМ-карту мобільного оператора «Vodafon» з написом « НОМЕР_7 ».

Посилається на те що вказане майно обвинуваченого, мобільні телефони та сім картки використовувались обвинуваченим як знаряддя кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 96-1 КК «спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі…»

За ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Судом першої інстанції дане кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті і судом встановлено, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності та істинності його позиції.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_17 обвинувачувався у вчиненні епізодів шахрайства, а саме чотирьох епізодів.

По першому епізоду в обвинувальному акті зазначено, що " ОСОБА_8 з раніше створеного облікового запису користувач " ОСОБА_9 " за допомогою мобільного телефону з номером НОМЕР_8 створив в мережі Інтернет оголошення про продаж ….."/

По другому, третьому та четвертому епізоду шахрайства, йдеться про використання обвинуваченим облікового запису " ОСОБА_18 ", про використання мобільного телефону посилання відсутнє.

Таким чином, у обвинувальному акті міститься посилання на "мобільний телефон", без вказівки на його марку та IMEI.

При цьому прокурор просить обернути в дохід держави 2 мобільних телефони та вказує їх марку та IMEI.

Проте відповідного обвинувачення прокурор ОСОБА_8 не висував.

Під час з`ясування позиції ОСОБА_8 в районному суді, він визнавав свою вину та відповідно фактичні обставини справи, так як це зазначено в обвинувальному акті.

Прокурор будь яких клопотань про застосування спеціальної конфіскації в районному суді не заявляв.

Колегія суддів наголошує, що за вказаних обставин, прокурор фактично просить суд апеляційної інстанції встановити нові фактичні обставини справи, при цьому апелянт ігнорує норми КПК України та процесуальні повноваження суду апеляційної інстанції, який відповідно до норм КПК України позбавлений процесуальної можливості встановлювати будь які нові обставини справи як за власною ініціативою так і за клопотанням сторін, з урахуванням проведеного судового розгляду у скороченому порядку на підставі ч.3 ст. 349 КПК України.

Крім того, прокурор не ставить питання про порушення положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Поряд з цим колегія суддів, вважає позицію захисту цілком обґрунтованою.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні пояснили, що заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки слідство не встановило той факт, що саме вилучені мобільні телефони були знаряддями злочину, та відповідно в обвинувальному акті посилання на них відсутнє.

Дійсно, з матеріалів кримінального провадження не вбачається саме використання обвинуваченим мобільного телефону марки «Meizu» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 та «ІРhon» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 як знаряддя злочину.

Що стосується необхідності конфіскації сім карток, колегія суддів зазначає наступне.

В обвинувальному акті зазначено про використання номерів : НОМЕР_8 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 .

При цьому прокурор просить конфіскувати SІМ-карту мобільного оператора «Vodafon» з написом « НОМЕР_3 », SІМ-карту мобільного оператора «Vodafon» з написом « НОМЕР_6 » SІМ-карту мобільного оператора «Vodafon» з написом « НОМЕР_7 ».

По перше, в обвинувальному акті і відповідно встановлено судом у вироку, вказано чотири номери оператора мобільного зв`язку, в апеляційній скарзі мова йде про три номери.

По друге, прокурор просить конфіскувати сім картки та вказує про написи на них, а в обвинувальному акті і вироку міститься посилання на номери мобільних операторів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості ідентифікувати сім картки, які були використані обвинуваченим.

Посилання прокурора на те, що слідчим, мобільні телефони та сім картки були визначені як речові докази, а тому вони підлягають конфіскації, є недоречним, оскільки вказане не відображене в кінцевому документі - обвинувальному акті, який було складено за результатами проведення досудового розслідування.

Окрім іншого, прокурор вважає підставою для застосування спеціальної конфіскації, наявність ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно.

Колегія суддів вказує, що ухвала про накладення арешту є заходом забезпечення кримінального провадження і застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження і відповідно в ній не констатується та не робиться висновок про те, що певні речі є знаряддям злочину.

Такий висновок може міститись лише у вироку суду, який ухвалено за результатами розгляду обвинувального акту в суді.

При цьому сторона обвинувачення має довести вказані обставини, детально навівши їх у обвинувальному акті, чого не було зроблено прокурором в даному кримінальному провадженні в частині визначення як знаряддя злочину майна обвинуваченого.

Крім того, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952 р.) передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, а також визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. Гарантії здійснення права власності та його захисту закріплено й у вітчизняному законодавстві.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора в частині необхідності застосування інституту спеціальної конфіскації в даному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор також просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

Переглядаючи вказані доводи прокурора, колегія суддів вважає їх також необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції зазначених вимог дотримався.

Так, судом враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, відомості про особу обвинуваченого.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Луганськ, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, працює директором ТОВ «ТТК «Днепр-Донбасс», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, раніше не судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілим.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

З огляду на встановлені обставини суд першої інстанції дійшов до цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції відповідної статті КК України у виді штрафу.

Крім того, усі обставини, на які в апеляційній скарзі посилається прокурор, як на підставу для призначення більш суворого покарання, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Між тим, прокурором в апеляційній скарзі не наведено, яким чином зазначені обставини та дані про особу обвинуваченого настільки істотно збільшують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, що призначене судом покарання є явно несправедливим.

З урахуванням вище наведеного, на думку колегії суддів, покарання, призначене судом першої інстанції, є співрозмірним протиправному діянню ОСОБА_8 , необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і не може вважитися явно несправедливим внаслідок м`якості, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає відхиленню.

Таким чином вирок суду є законним та обґрунтованим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405,406, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий

Судді