ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 липня 2023 року

м. Київ

справа № 172/1359/17

провадження № 51-2361 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеконференції

захисника ОСОБА_6

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000637, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в Азербайджані Саатлинському районі с. Азадкент, особи без громадянства, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу: 28 квітня 2016 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 7 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу ухвалено залишити тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання, тобто, з 10 вересня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 37 754 грн в рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 січня 2023 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 7 листопада 2022 року залишений без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 09 вересня 2017 року близько 22 год він, знаходячись в стані наркотичного сп`яніння, зустрів неповнолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та запропонував їй сісти до його автомобіля ВАЗ 2106 номерний знак НОМЕР_1 , щоб підвезти останню до її місця мешкання. ОСОБА_8 на пропозицію ОСОБА_7 погодилась та сіла на переднє пасажирське сидіння вищевказаного автомобіля, в якому перебували також ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_7 попрямував до вул. Соборна Васильківського району Дніпропетровській області. Проїхавши перехрестя вулиць Садової та Соборної с. Васильківка Дніпропетровської області, ОСОБА_7 зупинився. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_8 , слідуючи якому, останній наказав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вийти з автомобіля.

Після чого ОСОБА_7 повіз потерпілу на вул. Українська (Воровського), між вул. Соборна та Мічуріна в с. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області.

Перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2106 номерний знак НОМЕР_1 , на узбіччі по вул. Українська (Воровського), між вул. Соборна та Мічуріна в с. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_8 є неповнолітньою, умисно з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом, наказав потерпілій роздягатись, погрожуючи при цьому фізичним насильством, яке потерпіла сприймала реальним, та боялась за своє здоров`я. В подальшому ОСОБА_7 того ж дня близько 23 год 50 хв без згоди вступив з неповнолітньою ОСОБА_8 в статеві зносини природнім способом на передньому сидінні вищевказаного автомобіля.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 152 КК з огляду на неповне з`ясування, на думку захисника, обставин кримінального провадження судом першої інстанції, невідповідністю висновків суду обставинам справи.

На думку захисника, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання засудженого ОСОБА_7 та залишив поза увагою докази, які підтверджують відсутність складу злочину в діях засудженого, та відсутність факту застосування фізичного насильства до потерпілої засудженим.

Захисник наголошує, що ОСОБА_7 свою вину не визнав, заперечував статевий акт з потерпілою без її згоди, повідомляв, що йому не було відомо про неповнолітній її вік.

Суд першої інстанції, як зазначає захисник, поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 докази, що містять істотні розбіжності, не встановивши при цьому місце події злочину.

На думку захисника, суд першої інстанції залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , які, з його точки зору, підтверджують наявність добровільної згоди потерпілої, можливість потерпілої вийти з автомобіля.

Стороною обвинувачення, на думку захисника, не було надано судом доказів на підтвердження наявності тілесних ушкоджень у потерпілої, пошкоджень її одягу, слідів опору потерпілої в автомобілі.

Захисник вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неналежних доказах, зокрема, висновку експерта № 5951-21 від 30 червня 2021 року, який не підтверджено показаннями експерта в судовому засіданні.

Суд першої інстанції, на думку захисника, не перевірив доводи сторони захисту про відсутність у засудженого умислу на зґвалтування потерпілої, не взяв до уваги усталену практику Верховного Суду, викладену в постанові від 9 листопада 2021 року в справі № 281/128/19.

Захисник вказує, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), належним чином не розглянув апеляційну скаргу, не дослідив повторно обставин, встановлених судом першої інстанції, безпідставнозалишивши апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника та просив залишити судове рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.

Захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу, просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, думку захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Частиною 1 ст. 412 КПКпередбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями статей 2, 7, 370, 404, 419 КПК визначено, що при перегляді оскарженого вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 цих вимог не дотримався, оскільки належним чином не перевірив усіх доводів апеляційної скарги захисника.

Залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок місцевого суду без змін, апеляційний суд погодився із висновками місцевого суду про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК. Однак поза увагою апеляційного суду залишились доводи апеляційної скарги захисника про те, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів обізнаності ОСОБА_7 про вік неповнолітньої потерпілої. Вищенаведені твердження сторони захисту знайшли своє відображення в змісті вимог апеляційної скарги, проте не були спростовані апеляційним судом.

Постановляючи рішення за результатами судового розгляду в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновком місцевого суду про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу зґвалтування неповнолітньої особи, в ухвалі не навів належного і вмотивованого обґрунтування своїх висновків.

Згідно усталеної судової практики кваліфікувати дії особи за ч. 3 ст. 152 КК можливо лише у випадках, коли винний знав та допускав, що вчиняє насильницький статевий акт з неповнолітньою особою, а так само коли він міг і повинен був це передбачити.

При цьому судом апеляційної інстанції не було перевірено, чи було враховано місцевим судом зовнішній вигляд потерпілої, її поведінку, показання обвинуваченого, потерпілої, чи було ретельно перевірено їх відповідність усім конкретним обставинам кримінального провадження, оскільки неповнолітній вік потерпілої не може бути підставою для кваліфікації зґвалтування за ч. 3 ст. 152 КК, якщо буде доведено, що обвинувачений сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілої. Сам по собі факт неповноліття потерпілої не може бути достатньою підставою для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК.

Апеляційний суд також не дослідив вказані обставини та їх у сукупності про те, чи ОСОБА_7 не міг та не повинен був усвідомлювати, що потерпіла ОСОБА_8 є неповнолітньою.

За таких обставин колегія суддів Верховного Суду вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснено без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі захисника доводів та надання обґрунтованих відповідей на них, в зв`язку з чим ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити мотивоване й обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПКіз призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, зокрема, переховуванню ОСОБА_7 від суду, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 січня 2023 року задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 2 вересня 2023 року включно.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3