ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/4909/21 Номер провадження 11-кп/814/363/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000289, за апеляційними скаргами прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02 листопада 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, який має двох дітей, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 29.01.2021 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, згідно ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.01.2021 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» - до вступу вироку по даній справі у законну силу, взявши під варту з зали суду.

Початок строку відбування покарання встановлено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 28.06.2021, приблизно о 01 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу кафе ФОП « ОСОБА_11 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , побачив у раніше не знайомого йому ОСОБА_12 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, сенсорний мобільний телефон марки «Xiaomi Mi A2», після чого у ОСОБА_7 виник умисел на викрадення вказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 прослідував за ОСОБА_12 у напрямку руху останнього, вздовж будинку АДРЕСА_3 . Підійшовши до ОСОБА_12 , який слідував у вказаному напряму, ОСОБА_7 , застосувавши насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент спричинення, і яке виразилось в поштовху рукою потерпілого в потилицю, що призвело до падіння останнього на землю, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, вираженого у відкритому викраденні чужого майна, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді спричинення майнової шкоди потерпілому, і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, з корисливого мотиву, повторно, долаючи опір потерпілого, наніс ногою два удари в область обличчя потерпілого, після чого, із лівої кишені штанів останнього відкрито викрав мобільний телефон марки «Xiaomi Mi A2», ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 вартістю 2818 гривень 66 копійок.

Утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Прокурором пред`явлено обвинувачення, у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покаранні повністю приєднати покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.01.2021 у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок Лозівського міськрайонного суду залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, яке у відповідності до ст. 12 КК України, належить до категорії тяжкого злочину.

Вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_10 не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він скоїв умисний тяжкий злочин проти власності, раніше судимий 29.01.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України, скоїв кримінальне правопорушення 28.06.2021 - тобто через незначний проміжок часу після засудження за умисне корисливе правопорушення, що на думку прокурора свідчить про не бажання засудженого ставати на шлях виправлення. Вказує, що відповідно до висновку викладеного у досудовій доповіді відносно ОСОБА_7 , ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середній.

Вважав, що призначене засудженому ОСОБА_10 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є достатнім і необхідним для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України мінімальне покарання, із застосуванням ст. 75 КК України. Скасувати ОСОБА_10 запобіжний захід, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Вказує, що не оспорюючи обставини справи, вважає, що призначене покарання є занадто суворим та не відповідає обставинам справи і особі засудженого.

Зазначає, що з початку досудового слідства ОСОБА_7 повність визнав свою вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував завдану потерпілому шкоду, тому потерпілий не заявляв цивільний позов, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживає з матір`ю, яка тяжко хворіє, обтяжуючих обставин не встановлено.

Крім того вказує, що вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.01.2021 вступив в законну силу лише 26.10.2021, у зв`язку з подачею прокурором апеляційної скарги, від якої останній в подальшому відмовився, тому вважав можливим призначити ОСОБА_10 покарання з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене покарання і призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Просить врахувати, що телефон потерпілому він добровільно повернув на наступний день, потерпілий немає до нього жодних претензій.

Вказує, що місцевий суд не врахував, що він повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, має на утриманні матір похилого віку, яка тяжко хворіє та двох неповнолітніх дітей.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених у них підстав. Прокурор заперечив проти доводів апеляційних скарг, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.

До початку апеляційного розгляду від прокурора ОСОБА_9 надійшла заява про відмову від апеляційної скарги. Через це, колегія суддів не переглядає апеляційну скаргу прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, який не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно є правильний та учасниками судового провадження не оспорюється.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах ОСОБА_8 щодо призначення надто суворого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через незастосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який є особою раніше судимою, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, зі слів має неповнолітню та малолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, які обтяжують покарання та обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, тощо.

Керівними роз`ясненням Пленуму визначено, що якщо ч. 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. Отже мається пряма заборона на застосування положень ст. 75 КК України у разі вчинення кримінального правопорушення під час іспитового строку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 29.01.2021 був засуджений вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області на 1 рік обмеження волі з іспитовим строком 2 роки.

Інкримінований злочин вчинив 28.06.2021, тобто в період дії випробувального терміну.

Зважаючи на викладене, відсутні законні підстави для повторного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за даним вироком.

Не заслуговують на увагу і судження захисника щодо того, що вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.01.2021 набрав законної сили лише 26.10.2021 та через це не слід вважати вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення в період іспитового строку.

Так, відповідно до положень ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. А тому суд правильно застосував положення ст. 71 КК, призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3