Справа № 493/626/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід головуючого судді ОСОБА_2 ,-

установив

Оскарженим вироком Балтського районного суду Одеської області, від 28 листопада 2016 року, у кримінальному провадженні №0000167, внесеному до ЄРДР 10.03.2016 року, ОСОБА_8 засуджено за:

-за ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ст. 187 ч. 4 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією всього належного йому майна;

-за ст. 194 ч. 2 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дати набрання вироком чинності та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано у строк відбування ним покарання строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2016 року до набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 :

-на користь ОСОБА_9 10000 грн.;

- на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 11114,04 грн.

На зазначений вирок суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій, він не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вказує, що вирок суду є незаконним в частині призначеного судом покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, просить вирок в цій частині скасувати та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України - 11 (одинадцять) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 194 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 також звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій вважає вирок незаконним, просить його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заявив відвід головуючому у справі - судді ОСОБА_2 .

В обґрунтування заявленого відводу посилається на те, що попри численні клопотання про його доставку в судове засідання апеляційного суду для безпосередньої участі в судовому засіданні, головуючий суддя ОСОБА_2 свідомо не дотримується та ігнорує вимоги законодавства України щодо забезпечення обвинуваченого до суду.

Крім того, в заявленому відводі обвинувачений посилається на права, визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, які констатовані в рішеннях ЄСПЛ.

Заслухавши думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали заяву про відвід, думку прокурора, який заперечував проти заяви обвинуваченого, колегія суддів вважає, що заява обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Стаття 75 КПК України передбачає обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Крім того, ст. 76 КПК України визначені умови недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні:

1. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті;

2. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції;

3. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції;

4. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.

Відповідно до ст. 80 КПК України, заявлений відвід повинен бути вмотивованим.

Разом з тим, наявність передбачених п.4 ч. 1 ст. 75 КПК України підстав для відводу головуючому судді не встановлено з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів провадження,під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово заявляв клопотання про його доставку в судове засідання апеляційного суду для безпосередньої участі в судовому засіданні.

Так, відповідно до положень ст. 124 Конституції України та ст. 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» правосуддя в Україні здійснюють виключно суди в будь-якому правовому режимі, у тому числі воєнного стану. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

Згідно з ч.7 ст.11 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» № 1402-VIII від 02.06.2016 року учасникам судового процесу на підставі судового рішення забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом.

Частиною 2 ст.336 КПК передбачено, що суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації в Україні з 24.02.2022 введено воєнний стан, який діє на теперішній час (Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, який затверджено Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX; Укази Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, від 18.04.2022, від 17.05.2022, від 12.08.2022, від 17.11.2022, які затверджені Законами України від 15.03.2022, від 21.04.2022, від 22.05.2022, від 15.08.2022, від 16.11.2022 року).

В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені (стаття 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).

Відповідно до пункту 31 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну гвардію України» установлено, що тимчасово до визначення на законодавчому рівні іншого суб`єкта виконання відповідних функцій Національна гвардія України продовжує здійснювати, зокрема, конвоювання осіб, узятих під варту та/або засуджених до позбавлення волі, до Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, апеляційних судів з розгляду цивільних і кримінальних справ, місцевих загальних судів, перелік яких визначається Міністром внутрішніх справ України, та відповідних установ виконання покарань, попереднього ув`язнення (крім гауптвахт) та ізоляторів тимчасового тримання, а також охорону їх у залі суду.

Листом Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, скерованого ДУ «Одеський слідчий ізолятор», повідомлено Одеський апеляційний суд про те, що на теперішній час Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України не має можливості залучити сили та засоби для конвоювання обвинувачених (підсудних) до судових установ. У зв`язку з тим, що з 24.02.2022 Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» проводились заходи щодо переводу військової частини до вимог воєнного стану. На даний час сили та засоби Військової частини НОМЕР_1 виконують заходи з національної безпеки і оборони, відсічі та стримуванні збройної агресії.

Таким чином, здiйснення конвоювання осiб, узятих пiд варту та/або засуджених до позбавлення волi, до судових установ буде можливе лише за наявностi вiдповiдних сил та засобiв Нацiональноi' гвардiї Украi'ни.

Згідно практики ЄСПЛ, несприятлива позиція суду з питань права сама по собі не породжує сумнівів в неупередженості (Castillo Algar 44). Сумніви мають бути засновані на фактичних обставинах; неприпустимими є гіпотези про можливий розвиток подій (Bulut).

Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (п. 45-50 рішення ЄСПЛ у справі «Морель проти Франції»; п. 23 рішення ЄСПЛ у справі «Пескадор Валеро проти Іспанії») або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (п. 40 рішення ЄСПЛ у справі «Лука проти Румунії»), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (п. 44 рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»; п. 30 рішення ЄСПЛ у справі «Пабла Кю проти Фінляндії»; п. 96 рішення ЄСПЛ у справі «Мікалефф проти Мальти»).

Європейським судом з прав людини в рішенні по справі «Білуха проти України» (Заява № 33949/02) від 09 листопада 2006 року зазначено, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Враховуючи наведене і приймаючи до уваги, що обвинувачений обґрунтовує свою заяву про відвід наявністю обставин щодо упередженісті та необ`єктивністі судді ОСОБА_2 на припущеннях, виниклих в наслідок незгоди із неможливістю доставки обвинуваченого безпосередньо до приміщення Одеського апеляційного суду, зазначене не може бути підставою для відводу судді, а дійсних обставин для задоволення відводу не встановлено, жодних інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність підстав для відводу головуючого судді не надано.

Жодних обставин, які б прямо вказували на упередженість чи необ`єктивність здійснення судового розгляду, в заяві не міститься.

Керуючись ст. ст. 75,76, 80, 370-372, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід головуючого судді ОСОБА_2 від розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 28 листопада 2016 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 чт. 187, п.6) ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 194 КК України - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4