ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/142/23 Справа № 212/2548/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді1 (одного) року обмеження волі.

Згідно із ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що у невідомий день та час, але не пізніше першої декади березня 2022 року, виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману. Відповідно до розробленого ОСОБА_7 кримінально-протиправного плану, використовуючи свій мобільний телефон марки Samsung model SМ-J510Н/DS (SEК) snn-j510h/dsgsmh (ІМЕІ-I НОМЕР_1 , ІМЕI-2: НОМЕР_2 ) та всесвітню мережу «Інтернет», він мав вступити в групу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в месенджері «Телеграм» та розміщувати в ній завідомо неправдиві повідомлення щодо товарів, наміру яких реалізовувати не мав, та відшукувати осіб, вводячи їх в оману стосовно правдивості своїх намірів продажу товарів, після чого отримувати через банківські рахунки перераховані ними гроші у якості попередньої оплати за пропоновані ним товари на банківський рахунок НОМЕР_3 , оформлений на його ім`я в AT «Ощадбанк», якими заволодівати, обертаючи їх на свою користь, та не виконувати свої зобов`язання щодо поставки товарів.

Так ОСОБА_7 , реалізуючи свій єдиний кримінально-протиправний умисел, діючи з корисливих мотивів відповідно до розробленого плану, використовуючи свій мобільний телефон марки «Samsung» model SM-J510H/DS (SER) snn-j5l0h/dsgsmh (ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІMEI-2: НОМЕР_2 ) та всесвітню мережу «Інтернет», в першій декаді березня 2022 року (точну дату під час проведення досудового розслідування встановити не надалося за можливе) вступив в групу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в месенджері «Телеграм», де розміщував завідомо неправдиві повідомлення щодо продажу товарів, наміру яких реалізовувати не мав, та підшукував можливих покупців, вводячи їх в оману стосовно правдивості своїх намірів продажу товарів.

22 березня 2022 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території Покровського району міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, маючи при собі мобільний телефон марки «Samsung» model SM-J510H/DS (SER) snn-jSlOh/dsgsmh (ІME1-1: НОМЕР_1 , ІMEІ-2: НОМЕР_2 ), використовуючи всесвітню мережу «Інтернет», в групі під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в месенджері «Телеграм» побачив оголошення, опубліковане потерпілою ОСОБА_9 щодо потреби у ліках, після цього 22 березня 2022 року, діючи з корисливих мотивів, надіслав електронні повідомлення в месенджері «Телеграм», запевнивши потерпілу ОСОБА_9 про можливість придбати у нього необхідні їй ліки та про необхідність здійснення нею попередньої оплати їх поставки в сумі 3813 грн. на банківський рахунок НОМЕР_3 , оформлений на його ім`я в AT «Ощадбанк», запевнив потерпілу ОСОБА_9 , що поставить їй замовлені нею ліки 23 березня 2022 р., тим самим, ввівши її в оману стосовно правдивості своїх намірів.

22 березня 2022 р. об 12:14 год. потерпіла ОСОБА_9 , будучи введеною в оману та впевненою у виконанні ОСОБА_7 зобов`язань щодо поставки замовлених нею ліків, за допомогою додатку «Приват24» перерахувала з банківського рахунку, оформленого на її ім`я в AТ КБ «Приватбанк», на банківський рахунок НОМЕР_3 , оформлений на ім`я ОСОБА_7 в AT «Ощадбанк», грошові кошти в розмірі 3000 грн. в якості попередньої оплати за придбання у нього замовлених нею ліків.

В подальшому ОСОБА_7 не виконав свої зобов`язання щодо поставки ОСОБА_9 ліків чим заволодів шляхом обману перерахованими нею грошовими коштами в розмірі 3000 грн., якими розпорядився на власний розсуд, обернувши їх на власну користь, завдавши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, за ознаками заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство).

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя шахрайства - мобільний телефон «Samsung model SM-J510H/DS (SEK) sim-j 510h/dsgsmh, IMEI-I: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , з сім-картками НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що у п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» звернуто увагу судів на необхідність точного виконання вимог ст.374 КПК України про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Вказав, що відповідно ч. 9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, конфіскуються.

Прокурор зазначив, що відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані, як засоби чи знаряддя вчинення злочину.

Тому прокурор вважає, що судом першої інстанції було взято до уваги вищевказані вимоги закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_10 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України без застосуванням положень ст.ст.96-1, 96-2 КК України, а саме: спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя шахрайства -мобільний телефон «Samsung model SM-J510H/DS (SEK) snn-j510h/dsgsmh, IMEI-I: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , з сім-картками НОМЕР_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необхідність застосування спеціальної конфіскації майна, засобів та знарядь вчинення злочину, питання про які було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються.

Згідно п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 скоїв кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, за допомогою мобільного телефону «Samsung model SM-J510H/DS (SEK) sim-j 510h/dsgsmh, IMEI-I: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , з сім-картками НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , тобто вказані предмети є знаряддям злочину, а тому підлягають спеціальній конфіскації.

Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону та призначено покарання ОСОБА_7 без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що зміна правової підстави вилучення у обвинуваченого майна, а саме засобів та знарядь скоїного проступку, на спеціальну конфіскацію, становище обвинуваченого не погіршує.

Колегія суддів зазначає, що рішення про спеціальну конфіскацію згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченим більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

На підставі вище викладеного колегія суддів, не погоджуюється з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України змінити.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя шахрайства - мобільний телефон «Samsung model SM-J510H/DS (SEK) sim-j 510h/dsgsmh, IMEI-I: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , з сім-картками НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4