ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/719/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/156/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.162 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року.

Даним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 25 лютого 2021 року біля 10 год (більш точний час встановити виявилось неможливо), перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , умисно, у відсутності сторонніх осіб, без законних на те підстав, не маючи дозволу володільця житлового будинку із господарськими будівлями та спорудами, а також присадибної земельної ділянки по АДРЕСА_2 вказаного населеного пункту потерпілого ОСОБА_8 , шляхом подолання перешкоди (паркану) незаконно проник на територію господарства останнього за цією адресою, зокрема, на присадибну земельну ділянку.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року скасувати, а кримінальне провадження №0000028 від 01.03.2021 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.162 КК України закрити на підставі пунктів 1,2,3,7,8 ч.1 ст.284 КПК України.

Апелянт посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Посилається на некоректність висунутого обвинувачення за ч.1 ст.162 КК України, зокрема незаконного проникнення до іншого володіння особи, яке в обвинувальному акті зазначено як «територія господарства, що за адресою АДРЕСА_2 і, яке не охоплюється поняттям іншого володіння особи, а суд самостійно конкретизував місце вчинення правопорушення, зазначивши присадибну земельну ділянку.

Вважає, що відсутні підстави для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, оскільки ОСОБА_8 не довів, що у його володінні знаходилось будинковолодіння та присадибна земельна ділянка, тому не може бути потерпілим.

Наголошує на тому, що у матеріалах провадження відсутні документи на підтвердження повноважень прокурорів та дізнавачів на проведення досудового розслідування, тому обвинувачення пред`явлено ОСОБА_9 неуповноваженими на те особами.

Звертає увагу на те, що усі докази сторони обвинувачення є недопустимими, оскільки вони не були відкриті підозрюваному ОСОБА_9 на стадії завершення дізнання у порядку, передбаченому ст.290 КПК України.

Апелянт посилається на те, що при дослідженні протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 березня 2021 року відсутні відомості про кількість аркушів матеріалів дізнання, з якими ОСОБА_9 був ознайомлений та кількість аркушів матеріалів дізнання, які йому були вручені, а з дослідженої під час судового розгляду розписки підозрюваного від 01 квітня 2021 року вбачається, що йому було вручено копії матеріалів дізнання на 10 аркушах у той час, коли згідно з описом матеріалів дізнання у кримінальному провадженні їх обсяг складав 82 аркуші.

Вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 01 березня 2021 року, який проводився з 16:02 год по 17:05 год, оскільки в ньому відсутній підпис спеціаліста ОСОБА_10 та такий огляд проведено до складання протоколу про прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення, який складено 01 березня 2021 року о 19 год.

Вказує, що є недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 29 березня 2021 року, оскільки дізнавачем всупереч ч.5 ст.240 КПК України до початку проведення вказаної слідчої дії не було отримано письмової добровільної згоди від володільця земельної ділянки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , тобто ОСОБА_11 .

Зазначає, що жоден із допитаних свідків чи потерпілий не були очевидцями нібито скоєного правопорушення і не спростовано твердження, що ОСОБА_12 надавав ОСОБА_9 усний дозвіл на відвідування земельної ділянки.

Вважає, що судом необґрунтовано відхилено клопотання про закриття провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити з врахуванням висновків касаційного суду, в судових дебатах потерпілого ОСОБА_8 , який заперечив апеляційну скаргу, в судових дебатах прокурора, який вважає, що з врахуванням висновку касаційного суду апеляційну скргу слід задовольнити частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та враховуючи висновки касаційного суду, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Обґрунтовуючи висновки щодо доведеності вини ОСОБА_9 , суд першої інстанції у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні потерпілого, свідків, обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що у лютому чи березні 2021 року приїжджав у АДРЕСА_2 з метою виконати господарські роботи.

Вказав, що правомірно користується житловим будинком із господарськими будівлями та спорудами, а також присадибною земельною ділянкою, спадкоємцем яких є його рідна сестра ОСОБА_13 ..

Як вказав потерпілий, перебуваючи на території господарства побачив, що на подвір`ї за будинком були зрізані дерева. Пояснив, що подвір`я ОСОБА_13 повністю огороджене, влаштована брама, а до подвір`я ОСОБА_9 з боку подвір`я в огорожі влаштовано прохід із металевої бляхи.

Про зрізані дерева повідомив старосту села, зазначивши, що має намір ще повідомити поліцію, оскільки невідомі особи проникли на територію подвір`я та зрізали дерева.

Потерпілий ствердив, що у господарство прибули староста, дільничий інспектор та слідчий і оглянули місце, де були зрізані дерева. На прохання ОСОБА_9 вони зайшли на його подвір`я, де ОСОБА_9 визнав, що проник на подвір`я ОСОБА_13 без згоди та показав місце зберігання зрізаних ним дерев.

Потерпілий вказав, що житловим будинком із господарськими будівлями та спорудами, присадибною земельною ділянкою у АДРЕСА_2 він разом із братами користуються на підставі нотаріально посвідченої довіреності, складеною сестрою ОСОБА_13 .. Підтвердив, що він звертався у поліцію, до старости села із заявами про вчинене кримінальне правопорушення. Крім того вказав, що приймав участь в огляді місця події, де, крім нього, були інші учасники цієї слідчої дії.

Як ствердив свідок ОСОБА_14 - староста с.Сороцьке Тернопільського району Тернопільської області, у лютому 2021 року до нього звернувся потерпілий ОСОБА_8 із заявою про те, що на територію будинковолодіння його батька в АДРЕСА_2 проник ОСОБА_9 та зрізав дерева.

Свідок вказав, що заяву зареєстрував і передав у відділення поліції № 3 (м.Теребовля) Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області. Про вказаний факт він також повідомив дільничого поліції.

Свідок ОСОБА_15 підтвердив, що був присутнім, коли під час опитування ОСОБА_9 вказав, як зі свого подвір`я зайшов на подвір`я потерпілого, відтягнувши металевий лист огорожі. Зазначив, що дізнавачем був проведений слідчий експеримент.

Свідок ОСОБА_10 зазначив, що був у господарстві ОСОБА_8 в с.Сороцьке Тернопільського району Тернопільської області, в той час були потерпілий, дізнавач, староста села та поняті і бачив, що біля сітки на присадибній ділянці потерпілого було зрізано два дерева.

Свідок підтвердив, що брав участь у проведенні слідчого експеримента із участю ОСОБА_9 , під час якого здійснювалась відеозйомка та ОСОБА_9 показав як зайшов на подвір`я потерпілого ОСОБА_8 ..

При цьому суд проаналізував показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який своєї вини у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України не визнав, проте не заперечив, що у лютому 2021 року вдень він зрізав одне дерево, яке росло на межі між його земельною ділянкою та земельною ділянкою по АДРЕСА_2 , де ніхто не проживав.

Вказав, що він запитував дозвіл у рідного брата потерпілого ОСОБА_16 зрізати дерево, на що останній погодився, проте на територію господарства потерпілого, не заходив.

З його показів вбачається, що присадибні земельні ділянки по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_1 не приватизовані, огорожа, яка розділяє земельні ділянки, на його думку, знаходиться на частині земельної ділянки, належній його дружині.

Надаючи оцінку показанням свідків та потерпілого, колегія суддів вважає, що такі поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому проступку, виходячи з наступного.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_10 підтвердили, що були присутні під час огляду місця події, бачили у господарстві ОСОБА_8 зрізані дерева. Як ствердили потерпілий ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , в їх присутності ОСОБА_9 вказав, що без згоди зі свого подвір`я зайшов на подвір`я потерпілого, відтягнувши металевий лист огорожі, зрізав дерева та показав місце зберігання зрізаних ним дерев.

Колегія суддів бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що у лютому 2021 року вдень зрізав дерево, вказавши, що воно росло на межі його земельної ділянки та земельної ділянки, де ніхто не проживав. Щодо посилання обвинуваченого на отримання дозволу від брата потерпілого, то такі твердження не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Покази потерпілого та свідків не містять розбіжностей, є послідовними, логічними, належними та допустимими, зазначені особи, відповідно до ст. 23 КПК України, безпосередньо допитані в судовому засіданні, при цьому попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, тому сумнівів у достовірності їх показів у колегії суддів немає, як і немає підстав визнавати їх покази недопустимими.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що письмові докази:

- протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) ОСОБА_8 від 1 березня 2021 року,

розписку ОСОБА_8 про надання дозволу працівникам відділення поліції № 3 (м.Теребовля) Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області щодо проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 ,

протокол огляду місця події від 1 березня 2021 року із фототаблицею до нього, проведеного з участю потерпілого ОСОБА_8 ,

протокол проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього, з участю підозрюваного ОСОБА_9 від 29 березня 2021 року -

які сторона обвинувачення надала суду як докази винуватості ОСОБА_9 , слід визнати недопустими в зв`язку з порушенням органом дізнання вимог ч.5 ст. 301 КПК України при відкритті матеріалів дізнання, копії яких повинні бути вручені особі, яка вчинила кримінальний проступок, або захиснику, потерпілому чи його представнику. Оскільки сторона захисту заперечує щодо отримання їх копій, а в матеріалах провадження відсутні підтвердження вручення стороні захисту, то у суду відсутнє право допустити такі відомості як докази у справі, тому останні підлягають виключенню із вироку.

Щодо твердження апелянта про відсутність підстав для відкриття кримінального провадження, то вони є безпідставними, оскільки суд першої інстанції на підставі письмової інформації старости с. Сороцьке Іванівської сільської ради Тернопільського району від 21 лютого 2022 року №43, уточненої інформації від 27 червня 2022 року №206, показань потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 встановив, що ОСОБА_8 є постійним користувачем домоволодіння та земельної ділянки у АДРЕСА_2 . Вказане домогосподарство огороджене парканом.

Проникнення на територію огородженого домоволодіння, постійним користувачем якого є потерпілий ОСОБА_8 , з території суміжного домоволодіння, у якому мешкає обвинувачений ОСОБА_17 зі своєю сім`єю, без дозволу та відома володільця ОСОБА_8 і без законних на те підстав, в тому числі з подоланням перешкоди - лазу у паркані, є порушенням недоторканості іншого володіння особи, яке тягне настання відповідальності за частиною 1 статті 162 КК.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання та умисел винної особи спрямований на незаконне проникнення до житла чи іншого об`єкту ("іншого володіння"), яким фактично володіє потерпілий, що усвідомлюється винним, однак не потребує встановлення обізнаності останнього в підставах володіння потерпілим зазначеним майном (законності чи незаконності такого володіння).

Необґрунтованими є доводи апелянта про відсутність у матеріалах кримінального провадження документів, які б підтверджували повноваження прокурорів та дізнавачів, уповноважених на проведення досудового розслідування (дізнання), оскільки будь-яких клопотань про необхідність їх надання прокурором у зв`язку з сумнівом того, що докази зібрано неуповноваженими особами, яке ставилося би на обговорення сторін і потребувало вирішення судом, захисником в суді першої інстанції не заявлялось.

Такі процесуальні документи надані та перевірені під час апеляційного розгляду, що не є порушенням процесуального закону (постанова ВС у справі № 477/426/17 від 14.02.2022 року).

Необґрунтованими є доводи апелянта про наявність підстав для закриття кримінального провадження відповідно до пункту 10 частини 1 статті 284 КПК. Такі обставини були предметом дослідження суду першої інстанції та ухвалою від 15.06.2022 року суд вмотивовано відмовив.

У даному кримінальному провадженні строк дізнання слід обчислювати, виходячи із пункту 2 частини 3 статті 219 КПК - протягом двадцяти діб - у разі повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку у випадках, якщо підозрюваний не визнає вину або необхідності проведення додаткових слідчих (розшукових) дій, або вчинення кримінального проступку неповнолітнім.

КПК не передбачає необхідності прийняття прокурором постанови про продовження строків дізнання у разі застосування дізнавачем диференційованих строків дізнання - сімдесят дві години (пункт 1 частини 3 статті 219 КПК), двадцять діб (пункт 2 частини 3 статті 219 КПК), один місяць (пункт 3 частини 3 статті 219 КПК).

Вибір строків дізнання здійснюється самим дізнавачем при наявності відповідних умов, передбачених частиною 3 статті 219 КПК.

Продовження строків дізнання здійснюється на підставі постанови прокурора на підставах та в порядку, передбаченому статтею 298-5 КПК.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України, тому підстав для закриття кримінального провадження, для про це просить апелянт, не вбачає.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, думку потерпілого, також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, з додержанням вимог ст. 65 КК України, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_9 : протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) ОСОБА_8 від 1 березня 2021 року; розписку ОСОБА_8 про надання дозволу працівникам відділення поліції № 3 (м.Теребовля) Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області щодо проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол огляду місця події від 1 березня 2021 року із фототаблицею до нього, проведеного з участю потерпілого ОСОБА_8 ; протокол проведення слідчого експерименту з відеозаписом до нього, з участю підозрюваного ОСОБА_9 від 29 березня 2021 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді