ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1030/23 Справа № 211/5170/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000895 від 08.11.2022 за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2022 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх, неповнолітніх або інших осіб не маючого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

17.12.2019 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.289, ст. 75 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.12.2019, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави: 2 265 грн. 36 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення судової експертизи від 01.12.2022 та 1132 грн. 68 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення судової експертизи від 08.12.2022. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, 07.11.2022 р. в невстановлений період часу з невстановленого джерела у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_9 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту для власного вжитку, незаконно придбав психотропну речовину - «метамфетамін», яка знаходилася в 20 запаяних по краям пластикових контейнерах (трубочках) із кристалічною речовиною всередині та поклав їх до нижньої білизни, яка була одягнута на ньому, і таким чином незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати при собі вказану психотропну речовину без мети збуту, яка відповідно до затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 р. за № 513/4734 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів (Із змінами, внесеними згідно з Наказами Міністерств охорони здоров`я №253 від 11.04.2012, №280 від 15.05.2015, №2806 від 04.12.2020), (таблиця I), віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Надалі, 07.11.2022 о 14:40 год., ОСОБА_9 рухаючись автомобілем в якості пасажира служби таксі «Uklon» на перехресті доріг по вул. Літке та Нікопольське Шосе в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, був зупинений співробітниками патрульної поліції з метою перевірки документів, внаслідок чого почав поводити себе підозріло, помітно нервувати. У зв`язку з цим у відношенні ОСОБА_9 на підставі ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» було застосовано превентивний поліцейський захід у виді поверхневої перевірки, в ході якої, ОСОБА_9 повідомив, що в нижній білизні, яка була одягнута на ньому, останній зберігає психотропну речовину - «метамфітамін» у виді 20 пластикових трубочок запаяних з обох боків.

Того ж дня, в період часу з 14:55 год. до 15:07 год., дізнавачем СД ВП №1 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області у присутності двох понятих було проведено огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_9 вилучено 1 паперовий згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/104-22/36124-НЗПРАП від 08.12.2022, містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого обмежено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,503 г., та 20 пластикових трубочок запаяних з обох боків із кристалічною речовиною всередині, які згідно висновку експерта №СЕ-19/104-22/36109-НЗПРАП від 01.12.2022, містять психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого після проведення експертизи 0,6576 г.

Згідно з таблицею №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 р. за №513/4734 (Із змінами, внесеними згідно з Наказами Міністерств охорони здоров`я №253 від 11.04.2012, №280 від 15.05.2015, №2806 від 04.12.2020) розмір психотропної речовини «метамфетамін» від 0,15 г. передбачає кримінальну відповідальність.

Маса вилученої психотропної речовини обіг якої обмежено, - «метамфетамін» у ОСОБА_9 складає 0,6576 г., що є достатньою для притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідуванням кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Згідно ч. 2 ст. 382 КПК України вищевказані обставини кримінального правопорушення, встановлені органом досудового розслідування, які не оспорюються учасниками судового провадження.

На вказаний вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу в якій не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_9 вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ОСОБА_9 засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 17.12.2019 за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки. У цьому провадженні ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 07.11.2022, тобто після ухвалення попереднього вироку. Зазначає, що суд призначаючи остаточне покарання за ч. 1 ст. 71 КК України, при сукупності вироків, застосував принцип часткового складання призначених покарань з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2019. Вважає, що суд фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню. Просить вирок в частині призначення покарання змінити. Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, із застосуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2019, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. В іншій частині вирок суду залишити без змін

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, у тому числі треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_9 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2019 року за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки.

За оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України 07.11.2022, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 71 КК України, при сукупності вироків, застосував принцип часткового складання призначених покарань з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

За таких обставин суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а саме, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КНК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2022 року підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000895 від 08.11.2022 за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначення покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, із застосуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2019, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді