ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/145/23 Справа № 203/692/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 , з доповненнями до неї, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, маючого на утриманні 2 малолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого,

у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368, ч.1 ст.127, ч.2 ст.365 КК України, у кримінальному провадженні № 0000329

Встановила:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368 КК України, ч.1 ст.127, ч.2 ст.365 КК України та виправдано його на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень.

Арешт на рухоме та нерухоме майно ОСОБА_7 , накладений постановами старшого слідчого прокуратури Дніпропетровської області від 23 серпня 2011 року, скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Органом досудового слідства ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу, вчинив ряд злочинів у сфері службової діяльності та проти здоров`я особи, за наступних обставин.

Так, наказом № 44 о/с від 13.05.2011 року ОСОБА_7 був призначений на посаду заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виправного центру № 133. Наказом № 41 о/с від 29.07.2009 року ОСОБА_7 присвоєно чергове спеціальне звання - майор внутрішньої служби.

Згідно ст. 6 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади з питань виконання покарань зі спеціальним статусом, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих іюляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань, Державної кримінально-виконавчої служби України.

Згідно ч. 2 ст. 14 Закону, служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

Згідно ч.1 ст. 2 ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» органи та установи виконання покарань відносяться до правоохоронних органів.

Розпорядженням начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Дніпропетровській області № 15/16 - 126 від 14 травня 2011 року на ОСОБА_7 було покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133 з 16 травня 2011 року. Розпорядженням начальника управління № 15/16-1689 від 07 липня 2011 року на ОСОБА_7 було покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133 з 16 червня 2011 року. Розпорядженням начальника управління № 15/16-1755 від 15 липня 2011 року ОСОБА_7 відсторонений від виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру з 15.07.2011 року.

Відповідно до посадової інструкції начальника установи Ігренського правного центру управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області (№ 133), затвердженої наказом № 23 від 15 січня 2011 начальником управління державного Департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області, начальник установи - директор підприємства здійснює загальне керівництво установою, розподіляє функції та визначає ступінь відповідальності своїх підлеглих. Персонально відповідає за виконання покладених на установу задач та функцій. Обов`язки: здійснює загальне керівництво діяльністю установи. Є старшим оперативним начальником в установі та здійснює безпосереднє керівництво бухгалтерією, групою по роботі з особовим складом, групою праці та заробітної плати, юрисконсульта, канцелярією; в межах своїх повноважень на основі та на виконання актів законодавства видає накази, вказівки, розпорядження, які є обов`язковими для виконання всіма працівниками установи; організовує утримання осіб, засуджених до обмеження волі, забезпечує виконання вироків суду і застосування передбачених законом засобів виправлення і перевиховування засуджених; організовує роботу з охорони установи та її об`єктів, правопорядку ї безпеки в установі. Організовує проведення огляду та обшуку засуджених, інших осіб і речей, транспортних засобів, які знаходяться на території установи та підприємства і на прилеглих територіях, на яких встановлені режимні вимоги, а також вилучає заборонені предмети і документи; організовує виконання актів амністії, помилування; а також покладені інші обов`язки, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Таким чином, ОСОБА_7 з 14 травня 2011 року по 15 липня 2011 року тимчасово обіймав в Ігренському виправному центрі № 133, тобто в структурній одиниці центрального органу виконавчої влади, посаду керівника, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, тобто відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою, а відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 України, також службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10.06.2008 громадянин ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у період умовно-дострокового звільнення, до позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднаний строк невідбутого покарання, та остаточно призначене покарання у вигляді 4 років 6 місяців, із обчисленням строку з 2008 року. Постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2011 року, ОСОБА_9 не відбута частина покарання - 1 рік 4 місяці 21 день позбавлення волі, була замінена більш м`яким, у вигляді обмеження волі з поміщенням його в Ігренського виправний центр № 133.

Приблизно 21 червня 2011 року, більш точний час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , в ході проведення огляду кімнати, в якій проживав ОСОБА_9 , було встановлено, що останній зберігав мобільний телефон «Nokia 1202», що є порушенням п. 46 Правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарань ІВЦ № 133, згідно з яким «Адміністрація установи за наявності технічної можливості, забезпечує надання засудженим телефонних розмов, які здійснюються за рахунок засудженого і під контролем представника адміністрації, згідно з графіком у неробочий час. Для проведення телефонних переговорів використовується телефон чергової частини. Факт надання розмови засудженим реєструється у спеціальному журналі».

Згідно до статті 68 Кримінально-виконавчого кодексу, до засуджених, які порушують трудову дисципліну і встановлений порядок відбування покарання, адміністрація виправного центру може застосовувати такі заходи стягнення: попередження; догана; сувора догана; заборона проживати поза і гуртожитком строком до трьох місяців; заборона виходу за межі виправного центру у вільний від роботи час на строк до трьох місяців; поміщення в дисциплінарний ізолятор строком до десяти діб.

Згідно до статті 70 Кримінально-виконавчого кодексу правом застосування заходів заохочення і стягнення, передбачених статтями 67 і 68 Кодексу, користуються у повному обсязі начальник виправного центру, а також його прямі начальники. Заходи заохочення і стягнення можуть застосовувати також заступник начальника виправного центру і начальник відділення соціально-психологічної служби виправного центру в межах, передбачених частинами другою і третьою цієї статті.

Таким чином, за виявлене порушення Правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарань ІВЦ № 133 до ОСОБА_9 виконуючим обов`язки начальника ІВЦ №133 ОСОБА_7 могли бути застосовані заходи стягнення, передбачені ст. 68 КВК України.

ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки начальника Ігренського виправного центру №133, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи умисел на одержання хабара, діючи умисно, з корисливих мотивів в період з 21 по 29 червня 2011 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, став вимагати від ОСОБА_9 передати йому хабар у сумі 3 000 грн за не накладення стягнення за порушення правил внутрішнього розпорядку.

ОСОБА_9 , розуміючи, що у разі відмови виконати вимогу ОСОБА_7 на нього буде накладено стягнення, з метою попередження негативних наслідків для себе, був змушений погодитися передати ОСОБА_7 хабар у сумі 3 000 грн. У зв`язку з чим, ОСОБА_9 звернувся до своєї дружини - ОСОБА_14 , щоб та передала йому грошові кошти в сумі 3 000 грн., для подальшої передачі ОСОБА_7 . В період з 21 по 29 червня 2011 року ОСОБА_14 , діючи в інтересах свого чоловіка, з метою попередження негативних наслідків для нього, під час короткострокового побачення передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3 000 гривень для подальшої передачі їх в.о. начальника Ігренського виправного центру № 133 ОСОБА_7 за не накладення стягнення на ОСОБА_9 .

Приблизно 26-29 червня 2011 року, більш точну дату встановити не представилося можливим, ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_7 , будучи особою на яку покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи на своєму робочому місці, розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Бехтерева, 5, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав хабар у сумі 3 000 (три тисячі) гривень, що є значним розміром, за не виконання в інтересах ОСОБА_9 дій з використанням наданої йому влади, пов`язаних з не накладенням стягнення на ОСОБА_9 .

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, а саме як одержання хабара у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за не виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданої йому влади.

Згідно ст. 81 КК України, до осіб, що відбувають покарання, в тому числі у виді обмеження волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим: 3) не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і знову вчинила умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.

Таким чином, з 01.07.2011 року до ОСОБА_9 могло бути застосоване умовно-дострокове звільнення, згідно до статті 81 КК України.

Згідно ч. 3 статті 154 Кримінально-виконавчого кодексу України, стосовно засудженого, щодо якого відповідно до статей 81, 82 Кримінального кодексу України може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна невідбутої частини покарання більш м`яким, орган або установа виконання покарань надсилає подання до суду у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством. Адміністрація органу або установи виконання покарань після відбуття засудженим встановленої Кримінальним кодексом України частини строку покарання зобов`язана в місячний термін розглянути питання щодо можливості представлення його до умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або до заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.

В перших числах липня 2011 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, у виконуючого обов`язки начальника ІВЦ № 133 ОСОБА_7 , якому було достовірно відомо про те, що до ОСОБА_9 з 11.07.11 може бути застосоване у передбаченому законом порядку умовно-дострокове звільнення відповідно до ст. 81 КК України, виник злочинний умисел, спрямований на отримання хабара поєднаного з вимаганням, у сумі 20000 (двадцять тисяч) гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи злочинний умисел в період з 1 по 14 липня 2011 року в денний час доби, більш точну дату встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму робочому кабінеті за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Бехтєрєва, 5, викликав до себе засудженого ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище , представником влади працівником правоохоронного органу, маючи умисел на одержання хабара з використанням наданої йому влади, діючи шляхом вимагання, повторно, з корисливих мотивів, став вимагати у ОСОБА_9 передати йому хабар у сумі 20 000 грн., за виконання в його інтересах дій з використанням наданої влади, за підготовку документів про його звільнення умовно - достроково від подальшого відбування в Ігренського ВЦ покарання у вигляді обмеження волі, також за те, щоб питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_9 було вирішено позитивно, а саме за те, що ОСОБА_7 підпише документи про те, що ОСОБА_9 сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення, що є обов`язковою умовою для застосування умовно- дострокового звільнення від відбування покарання. Після цього ОСОБА_7 у період з 1 по 14 липня 2011 року декілька разів викликав до себе в робочій кабінет ОСОБА_9 і вимагав передати йому хабар у сумі 20 000 грн.

ОСОБА_9 , відбуваючи покарання у вигляді обмеження волі в Ігренському ВЦ, знаходячись в прямій залежності від адміністрації установи, розуміючи, що у разі відмови виконати вимогу ОСОБА_7 , він може бути підданий переслідуванню, результатом якого стане стягнення, і до нього не буде застосовано умовно-дострокове звільнення, з метою попередження негативних наслідків для себе, був змушений погодитися на передачу ОСОБА_7 хабара у сумі 20 000 грн. У зв`язку з чим, ОСОБА_9 звернувся до своєї дружини - ОСОБА_14 , щоб та зібрала грошові кошти в сумі 20 000 грн. і передала їх ОСОБА_7

14 липня 2011 року, приблизно о 07 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму робочому кабінеті за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Бехтерева, 5, викликав до себе засудженого ОСОБА_9 та перевищуючи свої службові повноваження, здійснюючи дії, які явно виходять за межі даних йому прав і повноважень, які ніхто не може вчиняти, діючи з умислом вимагання хабара в сумі 20 000 грн., з метою спонукати ОСОБА_9 вчинити дії, що суперечать його волі, наніс останньому побої у вигляді вісімнадцяти ударів шкіряним ременем зі значною силою по задній поверхні його стегна, заподіявши потерпілому сильний фізичний біль. Згідно висновку експерта № 763е від 14.03.12 у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синців по задній поверхні правого стегна у верхній та середній третинах. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 365 Кримінального кодексу України, а саме в перевищенні службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам і інтересам окремих громадян, що супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, та в катуванні, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю шляхом нанесення побоїв, з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать їх волі, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 127 Кримінального кодексу України,

Продовжуючи злочину діяльність, того ж дня, тобто 14 липня 2011 близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , будучи особою на яку покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади і працівником правоохоронного органу, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою зустрітися з ОСОБА_14 і отримати від неї хабар в сумі 20 000 гривень, при цьому вирішивши, що грошові кошти буде безпосередньо отримувати ОСОБА_9 , який потім передасть їх ОСОБА_7 , прийшов з останнім контрольно-пропускний пункт ІВЦ № 133, де власноруч вписав у вже затверджену ним же «рознарядку на вивід засуджених на роботу з 11.07 по 17.07.2011 року» прізвище « ОСОБА_9 » в графу «Господарський двір» вказавши при цьому час роботи з 08 год.00 хв. до 20 год. 00 хв. Після чого вивів ОСОБА_9 за територію ІВЦ № 133, посадив його в свій автомобіль і повіз на зустріч з ОСОБА_14 на Центральний автовокзал м. Дніпропетровська за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Курчатова, 10.

Продовжуючи злочину діяльність, 14 липня 2011 року, приблизно в 19 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , являючись особою на яку покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади, працівником правоохоронного органу, перебуваючи на платформі № 27 вокзалу за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Курчатова, 10, діючи умисно, шляхом вимагання, з корисливих мотивів, повторно, отримав від ОСОБА_9 хабар у значному розмірі в сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень, за виконання в інтересах її чоловіка ОСОБА_9 дій з використанням наданої влади, а саме за виконання в його інтересах дій з використанням наданої влади, за підготовку документів про його звільнення умовно-достроково від подальшого відбування в Ігренському ВЦ покарання у вигляді обмеження волі, окрім того за те, щоб питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_9 було вирішено позитивно, а саме за підписання ОСОБА_7 документів про доведення виправлення ОСОБА_9 сумлінною поведінкою і ставленням до праці, що є обов`язковою умовою для застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, а саме одержання хабара у значному розмірі, службовою особою, яка займає відповідальне становище, за виконання в інтересах того хто дає хабар і третьої особи дій з використанням наданої йому влади, повторно, поєднане з вимаганням хабара.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а також за причин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.127, ч.2 ст.365 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст. 368 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати певні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст. 365 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки;

- за ч.1 ст. 127 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, є необґрунтованими.

Так, судом першої інстанції визнано не допустим доказом отримана ОСОБА_14 за допомогою диктофона інформація, яка в подальшому була передана працівнику СБУ, у відповідності до вимог ч.1 ст.87 КПК України, на підставі того, що ОСОБА_14 , яка не є особою уповноваженою на здійснення оперативно-розшукової діяльності, одержала необхідні для підтвердження вимагання хабара фактичні дані шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням придбаного диктофону.

З урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева», суд визнав недопустимими доказами: протокол прослуховування аудіо запису з роздруківкою розмов від 13 липня 2011 року (т.1, а.п.48-56); протокол прослуховування аудіо запису від 25 серпня 2011 року, відповідно до якого було прослухано аудіо запис на диску DVD Xdigital , зроблену 09.07.2011 року ОСОБА_9 під час розмови з ОСОБА_7 (т. 1, а.п.210); постанову про долучення речових доказів від 23.08.2011 року, в частині визнання речовими доказами диску з аудіо записом від 09.07.2011 року, диктофону «Mini-Edik»(T.l, а.с.141).

Вказує, що свідок ОСОБА_14 не здійснювала запис розмов ОСОБА_7 та проводила збирання доказів, відповідно до показів свідка ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_9 , диктофон «Mini- Edik» ОСОБА_14 передала своєму чоловіку ОСОБА_9 , оскільки не вірила, що тому необхідні гроші для умовно-дострокового звільнення, а не для повернення боргів.

Прокурор вважає, що закон не забороняє використання відомостей, що зафіксовані на камерах відеоспостереження, випадкових фотознімках, аудіо записах тощо лише з тих мотивів, що ці записи та фотографії могли б бути розцінені як втручання в чуже життя, розголошення конфіденційної інформації і таке інше. Така заборона стосується випадків, коли вказані записи робляться спеціально з метою, наприклад, шантажу, приниження, розповсюдження, тобто, коли такі дії вчиняються саме з метою порушення права на особисте життя і конфіденційність певної інформації.

У цьому ж випадку, ОСОБА_9 обґрунтовано не довіряючи ОСОБА_7 , вирішив захистити свої права і законні інтереси шляхом здійснення аудіо запису розмови, і не розповсюджував зафіксовану у них інформацію, а передав її дружині.

Більше того, щодо ОСОБА_7 , як службової особи, та й до інших публічних осіб, і практика Європейського суду в правах людини, і національна практика в Україні, встановлюють певні послаблення щодо жорсткості вимог до захисту приватної, конфіденційної інформації та права на приватне життя, допускаючи у разі сумнівів в чесності, непідкупності, не корупційності публічної особи втручання в її приватне життя, проведення журналістських розслідувань, перевірок громадських організацій, в тому числі, навіть без будь-якої перевірки, опублікування результатів такої діяльності в Інтернеті та засобах масової інформації.

На цих підставах, враховуючи положення ст.ст.98, 99 КПК України про те, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також документи (матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні)), вважає визнання судом першої інстанції отриманої ОСОБА_14 за допомогою диктофону «Mini- Edik» інформацію недопустимим доказом безпідставною.

Судом першої інстанції через те, що в матеріалах справи відсутнє рішення суду, на підставі якого було надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових дій із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації відносно ОСОБА_7 . В протоколі вручення технічних засобів від 14.07.2011 року є лише посилання на постанову Апеляційного суду м. Київа від 13.07.2011 року. Дана постанова не відкривалася стороні захисту в порядку ст.290 КПК України ухвалою суду від 03.06.2019 року(т.10 а.с.153-154) було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та, визнано недопустимими доказами по справі, а саме: лазерний диск із матеріалами ОТМ та протокол вручення технічних засобів від 14.07.2011 (т.1 а.с.34).

Судом також визнано неналежним та недопустимим доказом протокол огляду, маркування та вручення коштів від 14.07.2011 року, складений оперуповноваженим ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_46( т.1 а.с.35-47), а також протокол огляду відеозапису від 22.01.2014, за яким оглянуто лазерний диск із матеріалами ОТМ(т.5 а.с .35-37) та протокол огляду предметів від 28 січня 2014 року (т.5, а.п.38- 40).

Відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева", судом також визнано належними та допустимими: протокол огляду місця події від 14.07.2011 (т.1 а.с. 7- 10), під час якої вилучені грошові кошти в сумі 20 000 гривень та на яких зафіксовані свічення у УФ променях; висновок комплексної судової експертизи документів (реквізитів грошових знаків) та експертиза спеціальних хімічних речовин №70/06/12 - 429/1933 від 17 серпня 2011 року; висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №70/12- 216 від 24.01.2014 року; постанови про залучення речових доказів від 23.08.2011, в частині визнання речовими доказами змивів з долонів рук ОСОБА_7 .

Апелянт вказує, що протокол огляду місця події від 14.07.2011 (т.1 а.с. 7-10), під час якого вилучені грошові кошти в сумі 20000 гривень, висновок комплексної судової експертизи документів (реквізитів грошових знаків) та експертиза спеціальних хімічних речовин №70/06/12 - 429/1933 від 17 серпня 2011 року; висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №70/12- 216 від 24.01.2014 року; постанови про залучення речових доказів від 23.08.2011, в частині визнання речовими доказами змивів з долонів рук ОСОБА_7 , - є самостійними доказами та не є похідними від доказів отриманих під час оперативно-технічних заходів в рамках Оперативно-розшукової справи, отримані безпосередньо слідчим, а не оперативним підрозділом, в межах його процесуальної діяльності. Факти зафіксовані протоколі огляду місця події від 14.07.2011, зокрема знаходження в одному місці потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 , знаходження біля ОСОБА_7 пакету з грошима є самостійними доказами та існували б навіть без проведення ОТЗ.

Вилучені грошові кошти в сумі 20000 гривень; висновок комплексної судової експертизи документів (реквізитів грошових знаків) та експертиза спеціальних хімічних речовин №70/06/12 - 429/1933 від 17 серпня 2011 року; висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №70/12- 216 від 24.01.2014 року є похідними від протоколу огляду місця події від 14.07.2011, а не від матеріалів ОТЗ та ОРД.

Таким чином вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано вказані докази недопустимими відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева".

Судом першої інстанції зроблено висновок, що стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів того, що ОСОБА_7 в липні 2011 року виконував обов`язки начальника Ігренського виправного центру на підставі наданих йому повноважень, тому не доведено, що ОСОБА_7 є суб`єктом пред`явленого йому обвинувачення.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.

Водночас під час судового розгляду судом досліджувались посадові обов`язки начальника установи Ігренського виховного центру управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровської області. Посадова інструкція заступника установи по нагляду та безпеки й оперативної роботи Ігренського виховного центру за № 133 ОСОБА_7 - не зберіглася. Тому до матеріалів долучена та судом досліджена типова посадова інструкція заступника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виховного центру управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області.

Висновок суду, що долучена посадова інструкція зовсім іншої установи (управління Державної пенітенціарної служби України), яка була утворена згідно Постанови КМУ № 1062 від 20.10.2011 року, є хибним оскільки Постановою КМУ № 1062 від 20.10.2011 утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної пенітенціарної служби шляхом перетворення територіальних органів Державного департаменту з питань виконання покарань.

Перетворення - це особливий вид реорганізації, який пов`язаний із зміною організаційно-правової форми юридичної особи, і при цьому, до правонаступника юридичної особи, що створюється в результаті реорганізації переходить усе майно, усі права та обов`язки попередньої юридичної особи.

Відповідно до вказаної постанови КМУ Управління Державного департаменту з питань виконання покарань у Дніпропетровській області перетворено на Управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області. Відповідно до Положень про Державний департамент України з питань виконання покарань (затверджений Постановою КМУ від 10 червня 2009 р. N 587) та про Державну пенітенціарну службу України (затверджений Постановою КМУ від 2 липня 2014 р. N° 225) функціонал зазначених органів є ідентичним та постановою КМУ № 1062 від 20.10.2011 року здійснено лише перейменування без зміни функціоналу.

Крім цього, під час судового розгляду були досліджені Наказ Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровської області від 13.05.2011 № 44 о/с яким ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виховного центру та інші документи з питань переміщення ОСОБА_7 по службі, що свідчить про обіймання ним у державній установі керівних посад.

Таким чином, прокурор вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом пред`явленого йому обвинувачення за ст. 365, 368 є хибним.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор крім доводів, викладених в апеляційній скарзі зазначає, що у вироку суду першої інстанції викладено покази свідка ОСОБА_16 .

Однак, допитаний судовому засіданні свідок ОСОБА_17 взагалі на надавав суду таких пояснень, які зазначено у судовому рішенні. Апелянт вказує, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 не відбував покарання в Ігренському виправному центрі № 133, його свідчення надані суду під час допиту про зовсім інші обставини та які свого відображення у вироку не знайшли.

Таким чином, прокурор вказує, що ухвалюючи вирок, суд послався на показання свідка, які той не давав, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора та на доповнення до апеляційної скарги, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок - без змін.

Зазначає, що орган обвинувачення не надав суду предмет злочину - 3000 та 20000 грн.

Також в матеріалах провадження відсутній речовий доказ - телефон Нокія 1202.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що не бачив як вилучався мобільний телефон, не бачив самого факту передачі грошей 3000 грн, що все це слів ОСОБА_19 .

Свідок ОСОБА_20 вказала, що гроші передала своєму чоловіку під час побачень в ІВЦ - 133, а чи передавав він гроші обвинуваченому - вона не впевнена, оскільки її чоловік на той час вживав наркотичні засоби і грав в азартні ігри з метою матеріальної вигоди та часто її обманював.

Зазначає, що свідок ОСОБА_18 є конфіденційним співробітником, про що свідчить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07.03.2013 року у справі № 436/4001/12 (т.6 а.п. 2114-220). Тобто у сторони обвинувачення відсутні свідки, які б не перебували на оперативному зв`язку у правоохоронних органів.

Таким чином, обвинувачення за цим епізодом не доведено.

Щодо обвинувачення за ч.2 ст 365, ч.1 ст. 127 КК України обвинувачений посилається на таке.

Під час досудового розслідування відомості за ч.2 ст. 365 КК України не було внесено до ЄРДР, не організоване досудове розслідування та не доручено слідчому прокуратури провести досудове розслідування, відповідно до вимог ст.ст. 37,39 КПК України. Тому, на думку обвинуваченого, жодного доказу на підтвердження вчинення ним зазначеного злочину, матеріали справи не містять.

Не погоджується і з кваліфікацією за ст. 127 КК України, оскільки відповідно до обвинувального акта прокурором вказано, що в період з 01 по 14 липня, він вимагав у ОСОБА_9 хабар 20000 грн за не накладення стягнення за вилучений мобільний телефон Нокія, і він погодився віддати ці гроші. Після чого 14 липня обвинувачений викликав до себе потерпілого з умислом вимагання хабаря 20000 грн, з метою спонукання потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, наніс останньому побої у вигляді 18 ударів шкіряним ременем зі значною силою по задній поверхні правого стегна, заподіявши останньому фізичний біль.

Звертає увагу, що згідно обвинувачення, в період часу з 01 по 14 липня потерпілий погодився віддати гроші, а лише потім 14 липня, обвинувачений наніс потерпілому побої з метою отримати ці гроші.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 не зміг чітко відповісти з якою метою йому було нанесено побої та для чого.

Крім того потерпілий зазначив, що після отриманих побоїв він був змушений зробити операцію на кобчику. Однак відповідно до висновків експертиз у даному провадження, пошкоджень у останнього в області кобчика виявлено не було. Тобто потерпілий ввів суд в обману та надавав неправдиві покази.

Посилається на те, що висновки суду про визнання недопустимими доказами інформації, здобутої за допомогою диктофона - є законними та такими, що відповідають усталеній судовій практиці, а апеляційні доводи прокурора з цього приводу - не заслуговують на увагу.

Звертає увагу, що по заяві ОСОБА_20 керівництвом УСБУ у Дніпропетровській області та Київської області не доручалось провести перевірку оперативним підрозділам, про що свідчить відсутність відповідних письмових резолюцій. Отже, першочергові слідчо-розшукові заходи проводили неуповноважені оперативні працівники. А докази, здобуті не уповноваженими особами є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Безпідставними на думку обвинуваченого є і твердження прокурора про те, що протокол огляду місця події у справі визнано судом недопустимим доказом лише на підставі доктрини плодів отруєного дерева. Факт затримання особи під час якого було вилучено предмети, які є предметом злочин без складання протоколу затримання тягне за собою вилучення предметів недопустимими.

Що стосується отримання обвинуваченим 20000 грн від ОСОБА_14 вказує, що стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_14 співробітниками СБУ взагалі вручались якісь гроші - вона не була присутні і не була учасником слідчої дії при помітці і врученні коштів (т.1 а.п.35-37), не розписувалась в протоколі про те, що отримала кошти.

Крім того, саме стороною обвинувачення надано суду видатковий касовий ордер із СБУ від 15.07.2011 року (т.6 а.п.187-189), який підтверджує, що гроші під хабар видавались співробітнику СБУ 15.07.2011 року в той час, коли обвинувачений знаходився в СІЗО м. Дніпропетровська, вже після його затримання 14.07.2011 року. На думку обвинувачення, даний документ спростовує всю версію обвинувачення та виправдовує його.

На момент звільнення обвинуваченого зі служби у системі виконання покарань - 14.12.2011 року (т.2 а.п.62), свої повноваження виконувало саме Управління Державного департаменту з питань виконання покарань у Дніпропетровській області. Внесення запису до ЄДРПОУ про перетворення Управління ДДП ВП у Дніпропетровській області на Управління ДПтС України у Дніпропетровській області саме 08.02.2012 року та наказ про звільнення свідчить про те, що обвинувачений не проходив службу в Управлінні ДПтС України у Дніпропетровській області. Тому посилання в апеляційній скарзі на типові посадові обов`язки і висновки про те, що вони ідентичні посадовим обов`язкам ДДУПВП - на думку обвинуваченого безпідставні.

Крім того звертає увагу, що слідча ОСОБА_21 здійснювала повноваження з проведення досудового розслідування без винесення постанови керівника органу досудового розслідування про визначення її слідчим по даній справі.

Щодо доповнень до апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку суду неправильно вказано прізвище свідка - ОСОБА_17 , замість вірного ОСОБА_18 , обвинувачений вказує, що дана описка може бути виправлена відповідно до положень ч.1 ст. 379 КПК України.

Зазначає, що свідок ОСОБА_18 ( ОСОБА_18 ) по даній справі дає покази вже 5 разів, на протязі всього періоду розгляду справи вони були суперечливими, не узгоджувались між собою та не відповідали фактичним обставинам справи.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги з доповненнями до неї, просила її задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши частково та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

З матеріалів провадження видно, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , провів судовий розгляд згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а окремі докази визнав недопустимими, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду «поза розумним сумнівом» в підтвердження обвинувачення доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.127, ч.2 ст.365 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень.

Мотивуючи своє рішення суд у вироку послався на наступне.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав та пояснив, що грошові кошти у сумі 3000 грн та 20000 грн від ОСОБА_9 він не вимагав та не отримував. Твердження сторони обвинувачення про те, що він з 14.05.2011 року по 15.07.2011 року тимчасово обіймав посаду керівника ІВП -133, не обґрунтоване, оскільки свідок ОСОБА_24 у суді пояснив, що він виходив з лікарняного у вказаний період, даний факт підтверджується довідкою про короткострокове побачення, на якій ОСОБА_24 визнав свій підпис та своє розпорядження, які він поставив на довідці про дозвіл не побачення між подружжям ОСОБА_25 30.05.2011 року, тобто в той час, коли ОСОБА_7 нібито виконував його обов`язки. Крім того, в матеріалах провадження міститься витяг з наказу Управління державного департаменту з питань виконання покарань у Дніпропетровській області № 65 о/с від 29.06.2011 року про призначення майора внутрішньої служби ОСОБА_17 одночасно на стажування та на посаду начальника установи - директора підприємства Ігренського виправного центру № 133 з 23.06.2011 року, який отримала слідча ОСОБА_21 під час досудового розслідування. Крім того, сторона обвинувачення не надала суду лікарняний ОСОБА_24 , який підтверджує, що останній перебував на лікарняному. Також 30.05.2011 року за розпорядженням керівника управління ДДУПВП ОСОБА_26 від 30.05.2011 року, проводилось службове розслідування щодо порушення ОСОБА_24 дисципліни та не надання лікарняного. Обвинувачений також зазначив, що сторона обвинувачення необґрунтовано посилається на посадові обов`язки ОСОБА_24 та Наказ № 23 від 15.01.2011 року. Крім того, відповідно до постанови слідчого ОСОБА_27 від 15.07.2011 року про проведення виїмки в Управлінні Державного департаменту з питань виконання покарань у Дніпропетровській області, було доручено вилучити особову справу ОСОБА_7 , посадові обов`язки та наказ про призначення останнього на посаду заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи ІВЦ - 133. Однак всупереч згаданої постанови, були вилучені посадові обов`язки начальника установи ОСОБА_24 , копію наказу № 23 від 15.01.2010 року, яким затверджено ці обов`язки, та які не зберігались в особові справі ОСОБА_7 .

Також обвинувачений підтримав свої письмові пояснення, долучені до матеріалів провадження.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 суду першої інстанції пояснив, що відбував покарання у виправній колонії, де ОСОБА_7 на той час тимчасово виконував обов`язки начальника колонії. Якось останній помітив у потерпілого мобільний телефон, викликав до себе в кабінет та повідомив, що потерпілий повинен заплатити йому 5000 грн для того, щоб цей факт негативно не вплинув на останнього. ОСОБА_9 домовився з ним на суму 3000 грн, які йому привезла дружина, та передав їх ОСОБА_7 . Потім ОСОБА_7 викликав його до себе в кабінет та повідомив, що для того, щоб ОСОБА_9 звільнився умовно-достроково, він повинен заплатити 20000 грн. Після повідомлення про це своїй дружині, вона на побачення привезла диктофон і він записав наступні розмови з ОСОБА_7 . В телефонних розмовах з дружиною вони домовились, що вона передасть кошти при зустрічі особисто ОСОБА_7 . В день передачі коштів він разом з обвинуваченим на його автомобілі поїхали до автовокзалу в м. Дніпропетровська. ОСОБА_7 підійшов до дружини, вона запитала з якою метою передає йому грошові кошти. ОСОБА_7 відповів, що дані гроші вона платить за те, щоб її чоловік звільнився умовно-достроково. Після цього дружина передала грошові кошти обвинуваченому та відбулось його затримання працівниками СБУ. Крім того, ОСОБА_7 за день до передачі грошових коштів наніс йому тілесні ушкодження, яке вплинуло на те, що в подальшому потерпілому було зроблено операцію.

Допитана судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_14 пояснила, що її колишній чоловік ОСОБА_9 в 2011 році відбував покарання у виправній колонії № 133. Одного разу чоловік зателефонував їй та повідомив, що у нього вимагають хабар в розмірі 20000 грн для умовно-дострокового звільнення. Вона вирішила звернутись до СБУ, де їй запропонували купити диктофон, який вона купила в м. Жовті Води в магазині техніки. Після цього, влітку, поїхала на побачення до чоловіку у виправну колонію, де передала йому диктофон. ОСОБА_9 записав розмови з ОСОБА_7 , вона забрала диктофон та передала його працівнику СБУ. Через деякий час вона приїхала до м. Дніпропетровськ, її зустріли працівники СБУ, де у приміщенні СБУ при ній відбулось помічення грошових коштів у сумі 20000 грн, які помістили в поліетиленовий пакет та поклали до її сумки. На її одязі встановили звукозаписуючі прилади. Дані дії відбувалися в присутності двох понятих та закінчилися складанням протоколу, який вони всі підписали. Далі вони поїхали до автовокзалу м. Дніпропетровська, там вона зустрілась з ОСОБА_7 та чоловіком. Перед тим, як передати обвинуваченому гроші, вона запитала у нього чи дійсно ці кошти будуть використані з метою складання документів для умовно-дострокового звільнення її чоловіка. Після стверджувальної відповіді ОСОБА_7 , вона передала йому грошові кошти особисто в руки, та відбулось затримання ОСОБА_7 , який в момент затримання відкинув пакет з грошима на землю. Крім того, її чоловік повідомляв, що ОСОБА_7 вимагає у нього 3000 грн для того, щоб у нього не було поганої характеристики. Вона передала чоловікові вказані кошти.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив, що відбував покарання у ВК № 133, був бригадиром. Разом зі своїм товаришем ОСОБА_9 , який також був бригадиром, пили чай в приміщенні санітарної частини. До приміщення зайшов ОСОБА_7 , який на той час був заступником начальника колонії та тимчасово виконував його обов`язки. Він попросив свідка вийти з приміщення та знайшов у ОСОБА_9 мобільний телефон, після чого вони разом пішли до штабу. Коли ОСОБА_9 повернувся, сказав, що вийшло домовитися з ОСОБА_7 за гроші, щоб той направив документи на умовно-дострокове звільнення ОСОБА_9 , оскільки користування мобільним телефоном в колонії заборонено. Крім того вказав, що ОСОБА_7 вимагав кожен місяць гроші у розмірі 1000 грн від кожного бригадира для того, щоб адміністрація не створювала проблем. Від інших засуджених йому було відомо, що для того, щоб вийти на умовно-дострокове звільнення, необхідно було заплатити грошові кошти.

Свідок ОСОБА_28 суду пояснив, що приблизно 6 років тому на вул. Короленко в м. Дніпрі, його зупинили працівники СБУ та запропонували прийняти участь в слідчих діях в якості понятого. Пройшовши в приміщення СБУ, де були присутні працівники СБУ, жінка, яка приймала участь в слідчих діях та другий понятий, в кабінеті були помічені спеціальним засобом грошові кошти в сумі 20000 грн. В його присутності відбувалось ксерокопія та помічення грошових коштів, на яких була позначка "хабар СБУ". Після чого грошові кошти було поміщено в поліетиленовий пакет, який також було помічено спеціальним засобом. Зразок вказаного засобу був поміщений в паперовий конверт. Також жінці було вручено відеозаписуючі пристрої, які було поміщено не її сумки.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_29 пояснив, що займав посаду начальника сектору по роботі з особовим складом Ігренського виправного центру УДПС України в Дніпропетровській області, в його посадові обов`язки входило здійснення кадрового забезпечення установи. Ним було підготовлено довідку від 29.04.2013 року, яка була складена на підставі документів, які перебували в канцелярії установи. Згідно зазначеної довідки в період з 16.06.2011 року по 23.06.2011 року обов`язки начальника Ігренського виправного центру Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області виконував ОСОБА_7 , оскільки начальник установи - ОСОБА_24 , в період з 01.12.2009 року по 05.06.2011 року проходив службу та на підставі наказу був звільнений з посади начальника та відряджений для подальшого проходження служби. Оскільки ОСОБА_7 займав посаду заступника начальника установи, то відповідно до функціональних обов`язків тимчасово виконував обов`язки начальника в період його відсутності. Разом з цим свідок ОСОБА_29 зазначив, що не бачив посадових обов`язків ОСОБА_30 та зробив даний висновок у зв`язку з тим, що він був заступником начальника. Розпорядження №15/16-1689 від 07.07.2011 року, на підставі якого на ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру №133 з 16.06.2011 року, свідок вважав незаконним та абсурдним, оскільки воно було складене вже після строку, в який ОСОБА_7 виконував обов`язки начальника установи. Крім того, дане питання повинно було врегульовано наказом, а не розпорядженням, оскільки розпорядження, відповідно до законодавства, видається у випадках відрядження, для надання допомоги, для проведення стажування та інше. Щодо процедури призначення на керівні посади, то відповідно до законодавства, призначалась особа на підставі розпорядження, в якому зазначався керівник стажування, план проходження стажування та звіти стажування. Перед призначення на посаду кадровий апарат готував пакет документів, який направлявся в управління в м.Київ. Кандидат ознайомлювався з посадовими обов`язками під підпис - це і було підставою для його призначення на посаду. Оригінали документа зберігались в канцелярії управління. Сканована копія документів направлялась в департаменти. Зазвичай в верхньому правому куті ставилась помітка, на яку колонію направляється той чи інший документ, внизу документа був зазначений виконавець та дата виконання документа. У Розпорядженні №15/16-1689 від 07.07.2011 року - вказані реквізити відсутні. До укомплектування вакантної посади, згідно норм законодавства, в розпорядженні зазначалось, що посада має бути укомплектована не більше ніж через два тижні. На цей період на вказану посаду призначається особа, яка тимчасово виконувала обов`язки з встановленням окладу по цій посаді, яка передбачена штатним розкладом.

Допитаний судом першої інстанції в якості свідка - ОСОБА_24 пояснив, що працював на посаді начальника установи, директора підприємства Ігренського виправного центру УДДВП № 133 з 2006 року по 15 червня 2011 року. В період з 16.05.2011 року по 15.06.2011 року свідок перебував на лікарняному та виходив на роботу один чи два рази на декілька днів. Відповідно до функціональних обов`язків, на період відсутності начальника установи на робочому місці його обов`язки виконує перший заступник. Згідно розпорядження начальника державного департаменту від 14.05.2011 року на ОСОБА_7 було покладено обов`язки начальника виправного центру №133 з 16.05.2011 року по 15.07.2011 року. Чому начальником управління було винесено розпорядження, а не наказ - свідок пояснити не може. Оформлення документів на умовно-дострокове звільнення засуджених в колонії відбувалось на підставі наступних документів: довідка про заохочення та стягнення, характеристика, особова справа. Для контролю особові справи відвозили в управління, де його вивчали та вже потім направляли в прокуратуру. Потім в колонії скликалась адміністративна комісія. Рішення про направлення особливих справ приймали спеціальна та соціальна частини. Рішення комісії приймається органом колегіально. Адміністративна комісія установи приймає рішення про направлення справи до суду. Суд в свою чергу вже приймає рішення про задоволення чи відмову.

Свідок ОСОБА_31 суду першої інстанції пояснив, що працював в Ігренській виправній колонії № 133. В його обов`язки входило здійснення контролю входу та виходу осіб з території колонії. В 2011 році ОСОБА_7 працював заступником начальника колонії та тимчасово виконував його обов`язки. Останній виписував розпорядження щодо списку осіб, які працюють на території колонії та прилеглій території. Таким чином було складено розпорядження на засудженого ОСОБА_9 , який вийшов з території колонії разом з ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_32 суду пояснив, що працював старшим інспектором групи контролю за виконанням судових рішень в Ігренському ВЦ. До його обов`язків входило складання раз на квартал список засуджених, до яких необхідно застосувати умовно-дострокове звільнення. За підписом начальника пакет документів щодо умовно-дострокового звільнення на кожного засудженого направлявся в обласний департамент на перевірку. Після чого документи повертались до установи, були предметом розгляду комісій установи за участю засуджених, і на підставі прийнятого рішення документи направлялись до суду для прийняття рішення по суті. Також свідок зазначив, що він готував документи про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_33 суду першої інстанції пояснив, що він працював старшим слідчим відділу розслідування корупційних злочинів прокуратури Дніпропетровської області. Початок розслідування кримінально справи щодо ОСОБА_7 починав інший орган, йому як слідчому, начальник відділу передав дану справу для проведення досудового розслідування пізніше. Разом зі справою було передано речові докази. Так як він не приймав участі в слідчій дії - помічення грошових коштів та не проводив огляд місця події, передані зі справою докази він, без складання постанови про речові докази, передав до камери схову речових доказів прокуратури області. Чи були серед них грошові кошти - не пам`ятає. Взагалі порядок передачі грошових коштів, як речових доказів, передбачає, що грошові кошти, надані потерпілим, передаються на зберігання в ячейки банку, який відноситься до органу розслідування. Інші речові докази зберігаються в камері схову речових доказів органу. В подальшому, він отримав лист від слідчої ОСОБА_34 про направлення їй речових доказів. На підставі даного листа їй були направлені докази по справі. Лист направлений нею не був зареєстрований в канцелярії, оскільки на практиці вони не реєстрували внутрішні листи, так як вони працювали з ОСОБА_34 в одному слідчому відділі.

Також судом першої інстанції було допитано експерта ОСОБА_35 , який пояснив, що висновки експертизи №91 від 25.07.2014 року підтверджує в повному обсязі. Щодо механізму утворення синців пояснив таке. Тілесне ушкодження у вигляді синця виникає внаслідок дії травмуючого предмету на тіло, внаслідок чого пошкоджується капілярна структура підшкірно- жирового шару клітковини. Від травми за межі русла судинної системи виходить кров. Термін розпадання еритроцитів крові приблизно - 1-2 доби, за які еритроцити виходять за межі русла травми, вони не змінюють свій колір, після чого відбувається розпад еритроцитів на гемоглобін та залізо. Тому приблизно до кінця третьої доби з`являється жовто-зелений колір синця. Давність виникнення тілесного ушкодження у вигляді синця визначається по ступеню розпаду крові в підшкірно-жировій клітковині. Для визначення терміну виникнення тілесного ушкодження було визначено ділянку, де встановлено саме тілесне ушкодження а саме на задній поверхні правого стегна, а також було враховано силу травматичної дії. Так як в даному випадку було встановлено наявність синця без пошкодження шкіри на місця синця, то було визначено, що було порушено цілісність підшкірної жирової клітковини м`язів. Було встановлено два синця червоного кольору, тобто крововилив виник, розвинувся та став помітний крізь шкіру та мав розміри 5*4, 16*8 см. Розмір, колір, контури синців та відсутність пошкодження зовнішнього епітелію шкіри над рівнем синця свідчать про той факт, що вданому випадку дане тілесне ушкодження мало час для розвитку мінімум добу, але не більше двох діб. Оскільки після другої доби колір синця змінюється на інший за рахунок розпаду білкової структури еритроциту на складові частини. Кожний синець має свій час загоєння. Повний розпад еритроцита має термін 10 діб. Термін загоєння може бути збільшений у випадках порушення обмінних речовин організму або важкої черепно-мозкової травми.

Окрім показань свідків, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.127, ч.2 ст.365 КК України, суду також були надані та досліджені наступні письмові докази:

- протокол вручення технічних засобів від 14 липня 2011 року, відповідно до якого співробітник 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України ОСОБА_36 з метою фіксації факту і змісту розмови, яка має відбутись між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , в присутності понятих ОСОБА_37 та ОСОБА_28 , вручив ОСОБА_14 в приміщенні службового кабінету ГВ БКОЗ УСБ України в Дніпропетровській області спеціальний технічний засіб зняття аудіо-відео інформації «Фараон-2», Гном-нано», генератор «Супутник», MRS;

- протокол огляду, маркування та вручення коштів від 14 липня 2011 року, згідно якого за участю спеціаліста ОСОБА_38 , в присутності понятих ОСОБА_37 та ОСОБА_28 були оглянуті грошові кошти на загальну суму 20000 гривень номіналом по 500 (п`ятсот) гривень в кількості 40 (сорок) штук, які були відкопійовано, помічені спеціальною люмінесцентною речовиною «Промінь-1» з обох сторін та помічені шляхом нанесення напису «ХАБАР СБУ», які в подальшому вручені ОСОБА_14 для участі в оперативно-розшуковому заході стосовно дачі хабара. (т.1, а.п.35-74);

- протокол прослуховування аудіо запису від 13 липня 2011 року, згідно якого оперативний співробітник УСБУ в присутності понятих ОСОБА_39 та ОСОБА_40 провів огляд та прослуховування диктофону «Mini-Edik», на якому було зафіксовано розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (т.1, а.п.48-56);

- протокол обшуку від 15 липня 2011 року, відповідно до якого було проведено обшук кабінету ОСОБА_7 в приміщенні адміністративного корпусу Ігренського ВЦ ДДУПВП, в присутності ОСОБА_41 та понятих ОСОБА_42 і ОСОБА_43 . Під час обшуку було виявлено та вилучено диктофон Olympys сіро-синього кольору, телефон Nokia 1100 без батареї сіро-синього кольору, телефон Nokia 1280 чорного кольору, телефон Siemens С62 червоно-сірого кольору, телефон Nokia 1800 сіро-чорного кольору, зарядний пристрій до телефону Samsung, сім-карта «Київстар», шкіряний ремінь чорного кольору, щоденник за 2009 рік зеленого кольору (т.1, а.п.104-106);

- протокол огляду місця події від 14 липня 2011 року, відповідно до якого було оглянуто платформу №2 автовокзалу м.Дніпро, де на бетонному покритті було виявлено поліетиленовий пакет розміром 20х35 см з написом система аптек «Лінда-фарм». На відстані 0,4 м від даного пакету знаходився ОСОБА_7 . В даному пакеті було виявлені грошові кошти номіналом по 500 гривень в кількості 40 штук. На даних грошових коштах виявлені сліди хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ промінях. При огляді долоней рук ОСОБА_7 , на поверхні правої кісті, на вказівному пальці та долоні в УФ проміннях наявне свічення жовто-зеленого кольору. Під час огляду було виявлено та вилучено: чотири паперових конверта з грошовими коштами в розмірі 20000 гривень, поліетиленовий пакет з написом «Лінда-фарм», 3 зразки чистої вати, 4 ватні тампони зі змивами з правої та лівої долоней ОСОБА_7 (т.1, а.п.7-10);

- протокол обшуку особи від 15 липня 2022 року, відповідно до якого було проведено обшук ОСОБА_7 (т.1, а.п.94):

- розпорядження начальника управління Державного департаменту України ОСОБА_26 від 11 березня 2011 року №15/16-578, відповідно до якого з метою проходження стажування на посаді заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виправного центра №133, було вирішено відрядити у розпорядження начальника Ігренського виправного центра №133 майора внутрішньої служби ОСОБА_7 заступника начальника установи - начальника сектору по роботі з особовим складом Синельниківської виправної колонії №94, з 12 березня 2011 року до особливого розпорядження (т.1, а.п.165);

- витяг із наказу управління Державного департаменту України від 13 травня 2011 року №44 о/с за підписом начальника управління ОСОБА_26 , згідно якого майора внутрішньої служби ОСОБА_7 (НОМЕР_1) призначено заступником начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виправного центра №133, увільнивши від посади заступника начальника установи - начальника сектору по роботі з особовим складом Синельниківської виправної колонії №94, з 12 травня 2011 року (т.1, а.п.117);

- розпорядження начальника управління Державного департаменту України ОСОБА_26 від 14 травня 2011 року №15/16-1126, відповідно до якого у зв`язку зі службовою необхідністю на період хвороби начальника Ігренського виправного центру №133 підполковника внутрішньої служби ОСОБА_24 , покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру на майора внутрішньої служби ОСОБА_7 - заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи, з 16 травня 2011 року (т.1, а.п.163);

- розпорядження начальника управління Державного департаменту України ОСОБА_26 від 07 липня 2011 року №15/16-1689, відповідно до якого у зв`язку зі службовою необхідністю доукомплектування посади начальника Ігренського виправного центру №133 згідно штатного розкладу, покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру на майора внутрішньої служби ОСОБА_7 - заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи, з 16 травня 2011 року (т.4, а.п.42);

- розпорядження т.в.о. начальника управління Державного департаменту України ОСОБА_44 від 15 липня 2011 року №15/16-1755, відповідно до якого у зв`язку з порушенням кримінальної справи у відношенні ОСОБА_7 , відсторонено останнього від виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру з 15.07.2011 року, виконання обов`язків покласти на ОСОБА_17 (т.1, а.п.162);

- довідка від 23 квітня 2013 року, видана начальником сектору з особового складу Ігренського виправного центру управління ДПС України в Дніпропетровській області №133 ОСОБА_29 , відповідно до якої в період з 15 червня по 23 червня 2011 року обов`язки начальника Ігренського виправного центру управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області (№133) виконував майор внутрішньої служби ОСОБА_7 , заступник начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виправного центру управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області №133 (т.3, а.п.28);

- протокол огляду відеозапису від 22 січня 2014 року, згідно якого було переглянуто оптичний диск з матеріалами оперативно-технічних заходів у відношенні підсудного ОСОБА_7 у кримінальній справі №70119039 (т.5, а.п.35-37);

- особова справа ОСОБА_7 (т.1, а.п.57-77);

- протокол огляду предметів від 28 січня 2014 року (т.5, а.п.38-40);

- протокол прослуховування аудіо запису від 25 серпня 2011 року, відповідно до якого було прослухано аудіо запис на диску DVD Xdigital , зроблену 09.07.2011 року ОСОБА_9 під час розмови з ОСОБА_7 (т.1, а.п.210);

- висновок комплексної судової технічної експертизи документів (реквізитів грошових знаків) та експертиза спеціальних хімічних речовин №70/06/12 - 429/1933 від 17 серпня 2011 року, відповідно до якого 40 банкнот номіналом по 500 гривень із серійними номерами ЗИ4620737 по ЗИ4620749, ЗИ4620751 по ЗИ4620777 (на загальну суму 20000 (двадцять тисяч) гривень НБУ), отримані 14.07.2011 року ОСОБА_7 в якості хабара від ОСОБА_14 , відповідають грошовим знакам Національного банка України аналогічного номінала, які знаходяться в офіційному обігу. На вказаних банкнотах, на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 виявлені сліди хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ промінях. На банкнотах з серійними номерами ЗИ 4620740, ЗИ 4620745, ЗИ4620761, ЗИ4620770 виявлені сліди хімічних речовин (візуально надпис - «Хабара СБУ» з люмінесценцією голубого кольору в УФ промінях (т.1, а.п.135-139);

- висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №70/12-216 від 24.01.2014 року, відповідно до якого на представленому на дослідження пакеті із полімерного матеріалу, ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 , на ватному тампоні зі зразками з люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На контрольованому ватному тампоні (зразок) слідів речовин, з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представленому на дослідження пакеті із полімерного матеріалу, на ватних тампонах змивами з рук ОСОБА_7 , на ватному тампоні зі зразком люмінесцентної речовини з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, мають між собою родову приналежність (т.5, а.п.20-24);

- висновок судово-медичної експертизи №763е від 14.03.2012, згідно якої у потерпілого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синців по задній поверхні правого стегна у верхній та середній третинах. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Враховуючи ступінь ознак загоєння вищевказаних тілесних ушкоджень (синці синьо-червоного кольору з нечіткими контурами), можливо вказати, що виявлені у нього ушкодження могли утворитися і в термін, на який вказує обстежений, тобто за 1-2 доби на момент огляду. Враховуючи характер виявлених ушкоджень можливо вказати, що йому було нанесено не менше 2-х механічних дій тупим твердим предметом яким міг бути шкіряний ремінь при ударі зі значною силою. Більш конкретно встановити механізм утворення виявлених тілесних ушкоджень неможливо. Враховуючи локалізацію виявлених ушкоджень можливо вказати, що вони знаходяться в анатомічній ділянці, доступній для нанесення їх власноруч. Враховуючи ступінь ознак загоєння вищевказаних тілесних ушкоджень (синці синьо-червоного кольору з нечіткими контурами), можливо вказати, що виявлені у нього ушкодження могли утворитися і в термін, на який вказує обстежений, тобто за 1-2 доби на момент огляду. Більш конкретно встановити час нанесення ушкоджень неможливо. (т.2, а.п.106-108);

- висновок комісійної судово-медичної експертизи №91 від 30.07.2014 року, відповідно до якого на підставі наданої документації з приводу отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , відповідно поставленим на вирішення питанням, судово-медична експертна комісія прийшла до висновку, що згідно аналізу наданої судово-медичної документації (акт СМЕ №2217, «Висновок експерта» №763 е), комісія експертів встановила тілесні ушкодження у вигляді 2-х синців овальної та видовженої форми по задній поверхні правого стегна у верхній та середній третинах. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, що має незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більш як 6 днів, відповідає п.. 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р., №6. Враховуючи характерологічні властивості виявлених синців (синюшно- червоного кольору з нечіткими контурами, розмірами 5x4см та 16x8 см, комісія експертів приходить до підсумку, що з моменту їх спричинення до моменту первинного обстеження (15.07.2011р.) пройшло не менш як 24 години і не більш як 48 годин. Враховуючи локалізацію встановлених тілесних ушкоджень (задня поверхня правого стегна), комісія експертів вважає, що недоцільно встановлювати причинно-наслідковий зв`язок з ушкодженнями, які розташовані в інших ділянках тіла поза межами ушкоджень. Крім того необхідно відмітити, що будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про захворювання «кіста кобчика» (куприка), на вирішення комісії судово-медичних експертів не надано (т.6, а.п.117-122).

Між тим, проаналізувавши зібрані в кримінальному провадженні, надані суду та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 127, ч.2 ст. 365 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення наявності в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень, а саме:

- одержання хабара у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за не виконання в інтересах того, хто дає хабар дій з використанням наданої йому влади, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.3 ст.368 КК України;

- перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам і інтересам окремих громадян, що супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.2 ст.365 КК України, та катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю шляхом нанесення побоїв, з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать їх волі, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 127 Кримінального кодексу України,

- одержання хабара у значному розмірі, службовою особою, яка займає відповідальне становище, за виконання в інтересах того хто дає хабар і третьої особи дій з використанням наданої йому влади, повторно, поєднане з вимаганням хабара, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.3 ст.368 КК України.

Так, у своєму вироку суд першої інстанції зазначив, що прокурор в даному кримінальному провадженні поза розумним сумнівом мав довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, щодо яких йому пред`явлено обвинувачення.

Натомість суд першої інстанції зазначив, що:

- отримана ОСОБА_14 за допомогою диктофону "Mini - Edik" інформація, яка в подальшому була передана працівнику СБУ, у відповідності до вимог ч.1 ст. 87 КПК України, є недопустимим доказом по справі;

- протокол огляду диктофону та прослуховування здійснених на ньому аудіозаписів від 13.07.2011 року, складений з порушенням вимог КПК України 1960 року.

- з врахуванням доктрини «плодів отруєного дерева», протокол прослуховування аудіо запису з роздруківкою розмов від 13 липня 2011 року (т.1, а.п.48-56); протокол прослуховування аудіо запису від 25 серпня 2011 року, відповідно до якого було прослухано аудіо запис на диску DVD Xdigital, зроблену 09.07.2011 року ОСОБА_9 під час розмови з ОСОБА_7 (т.1, а.п.210); постанова про долучення речових доказів від 23.08.2011, в частині визнання речовими доказами диску з аудіо записом від 09.07.2011, диктофону «Mini-Edik»(т.1, а.с.141) - є недопустимим доказами;

- в матеріалах справи відсутнє рішення суду, на підставі якого було надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових дій із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації відносно ОСОБА_7 . В протоколі вручення технічних засобів від 14.07.2011 року є лише посилання на постанову Апеляційного суду м.Київа від 13.07.2011 року. Дана постанова не відкривалася стороні захисту в порядку ст.290 КПК України та протягом усього судового розгляду, що позбавляє сторону захисту та суд можливості впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів;

- враховуючи, що ухвалою суду від 03.06.2019 року (т.10 а.с. 153-154) визнано недопустимим доказами по справі лазерний диск із матеріалами ОТМ та протоколу вручення технічних засобів від 14.07.2011 року (т. 1 а.с. 34), судом першої інстанції визнано неприпустимим доказами протокол огляду, маркування та вручення коштів від 14.07.2011, складений оперуповноваженим ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_46 ( т.1 а.с.35-47), а також протокол огляду відеозапису від 22.01.2014 року, за яким оглянуто лазерний диск із матеріалами ОТМ(т.5 а.с.35-37) та протокол огляду предметів від 28 січня 2014 року (т.5, а.п.38-40);

- відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева", суд визнав недопустимим докази, які є безпосередньо пов`язаними між собою, з яких одні випливають з інших та є похідними, а саме: протокол огляду місця події від 14.07.2011 (т.1 а.с. 7-10), під час якої вилучені грошові кошти в сумі 20000 гривень та на яких зафіксовані свічення у УФ променях; висновок комплексної судової експертизи документів (реквізитів грошових знаків) та експертиза спеціальних хімічних речовин №70/06/12 - 429/1933 від 17 серпня 2011 року; висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №70/12-216 від 24.01.2014 року; постанови про залучення речових доказів від 23.08.2011, в частині визнання речовими доказами змивів з долонь рук ОСОБА_7 ;

- протокол огляду місця події складений 14.07.2011 року в період з 19.10 годин по 20.00 годин. З цього часу ОСОБА_7 фактично був затриманий, оскільки перебував в кайданках, однак, права, передбачені ст.ст. 21, 43-1, 53 КПК 1960 року, як затриманій особі, не були роз`яснені. Протокол про затримання ОСОБА_7 в порядку ст.106(115) КПК 1960 року складено лише 15.07.2011 року о 12.00 годин;

- враховуючи, що стороною обвинувачення не було надано суду переконливих доказів того, що ОСОБА_7 в липня 2011 року виконував обов`язки начальника Ігренського виправного центру на підставі наданих йому повноважень, тому суд прийшов до висновку про недоведеність того, що ОСОБА_7 є суб`єктом пред`явленого йому обвинувачення за ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 365 КК України;

- надані докази за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України за епізодом вимагання у потерпілого ОСОБА_47 хабара у розмірі 300 грн за не накладення на останнього стягнення за зберігання мобільного телефону "Nokia 1202" - не підтверджують винуватість обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочину.

З такими висновками місцевого суду погоджується колегія суддів виходячи з наступного.

Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст.62 Конституції України, принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п.18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя".

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Аргументуючи свої висновки про визнання недопустимим доказом отриманої ОСОБА_14 за допомогою диктофону "Minі-Edik" інформації, яка в подальшому була передана працівнику СБУ, та з врахуванням доктрини "плодів отруєного дерева", недопустимими доказами - протоколу прослуховування аудіо запису з роздруківкою розмов від 13.07.2011 року, протоколу прослуховування аудіо запису від 25.08.2011 року, відповідно до якого було прослухано аудіо запис на диску DVD Xdigital, зроблену 09.07.2011 року ОСОБА_9 під час розмови з ОСОБА_7 , постанову про долучення речових доказів від 23.08.2011 року в частині визнання речовими доказами диску з аудіо записом від 09.07.2011 року, диктофону "Minі-Edik" - суд першої інстанції зазначив, що свідок ОСОБА_14 не є особою уповноваженою на здійснення оперативно-розшукової діяльності. Колегія суддів погоджується з таким висновком, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 5 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-XII) така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Конституційний Суд України у цьому Рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII; відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

За змістом цього Рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно із ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції України, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно із ч. 2 цієї статті зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснила, що за пропозицією працівника СБУ, придбала у м. Жовті Води диктофон "Mini-Edik", який в подальшому передала своєму чоловіку ОСОБА_9 , з метою саме викрити ОСОБА_7 у вимаганні хабара. Надалі, після того як ОСОБА_9 записав розмови з обвинуваченим, свідок передала зазначений диктофон працівникам СБУ.

Таким чином, за обставин цього кримінального провадження ОСОБА_14 , фактично передбачаючи зміст розмов, які відбудуться, не випадково, а підготовлено, завчасно, після пропозиції співробітника СБУ, придбала диктофон, передала його своєму чоловіку ОСОБА_9 для цілеспрямованого, таємного та безконтрольного запису його розмов з ОСОБА_7 , тобто фактично за власною ініціативою здійснювала оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом. Ураховуючи, що ініціативні дії свідка ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_14 щодо фіксування розмов на диктофон здійснено без попереднього дозволу суду, висновок суду про те, що цими діями були порушені права обвинуваченого ОСОБА_7 , є обґрунтованим.

Більше того, згідно пояснень свідка ОСОБА_14 чоловік у телефонній розмові повідомив їй, що у нього вимагають хабар у розмірі 20000 грн, вона вирішили звернутися до органів СБУ, де їй запропонували купити диктофон. Після придбання його в м. Жовті Води, свідок передала диктофон чоловіку. В подальшому, після запису розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , свідок передала диктофон працівникам СБУ.

Згідно протоколу усної заяви про злочин, лише 13.07.2011 року ОСОБА_14 звернулася до правоохоронних органів з заявою про злочин, після чого 15.07.2011 року слідчим було винесено постанову про порушення кримінальної справи (т.1 а.п. 29-31, 1-2).

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_14 не є особою, уповноваженою на здійснення оперативно-розшукової діяльності та про визнання з урахуванням доктрини плодів отруєного дерева", недопустимими доказами протоколу прослуховування аудіо запису з роздруківкою розмов від 13.07.2011 року, протоколу прослуховування аудіо запису від 25.08.2011 року, відповідно до якого було прослухано аудіо запис на диску DVD Xdigital, зроблену 09.07.2011 року ОСОБА_9 під час розмови з ОСОБА_7 , постанову про долучення речових доказів від 23.08.2011 року в частині визнання речовими доказами диску з аудіо записом від 09.07.2011 року, диктофону"Minі-Edik".

Згідно вироку, судом першої інстанції визнано неналежними доказами по справі: протокол вручення технічних засобів від 14.07.2011 року (т.1 а.с. 34), протокол огляду, маркування та вручення коштів від 14.07.2022 року (т.1 а.с35-47), протокол відеозапису від 22.01.2014 року (т.5 а.с. 35-37) та протокол огляду предметів від 28.01.2014 року (т.5 а.с. 38-40). Вказаний висновок суду стороною обвинувачення не оскаржується.

Разом з цим, аналізуючи апеляційні доводи прокурора про безпідставність не визнання судом першої інстанції належними та допустимими доказами, відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева" - протоколу огляді місця події від 14.07.2011 року (т.1 а.с 7-10), під час якої вилучені грошові кошти у сумі 20000 грн та на яких зафіксовані свічення у УФ променях; висновку комплексної судової експертизи документів (реквізитів грошових знаків) та експертизи спеціальних хімічних речовин № 70/06/12 - 429/1933 від 17.08.2011 року; висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 70/12-216 від 24.01.2014 року; постанови про залучення речових доказів від 23.08.2011 року в частині визнання речовими доказами змивів з долонь рук ОСОБА_7 , колегія судів зазначає таке.

Згідно матеріалів провадження, протокол огляду місця події складений 17.07.2011 року з період часу з 19.10 годин по 20.00 годин. Під час даної процесуальної дії було виявлено та вилучено пакет з грошовими коштами у сумі 2000 грн, зразки чистої вати, змиви з долонь рук ОСОБА_7 (т.1 а.п.7-10).

Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив суду першої інстанції, що фактичного його було затримано 14.07.2011 року о 19.00 годині, тобто з початку проведення огляду місця події. Весь цей час від перебував у кайданках.

Згідно вимог ст. 106 КПК України в ред. 1960 року, орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав:

1) коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;

2) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;

3) коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.

При наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, коли ця особа намагалася втекти, або коли її місце проживання чи перебування не зареєстровано, або коли не встановлено особи підозрюваного.

Про кожний випадок затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, орган дізнання зобов`язаний скласти протокол із зазначенням підстав, мотивів, дня, години, року, місяця, місця затримання, пояснень затриманого, часу складання протоколу про роз`яснення підозрюваному в порядку, передбаченому частиною другою статті 21 цього Кодексу, права мати побачення із захисником з моменту затримання. Протокол підписується особою, яка його склала, і затриманим.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно матеріалів провадження, протокол про затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 106 (115) КПК України в ред. 1960 року, було складено о 12.00 годині 15.07.2011 року (т.1 а.п. 86-88).

На думку апеляційного суду, враховуючи, що ОСОБА_7 фактично був затриманий 14.07.2011 року о 19.10 годин, без складання протоколу затримання та роз`яснення його процесуальних прав, за відсутності належно оформлених, у відповідності до вимог закону, протоколу обшуку або виїмки затриманої особи, дає підстави для сумніву законності протоколу огляду місця події від 14.07.2011 року, та як наслідок, визнання його недопустимим доказом та доказів, які є його похідними.

З огляду на викладене місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими вищевказані докази. А твердження прокурора про те, що зазначені документи є самостійними доказами та не є похідними від доказів, отриманих під час оперативно-технічних заходів в рамках оперативно-розшукової справи, отримані безпосередньо слідчим, а не оперативним підрозділом, та є самостійними доказами - не заслуговують на увагу.

До такого є висновку приходить колегія суддів і щодо доводів прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення того, що ОСОБА_7 є суб`єктом пред`явленого йому обвинувачення.

Згідно матеріалів провадження, стороною обвинувачення було долучено посадові обов`язки начальника установи Ігренського виховного центру управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області (№133) - ОСОБА_24 (т.1 а.п.112-166).

Наказом Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області від 13.05.2011 року № 44 о/с, ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виховного центру № 133 з 12.05.2011 року.

Відповідно до повідомлення начальника Управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області від 25.01.2014 року, посадові обов`язки заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи установи - ОСОБА_7 не збереглися (т. 4 а.п. 41).

До матеріалів провадження долучено типову інструкцію заступника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виховного центру управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області (№ 133).

Згідно довідки сектору по роботі з особовим складом Ігренського виправного центру управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області від 29.04.2013 року, розпорядженням начальника управління ОСОБА_26 на час хвороби начальника Ігренського ВЦ № 133 ОСОБА_24 , було призначено на посаду в.о. начальника зазначеного центру ОСОБА_7 на період з 15.06.2011 року по 23.06.2011 року (т.3 а.п. 28).

Наказом від 23.06.2011 року № 65 о/с на стажування на посаду начальника Ігренського ВЦ № 133 був призначений ОСОБА_17 .

Розпорядженням начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області ОСОБА_26 від 07.07.2011 року за № 15/16-1689, на ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру з 16.06.2011 року (т.4 а.п. 42).

Відповідно до пояснень суду першої інстанції, наданих свідком ОСОБА_29 , який займав посаду начальника сектору по роботі з особовим складом Ігренського виправного центру УДПС України в Дніпропетровській області (№ 133), саме ним, на підставі наявних документів, було підготовлено довідку від 29.02.2013 року. За твердженням свідка, розпорядження № 15/16-1689 від 07.07.2011 року, на підставі якого на ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків начальника Ігренського виправного центру № 133 з 16.06.2011 року - є абсурдним та незаконним, оскільки складене вже після строку, в який ОСОБА_7 виконував обов`язки начальника установи. Також свідок зазначив, що питання про покладення виконання обов`язків начальника установи повинно було бути врегульовано наказом, а не розпорядженням. Кандидат ознайомлювався з посадовими обов`язками під підпис, це і було підставою призначення його на посаду. Оригінали документів зберігались в канцелярії управління. Скановані копії документів направлялись в департаменти. Крім того свідок звернув увагу суду, що зазначене Розпорядження не містить у верхньому правому куті помітки, в яку колонії направлений документ, а внизу його не зазначено виконався та дату виконання документа.

Крім цього, судом першої інстанції було встановлено, що розпорядження № 15/16-1689 від 07.07.2011 року було долучене до матеріалів провадження після повернення справи на додаткове розслідування (ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.11.2013 року), оскільки після проведення виїмки особистої справи, функціональних обов`язків, наказів про призначення на посаду ОСОБА_7 , та витребування наказів про його призначення та переміщення на посади, відповідно до постанови слідчого ОСОБА_48 від 15.07.2011 року та постанови слідчого ОСОБА_49 від 02.08.2011 року (т.1 а.п. 107, 144), зазначене Розпорядження було відсутнє.

Одночасно колегія суддів зазначає, що однією з підстав для повернення справи на додаткове розслідування, апеляційним судом було зазначено відсутність в матеріалах справи посадової інстанції заступника установи по нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виховного центру № 133 ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, враховуючи, що посадова інстанція заступника установи по нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виховного центру № 133 ОСОБА_50 в матеріалах справи не міститься, натомість органом обвинувачення долучено типову посадову інструкцію заступника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виховного центру управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області, утвореної згідно Постанови КМУ № 1062 від 20.10.2011 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 є суб`єктом пред`явленого йому обвинувачення за ст. 365, 368 КК України. А посилання прокурора про те, що відповідно до Положень про № Державний департамент з питань виконання покарань (затверджений Постановою КМУ від 10.06.2009 року № 587) та про Державну пенітенціарну службу України (затверджений Постановою КМУ від 02.07.2014 року № 255), функціонал зазначених органів є ідентичним та що Постановою КМУ № 1062 від 20.10.2011 року було здійснене лише їх перейменування - представляють явно сумнівними та такими, що не спростовують наведені вище висновки суду.

Водночас, аналізуючи апеляційні вимоги прокурора про те, що суд у вироку послався на покази свідка ОСОБА_17 , який той не надавав, оскільки він не відбував покарання в Ігренському виправному центрі № 133, його свідчення були надані суду про зовсім інші обставини та які свого відображення у вироку не знайшли; що судом не було вказано у вироку та не оцінено показів свідка ОСОБА_51 , якого було допитано 14.12.2016 року, колегія суддів зазначає таке.

Згідно журналу судового засідання від 14.12.2016 року (т.8 а.п. 209) та технічного запису до нього, судом першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_52 .

Разом з цим, у вироку суду викладено пояснення свідка ОСОБА_53 та помилкового зазначено прізвище свідка - ОСОБА_17 .

А покази свідка ОСОБА_17 судом у вироку не викладені.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проаналізувавши аудіозаписи судового засідання за участю ОСОБА_17 , суд першої інстанції правильно не взяв їх до уваги, оскільки такі покази з одного боку не спростовують обвинувачення, а з іншого не мають суттєвого визначального значення, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Покази ж свідка ОСОБА_53 , помилково зазначеного як ОСОБА_17 , судом першої інстанції у вироку зазначені в достатньому обсязі, їм було надано належної правової оцінки, що прокурором і не оскаржується.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дослідив зібрані докази, перевірив доводи сторін обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК України умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та, витлумачивши, як того і вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368, ч.1 ст. 127, ч.2 ст. 365 КК України і виправдав його у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого у склад кримінальних правопорушень.

Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, в розумінні ч. 3 ст. 409 КПК України, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів зауважує, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції, та вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необґрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 , з доповненнями до неї, - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368, ч.1 ст.127, ч.2 ст.365 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4