У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 03 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 120 221 000 200 018 61 від 30 червня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Веймар Німеччина, громадянина України, який проживав за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого востаннє 20.03.2020 Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого 02.10.2020 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 03.11.2022 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Ухвалено строк покарання відраховувати з дня фактичного затримання, а саме з 30.06.2022.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув?язнення з 30.06.2022 до набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишено без зміни.

У провадженні вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, діючи в умовах воєнного стану, 30.06.2022, приблизно о 16 год. 00 хв., перебуваючи в торговому залі "Новус", що в м. Києві по пр-ту Григоренка, б. 18, діючи повторно та таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав з полиць належні ТОВ "Новус Україна" товари на загальну суму 1.809 грн. 13 коп., а саме: віскі "Jack Daniel's" у кількості трьох штук загальною вартістю 1.767 грн. 63 коп., дезодорант "Нивеа" для чоловіків, вартістю 41 грн. 50 коп., які поклав до свого рюкзака.

Після цього, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі в рюкзаку, пройшов повз касу не розрахувавшись за товар, проте злочин не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками магазину.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва від 03.11.2022 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вказівку на обставини, що пом?якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та сприяння розкриттю злочину та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а у решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 стверджує, що посилання суду першої інстанції на обставини, що пом?якшують покарання обвинуваченого, зокрема наявність щирого каяття за викладених обставин - є недостатньо обґрунтованими та жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а в даному конкретному випадку визнання вини обвинуваченим є обраний ним спосіб захисту в сподіванні на призначення більш м?якого покарання за вчинення тяжкого злочину, матеріалами ж кримінального провадження жодним чином не підтверджується наявність щирого каяття у вчиненому діянні.

Вказує перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 і на те, що є сумнівним посилання суду на сприяння обвинуваченим розкриттю кримінального провадження, адже ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на вчинення злочину та був одразу виявлений та затриманий охороною на виході з магазину, крім того, товари, які намагався викрасти ОСОБА_6 , жодним чином не належать до продуктів першої необхідності, а навпаки їх асортимент свідчить лише про наявність бажання збагатитись за чужий рахунок, вирішити свої соціально-побутові проблеми незаконним шляхом в тяжкий період для всієї держави.

Також перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 звертає увагу, що при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції фактично не надано оцінки характеристиці особи обвинуваченого, який маючи 7 судимостей за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, відбуваючи реальні покарання, ігноруючи можливість отримати суворе покарання повторно, не зробивши належних висновків, не став на шлях виправлення та продовжує вчиняти корисливі злочини. Отже неналежне врахування даної обставина суттєво вилинуло на рішення суду про можливість призначення покарання нижче нижчої межі.

Крім того, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 заперечує наявність у обвинуваченого таких обставин, що пом`якшують покарання, - як щире каяття та сприяння розкриттю злочину, наполягає на необхідності їх виключення з мотивувальної частини вироку, що тягне за собою відсутність правових підстав для застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання в межах санкції інкримінованої статті з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, бо саме таке покарання відповідатиме вимогам та цілям, визначеним ст.ст. 50, 65 закону України про кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи, на переконання першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , всупереч вимогам закону, Дарницький районний суд міста Києва незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню, тобто суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання.

Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило.

Потерпілий ТОВ "Новус Україна" та представник потерпілого - ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції, з урахуванням позиції сторін у судовому засіданні.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, судом першої інстанції не досліджувались в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог п. 1 ч. 1 ст. 392, ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи першого заступника керівники Київської міської прокуратури ОСОБА_5 щодо неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, слід вказати на таке.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції - дотримані, оскільки, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції було ґрунтовно враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого, конкретні обставини кримінального провадження, відсутність матеріальних збитків.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилися і особа обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції не встановлено.

Не послався на такі обставини перший заступник керівника Київської міської прокуратури в апеляційній скарзі та прокурор у суді апеляційної інстанції.

Водночас, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом?якшують покарання ОСОБА_6 , - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та наявність тяжкої невиліковної інфекційної хвороби.

Щодо доводів апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 про те, що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, то колегія суддів не вважає їх беззастережними.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, при проведенні досудового розслідування обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, що знайшло своє відтворення і в ухвалі слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 04.07.2022 при вирішення питання щодо обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу (а.п. 37-40).

При допиті в суді першої інстанції та в поясненнях в суді апеляційної інстанцій обвинувачений також визнав вину повністю, підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, щиро каючись, у зв`язку з чим судом першої інстанції докази щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення не досліджувалися за приписами ч. 3 ст. 349 КПК України.

ОСОБА_6 страждає на тяжке захворювання, документ про що досліджений судом (а.п. 102).

Будь-яких інших доводів на обґрунтування вимог щодо безпідставного застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, апеляційна скарга прокурора не містить.

Не можуть такими вважати і доводи прокурора щодо неодноразового притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, оскільки за доведеності його вини, обвинуваченому призначалося відбування покарання за правилами, встановленими в кримінальному законі, які і надалі будуть застосовуватися у разі визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інших злочинів.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, який має постійне місце проживання, потребує постійного лікування, вважаючи за можливе, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в ч. 4 ст. 185 КК України, але у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, без можливості застосування до нього положень ст. 75 КК України.

За викладеним, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення,а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 03 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 120 221 000 200 018 61 від 30 червня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається

під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3