Справа № 167/1442/17 Провадження №11-кп/802/156/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Велика Ведмежка, Маневицького району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, працюючий головним лісничим Горохівського лісомисливського господарства, не судимий:

виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Вироком вирішені питання про процесуальні витрати за проведення експертиз та речові докази.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення в наступному формулюванні.

Згідно наказу №87 к від 10.11.2016 року ОСОБА_7 працює на посаді головного лісничого ДП СЛАП «Рожищеагроліс».

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів» та «Положення про державну лісову охорону» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №976 від 16.09.2009 року, є працівником правоохоронного органу, який повинен суворо дотримуватися вимог Конституції України та норм чинного законодавства.

Відповідно до посадової інструкції Головного лісничого ДП СЛАП «Рожищеагроліс» у своїй діяльності головний лісничий керується Наказами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України, положеннями та інструкціями затвердженими вищестоящими організаціями наказами директора лісгоспу та даною посадовою інструкцією.

Так, 22.08.2017 року начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_9 , будучи, відповідно до примітки ст. 368 КК України, особою, яка займає відповідальне становище, отримавши оперативну інформацію про здійснення крадіжки лісу біля с. Яблунівка, Рожищенського району Волинської області відповідно до вимог ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» невідкладно у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вжив оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, шляхом оперативного виїзду на місце події разом із о/у УЗЕ у Волинській області ЖЗЕ НП України ОСОБА_10 , за наступних обставин.

22.08.2017 року, перебуваючи поблизу с. Яблунівка, Рожищенського району Волинської області близько 16 год. 15 хв. рухаючись автодорогою сполученням м. Рожище - с. Яблунівка, ОСОБА_9 із ОСОБА_10 виявили автомобіль ЗІЛ -131 д.н.з. НОМЕР_1 , який виїжджав з лісу в сторону с. Яблунівка, Рожищенського району Волинської області, за яким слідував автомобіль «Лісової охорони» марки «Renaut Duster» д.н.з. НОМЕР_2 .

У подальшому вказані транспортні засоби здійснили зупинку, після чого, начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_9 разом із о/у УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 , з метою здійснення профілактики вчинення правопорушень та перевірки оперативної інформації проведено огляд лісодеревини, що знаходилась на автомобілі ЗІЛ-131 д.н.з. НОМЕР_1 .

В ході огляду лісодеревини, яка перебувала на автомобілі ЗІЛ-131 д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 було виявлено відсутність маркування щодо визначення її походження та товаросупровідних документів.

З метою з`ясування походження деревини та наявності на неї відповідних документів на місце події приїхав головний лісничий ДП СЛАП «Рожищеагроліс» ОСОБА_7 , який знаючи, що вказану лісогосподарську деревину можуть вилучити працівники поліції для подальшого з`ясування законності її походження, з метою уникнення вказаної події, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, запропонував начальнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень, щоб останній в силу займаної посади та своїх службових обов`язків не вжив заходів щодо вилучення лісогосппродукції на автомобілі ЗІЛ-131д.н.з. НОМЕР_1 , загальною кубомасою 5 м. куб.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, того ж дня перебуваючи на авто заправній станції «Аветра», що в с. Копачівка, Рожищенського району Волинської області, з метою не бути викритим у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, близько 19 год. 35 хв. в автомобілі ВАЗ «Нива» передав інженеру ОЗЛ ДП СЛАП «Рожищеагроліс» ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 4000 гривень, якому надав вказівку про необхідність подальшої передачі цих грошових коштів в якості неправомірної вигоди ОСОБА_9 .

На виконання вказівки ОСОБА_7 , інженер ОЗЛ ДП СЛАП «Рожищеагроліс» ОСОБА_11 , перебуваючи на заправній станції «Аветра», що в с. Копачівка, Рожищенського району Волинської області, 22.08.2017 року близько 19 год. 37 хв., передав в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 4000 гривень начальнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природніх ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_9 .

В подальшому, після вчинення злочину, ОСОБА_7 був затриманий працівниками УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України та працівниками Маневицької місцевої прокуратури, предмет неправомірної вигоди виявлено та вилучено під час огляду місця події.

Вироком суду ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України. У вироку зазначено, що суд прийшов до висновку, про відсутність достатніх та достовірних доказів, які б доводили винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.369 КК України, а тому останнього слід виправдати у зв`язку недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій вважає його незаконним, необґрунтованим і невмотивованим та оскаржує його у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно покладено в основу виправдального вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказав, що 22.08.2017 перебуваючи у м. Луцьк та дізнавшись, що в районі с. Яблунівка Рожищенського району Волинської області працівниками поліції затримано транспортний засіб ЗІЛ-131 д.н.з. НОМЕР_3 на якому була лісодеревина. Водночас, зі слів обвинуваченого на дану лісопродукцію були всі дозвільні документи. Однак, дані показання в подальшому спростовуються самим же обвинувачуваним оскільки, прибувши на місце зупинки транспортного засобу працівники поліції йому повідомили, що транспортний засіб затримано у зв`язку з відсутнім маркуванням лісопродукції щодо визначення її походження та товаросупровідних документів на деревину, що свідчить про суперечливість показань обвинуваченого. Крім того, ОСОБА_7 вказав, що коли він прибув на місце зупинки транспортного засобу, до нього підійшов начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природніх ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_9 та не зміг повідомити причину зупинки транспортного засобу. Однак, дані показання обвинуваченого на думку сторони обвинувачення спростовуються показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які вказали, що після того як ОСОБА_7 прибув на місце зупинки транспортного засобу, він сам підійшов до ОСОБА_9 представився та запропонував відійти та переговорити. Однак, згідно показань, обвинуваченого після вищевказаної розмови він сказав, що причин для зупинки не має та поїхав з місця зупинки транспортного засобу. Проте, такі показання обвинуваченого також спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , який вказав, що після вищевказаної розмови ОСОБА_7 підійшов до свідка та повідомив про те, що йому треба їхати з працівниками УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП на заправку «Аветра» та чекати на нього, що також підтвердив свідок ОСОБА_12 . Разом з тим, згідно показань ОСОБА_9 , саме під час цієї розмови на місці зупинки транспортного засобу ОСОБА_7 запропонував неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень, щоб останній в силу займаної посади та своїх службових обов`язків не вжив заходів щодо вилучення лісогоспродукції з автомобіля ЗІЛ-131 д.н.з. НОМЕР_1 та зауважив, що 4000 гривень не максимальна сума для даного роду питання. Також, ОСОБА_7 запропонував поїхати з місця затримання транспортного засобу, оскільки при собі не мав грошей у сумі 4000 гривень та зустрітись на АЗС «Аветра» та вирішити питання з затриманим авто. Разом з тим, обвинувачуваний ОСОБА_7 вказав, що причин та підстав їхати на заправку «Аветра» у нього не було. Також, вказав, що ОСОБА_11 дзвонив йому та повідомляв про те, що він з працівниками поліції п`є каву на вищевказаній заправці, однак логічних пояснень з приводу таких дзвінків від підлеглого працівника не надав, як і не зміг пояснити для чого саме приїздив він сам на АЗС «Аветра» та не спростував вказівку надану ОСОБА_11 , їхати на АЗС. Крім того, ОСОБА_7 вказав, що проїжджаючи повз АЗС «Аветра» побачив працівників УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП та своїх підлеглих, вирішив заїхати спитати чи все добре. Прибувши на заправку до його машини підійшов ОСОБА_11 з невідомих йому причин та почав підходити начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природніх ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_9 у зв`язку з чим ОСОБА_7 вийшов з машини для того щоб потиснути останньому руку, та зауважив, що жодних конвертів і тому подібного ОСОБА_11 не надавав. Однак, такі показання на думку сторони обвинувачення спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та відеоматеріалами на яких видно, як саме ОСОБА_7 підходить до ОСОБА_9 . Водночас, зазначає, що свідок ОСОБА_11 вказав, що після того, як ОСОБА_7 приїхав на АЗС «Аветра» він на мобільний номер отримав від нього виклик, який відразу відбив після чого підійшов до машин де отримав складений папір формату А4 та наказ передати даний предмет ОСОБА_9 , що він в подальшому і зробив. Після чого ОСОБА_7 вийшов з машини та підійшов до ОСОБА_9 потиснути руку. Свідок ОСОБА_13 вказав, що після того як на АЗС прибув ОСОБА_7 в його авто сів ОСОБА_11 , у якого в руках нічого не було, та відразу виліз з транспортного засобу з аркушем паперу та пішов до ОСОБА_9 . Свідок ОСОБА_9 вказав, що на АЗС «Аветра» він з свідком ОСОБА_11 близько 20 хвилин чекали на ОСОБА_7 , в період очікування ОСОБА_11 телефонував ОСОБА_7 та питав де він є. Після того, як ОСОБА_7 приїхав, до його авто підійшов ОСОБА_11 та в подальшому відійшовши від транспортного засобу в руках тримав складений листок формату А4, який і передав ОСОБА_9 , де в подальшому було виявлено гроші у сумі 4000 гривень. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_10 , який також підтвердив, що дозвільних документів на деревину не було у зв`язку із чим було затримано транспортний засіб. На АЗС «Аветра» ОСОБА_11 підійшовши до транспортного засобу ОСОБА_7 при цьому не тримаючи в руках нічого, відійшов від транспортного засобу з згорнутим листком формату А4 та передав його ОСОБА_9 . Суд не взяв до уваги також показання свідка ОСОБА_11 у зв`язку з зміною показань в судовому засіданні. Однак, суд не врахував, що пройшов значний проміжок часу та те, що показання свідок не змінював, а доповнив. Крім того, суду першої інстанції прийшов до висновку, що якщо ОСОБА_11 виконує вказівку ОСОБА_7 та передає гроші ОСОБА_9 , його дій спростовують обвинувачення щодо ОСОБА_7 . Водночас, судом не взято до уваги, що обвинувачуваний постійно вводив суд в оману, про що свідчать допити свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та відеоматеріалами. Так, ОСОБА_11 вказав, що саме ОСОБА_7 надав вказівку їхати на АЗС «Аветра» та чекати його там, дані слова підтвердив ОСОБА_12 . Крім того, ОСОБА_11 повідомив, що отримав згорток паперу А4 від ОСОБА_7 , що також підтвердили свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які вказали, що дійсно ОСОБА_11 підходив до авто ОСОБА_7 без будь яких предметів в руках, а після того, як вийшов з авто тримав в руках згорток паперу. Разом з тим, судом першої інстанції не надано оцінку тому, що підстав ОСОБА_11 , який не є відповідальною особою за деревину, перебувати на АЗС «Аветра» більше 20 хвилин, не має. У разі бажання надання неправомірної вигоди ОСОБА_11 міг це зробити на місці затримання транспортного засобу, однак ОСОБА_11 виконував вказівку ОСОБА_7 , та чекав на АЗС.

Таким чином, вважає, що стороною обвинувачення доведено той факт, що ОСОБА_7 , мав умисел спрямований на надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, перебуваючи на АЗС "Аветра", що в с. Копачівка, Рожищенського району Волинської області, з метою не бути викритим у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, близько 19 год. 35 хв. в автомобілі ВАЗ "Нива" передав інженеру ОЗЛ ДП СЛАП "Рожищеагроліс" ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 4000 гривень, якому надав вказівку про необхідність подальшої передачі цих грошових коштів в якості неправомірної вигоди ОСОБА_9 .

Крім того, фактичне проголошення вироку відбулось 23.05.2018, про що свідчить штрих код «Автоматизованої системи документообігу», а не 21.05.2018 як зазначено у вироці.

З огляду на вищенаведене прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. Витрати на залучення експерта у даному кримінальному провадженні покласти на обвинувачуваного. Провести дослідження доказів у суді апеляційної інстанції, а саме: допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 . Дослідити матеріали, якими обгрунтовується обвинувачення, а саме: відеоматеріали наявні у матеріалах кримінального провадження.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду від 21 травня 2018 року, щодо ОСОБА_7 - без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 липня 2019 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора. Ухвалу Волинського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою колегієї суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 09 серпня 2019 року задоволено подання Волинського апеляційного суду та матеріали вказаного кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 направлено на розгляд до Рівненського апеляційного суду.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 11 жовтня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду від 21 травня 2018 року, щодо ОСОБА_7 - без змін.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 жовтня 2022 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора. Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 11 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою колегієї суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 07 листопада 2022 року задоволено подання Рівненського апеляційного суду та матеріали вказаного кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 направлено на розгляд до Волинського апеляційного суду.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відповідно до положень ч.2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, а тому колегія суддів приходить до переконання, що клопотання прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , а також повторне дослідження відеоматеріалів наявних в матеріалах даного кримінального провадження та допит експерта ОСОБА_14 з приводу висновку від 17 листопада 2017 року № 514 підлягає до задоволення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст. 369 КК України - у наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Тобто стороною обвинувачення ОСОБА_7 інкримінувалося саме передавання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції оцінивши всі зібрані та досліджені в сукупності докази прийшов до правильного висновку, що передачу грошових коштів на автозаправній станції «Аветра», що в селі Копачівка начальнику УЗЕ у Волинській області ОСОБА_9 здійснював саме ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 . Даний факт знайшов своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, а саме в показах повторно допитаних свідків та відеоматеріалах.

Так з показань повторно допитаного судом апеляційної інстанції ОСОБА_9 вбачається, що у серпні 2017 року він обіймав посаду начальника відділу ПЕК УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України. Зазначив, що в управління поступила інформація із їхніх джерел про те, що з лісової ділянки, що поблизу села Яблунівка вивозять (крадуть) лісоматеріал без дозвільних документів. А тому він, разом із підлеглим йому ОСОБА_10 виїхали у лісо масив, де побачили вантажний транспортний засіб «ЗІЛ», який був повністю завантажений деревиною (кругляком), за яким рухався автомобіль лісової охорони. Після чого, зупинивши автомобіль лісової охорони в якому були (як ними із ОСОБА_10 було встановлено в подальшому) ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і запитали де відповідні документи на лісо деревину, а саме бірки та товаро - транспортні накладні, на що останні відповіли, що не знають. А тому було зупинено і вантажний автомобіль «ЗІЛ», а саме на твердій дорозі, за межами лісового масиву. Після чого, його колега ОСОБА_10 викликав слідчо-оперативну групу. В подальшому приїхав (через годину, можливо раніше чи пізніше) ОСОБА_7 , який підійшов до нього, представився та назвав свою посаду, після чого взяв його за плече та зазначив «чи можна з ним поговорити». В подальшому, вони разом із ОСОБА_7 відійшли від транспортного засобу «ЗІЛ» де в ході їхнього спілкування обвинувачений запропонував йому неправомірну вигоду у сумі 4 000 тисячі гривень, за те, щоб транспортний засіб «ЗІЛ» з деревиною не забирали на штраф майданчик, та зазначив «що тут більше немає за що давати». Проте на таку пропозицію ОСОБА_7 свідок повідомив останньому, що це є незаконно та сказав обвинуваченому, що так робити не можна, однак останній своїх протиправних дії не припинив та запропонував йому зустрітися на АЗС «Аветра», що в селі Копачівка куди він мав привести вказані кошти, оскільки із собою він їх немав. Після чого свідок повідомив своє керівництво про дану ситуацію, на що йому було сказано зв`язатися із прокурором пояснити обставини, які відбулися, а далі діяти в межах правового поля. В подальшому з метою документування факту надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди працівнику правоохоронного органу, ОСОБА_9 разом із своїм колегою ОСОБА_10 поїхав на АЗС «Аветра», що в селі Копачівка, прибувши на територію даної АЗС вони зупинлися не з лицевої сторони заправки, а позаду неї. Окрім нього та ОСОБА_10 на АЗС також, як пригадує останній перебував ОСОБА_11 з яким він раніше, тобто станом на серпень 2017 року не був знайомий. В подальшому, на територію даної АЗС як пригадує свідок приїхав обвинувачений ОСОБА_7 на автомобілі «Нива» та привіз грошові кошти у білому конверті, однак свідок не може пригадати хто саме передавав йому цей конверт із грошима, оскільки пройшов доволі значний проміжок часу. Крім того зазначив, що ОСОБА_11 будь яких грошових коштів на місці виявлення деревини без бірок йому не пропонував. Чи був розряджений портативний кишеньковий комп`ютер, а також чи надавали працівники лісової охорони будь які документи на підтвердження законності деревини не пам`ятає.

Повторно допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 суду показав, що 22 серпні 2017 року він займав посаду інженера охорони лісу. У той день він перебував разом із колегою ОСОБА_12 у лісі поблизу села Яблунівка, де допомагали майстру лісу ОСОБА_15 зробити відвід ділянки. Після чого він та ОСОБА_12 сіли в службовий автомобіль «Рено Дастер» та рухаючись в сторону лісгоспу були зупинені працівниками поліції, на автомобілі «Ауді» сірого кольору, які пояснили їм, що в лісі здійснюється незаконна порубка дерев та попросили їм допомоги. Зазначив, що у своєму автомобілі вони поїхали за автомобілем працівників поліції. Коли вони прибули на місце, то побачили там вантажну машину і біля неї маніпулятор, який здійснював погрузку колод деревини, однак на вказаних колодах не було вибитих бірок, оскільки у лісничого розрядився портативний пристрій для електронного обліку деревини. У зв`язку із такою ситуацією, він зателефонував ОСОБА_7 , який через деякий час приїхав на автомобілі «Нива». Зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 декілька хвилин спілкувався з ОСОБА_16 наодинці, після чого сказав свідку їхати на заправку «Аветра» в с. Копачівка, аби там передати щось ОСОБА_19. Свідок ваказав, що на вказану заправку він поїхав разом із колегою ОСОБА_12 , де разом із ОСОБА_19 чекали ОСОБА_7 . Зазначив, що через деякий час приїхав обвинувачений на автомобілі «Нива», він підійшов до даного транспортного засобу і сів на переднє пасажирське сидіння де ОСОБА_7 дав йому білий конверт для передачі ОСОБА_17 , що він і зробив. Що було у даному конверті, який йому дав ОСОБА_7 йому відомо не було. Водночас, вказав, що передаючи йому вказаний конверт, ОСОБА_7 був без рукавичок. Як саме ОСОБА_7 передавав йому конверт чи з рук в руки, чи він забрав його із панелі транспортного засобу «Нива» він не пам`ятає. Зазначив, що станом на серпень 2017 року із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знайомий не був.

Повторно допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 надав покази про те, що у серпні 2017 року він працював майстром лісу. А тому в день інкримінованих ОСОБА_7 подій перебував із колегою ОСОБА_11 у лісі біля с. Яблунівка. В подальшому їх зупинили працівники поліції та попросили перевірити їх правильність погрузки деривини. Зазначив, що лісничий ОСОБА_18 поїхав зарядити КПК (кишеньковий персональний комп`ютер), оскільки він не міг проставити бірки на деревині, а він поїхав у лісгосп звідки привіз копію лісорубного квитка. ОСОБА_11 в телефонному режимі повідомив про вказану ситуацію ОСОБА_7 , який приїхав на місце, і переговоривши з одним із працівників УЗЕ та знову поїхав. Зазначив, що ОСОБА_11 йому сказав, що потрібно їхати на заправку у с. Копачівка і що про це йому сказав обвинувачений. Коли ОСОБА_7 приїхав на заправку на автомобілі «Нива», до нього підійшов ОСОБА_11 та сів на переднє пасажирське сидіння де перебував декілька хвилин. Коли ОСОБА_11 вийшов з автомобіля то білий конверт, який в подальому передав ОСОБА_19 , перебував у ОСОБА_11 в руках. Зазначив, що станом на серпень 2017 року із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знайомий не був.

Повторно допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду показав, що у серпні 2017 року він обіймав посаду оперуповноваженого УЗЕ у Волинській області. Зазначив, що в управління поступила оперативна інформація про те, що у Рожищенському районі буде відбуватися крадіжка лісу. А тому він разом із його начальником ОСОБА_9 виїхали туди, де ними був помічений автомобіль «ЗІЛ», який виїзджав із лісу на дорогу завантажений лісо деревиною (кругляком), проте на даній деревині не було відповідного маркування, а позаду нього їхав автомобіль лісової охорони. Після зупинки вантажного автомобіля «ЗІЛ» вони разом із ОСОБА_9 підійшли до нього та запитали водія, чому на лісо деревині немає відповідного маркування (бірок), однак водій не зміг цього пояснити. Після чого ним було викликано слідчо-оперативну групу. В подальшому до транспортного засобу «ЗІЛ» підїхали працівники лісової охорони та повідомили, що на дану лісо деревину є усі необхідні документи, просто в лісі не встигли набити бірки на колоди. Після чого на місце даної події через 20-30 хв. приїхав ОСОБА_7 та сказав, що він головний лісничий, та деякий час розмовляв із ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_9 повідомив його про те, що ОСОБА_7 пропонував йому неправомірну вигоду в розмірі 4 000 гривень, за те щоб не вилучали транспортний засіб «ЗІЛ» з деревиною. В подальшому ОСОБА_7 сів в автомобіль та поїхав, а працівник лісової охорони ОСОБА_20 сказав, що їм потрібно поїхати на АЗС «Аветра», що знаходилася недалеко від місця де вони зупинили «ЗІЛ» із деревиною. Після чого вони разом із ОСОБА_9 сіли у свій транспортний засіб, а працівники лісової охорони у свій автомобіль та поїхали на дану АЗС. По дорозі ОСОБА_9 телефонував до свого керівництва і доповідав, що йому запропонували неправомірну вигоду. Після їхнього із ОСОБА_9 приїзду на АЗС він залишився в автомобілі, а ОСОБА_9 вийшов із транспортного засобу та стояв і спілкувався з працівником лісової охорони ОСОБА_21 . Через 10-15 хв. підїхав ОСОБА_7 до якого в подальшому підійшов працівник лісової охорони ОСОБА_20 , який сів на переднє пасажирське сидіння. Після чого ОСОБА_20 вийшов з даного транспортного засобу та дістав (можливо з карману) білий конверт (листок А-4 згорнутий) і передав його в руки ОСОБА_9 . Далі із транспортного засобу вийшов ОСОБА_7 потиснув ОСОБА_9 руку та сів в автомобіль та поїхав. Після чого свідок перебуваючи в транспортному засобі «Ауді» та здійснюючи відеозйомку по мобільному телефону побачив, як ОСОБА_9 розгорнув даний конверт і там знаходилися грошові кошти. Зазначив, що станом на серпень 2017 року із ОСОБА_7 та ОСОБА_11 знайомий не був. Чи привозилися працівниками лісової охорони будь які документи на лісо деревину на місце зупинки транспортного засобу «ЗІЛ» не пам`ятає. На запитання захисника свідок пояснив, що не бачив, чи передавав щось ОСОБА_7 працівнику лісової охорони ОСОБА_11 , коли вони перебували в автомобілі обвинуваченого на автозаправці.

Допитаний судом апеляційної інстанції експерт ОСОБА_14 , пояснив, що саме ним був складений висновок № 514 від 17 листопада 2017 року, підтвердив та вказав проте, що відсутність пальців рук на поверхні аркушу паперу (конверту) та грошових коштах не може свідчити проте, що особа їх не брала, оскільки це залежить від багатьох умов та факторів за яких це відбулося. В конкретній ситуації з урахуванням того вигляду аркуша паперу (конверта) в якому були завернуті купюри і їх якість, а також того, що аркуш паперу (конверт) та купюри уже були у використанні так як їх брали інші люди, то були накладені одні відбитки пальців рук на інші. Якщо особа, яка взяла даний аркуш паперу (конверт) і відразу його віддала відбитки паліців рук на ньому як могли залишитися так і немогли. Беручи даний аркуш паперу (конверт) і купюри у руки навіть будучи без рукавичок, слідити пальців рук на них могли і не залишитись. Той відбиток, який був придатний для ідентифікації ОСОБА_7 не належить.

Водночас, судом апеляційної інстанції було повторно досліджено протокол огляду з додатком від 11 жовтня 2017 року на якому наявні відеоматеріали, а саме оптичні диски з написами Генеральна прокуратура України «Закон честь гідність» на яких знаходиться відео з камер спостереження автозаправної станції «Аветра», що в с. Копачівка, Рожищенського району, Волинської області від 22.08.2017 з 18 год. 30 хв.

Так з даних відеозаписів вбачається, двоє чоловіків один з них в синій рубашці - ОСОБА_9 , а біля нього в темній футболці - ОСОБА_11 , які п`ють каву та про щось спілкуються. Після чого, на автозаправну станцію о 19 год. 44 хв. приїжджає автомобіль «Нива» темного кольору, який зупиняється за межами фіксації відеокамер. В подальшому ОСОБА_11 в той же час дістав з кишені своїх штанів мобільний телефон та пішов в ту ж сторону, де не здійснювалася фіксація відеокамери. Після чого, чоловік ззовні схожий на ОСОБА_7 підходить до ОСОБА_9 плескає останнього по плечі та вітається за руку, та іде в іншу сторону. В подальшому до ОСОБА_9 о 19 год. 44 хв. підходить ОСОБА_11 та дістає із лівого карману свої штанів білий згорток паперу та передає ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_9 розгортає вищевказаний згорток та вони разом із ОСОБА_11 , який був біля нього, дивляться, що у ньому знаходиться.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що матеріали даного кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували, що саме обвинувачений ОСОБА_7 передавав даний конверт з коштами ОСОБА_11 для подальшої його передачі ОСОБА_9 .

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що у висновку експерта №514 від 17.11.2017 року, встановлено, що на поверхні аркушу паперу вилученого в ході ОМП 22.08.2017 року за адресою: Волинська область, Рожищенський район, с. Копачівка, виявлено один слід пальця руки. На поверхні банкноти номіналом сто гривень серії КЛ номер 4001597 вилученої в ході ОМП 22.08.2017 року виявлено два сліди пальців рук. На поверхнях інших 39 банктнот номіналом по сто гривень слідів папілярних узорів рук (пальців та долонних поверхонь) не виявлено. Слід пальця руки виявлений на поверхні аркуша паперу вилученого в ході ОМП 22.08.2017 року за адресою : Волинська область, Рожищенський район, с. Копачіва, придатний для ідентифікації за ним особи. Два сліди пальців рук виявлені на поверхні банкноти номіналом сто гривень серії КЛ номер 4001597, вилученої в ході ОМП 22.08.2017 року - не придатні для ідентифікації. Слід пальця руки виявлений на аркуші паперу в вилученому в ході ОМП 22.08.2017 року за адресою: Волинська область, Рожищенський район, с. Копачівка, залишений не пальцем руки особи, дактелокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а іншою особою.

Разом з тим, при повторному допиті свідка ОСОБА_11 останній надав покази про те, що при передачі вищевказаного конверту із коштами в автомобілі «Нива» ОСОБА_7 був без рукавичок. Однак до таких показів свідка ОСОБА_11 , що вказаний конверт з коштами йому передавав саме ОСОБА_22 колегія суддів відноситься критично, з огляду на те, що вони будь якими належними та допустими доказами, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження не підтверджуються.

Поряд з цим, як показав при повторному допиті свідок ОСОБА_10 він не бачив, чи передавав щось ОСОБА_7 працівнику лісової охорони ОСОБА_11 , коли вони перебували в автомобілі обвинуваченого на автозаправці «Аветра».

Окрім того, в суді апеляційної інстанції при повторному допиті свідок ОСОБА_9 показав, що ОСОБА_7 в лісовому масиві біля села Яблунівка на місці зупинки транспортного засобу «ЗІЛ», із лісо матеріалом на який не було дозвільних документів пропонував йому неправомірну вигоду в сумі 4000 тисячі гривень, а не надавав її.

Разом з тим, при повторному допиті свідка ОСОБА_12 судом апеляційної інстанції, останній надав покази про те, що коли ОСОБА_11 вийшов з автомобіля ОСОБА_7 то білий конверт, який в подальому передав ОСОБА_19 , перебував у ОСОБА_11 в руках. Колегія суддів вважає такі покази такими, що повністю спростовуються, дослідженими судом апеляційної інстанції оптичними дисками з камер відео спостереження автозаправної станції «Аветра», що в с. Копачівка, Рожищенського району, Волинської області, які є додатком до протоколу огляду від 11.10.2017 року, з яких чітко вбачається, що ОСОБА_11 дістає із лівого карману свох штанів білий згорток паперу та передає ОСОБА_9 .

Водночас, як вбачається із протоколу огляду місця події з додатком від 22.08.2017 року на заправці «Аветра» у с.Копачівка, Рожищенського району, Волинської області було виявлено напіврозгорнутий аркуш -А4 з грошовими купюрами номіналом 100 гривень на загальну суму 4000 тисячі гривень, який був переданий ОСОБА_11 , ОСОБА_9 .

Разом з тим, суд апеляційної інстанції в силу ч.1, п.1 ч.2 ст. 87, ст. 89 КПК України визнає недопустимим доказом досліджений місцевим судом та судом апеляційної інстанції при новому судовому розгляді кримінального провадження протокол огляду оптичного диску та сам диск з написом на ньому «ARENA» CD -R 700 Mb min від 15.10.2017 року, отриманого 12.10.2017 року в ході допиту свідка ОСОБА_10 стосовно спілкування свідка ОСОБА_11 в автомобілі «Нива» з ОСОБА_7 та надання останнім ОСОБА_11 конверту білого кольору з грошовими коштами, які той передав ОСОБА_9 , оскільки така відео зйомка на власний мобільний телефон з власними коментарями особи, що проводила дану відеофіксацію не була узаконена у встановлений законом спосіб судовим рішенням слідчого судді.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що в оскаржуваному судовому рішенні судом першої інстанції було досліджено докази, на підтвердження позиції сторони захисту про те, що жодної крадіжки лісу біля с. Яблунівка не було, а саме: аукціонне свідоцтво №4348 від 09.06.2017 року, продавець ДП СЛАП Рожищеагроліс, покупець ТОВ «Язьм»; договір купівлі- продажу необробленої деревини № 60 від 07.07.2017 року, укладеного між ДП СЛАП Рожищеагроліс, та ТОВ «Язьм»; лісорубний квиткок №556493 від 16.03.2017 року; договів №11 від 03.01 2017 року, про надання послуг підвезення лісо сировини; договір №35/3 від 28.04.2017 року, про виконання робіт та надання послуг, пов`язаних з лісництвом; карту технологічного процесу розроблення лісосіки (при наданні послуг, пов`язаних з лісівництвом); акт приймання - передачі лісосіки для розробки та актом готовності лісосіки до розроблення; товаро-транспортну накладною №161591 від 22.08.2017 року та специфікацією поколодного обліку №ВЛ-7 від 22.08.2017 року.

Окрім того, з показань свідка ОСОБА_18 , наданих ним при допиті в суді першої інстанції, та показань повторно допитаних судом апеляційної інстанції свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що на колодах дерев не були набиті бірки, оскільки у лісничого ОСОБА_18 розрядився кишеньковий портативний комп`ютер.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року "Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя" визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З огляду на вищевикладені обставини, колегія судді погоджується з висновом суду першої інстанції, що зібраних органом досудового розслідування доказів, які були дослідженні з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , а тому його слід виправдати за недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Водночас, як вбачається з оскаржуваного судового рішення судом першої інстанції питання речових доказів, а саме грошових коштів в сумі 4000 гривень, які надавались як неправомірна вигода та були вилучені в ході огляду місця події від 22.08.2017 року та постановами прокурора від 23 серпня 2017 року та 23 серпня 2017 року визнані речовими доказами у даному кримінальному проваджені та передані на тимчасове зберігання у сховище цінностей філії - Волинське обласне управління АТ «Ощадбанк» вирішено не було, а тому відповідно до п.3 ч.1 ст.96-2 КК України до вищевказаних грошових коштів слід застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати їх в дохід держави.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення долі речових доказів- зміні.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення долі речових доказів, - змінити.

Застосувати спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави 4000 (чотири тисячі) гривень, які передано на тимчасове зберігання у сховище цінностей філії - Волинське обласне управління АТ «Ощадбанк».

В іншій частині вирок в даному провадженні залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом

Головуючий

Судді