Справа №369/9794/19. Провадження №11-кп/824/2783/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

14 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під № 0000772, внесеному до ЄРДР 01.11.2018 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, працюючого директором ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366; ч. 2 ст. 191 КК України, і призначено йому покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн. на користь держави; за ч. 2 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 2020 (дві тисячі двадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34340 (тридцять чотири тисячі триста сорок) грн. на користь держави без позбавлення права займати певні посади чи займатись певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 2020 (дві тисячі двадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34340 (тридцять чотири тисячі триста сорок) грн. на користь держави без позбавлення права займати певні посади чи займатись певною діяльністю.

На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

Відповідно до наказу №3 Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА АЛЬТАЇР» від 23.11.2008 року ОСОБА_7 призначений директором TOB «ГРУПА АЛЬТАЇР» з 23.11.2016 року.

Діючи на підставі статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА АЛЬТАЇР», затвердженого Загальними зборами Учасників від 22 листопада 2016 року, ОСОБА_7 , як директор, уповноважений: діяти від імені Товариства без довіреності та представляти інтереси Товариства у відносинах з будь-якими державними органами, юридичними та фізичними особами; видавати довіреності на придбання матеріальних цінностей від імені Товариства; укладати (підписувати) договори та інші правочини від імені Товариства; відкривати та закривати рахунки у банках та інших фінансових установах; має право розпоряджатися зазначеними рахунками, виконувати будь-які операції за такими рахунками, зокрема знімати готівку з рахунків. Має право підписувати банківські, розрахункові та інші фінансові документи; приймати на роботу та звільняти працівників Товариства, керівників дочірніх підприємств, філій та представництв Товариства; визначати умови оплати праці працівників; застосовувати заохочення та накладати стягнення щодо працівників; приймати рішення про притягнення працівників до матеріальної відповідальності; видавати обов`язкові до виконання працівниками Товариства накази та розпорядження; звітувати перед Зборами Учасників.

Директор, представляючи Товариство у відносинах із третіми особами, зобов`язаних діяти виключно в інтересах Товариства, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень, наданих відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту.

Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР», являвся особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, згідно з ч. 3 ст. 18 КК України являвся службовою особою.

Встановлено, що згідно вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

У відповідності до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» проект об`єкта архітектури розробляється під керівництвом або з обов`язковою участю головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Відповідно до п. 47 Загальних умов договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (зі змінами), забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому законом порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання повністю або частково можуть покладатися на підрядника.

Згідно п. 4 Порядку затвердження проектів будівництва та проведення їх експертизи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 (зі змінами), проекти будівництва, що реалізуються із залученням бюджетних коштів затверджують державні підприємства, установи та організації, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад - щодо об`єктів загальною кошторисною вартістю до 120 мільйонів гривень. Перед схваленням та затвердженням проектів будівництва у випадках, визначених ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проводиться їх експертиза, згідно якого обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які споруджуються із залученням бюджетних коштів, якщо їх кошторисна документація вартість перевищує 300 тисяч гривень, - щодо кошторисної частини проектної документації.

Згідно п. 5.3.2 Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, при визначенні вартості окремих видів капітальних ремонтів (при поліпшенні експлуатаційних показників введених в експлуатацію в установленому порядку об`єктів будівництва) кошторисна документація складається за дефектним актом. У дефектному акті визначаються фізичні об`єми робіт та умови їх виконання.

Додатком Р (довідковий) вказаного Національного стандарту затверджена примірна форма дефектного акту.

Крім цього, господарська діяльність, пов`язана із створенням об`єкта архітектури, згідно ч. 1 ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства.

Технічним наглядом, відповідно до абзацу 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність», є здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсяги під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкту містобудування.

Згідно вимог ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», під час будівництва об`єкту архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурного - будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Окрім того п.п. 93, 94 Загальних умов укладення договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, якими визначено, що у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва), а також, якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт (об`єкта будівництва).

Також, згідно п. 28 Загальних умов укладення договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (зі змінами), замовник має право делегувати в установленому законом порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації (консультаційній, проектній, інжиніринговій тощо) або спеціалісту, які мають відповідні дозвільні документи, з визначенням у договорі підряду їх повноважень. Делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт.

Здійснення технічного нагляду особами, що працюють у проектних і будівельних організаціях, які виконують роботи на підконтрольних об`єктах архітектури, не допускається.

Також відповідно до п. 78 Загальних умов укладання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (зі змінами), з метою контролю за відповідністю будівельно-монтажних робіт проектної документації замовник забезпечує здійснення авторського нагляду протягом усього періоду будівництва шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації (генеральним проектувальником).

Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання (п. 89 Загальних умов укладення договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (зі змінами).

Вказаними нормами повинні керуватися всі суб`єкти господарювання, котрі здійснюють на території України господарську діяльність, пов`язану із створення об`єкта архітектури, та замовники даних робіт, в тому числі і на замовлення підприємств, установ, органів та організацій державної і комунальної форм власності та за бюджетні кошти.

Відповідно до п.п. 98, 99 Загальних умов укладання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (зі змінами), оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Вимогами п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV передбачено, що відповідальність за недостовірність відображених даних в актах виконаних робіт несуть особи, які склали та підписали ці документи.

19.06.2017 за результатами відкритих торгів між Музичанською сільською радою Києво-Святошинського району (далі - Замовник) в особі ОСОБА_9 та ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» (далі - Підрядник) в особі ОСОБА_7 укладено договір підряду №190617/01 (далі - Договір).

Відповідно до умов Договору Підрядник зобов`язується у 2017 році виконати Замовникові роботи, а Замовник - прийняти та оплатити їх. Підрядник зобов`язується виконати роботи по об`єкту - Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт будівлі, що розташована по вул. Музична, 2Б у с. Музичі Києво-Святошинського району (будинок культури)» згідно з розрахунками договірної ціни. Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам технічної документації та державним будівельним нормам.

Ціна, склад та обсяг робіт, що підлягають виконанню Підрядником за цим Договором, визначаються Зведеним кошторисним розрахунком, який є невід`ємною частиною цього Договору.

Згідно з п. 3.1 Ціна цього договору є невід`ємною частиною Договору, є динамічною і становить 1 830 000 гривень з урахуванням ПДВ 305000.

Окрім того, пунктом 3.2 визначено, що ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.

Договором визначено порядок розрахунків між сторонами.

Так, у відповідності до п. 4.1 «розрахунки проводяться шляхом: можливої попередньої оплати Замовником, після пред`явлення Підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі 30 відсотків від обсягу договірної ціни поточного року з урахуванням ПДВ; подальшої оплати Замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3 протягом 15 календарних днів з моменту підписання актів виконаних робіт. Підрядник до 20 серпня 2017 року відпрацьовує кошти попередньої оплати та підтверджує їх використання за призначенням актом виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3.

Строк виконання робіт до 31.12.2017 року, визначається календарним планом, який є невід`ємною частиною Договору.

Згідно додаткової угоди від 27.12.2017 № 271217 до Договору №190617/01 від 19.06.2017 Замовник та Підрядник у зв`язку зі зміною строків виконання робіт погодились змінити і доповнити Договір, зокрема строк виконання робіт змінено на 31.03.2018, вартість завершальних робіт становить 359 950, 17 гривень.

Договірна ціна на «Капітальний ремонт будівлі, що розташована по

вул. Музична, 2Б у с. Музичні Києво-Святошинського району» складена на загальну суму 1 830 000 гривень.

У 2017 році, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у директора ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 виник умисел на протиправне заволодіння бюджетними коштами, призначеними для капітального ремонту будинку культури в с. Музичі Києво-Святошинського району Київської області, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з використанням підроблених документів.

У період з 01 по 13 липня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, директор ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання у зв`язку з цим суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння бюджетними коштами, шляхом підроблення офіційних документів для подальшої передачі до Музичанської сільської ради Києво-Святошинського району, за результатами часткового виконання робіт по договору підряду від 19.06.2017 року № 190617/01, склав акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою КБ-2в від 13.07.2017 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року за формою КБ-3 від 13.07.2017, типова форма яких затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», з внесенням до цих документів завідомо неправдивих даних в частині обсягу виконання робіт, які в них зазначені, а саме відомостей із завищеними обсягами фактично виконаних будівельних робіт і використаних будівельних матеріалів, а також їх вартості, після чого підписав їх та поставив відтиск печатки ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР».

Після цього, у період з 01 по 13 липня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, директор ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив, попередньо завізувавши у інженера з технічного нагляду ОСОБА_10 акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою КБ-2в надав його разом з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року за формою КБ-3 від 13.07.2017 до Музичанської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, яка фактично розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Музичі, вул. Музична, 2Б, для підписання та здійснення подальшої оплати.

13.07.2017 після підписання Музичанським сільським головою ОСОБА_9 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року за формою КБ-3 від 13.07.2017, проставлення відтиску печаті на них, вищевказані документи у відповідності до умов укладеного договору підряду від 19.06.2017 № 190617/01, разом з фінансово-бухгалтерською документацією подано до Києво-Святошинського управління Державної казначейської служби України, яке маючи в наявності всі необхідні документи, завірені відповідальними службовими особами того ж дня здійснило перерахування бюджетних коштів в розмірі 516 576,31 грн., відповідно на банківський рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» (ідентифікаційний код за ), відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», (МФО 321842).

Крім того, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, директор ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 , у період з 01 по 22 вересня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання у зв`язку з цим суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння бюджетними коштами, шляхом підроблення офіційних документів для подальшої передачі до Музичанської сільської ради Києво-Святошинського району, за результатами часткового виконання робіт по договору підряду від 19.06.2017 року № 190617/01, склав акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою КБ-2в від 22.09.2017 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року за формою КБ-3 від 22.09.2017, типова форма яких затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», з внесенням до цих документів завідомо неправдивих даних в частині обсягу виконання робіт, які в них зазначені, а саме відомостей із завищеними обсягами фактично виконаних будівельних робіт і використаних будівельних матеріалів, а також їх вартості, після чого підписав їх та поставив відтиск печатки ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР».

Після цього, у період з 01 по 22 вересня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, директор ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив, попередньо завізувавши у інженера з технічного нагляду ОСОБА_10 акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою КБ-2в надав його разом з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року за формою КБ-3 від 22.09.2017 до Музичанської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, яка фактично розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Музичі, вул. Музична, 2Б, для підписання та здійснення подальшої оплати.

Після підписання Музичанським сільським головою ОСОБА_9 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року за формою КБ-3 від 22.09.2017, проставлення відтиску печаті на них, вищевказані документи у відповідності до умов укладеного договору підряду від 19.06.2017 № 190617/01, разом з фінансово-бухгалтерською документацією подано до Києво-Святошинського управління Державної казначейської служби України, яке маючи в наявності всі необхідні документи, завірені відповідальними службовими особами здійснило облікування бюджетних коштів в розмірі 549 000 гривень в рахунок перерахованих 21.06.2017 як попередня оплата коштів на вказану суму на банківський рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» (ідентифікаційний код за ), відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», (МФО 321842).

Крім того, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, директор ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 , у період з 01 по 28 листопада 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання у зв`язку з цим суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння бюджетними коштами, шляхом підроблення офіційних документів для подальшої передачі до Музичанської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, за результатами часткового виконання робіт по договору підряду від 19.06.2017 року № 190617/01, склав акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року за формою КБ-2в від 28.11.2017 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року за формою КБ-3 від 28.11.2017, типова форма яких затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», з внесенням до цих документів завідомо неправдивих даних в частині обсягу виконання робіт, які в них зазначені, а саме відомостей із завищеними обсягами фактично виконаних будівельних робіт і використаних будівельних матеріалів, а також їх вартості, після чого підписав їх та поставив відтиск печатки ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР».

Після цього, у період з 01 по 28 листопада 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, директор ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив, попередньо завізувавши у інженера з технічного нагляду ОСОБА_10 акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року за формою КБ-2в надав його разом з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року за формою КБ-3 від 28.11.2017 до Музичанської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, яка фактично розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Музичі, вул. Музична, 2Б, для підписання та здійснення подальшої оплати.

29.11.2017 року після підписання Музичанським сільським головою ОСОБА_9 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року за формою КБ-3 від 28.11.2017, проставлення відтиску печаті на них, вищевказані документи у відповідності до умов укладеного договору підряду від 19.06.2017 № 190617/01, разом з фінансово-бухгалтерською документацією подано до Києво-Святошинського управління Державної казначейської служби України, яке маючи в наявності всі необхідні документи, завірені відповідальними службовими особами того ж дня здійснило перерахування бюджетних коштів в розмірі 404 472,98 гривень, відповідно на банківський рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» (ідентифікаційний код за ), відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», (МФО 321842).

Відповідно до висновку експерта від 22.02.2019 обсяги та вартість виконаних будівельних робіт за договором підряду №190617/01 по капітальному ремонту будівлі, що розташована по вул. Музична, 2б у с. Музичі Києво-Святошинського району Київської області («будинок Культури»), не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В та ін..) відповідно договору на суму 101 606 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 обернув на користь підприємства ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» бюджетні кошти у сумі 101 606 гривень, які перераховані безпідставно.

Так, у 2017 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у директора ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на складання та видачу ним завідомо підроблених документів - актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, з метою подальшого заволодіння грошовими коштами призначеними на будівництво об`єкту «Капітальний ремонт будівлі, що розташована по вул. Музична, 2Б у с. Музичі Києво-Святошинського району (будинок культури)».

Так, у період з 01 по 13 липня 2017 року, більш точних дати та часу в ході слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою заволодіння грошовими коштами призначеними на будівництво об`єкту «Капітальний ремонт будівлі, що розташована по вул. Музична, 2Б у с. Музичі Києво-Святошинського району (будинок культури)», знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, використовуючи своє службове становище та перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА АЛЬТАЇР», маючи право на складання та підписання документів від імені Товариства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки, та бажаючи їх настання, достовірно знаючи про те, що обов`язковими підставами для перерахування бюджетних коштів є наявність акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, умисно, з корисливих мотивів, за результатами часткового виконання робіт по договору підряду № 190617/01 від 19.06.2017 року склав завідомо неправдивий документ - акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою КБ-2в від 13.07.2017, який є офіційним документом, типова форма якого затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», внісши до нього дані щодо обсягів виконаних робіт та кількості використаних будівельних матеріалів, що не відповідають дійсності, тим самим завищивши їх вартість, а саме:

-до п.п. 16-23 Розділу «Електроосвітлення» акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою КБ-2в від 13.07.2017 внесені відомості про використання матеріалів та проведені роботи, однак фактично вони не використані та не виконані;

- до п.п. 24-36 Розділу «Матеріали» акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою КБ-2в від 13.07.2017 внесені відомості про використання матеріалів та проведені роботи, однак фактично вони не використані та не виконані;

- а також склав завідомо неправдивий документ - довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року за формою КБ-3 від 13.07.2017, яка є офіційним документом, типова форма якого затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», зазначивши в ній дані про вартість виконаних робіт та витрати на загальну суму 516 576, 31 гривень, що не відповідає дійсності, так як витрати за виконані роботи та кількість використаних матеріалів фактично складають 500 275, 31 гривень.

При цьому, ОСОБА_7 , акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою КБ-2в від 13.07.2017 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року за формою КБ-3 від 13.07.2017 підписав та поставив на них відтиск печатки Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА АЛЬТАЇР», надавши їм офіційні атрибути документа.

Після цього, у період з 01 по 13 липня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, директор ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив, попередньо завізувавши у інженера з технічного нагляду ОСОБА_10 акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою КБ-2в надав його разом з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року за формою КБ-3 від 13.07.2017 до Музичанської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, яка фактично розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Музичі, вул. Музична, 2Б, для підписання та здійснення подальшої оплати.

13.07.2017 після підписання Музичанським сільським головою ОСОБА_9 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року за формою КБ-3 від 13.07.2017, проставлення відтиску печаті на них, вищевказані документи у відповідності до умов укладеного договору підряду від 19.06.2017 № 190617/01, разом з фінансово-бухгалтерською документацією подано до Києво-Святошинського управління Державної казначейської служби України, яке маючи в наявності всі необхідні документи, завірені відповідальними службовими особами того ж дня здійснило перерахування бюджетних коштів в розмірі 516 576,31 грн., відповідно на банківський рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» (ідентифікаційний код за ), відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», (МФО 321842).

Крім цього, у період з 01 по 22 вересня 2017 року, більш точних дати та часу в ході слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою заволодіння грошовими коштами, призначеними на будівництво об`єкту «Капітальний ремонт будівлі, що розташована по вул. Музична, 2Б у с. Музичі Києво-Святошинського району (будинок культури)», знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, використовуючи своє службове становище та перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА АЛЬТАЇР», маючи право на складання та підписання документів від імені Товариства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки, та бажаючи їх настання, достовірно знаючи про те, що обов`язковими підставами для перерахування бюджетних коштів є наявність акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, умисно, з корисливих мотивів, за результатами часткового виконання робіт по договору підряду № 190617/01 від 19.06.2017 року склав завідомо неправдивий документ - акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою КБ-2в від 22.09.2017, який є офіційним документом, типова форма якого затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», внісши до нього дані щодо обсягів виконаних робіт та кількості використаних будівельних матеріалів, що не відповідають дійсності, тим самим завищивши їх вартість, а саме:

- до п.7 Розділу «Покрівля» акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою КБ-2в від 22.09.2017 внесені відомості про улаштування прокладної пароізоляції в один шар, 100 кв.м. в кількості 15 одиниць, однак фактично вони не виконані;

- до п.8 Розділу «Покрівля» акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою КБ-2в від 22.09.2017 внесені відомості про використання матеріалу «Плівка п/е 200мк» в кількості 1725 одиниць, однак фактично він відсутній;

- а також склав завідомо неправдивий документ - довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року за формою КБ-3 від 22.09.2017, яка є офіційним документом, типова форма якого затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», зазначивши в ній дані про вартість виконаних робіт та витрати на загальну суму 549 000 гривень, що не відповідає дійсності, так як витрати за виконані роботи та кількість використаних матеріалів фактично складають 528 629 гривень.

При цьому, ОСОБА_7 , акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вереснь 2017 року за формою КБ-2в від 22.09.2017 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року за формою КБ-3 від 22.09.2017 підписав та поставив на них відтиск печатки Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА АЛЬТАЇР», надавши їм офіційні атрибути документа.

Після цього, у період з 01 по 22 вересня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, директор ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив, попередньо завізувавши у інженера з технічного нагляду ОСОБА_10 акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою КБ-2в надав його разом з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року за формою КБ-3 від 22.09.2017 до Музичанської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, яка фактично розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Музичі, вул. Музична, 2Б для підписання та здійснення подальшої оплати.

Після підписання Музичанським сільським головою ОСОБА_9 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року за формою КБ-3 від 22.09.2017, проставлення відтиску печаті на них, вищевказані документи у відповідності до умов укладеного договору підряду від 19.06.2017 № 190617/01, разом з фінансово-бухгалтерською документацією подано до Києво-Святошинського управління Державної казначейської служби України, яке маючи в наявності всі необхідні документи, завірені відповідальними службовими особами здійснило облікування бюджетних коштів в розмірі 549 000 гривень в рахунок перерахованих 21.06.2017 як попередня оплата коштів на вказану суму на банківський рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» (ідентифікаційний код за ), відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», (МФО 321842).

Крім цього, у період з 01 по 28 листопада 2017 року, більш точних дати та часу в ході слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою заволодіння грошовими коштами, призначеними на будівництво об`єкту «Капітальний ремонт будівлі, що розташована по вул. Музична, 2Б у с. Музичі Києво-Святошинського району (будинок культури)», знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, використовуючи своє службове становище та перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА АЛЬТАЇР», маючи право на складання та підписання документів від імені Товариства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки, та бажаючи їх настання, достовірно знаючи про те, що обов`язковими підставами для перерахування бюджетних коштів є наявність акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, умисно, з корисливих мотивів, за результатами часткового виконання робіт по договору підряду № 190617/01 від 19.06.2017 року склав завідомо неправдивий документ - акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року за формою КБ-2в від 28.11.2017, який є офіційним документом, типова форма якого затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», внісши до нього дані щодо обсягів виконаних робіт та кількості використаних будівельних матеріалів, що не відповідають дійсності, тим самим завищивши їх вартість, а саме:

- до п.п. 10-22 Розділу «Водостічна система» акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року за формою КБ-2в від 28.11.2017 внесені відомості про використання матеріалів та проведені роботи, однак фактично вони не використані та не виконані;

- а також склав завідомо неправдивий документ - довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року за формою КБ-3 від 28.11.2017, яка є офіційним документом, типова форма якого затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», зазначивши в ній дані про вартість виконаних робіт та витрати на загальну суму 404 472, 98 гривень, що не відповідає дійсності, так як витрати за виконані роботи та кількість використаних матеріалів фактично складають 339 538, 98 гривень.

При цьому, ОСОБА_7 акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року за формою КБ-2в від 28.11.2017 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року за формою КБ-3 від 28.11. 2017 підписав та поставив на них відтиск печатки Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА АЛЬТАЇР», надавши їм офіційні атрибути документа.

Після цього, у період з 01 по 28 листопада 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, директор ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив, попередньо завізувавши у інженера з технічного нагляду ОСОБА_10 акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року за формою КБ-2в надав його разом з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року за формою КБ-3 від 28.11.2017 до Музичанської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, яка фактично розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Музичі, вул. Музична, 2Б, для підписання та здійснення подальшої оплати.

29.11.2017 року після підписання Музичанським сільським головою ОСОБА_9 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року за формою КБ-3 від 28.11.2017, проставлення відтиску печаті на них, вищевказані документи у відповідності до умов укладеного договору підряду від 19.06.2017 № 190617/01, разом з фінансово-бухгалтерською документацією подано до Києво-Святошинського управління Державної казначейської служби України, яке маючи в наявності всі необхідні документи, завірені відповідальними службовими особами того ж дня здійснило перерахування бюджетних коштів в розмірі 404 472,98 гривень, відповідно на банківський рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» (ідентифікаційний код за ), відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», (МФО 321842).

Відповідно до висновку експерта від 22.02.2019 обсяги та вартість виконаних будівельних робіт за договором підряду №190617/01 по капітальному ремонту будівлі, що розташована по вул. Музична, 2б у с. Музичі Києво-Святошинського району Київської області («будинок Культури»), не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В та ін..) відповідно договору на суму 101 606 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 обернув на користь підприємства ТОВ «ГРУПА АЛЬТАЇР» бюджетні кошти у сумі 101 606 гривень, які перераховані безпідставно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: 1) вирок Києво-Святошинскього районного суду Київської області від 06.02.2023 стосовно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; 2) вважати ОСОБА_7 засудженим за: ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. на користь держави; на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; 3) за ч. 2 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 2020 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34340 грн. на користь держави, без позбавлення права займати певні посади чи займатись певною діяльністю; на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; 4) виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень вказує на те, що вирок суду першої інстанції незаконний, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що не застосувавши ч. 5 ст. 74 КК України, при звільненні ОСОБА_7 від призначеного покарання суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд зобов`язаний був призначити покарання за кожне окреме кримінальне правопорушення та звільнити від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності також за кожне кримінальне правопорушення.

Крім того, зазначає, що на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворий, остаточно призначивши покарання у виді штрафу в розмірі 2020 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 34340 грн, без позбавлення права займати певні посади чи займатись певною діяльністю, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

В судове засідання не з`явився захисник обвинуваченого та обвинувачений, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, а також враховуючи заяву ОСОБА_7 про розгляд провадження без його участі та участі захисника, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі останніх.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Мотиви апеляційного суду

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким не оспорюється.

З огляду на доведеність вини, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив йому покарання, яке відповідає засадам призначення покарання та його меті у розумінні ст. 50 КК України, а також звільнив від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 49.

Згідно постанови Об`єднаної палати Кримінального касаційного суду Верховного суду від 06.12.2021 справа №521/8873/18 звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави в особі відповідного суду від офіційного осуду, призначення покарання та визнання судимою особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у випадках, передбачених КК та у порядку, встановленому КПК.

Застосування інституту давності обумовлене зменшенням суспільної небезпечності кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила внаслідок спливу певного проміжку часу.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Ч. 1 ст. 49 КК передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вказаною нормою встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку (ст. 285 КПК).

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК).

Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

На підставах, передбачених ст. 49 КК, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст. 74 КК), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Слід звернути увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на підозрюваного, обвинуваченого чи захист, які мають право заявити відповідне клопотання.

Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального права, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень ст. 285 КПК роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Відповідно, враховуючи позицію Верховного суду, а також те, що строк притягнення до кримінальної відповідальності не переривався, обвинувачений своєї вини не визнав, то у даному випадку необхідно застосовувати п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України.

Крім того, суд у резолютивній частині вироку вказав про звільнення ОСОБА_7 , на підставі ст. 49 КК України, від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Проте, у диспозиції п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України зазначено про окреме кримінальне правопорушення, а тому призначення покарання та звільнення від його відбування з вказаної підстави повинно застосовуватися окремо до кожної статті та окремо кожного із діянь, які складають ідеальну сукупність злочинів, обраховуючи їх самостійно, а не разом, як зазначено судом першої інстанції.

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч. 1 ст. 70 КК України, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн. на користь держави.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 2 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 2020 (дві тисячі двадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34340 (тридцять чотири тисячі триста сорок) грн. на користь держави без позбавлення права займати певні посади чи займатись певною діяльністю.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4