ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 549/365/22 Номер провадження 11-кп/814/1703/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши в судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000039 від 23 серпня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 26 січня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Запорізької обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, із загальною середньою освітою, безробітного, неодноразово судимого, останній раз

08 липня 2020 року Чорнухинським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України на 1 рік позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.1 ст.156 КК України - на 1 рік обмеження волі;

ч.2 ст.156 КК України із застосуванням ст.69 КК України - на 2 роки обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 2 роки обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його прибуття та постановки на облік у виправному центрі.

Унесено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та недоторканості малолітньої особи, відомості щодо ОСОБА_8 .

Вирішено питання процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

21 серпня 2022 року приблизно о 07 годині ОСОБА_8 у бесідці поряд із сільським будинком культури по АДРЕСА_2 з метою задоволення статевої пристрасті оголив свій статевий орган і, торкаючись його руками, демонстрував неповнолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинивши щодо неї розпусні дії сексуального характеру.

Епізод №2.

21 серпня 2022 року приблизно о 07 годині ОСОБА_8 у бесідці поряд із сільським будинком культури по АДРЕСА_2 з метою задоволення статевої пристрасті оголив свій статевий орган і, торкаючись його руками, демонстрував малолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинивши щодо них розпусні дії сексуального характеру.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 26 січня 2023 року в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за: ч.1 ст.156 КК України 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст.156 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд при обранні заходу примусу належним чином не мотивував свої висновки, помилково встановив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та не врахував те, що: ОСОБА_8 учинив два злочини проти статевої свободи й недоторканості дітей, один із яких є тяжким злочином, неодноразово судимий за різні кримінальні правопорушення, з 1983 року відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак продовжує вчиняти злочини, не працює, не має законних джерел доходу, перебуває на обліку в лікаря-нарколога; за даними досудової доповіді наявні високі ризики вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника проти апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо: фактичних обставин учинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за: ч.1 ст.156 КК України як вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, ч.2 ст.156 КК України - вчинення розпусних дій щодо малолітніх осіб, правильності непризначення обвинуваченому додаткового покарання, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора про безпідставне застосування місцевим судом приписів ст.69 КК України до ОСОБА_8 і призначення йому явно несправедливого внаслідок м`якості покарання є обґрунтованими.

У силу п.3 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.420 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

У п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким на підставі п.2 ч.1 ст.413 КПК України визнається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість (ст.414 КПК України).

Згідно з приписами ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Санкцією ч.1 ст.156 КК України передбачено покарання у вигляді обмеження волі на строк до 5 років або позбавленням волі на той самий строк.

Вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, карається позбавленням волі на строк від 5 до 8 років.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за це кримінальне правопорушення.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити із системного тлумачення ст.ст.66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини з урахуванням особи обвинуваченого істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Однак, цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування ним ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким і нетяжким злочинами, їх характеру, ступеню суспільної небезпеки, відсутність тяжких наслідків, особи обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, а за кримінальні правопорушення проти статевої свободи й недоторканості не притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку в лікаря-нарколога, за місцем проживання характеризується негативно, даних досудової доповіді про високі ризики небезпеки ОСОБА_8 для суспільства,вчинення ним повторного кримінального правопорушення та неможливість його виправлення без направлення в місця обмеження чи позбавлення волі, думки потерпілих, їх законних представників, які не мають претензій до обвинуваченого, наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненої обвинуваченим злочинної діяльності - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та відсутності обставин, які його обтяжують.

Пославшись на вказані вище обставини, місцевий суд дійшов висновку щодо призначення ОСОБА_8 за ч.1 ст.156 КК України найменш суворого за видом і мінімального за розміром покарання, а за ч.2 ст.156 КК України - про наявність підстав для обрання обвинуваченому основного заходу примусу із застосуванням ст.69 КК України шляхом переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч.2 ст.156 КК України, у вигляді обмеження волі.

Проте, місцевий суд не навів переконливих мотивів свого рішення про застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, так як не аргументував, яким є зв`язок перерахованих ним обставин, які пом`якшують покарання, із вчиненим обвинуваченим злочином, передбаченим ч.2 ст.156 КК України, та, яким чином вони з урахуванням особи ОСОБА_8 істотно знизили тяжкість зазначеного злочину.

При цьому, суд першої інстанції в ході обрання заходу примусу належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, який з 1983 року 21 раз засуджувався за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі й тяжких злочинів, за що відбував тривалі строки покарань у місцях позбавлення волі, 8 разів притягувався до адміністративної відповідальності, але на шлях виправлення не став і належних висновків для себе не зробив, натомість приблизно через рік після відбуття покарання за попереднім вироком знову вчинив 2 умисних злочини, один із яких є тяжким. ОСОБА_8 не працює, суспільно-корисною працею не займається, а веде системний злочинний спосіб життя, порушує громадський порядок у селі та зловживає алкогольними напоями, перебуваючи на обліку в лікаря-нарколога з 1999 року. Дуже високі ризики вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства встановлено й у досудовій доповіді (а.п.37-39, 46).

Місцевий судом хоча й перераховано в оскаржуваному вироку частину названих вище даних, однак залишено поза увагою те, що вони свідчать про відсутність характерних рис ОСОБА_8 , як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, які би підтверджували можливість виправлення обвинуваченого в менш короткий строк покарання, ніж передбачено найнижчою межею санкції ч.2 ст.156 КК України, та шляхом призначення йому за ч.1 ст.156 КК України найбільш м`якого визначеного в цьому законі покарання.

Також суд першої інстанції не дав оцінки обставинам вчинених ОСОБА_8 злочинів зранку в громадському місці (біля будинку культури), які посягали на статеву недоторканість, що забезпечує нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток дітей - неповнолітньої та 2 малолітніх осіб.

Наведене вище в сукупності значно підвищує як суспільну небезпечність особи обвинуваченого, так і суспільну небезпечність вчинених злочинів.

Думка ж потерпілої сторони, яка не має претензій до ОСОБА_8 не є вирішальною при застосуванні судом положень ст.ст.50, 65 та 69 КК України, оскільки підлягає врахуванню з іншими обставинами в їх сукупності й не має над ними пріоритету.

На переконання колегії суддів, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого в цьому кримінальному провадженні щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, з урахуванням особи обвинуваченого, істотно не знижують ступінь тяжкості жодного з вчинених ним злочинів.

Отже, призначення ОСОБА_8 найменш суворого за видом і мінімального за розміром покарання за ч.1 ст.156 КК України, а за ч.2 ст.156 КК України - із застосуванням приписів ст.69 КК України, не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, є невиправдано м`яким і явно несправедливим заходом примусу.

На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що місцевим судом закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, оскільки застосовано положення ст.69 КК України, які не підлягали застосуванню, та допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, а тому оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є нетяжким (ч.1 ст.156 КК України) та тяжким (ч.2 ст.156 КК України) злочинами, їх підвищений ступінь суспільної небезпеки, виходячи з обставин вчинення в громадському місці (біля будинку культури) з посяганням на статеву недоторканість, що забезпечує нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток дітей - неповнолітньої та 2 малолітніх осіб, особу обвинуваченого, який 21 раз засуджувався за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі й тяжких злочинів, за що відбував тривалі строки покарань у місцях позбавлення волі, 8 разів притягувався до адміністративної відповідальності, але на шлях виправлення не став і належних висновків для себе не зробив, натомість приблизно через рік після відбуття покарання за попереднім вироком знову вчинив 2 умисних злочини (а.п.37-41, 47-61), одружений, не працює, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання порушує громадський порядок у селі, зловживає алкогольними напоями (а.п.46), не перебуває на обліках у лікарів-психіатра, -фтизіатра, однак з 1999 року знаходиться на обліку в лікаря-нарколога з 1999 року, дані досудової доповіді про дуже високі ризики вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства (а.п.37-39), думку потерпілої сторони щодо відсутності претензій до обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та відсутність обставин, які його обтяжують.

Ураховуючи зазначені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційний вимог прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначене у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям, однак за: ч.1 ст.156 КК України в розмірі, наближеному до мінімального, ч.2 ст.156 КК України в мінімальному розмірі (без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, оскільки обвинувачений не працює та не провадить будь-яку діяльність у розумінні призначення додаткового покарання), а остаточне покарання на підставі принципу складання покарань, який було застосовано судом першої інстанції та є найбільш сприятливим з передбачених у ч.1 ст.70 КК України.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 за ч.1 ст.156 КК України менш суворого покарання, від того, про обрання якого порушувалось питання прокурором.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 26 січня 2023 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

ч.1 ст.156 КК України 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.156 КК України 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту початку виконання вироку суду апеляційної інстанції.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4