Дата документу 05.07.2023 Справа № 331/1056/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/1056/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/882/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

розглянула 5 липня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично проживав у АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення корисливих злочинів, судимість за які в установленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливі злочини.

15 жовтня 2021 року, приблизно о 12 год. 20 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні перукарні «Перукарня» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шевченка, буд. 243-В, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, що він залишається непоміченим, з тумбочки шляхом вільного доступу повторно таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: мобільний телефон марки «Nokia», модель 6300, FCC ID: PPIRM-217, ІC: НОМЕР_1 , Type: НОМЕР_2 , imei1: НОМЕР_3 , в корпусі срібного кольору, вартістю 800 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 800 гривень.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 троку № 67/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на території України з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан терміном на 30 днів, а також запроваджено заходи правового режиму воєнного стану. Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану до 25 квітня 2022 року.

12 квітня 2022 року, приблизно о 9 год. 45 хв., в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять протиправний та відкритий характер, знаходячись між першим та другим поверхами другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, штовхнув руками потерпілу ОСОБА_10 та шляхом ривку заволодів належною останній жіночою сумкою, після чого, утримуючи при собі викрадене майно, ігноруючи вимоги потерпілої зупинитися, з місця вчинення злочину зник.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, в умовах воєнного стану, відкрито викрав належне потерпілій майно, а саме: жіночу сумку та гаманець коричневого кольору, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, грошові кошти в сумі 2580 гривень, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2580 гривень.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2023 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 12 квітня 2022 року.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2022 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком щодо кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 186 КК України стосовно скоєння злочину у великому розмірі. Просить змінити вирок суду та перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України з помірним зниженням призначеного розміру покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає,що законодавчий мінімальний дохід, який не підлягає оподаткуванню, складає в розмірі 1200 грн. Тільки при наявності перевищення вказаного доходу в 250 разів формується та визначається кваліфікуюча ознака, яка дозволяє стверджувати про скоєння злочину у великому розмірі.

В апеляційній скарзі захисник не погоджуються з оскаржуваним вироком. Просить змінити вирок в частині розміру покарання та перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 4 ст. 186 КК України, в межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не в повній мірі врахував пом`якшуючі вину ОСОБА_7 обставини, а саме: повне визнання вини у скоєнні кримінальних правопорушень; щире каяття обвинуваченого; наявність постійного місця проживання в м. Запоріжжі та низки хронічних захворювань.

Також зазначає, що обвинувачений пояснив в суді, що скоїв правопорушення, передбачене ст. 186 КК України, у стані сильного відчаю, у зв`язку з тим, що він три дні нічого не їв. Організація, де він на той час працював, тимчасово припинила роботу внаслідок військового стану, а іншого джерела доходу у нього на той час не було. Внаслідок відсутності грошових коштів та почуття голоду обвинувачений погано усвідомлював, що з ним трапилося. Як вбачається з відеозапису протоколу огляду місця події, ОСОБА_7 через фізичну слабкість та запаморочення навіть не міг пояснити, що з ним відбулося. Крім того, під час складання вказаного протоколу ОСОБА_7 не надавалася правова допомога (фактичне затримання).

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги. Зазначив про розкаяння та просив призначити йому покарання у розмірі 5 років позбавлення волі, оскільки визначений судом першої інстанції розмір покарання є завеликим. Одночасно повідомив, що розуміє державну мову та не має потреби у послугах перекладача, про що раніше зазначав у письмовому вигляді.

Захисник в судовому засіданні висловив позицію на підтримання апеляційних скарг.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти вимог та доводів апеляційних скарг, вказавши на обґрунтованість оскаржуваного вироку. Зазначив, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є достатнім та необхідним для виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явились, при цьому, надали суду заяви про розгляд апеляційних скарг без їхньої участі. Враховуючи дані обставини та відсутність заперечень з боку учасників про здійснення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та закріпленої ст. 22 КПК України загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, тобто в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав власних висновків.

Доводи захисника про те, що під час складання протоколу огляду місця події (фактичне затримання) ОСОБА_7 не надавалася правова допомога є надуманими, оскільки відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 12.04.2022 року ОСОБА_7 було затримано о 09 год. 45 хв. та під час складання вказаного протоколу був присутній захисник - адвокат ОСОБА_8 (т. 2 а.п. 105-108), тоді як протокол огляду місця події від 12.04.2022 року було складено об 11 год. 08 хв.

До того ж, колегія суддів звертає увагу, що проведення вказаної слідчої дії не вимагає обов`язкової участі захисника. Під час огляду місця події були присутні двоє понятих та здійснювалась фото- та відео фіксація, а тому колегія суддів не вбачає процесуальних порушень під час складання протоколу.

Доводи обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, з посиланням на те, що розмір завданої матеріальної шкоди не є великим чи таким, що завдав значної шкоди потерпілій, з огляду на висунуте ОСОБА_7 обвинувачення та отриману кваліфікацію його дій, колегія суддів вважає неприйнятними.

Так, указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 5 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 5 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 5 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року № 341/2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 5 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У відповідності до ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. Презумпція знання законодавства є неспростовною презумпцією, яка поширюється тільки на закони та інші нормативно-правові акти, які доведені до відома населення у порядку встановленому законом. Опублікування нормативно-правового акту є юридичною підставою презумпції знання законодавства. Суть даної презумпції полягає в тому, що ніхто не може посилатись на незнання закону, якщо він був опублікований у встановленому законом порядку.

Слід зауважити, що крім запровадження заходів правового режиму воєнного стану, прийняті закони, які змінили Кримінальний кодекс України, посиливши кримінальну відповідальність за ряд злочинів в умовах воєнного стану. Одними з цих законів є Закони України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти основ національної безпеки України в умовах дії режиму воєнного стану» № 2113-IX та «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 3 березня 2022 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 було вчинено грабіж саме в умовах воєнного стану, запровадження та доведення до відома населення якого відбулося у встановленому законом порядку.

При цьому, з урахуванням змісту апеляційної с карги обвинуваченого, судова колегія зауважує, що інші кваліфікуючі ознаки за ч. 4 ст. 186 КК України ОСОБА_7 не інкримінувались.

На переконання колегії суддів, невизнання обвинуваченим кваліфікуючої ознаки грабежу, вчиненого в умовах воєнного стану, є способом захисту та не здатне змінити висновки суду, підстави для перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 186 КК України, як про це вказує обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, відсутні.

За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вирішуючи по суті апеляційні доводи щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з міркувань визначеної ст. 50 КК України мети покарання, а саме виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції взяв до уваги, що обвинувачений на обліку у спеціалізованих медичних закладах не перебуває, має постійне місце проживання, але не має джерела доходів, майнова шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна, та врахував думку потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_7 покарання на розсуд суду.

Разом з тим, цілком обґрунтовано при призначенні покарання суд зважив на інші обставини у даному провадженні та відомості стосовно особистості ОСОБА_7 .

Так, скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, згідно ст. 12 КК України, класифіковано як тяжкий злочин.

Не можна залишити без уваги і кількість епізодів злочинної діяльності, які становлять окремі склади кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів проти власності, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, стійких соціальних зв`язків не має, суспільно-корисною працею не займається.

Сукупність наведених обставин свідчить про усталеність протиправної поведінки ОСОБА_7 та небажання останнього піддавати критиці свою антисоціальну поведінку.

Отже, на думку колегії суддів, призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром відповідає засадам призначення покарання, є необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З огляду на оцінені судом обставини щодо скоєних кримінальних правопорушень та особи ОСОБА_7 , призначене місцевим судом покараннявочевидь не можна вважати невідповідним ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок суворості, що вказує на безпідставність доводів сторони захисту.

Крім того, оцінюючи наведені стороною захисту доводи щодо мотивів зменшення ОСОБА_7 строку призначеного покарання, визначеним санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, колегія суддів не вбачає виключних та переконливих підстав для пом`якшення покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про повне визнання ОСОБА_7 своєї провини, колегія суддів вважає помилковими, оскільки обвинувачений в суді першої інстанції частково визнав себе винним щодо висунутого обвинувачення за ч. 4 ст. 186 КК України.

Щодо наявності такої пом`якшуючої обставини як щире каяття обвинуваченого, судова колегія зазначає, що під час судового розгляду місцевим судом не було встановлено вказаної пом`якшуючої обставини, як не встановлено такої обставини і під час апеляційного перегляду вироку.

Колегія суддів відмічає, що наявність постійного місця проживання, про що зазначав захисник в своїй апеляційній скарзі, як на підставу для призначення більш м`якого виду покарання, не є вагомою обставиною для пом`якшення покарання.

З приводу наявності у ОСОБА_7 хронічних захворювань, колегія суддів зауважує на відсутності в матеріалах кримінального провадження документальних підтверджуючих даних. Не надано таких доказів і стороною захисту ні до апеляційної скарги, ні безпосередньо під час апеляційного розгляду.

Посилання захисника на ту обставину, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані сильного відчаю, оскільки внаслідок військового стану він залишився без роботи, не можна віднести на користь вагомих обставин, які є переконливими для висновку про можливість призначення більш м`якого покарання з огляду на низку інших даних, які переважають ці обставини і у своїй сукупності засвідчують системність протиправної поведінки ОСОБА_7 .

Отже, вагомих обставин, ніж ті, які вже були враховані місцевим судом, сторона захисту на користь заявлених вимог в своїх апеляційних скаргах не наводить.

Судова колегія окремо зауважує на призначенні обвинуваченому покарання у мінімальній межі, встановленій санкцією найбільш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку з мотивів, наведених у апеляційних скаргах сторони захисту, що обумовлює їх відхилення, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4