Справа № 344/5651/22
Провадження № 11-кп/4808/179/23
Категорія ч.5 ст. 407 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Шигірт
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Івано-Франківського міського суду від 26 травня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, -

в с т а н о в и в:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м.Новоград-Волинський Житомирської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за ч.5 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем контрактної служби в умовах воєнного стану вчасно не з`явився на службу без поважних причин.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Згідно вироку, ОСОБА_7 03.03.2021 з Міністерством внутрішніх справ України укладено контракт про проходження військової служби в Національній гвардії України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 03.03.2021 № 8 о/с солдата ОСОБА_7 призначено на посаду радіотелеграфіста мобільної групи вузла зв`язку ІІ категорії військової частини.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 03.03.2021 №47 солдат ОСОБА_7 зарахований до списків особового складу та на всі види забезпечення даної військової частини.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині солдат ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, на території України з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан, який триває по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану".

Згідно ст. 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Про введення в дію воєнного стану солдату ОСОБА_7 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України №64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни.

Однак, 24.02.2022 о 08 год. 30 хв. солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за контрактом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно на службу, без поважних причин, до розташування військової частини НОМЕР_1 НГУ ( АДРЕСА_2 ), проводячи час на власний розсуд в межах території Івано-Франківської області, користуючись при цьому послугами хостелів для тимчасового проживання.

03.05.2022 о 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , самостійно з`явився до військової частини НОМЕР_1 НГУ.

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу. Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 добровільно уклав контракт про проходження військової служби з 03.03.2021, проте у критичний для держави та українського суспільства час він залишив місце служби, тобто фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки, чим підірвав авторитет державних органів, на які безпосередньо покладено обов`язки по захисту держави та суспільства. Вважає, що суд належним чином не мотивував своє рішення в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Звертає увагу на те, що злочин у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_7 є тяжким, за його вчинення законодавством передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років. Разом з тим, призначаючи покарання, суд не врахував, що повернення обвинуваченого до військової служби відбулося лише після реєстрації кримінального провадження та проведення оперативно-розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження. А тому, вказаний факт виключає «його відповідальне ставлення до служби», як про це зазначено у рішенні суду. Вважає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням в умовах воєнного стану не тільки не запобігає вчиненню аналогічних злочинів засудженим та іншими особами, але й навпаки може сприяти їх вчиненню.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, а обвинувачений та його захисник заперечували проти її задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, доведеність його вини, правильність кваліфікації його дій сторонами кримінального провадження не оскаржено.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне застосування ст.75КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , вони заслуговують на увагу апеляційного суду.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Обираючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого ним злочину, обставини та наслідки його вчинення.

Суд першої інстанції, мотивуючи можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, не навів у вироку переконливих доводів про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Крім того, суд не мотивував чи достатнім буде таке покарання задля досягнення мети зазначеної у ст.50 КК України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновків, що застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану не сприятиме підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

З урахуванням викладеного, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, за таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.407 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся, який критично ставиться до вчиненого, раніше не судимий, позитивно характеризувався за місцем проходження служби з 03.05.2022 по 26.05.2022, є учасником бойових дій, проживає з бабусею ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 яка має хронічний психічний розлад (F20.0), має мати ОСОБА_10 хвору на онкологічну хворобу, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, має діагноз ВЛК від 08 грудня 2022 року (хвороби пов`язані з проходженням служби: стійкі виражені змішані розлади особистості з переважанням шизоїдних рис та схильністю до частих патологічних реакцій. НЦД за кардіальним типом, незначно виражена. СН-0 ступеня. Поліп жовчного міхура. Хронічний безкам?яний холецистит в стадії ремісії. Хронічний зовнішній геморой в стадії ремісії. С-подібний сколіоз грудного відділу хребта І ступеня, остеохондроз шийного відділу хребта без порушення функції хребта. Хвороби не пов?язані з проходженням військової служби: Ідіопатичний пролапс мітрального клапана 0-1 ступеня з мінімальною регургітацією. Бородавчастий невус волосистої частини голови. За висновками ВЛК є непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку), проходив лікування з 16.11.2022 р. по 01.12.2022 р. в стаціонарі КНП «ПОКЦПЗ ІФ ОР» з клінічним діагнозом Шизотиповий розлад, антено-маячний синдром НОМЕР_2 .

Погіршення стану здоров`я обвинуваченого та виникнення у нього стійких психічних розладів у зв`язку із проходженням військової служби, а також щире каяття, апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

З урахуванням наведених обставин та враховуючи психічний стан обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що навіть мінімальне покарання передбачене санкцією ч.5 ст.407 КК України буде занадто суворим та недоцільним.

Враховуючи, що ОСОБА_7 під час проходження служби отримав низку хвороб, в тому числі і стійкі психічні розлади, це істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а тому покарання ОСОБА_7 необхідно призначити за ст.407 ч.5 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 26 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.5 ст.407 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4