УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року

м. Київ

справа № 712/9589/22

провадження № 51-3437ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 02 березня 2023 року, яку постановлено в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000051, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глинське, Жовківський район Львівської області, зареєстрованого та проживаючого в тому АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Суть питання

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 листопада 2022 року засуджено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 402 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 62 КК України замінено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 1 рік 6 місяців.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він 10 квітня 2022 року, близько 20 год 50 хв, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, проходячи її в умовах воєнного стану і перебуваючи у місці тимчасової зупинки для подальшого вибуття до точки призначення за маршрутом особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 Державної прикордонної служби України у Головному центрі підготовки особового складу ІНФОРМАЦІЯ_6 , який дислокується в АДРЕСА_2 , відкрито відмовився виконувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 03 квітня 2022 року № 310-ОС та наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року № 132-ОС про необхідність вибуття для подальшого проходження служби до ІНФОРМАЦІЯ_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Не погоджуючись із вироком місцевого суду засуджений подав апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції.

Черкаський апеляційний суд ухвалою від 02 березня 2023 року залишив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_5 без змін.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, і допущені, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого, внаслідок суворості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник указує на те, що суд апеляційної інстанції не надав відповіді на доводи апеляційної скарги, які стосувались невірної кваліфікації дій засудженого, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Таким чином, на думку захисника, апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на доводи його апеляційної скарги та не навів переконливих підстав для залишення цієї скарги без задоволення, що свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.

Крім того, захисник наводить доводи про надто суворе покарання для його підзахисного, оскільки апеляційний суд безпідставно відхилив характеризуючі дані засудженого за місцем несення його служби та не врахував його бажання в подальшому виконувати покладені на нього завдання ЗСУ. Також захисник зазначає, що апеляційний суд не взяв до уваги стан здоров`я засудженого та його батьків.

Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду

Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

За ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує з вироку місцевого суду, засуджений ОСОБА_5 , будучи допитаним в судовому засіданні, беззаперечно визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, за обставин, викладених у обвинувальному акті, щиро розкаявся, просив суворо не карати.

Враховуючи, що учасниками кримінального провадження подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не оспорювалися, суд відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, при цьому роз`яснив сторонам наслідки такого рішення, що у такому випадку сторони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи.

Однак сторона захисту не погодилась з вироком суду першої інстанції і подала апеляційну скаргу.

Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, цей суд, з урахуванням того, що кримінальне провадження місцевим судом розглядалося відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, перевірив посилання й доводи, викладені в апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для зміни чи скасування вироку, залишив вирок суду першої інстанції без змін, навівши при цьому відповідні аргументи для прийняття такого рішення.

Так, апеляційний суд указав, що дотримуючись приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, він не може переглядати фактичні обставини кримінального правопорушення, що визнані судом доведеними.

При цьому у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що доводи апеляційної скарги про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки накази командування стосувались кадрових питань в структурі окремих підрозділів ДПС України, а не вчинення конкретних дій, не можуть бути предметом перевірки судом апеляційної інстанції.

З такими висновками погоджується й Верховний Суд.

Верховний Суд звертає увагу сторони захисту на тому, що дійсно норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися. Проте національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК України, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним.

Так, сторона захисту, формально посилаючись на неправильну кваліфікацію дій засудженого, насправді намагається оскаржити фактичні обставини, які ОСОБА_5 , під час розгляду судом справи в порядку спрощеної процедури повністю підтвердив та погодився не досліджувати в судовому засіданні докази щодо цих обставин, будучи попередженим, що в такому разі він буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, Верховний Суд вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника в цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі захисника не наведено.

Що стосується доводів сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість, то вони є безпідставними з огляду на таке.

Частиною 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 цього Кодексу.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).

Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Як слідує з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 із застосуванням ст. 69 КК України, згідно з указаними нормами закону, врахував: суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно з класифікацією, наведеною у ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, який є особою молодого віку, має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, раніше не судимий. Крім того, суд встановив обставинами, що пом`якшують його покарання, - визнання вини, щире каяття, висловлення жалю з приводу вчиненого, осудження своєї поведінки, співпрацювання зі слідством, а також врахував індивідуальні особливості інкримінованого діяння, конкретні обставини його скоєння, форму вини, наслідки цього діяння, при цьому обставин, що обтяжують покарання суд не встановив.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов висновку, що сукупність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого ними злочину та дають підстави для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а також про можливість заміни ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні. З таким висновком погодився апеляційний суд.

Беручи до уваги, що місцевий суд призначив покарання засудженому з урахуванням положень ст. 69 КК України, Верховний Суд вважає, що позитивні характеристики і наявність у засудженого та його батьків захворювань, які потребують медичного спостереження не можуть бути визнані мотивованими підставами для того, щоб вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим унаслідок суворості.

Крім того, Верховний Суд зауважує, що хоч захисник і посилається у своїй касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, однак він не наводить конкретних доводів, які б дозволили Верховному Суду дійти таких же висновків.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувався при постановленні рішень.

Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що захисник у своїй касаційній скарзі не навів переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному проваджені судових рішень.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.

На цих підставах Верховний Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 02 березня 2023 року стосовно ОСОБА_5 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3