Номер провадження: 11-сс/813/726/23
Справа № 521/256/19, 1-кс/521/748/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09 січня 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в рамках кримінального провадження № 0002431, внесеного до ЄРДР 13.07.2018 року,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було задоволено клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ОСОБА_10 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Визначено, що ухвала слідчого судді втрачає чинність після фактичного затримання особи.

Після затримання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , але не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження, доставити до слідчого судді для розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.

Рішення слідчого судді мотивоване наявністю обґрунтованої підозри за фактом можливого вчинення підозрюваною інкримінованого кримінального правопорушення та наявністю ризиків, передбачених п.п. 1,5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, зокрема, стверджує, що:

- ОСОБА_8 в рамках вказаного кримінального провадження не набула статусу підозрюваної, оскільки в матеріалах судової справи відсутні докази того, що таке повідомлення про підозру вручено ОСОБА_8 особисто, або ж вручено у спосіб, передбачений для вручення повідомлень;

- в рамках вказаного кримінального провадження відсутні відомості щодо оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук, що є правовою підставою для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу за відсутності останньої;

- слідчий суддя грубо порушив право ОСОБА_8 на захист, враховуючи, що злочин, який інкримінується останній є особливо тяжким злочином, тому слідчий суддя зобов`язаний був забезпечити участь захисника під час розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

- стороною обвинувачення не вжито заходів щодо екстрадиції ОСОБА_8 попри наявність відомостей щодо її місцезнаходження;

- в рамках вказаного кримінального провадження завершилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, що унеможливлює дію будь-яких запобіжних заходів.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, ухвалу суду першої інстанції вважав законною та обґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим Кодексом та іншими законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що слідчий суддя не у повній мірі дотримався вказаних вимог КПК України, що потягло за собою ухвалення необґрунтованого рішення.

Вирішення питання щодо обрання запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.

Відсутність хоча б однієї з цих обов`язкових умов унеможливлює обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного за його відсутності.

У судовому засіданні апеляційного суду на основі наданих матеріалів провадження встановлено, що у провадженні Малиновського ВП в м. Одесі перебуває кримінальне провадження № 0002431, внесене до ЄРДР 13.07.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

03.01.2013 року в рамках вказаного кримінального провадження складено повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

У ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_8 змінила анкетні дані на ОСОБА_9 , іммігрувала до держави Ізраїль, де знаходяться по теперішній час.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років. Санкція ч. 4 ст. 190 КК України передбачає можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років.

З огляду на те, що ОСОБА_8 раніше не судима і підозрюється у вчиненні злочину, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років, обрання щодо цієї особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є законодавчо допустимим.

Відповідно до частини першої статті 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участі прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Згідно з частиною шостою статті 193 КПК України слідчий суддя може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.

Отже, конструкція ст.193 КПК України свідчить, що процедура застосування запобіжного заходу включає в себе його обрання за відсутності підозрюваного. Тобто обрання запобіжного заходу за відсутності саме підозрюваного є невід`ємною складовою частиною процедури застосування запобіжного заходу.

Крім того, у жодному випадку процедура обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (у порядку ч.6 ст.193 КПК України) не є тотожною порядку надання дозволу на затримання підозрюваного з метою приводу (ч.3 ст.189 КПК України). Адже вони мають суттєві відмінності як за підставою, порядком розгляду таких клопотань, так і за наслідками для екстрадиції, здійснення розшуку каналами Інтерполу.

Згідно ч.3 ст.189 КПК України розгляд клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу здійснюється в закритому судовому засіданні за участю прокурора, тобто за відсутності сторони захисту.

Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Положенням ст. 52 КПК України передбачено коли участь захисника є обов`язкова, а саме участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Враховуючи ті обставини, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкримінується особливо тяжкий злочин, слідчий, прокурор, слідчий суддя зобов`язані були забезпечити участь захисника за призначенням під час розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , у порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя не дотримався вимог ч. 1 ст. 193 КПК України та здійснив розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу за відсутності сторони захисту, тим самим порушивши права й законні інтереси підозрюваної та загальні засади кримінального провадження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначення нового судового розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 у суді першої інстанції іншим слідчим суддею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статями 24,176, 177, 178,182, 183, 194, 196,197 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09 січня 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в рамках кримінального провадження № 0002431, внесеного до ЄРДР 13.07.2018 року, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , у порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, в суді першої інстанції іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3