У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26.09.2023 Справа №607/16536/23

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі, в приміщенні зали судових засідань, скаргу представника ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 31 березня 2023 року про закриття кримінального провадження за № 0000169 від 09.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364-1 КК України , -

ВСТАНОВИВ:

До слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшла вказана скарга, в якій представник приватного підприємства «Дербі-капітал» директор ОСОБА_3 просить скасувати постанову старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 31 березня 2023 року про закриття кримінального провадження за № 0000169 від 09.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364-1 КК України.

В обґрунтування скарги скаржник вказує на те, що СУ ГУНП в Тернопільській області проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні №00000169 від 09.09.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України. 31 березня 2023 року слідчим у даному кримінальному провадженні винесено постанову про його закриття. Вважає, рішення слідчого незаконним. Так, на думку скаржника, рішеннями судів, які набрали законної сили встановлено, що своїми умисними діями ОСОБА_5 , як директор ПП «Афіша» спричинив тяжкі наслідки ПП «Дербі-Капітал», які виразились у незаконному заволодінні належним цьому приватному підприємству авансом в сумі 8 000 000 грн. за не продані будівлі по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі, законним власником яких ПП «Афіша» ніколи не було та продаж яких суд заборонив. Крім цього, вважає, що здійснений 16.08.2018 року та 18.09.2018 року ОСОБА_5 перерахунок коштів у розмірі 5 140 000 грн. для поповнення оформленої на ОСОБА_6 картки «Приват 24» є таким, що був вчинений ним без законних на те підстав, оскільки рішення ПП «Афіша» про зменшення його статутного капіталу від 06.08.2018 не набрало чинності. Також скаржник вважає, що підстави переведення на банківські рахунки ТОВ «Україна» ресторан, ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 суд у своїх рішеннях у справах №921/466/21, 921/509/21, 921/510/21 визнав завідомо незаконними, відтак, належні ПП «Дербі-Капітал» кошти на банківські рахунки вказаних осіб ОСОБА_5 також перевів без законних підстав, що є кваліфікуючою ознакою даного кримінального правопорушення. Також зазначив, що одним із доказів того, на його думку, що директор ПП «Афіша» ОСОБА_5 дійсно використав свої повноваження всупереч інтересам очолюваної ним юридичної особи є постанова Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2022 у справі №921/740/21, якою очолюване ОСОБА_5 ПП «Афіша» визнано банкрутом. Скаржник покликається на те, що слідчий прийнявши спірне рішення про закриття кримінального провадження, не встановив усіх обставин справи, з приводу цього, не допитав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з приводу обставин про які він зазначав слідчому у поданих ним клопотаннях про проведення слідчих (розшукових) дій. Також зазначив, що викладений висновок слідчого у спірній постанові про те, що в ході досудового розслідування не здобуто доказів для підтвердження наявності у ОСОБА_5 , як директора ПП «Афіша» обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони, а саме корисливого мотиву та мети щодо одержання неправомірної вигоди для себе чи інших, суперечить матеріалам справи, у тому числі судовим рішенням у справах №№921/152/21, 921/466/21, 921/505/21, 921/510/21, 921/740/21. Так, скаржник вважає, що укладаючи 17.07.2018 із ПП «Дербі-Капітал» попередній договір, і одержуючи на його виконання від ПП «Дербі-Капітал» аванс в сумі 8 000 000 грн., виводячи ці кошти з банківського рахунку ПП «Афіша» шляхом їх переведення на банківські рахунки: ТОВ «Україна» ресторан, ОСОБА_6 , а також на банківські рахунки ФОП ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , як директор ПП «Афіша», ОСОБА_5 діяв виключно з корисливих мотивів, оскільки ні укладати із ПП «Дербі-капітал» договір купівлі-продажу розташованого по вул..Поліська,14 в м.Тернополі майна, ні повертати одержаний від ПП «Дербі-Капітал» аванс, заздалегідь наміру не мав, а мав намір виключно перевести належні ПП «Дербі-Капітал» кошти в сумі 8 000 000 грн. з банківського рахунку ПП «Афіша» на банківській рахунки інших осіб на підставі фіктивних правочинів.

Представник скаржника ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, подавши заяву про розгляд поданої ним скарги у його відсутності, вимоги, викладені у скарзі підтримує та просив задовольнити з підстав, викладених у ній.

Представник СУ ГУНП в Тернопільській області в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду скарги був повідомлений належним чином, заяв та клопотань не подавав. Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України, відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржуються, не є перешкодою для розгляду скарги, якщо вони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання. З огляду на це, слідчий суддя вважає за можливе розглядати скаргу за відсутності слідчого, оскільки останній був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду скарги.

Водночас, на вимогу слідчого судді СУ ГУНП в Тернопільській області надані матеріали кримінального провадження №0000169 від 09 вересня 2021 року.

Заслухавши пояснення представника скаржника щодо поданої скарги, дослідивши долучені до скарги документи, оглянувши матеріали кримінального провадження за №0000169 від 09 вересня 2021 року, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді як судді суду першої інстанції належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

З долученого до скарги супровідного листа прокурора Тернопільської окружної прокуратури № 50-86-9128вих-23 від 30.08.2023 вбачається, що оскаржувану постанову слідчого, представник ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_3 отримав 30.08.2023, при цьому, будь-яких документальних підтверджень про вручення скаржнику копії цієї постанови в інший термін, слідчому судді не надано.

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що строк на оскарження спірної постанови органу досудового розслідування особою, яка подала скаргу, не пропущено.

Статтею 284 КПК України визначені підстави закриття кримінального провадження. Однією із них є встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Копія постанови слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження надсилається заявнику, потерпілому, прокурору (ч. 6 ст. 284 КПК України).

Слідчий суддя встановив, що СУ ГУНП в Тернопільській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000169 від 09 вересня 2021 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Згідно постанови старшого слідчого ОСОБА_4 від 31 березня 2023 року, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000169 від 09 вересня 2021 року, закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України.

Закриваючи кримінальне провадження №0000169 від 09 вересня 2021 року, в мотивувальній частині постанови слідчий прийшов до переконання про відсутність в діях директора посадових осіб ПП «Афіша» складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що досудовим розслідуванням не було здобуто доказів для підтвердження наявності у ОСОБА_5 , як директора ПП «Афіша» обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони, а саме корисливого мотиву та мети щодо одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. У зв`язку з цим, слідчий дійшов до висновку про наявність передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України підстав для закриття провадження.

Втім, слідчий суддя не погоджується з постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 31 березня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000169 від 09 вересня 2021 року та вважає її невмотивованою та необґрунтованою, з таких підстав.

Так, оглянувши матеріали даного кримінального провадження, слідчий суддя встановив, що органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, не проведено усіх слідчих дій, направлених на встановлення усіх обставин у даному кримінальному провадженні.

Зокрема, слідчим не виконано у повній мірі вказівки прокурора у даному кримінальному провадженні, які було отримано органом досудового розслідування 16.02.2023 року.

Крім цього, у матеріалах справи відсутні рішення слідчого, як цього вимагає стаття 220 КПК України, прийнятим ним у формі вмотивованих постанов, за результатами розгляду клопотань, поданих представником потерпілого ПП «Дербі-Капітал» про проведення слідчих (розшукових) дій, зокрема: клопотання Тернопільській окружній прокуратурі, яке отримано органом досудового розслідування 06.07.2022 року №1176; клопотання Тернопільській окружній прокуратурі, яке отримано 08.09.2022 року; клопотання Тернопільській окружній прокуратурі, яке отримано 17.08.2022 року №1309. Відтак, не зрозуміло, чи зазначені клопотання було задоволено органом досудового розслідування за результатами їх розгляду та чи виконані усі вимоги, які зазначались у них представником потерпілого.

Також, органом досудового розслідування не було допитано осіб на які вказував представник потерпілого ПП «Дербі-Капітал» з приводу обставин перерахування коштів та їх підставу, отриманих у якості авансу від ПП «Дербі-Капітал», зокрема: ОСОБА_10 , яка була кінцевим бенефіціарним власником ПП «Афіша», а також ОСОБА_9 , якому належало 97 % в статутному капіталі ТОВ «Ресторан «Україна», ОСОБА_6 , якою було отримано частину коштів через систему «Приват 24».

Частина 2 ст. 9 КПК України встановлює, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Оцінюючи на предмет законності оскаржувану постанову, слідчий суддя враховує, що закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки всіх зібраних та перевірених доказів.

За загальним правилом, визначеним в ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, дізнавача, прокурора.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 38 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Аналіз наведених положень КПК України дає підстави для висновку, що рішенню про закриття кримінального провадження за будь-якою із підстав, що визначені у ч. 1ст. 284 КПК України, має передувати повне, всебічне та неупереджене дослідження усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Повнота дослідження обставин кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні, використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.

Разом з тим, для прийняття відповідного процесуального рішення, зокрема, про закриття кримінального провадження, положення ч. 1 ст. 94 КПК України, покладають на слідчого, дізнавача обов`язок на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При цьому, постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, а її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, встановленим за наявними в провадженні матеріалами, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав, і відповіді на всі порушені нею питання, які виключають провадження у справі та обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу (ст. 110 КПК України).

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини обов`язком органу влади є проведення «ефективного офіційного розслідування», здатного призвести до встановлення фактів справи та, якщо скарги виявляться правдивими, до встановлення та покарання винних осіб (рішення ЄСПЛ у справі «Дєдовський та інші проти Росії»).

При цьому, мінімальні стандарти ефективності, визначені практикою ЄСПЛ, включають в себе вимоги, що розслідування має бути ретельним, незалежним, безстороннім та підконтрольним громадськості, а також, що компетентні органи влади повинні діяти зі зразковою ретельністю і оперативністю (рішення ЄСПЛ у справі «Алексахін проти України»).

Установлені та наведені слідчим суддею вище обставини, беззаперечно свідчать про недотримання органом досудового розслідування вимог закону щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження усіх обставин кримінального правопорушення, а також належної обґрунтованості прийнятої постанови, яка б не викликала жодних сумнівів в правильності прийнятого рішення.

Таким чином, слідчий суддя вважає, що скарга представника ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 31 березня 2023 року про закриття кримінального провадження за № 0000169 від 09.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364-1 КК України підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова скасуванню, як така, що винесена передчасно, без повного та всебічного встановлення всіх обставин, що становить безумовне порушення такої засади кримінального провадження як законність.

При цьому, слідчий суддя вважає, що на даний час не вичерпано процесуальної можливості встановлення об`єктивної істини у даному кримінальному провадженні шляхом проведення всіх необхідних слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0000169 від 09.09.2021. Під час проведення досудового розслідування, належить вжити всіх заходів для встановлення об`єктивної істини, в повному обсязі провести необхідні слідчі (розшукові) дії, за результатом чого прийняти законне та обґрунтоване рішення щодо подальшого провадження у справі, яке у будь-якому випадку має бути належним чином обґрунтованим з всебічним аналізом фактичних обставин справи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 3, 38, 40-1, 110, 303-307, 284, 309, 372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу представника ПП «Дербі-Капітал» ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 31 березня 2023 року про закриття кримінального провадження за № 0000169 від 09.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364-1 КК України, задовольнити.

Постанову старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 31 березня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000169 від 09 вересня 2021 року, скасувати.

Копію ухвали та матеріали кримінального провадження №0000169 від 09 вересня 2021 рокунаправити до СУ ГУНП в Тернопільській області для продовження досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1