Справа № 742/907/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/402/23
Категорія - ч. 1 ст. 309 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000040 від 23 січня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 березня 2023 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в цьому АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 17 лютого 2023 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 309КК України до покарання у виді шести місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 17 лютого 2023 року, остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 943,90 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та подальше зберігання без мети збуту наркотичного засобу, наприкінці серпня 2022 року, точного часу в ході судового розгляду не встановлено, зірвав рослини дикоростучої коноплі за місцем свого проживання на території своєї присадибної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , та шляхом висушування, виготовив із наявних у нього інгредієнтів рослинного походження канабіс, який поклав до паперового згортку, та в подальшому зберігав для власного вживання за місцем проживання без мети збуту..

23 січня 2023 року о 13 год. 30 хв. в кабінеті №10 по вул. Котляревського в м. Прилуки Чернігівської області ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакет білого кольору, в якому в середині о знаходилися поліетиленовий прозорий пакет та газетний згорток, до яких були поміщені не подрібнені стебла та листки темно-зеленого кольору рослинного походження з характерним запахом коноплі.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-23/856-НЗПРАП від 08.02.2023, вилучені під час видачі верхівкові частини та листя речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом масою в перерахунку на висушену речовину - 18, 796 грами.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що з матеріалів кримінального провадження та обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_8 наприкінці серпня 2022 року зірвав рослини дикоростучої коноплі на території своєї присадибної ділянки для особистого вживання без мети збуту, тому його дії в частині незаконного придбання наркотичного засобу є недоведеними і підлягають виключенню з вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, вказуючи, що неможливо у самого себе незаконно придбати наркотичний засіб, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути переглянуте в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

В той же час, згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, заборона оскаржувати в апеляційному порядку такі фактичні обставини кримінального провадження, не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення з інших підстав, визначених процесуальним законодавством, зокрема п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Кваліфікація дій винного є одним з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, неправильне встановлення чи застосування якої, в тому числі якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає апеляційному оскарженню, навіть за умови розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як під час досудового розслідування, так і в ходу судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного перегляду було встановлено, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, було ним вчинене за місцем проживання, на території власної присадибної ділянки обвинувачений зірвав рослини дикоростучої коноплі, після чого висушив та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який зберігав для власного вживання.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів або прекурсорів», незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків нарковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо вчинення обвинуваченим будь-яких дій, які мають ознаку придбання або вказують на незаконне придбання обвинуваченою особливо наркотичного засобу канабісу, а тому висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для зміни судового рішення, а доводи апеляційної скарги прокурора з цих підстав є слушними та підлягають задоволенню.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні придбання наркотичного засобу.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11