Справа №592/8976/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/536/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01 серпня 2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не військовозобов`язаного, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 09.06.2022 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з встановленням іспитового строку на 1 рік

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01 серпня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, в якій він просив дослідити наявні у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 дані щодо попередніх судимостей - вимогу на судимість та попередні вироки: Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.02.2021, Зарічного районного суду м. Суми від 10.08.2021 та Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022. Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01.08.2022 стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироками Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.02.2021 та Зарічного районного суду м. Суми від 10.08.2021, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити остаточне покарання у виді 5 місяців арешту. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте за попередніми вироками. Вирок у цьому провадженні та вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022, яким ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді у виді обмеження волі на строк 1 рік зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнато винуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк п`ять місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначено остаточне покарання у виді арешту на строк п`ять місяців та за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022 покарання у виді у виді обмеження волі на строк один рік зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Призначені покарання визначено виконувати самостійно.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили визначено не обирати.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 на виконання даного вироку.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 10.08.2021.

В позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Подорожник Суми» до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди відмовлено у зв`язку з добровільним відшкодуванням завданого збитку.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважав, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначав, що з вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення у липні 2020 року, тобто до ухвалення трьох попередніх вироків, а саме Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.02.2021, Зарічного районного суду м. Суми від 10.08.2021 та Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022.

Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушення не врахував всі попередні вироки.

Так, при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вироки Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.02.2021 та Зарічного районного суду м. Суми від 10.08.2021 безпідставно не не враховані. Водночас у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відбуте покарання за попереднім вироком Зарічного районного суду від 10.08.2021 зараховано.

Крім того, при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 08 липня 2020 року приблизно о 13 год. 57 хв. ОСОБА_8 зайшов у приміщення аптеки ТОВ «Подорожник Суми», яка розташована по вул. Кооперативна, 1 в м. Суми. Проходячи вздовж стелажу із різними косметичними засобами, у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення косметичних засобів. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 , діючи повторно, таємно, з прямим умислом, з метою особистого збагачення за рахунок потерпілого, з корисливим мотивом та метою, шляхом вільного доступу, користуючись неуважністю персоналу аптеки, підійшов до торгового стелажу, де розташовані косметичні засоби, та взяв з полиці одну упаковку косметичного засобу «Фарма - гіалурон», крем-догляд для очей, 15 мл, вартістю 260 грн. 68 коп., та сховав під кепку, яку тримав лівою рукою. Надалі, не маючи наміру розраховуватись за вищевказане майно, ОСОБА_8 , не розплатившись при цьому за вищевказаний товар, залишив приміщення аптеки. Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на свій розсуд.

Не зупиняючись на вчиненому, 09 липня 2020 року приблизно об 11 год. 47 хв. ОСОБА_8 зайшов у приміщення аптеки ТОВ «Подорожник Суми», розташованого по вул. Іллінська, 12 в м. Суми. Перебуваючи біля стелажу із косметичними засобами, у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення косметичних засобів. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 , діючи повторно, таємно, з прямим умислом, з метою особистого збагачення за рахунок потерпілого, з корисливим мотивом та метою, шляхом вільного доступу, користуючись неуважністю персоналу аптеки, підійшов до торгового стелажу, де розташовані косметичні засоби, та взяв з полиці одну упаковку ЛР Фізіологічного засобу для зняття макіяжу з очей, ємністю 125 мл, вартістю 230 грн. 75 коп., та одну упаковку ЛР Фізіологічного міцелярного р-н для гіперчутливої шкіри, ємністю 200 мл, на суму 230 грн. 75 коп., а всього на загальну суму 461 грн. 50 коп., які сховав до сумки, що мав при собі. На далі, не маючи наміру розраховуватись за вищевказане майно, ОСОБА_8 , не розплатившись при цьому за вищевказаний товар, залишив приміщення аптеки та викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, кваліфікуючою ознакою якого є крадіжка, вчинена повторно.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_8 будучи повідомленим належним чином (а.с.242) не з`явився, причин неявки не повідомив, клопотань про відкладення судового засідання на іншу дату не подавав.

Колегія суддів не вбачає підстав для повторного відкладення розгляду справи виходячи з такого.

Так, до Сумського апеляційного суду дане кримінальне провадження надійшло 02.09.2022 року. Слухання у справі призначалось двічі - на 17.01.2023 року та на 05.06.2023 року. Про дату час і місце апеляційного розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 був повідомлений, про що свідчать розписки про вручення йому поштових відправлень, однак до Сумського апеляційного суду останній так і не з`явився, про причини неявки суд не повідомив та про відкладення судового засідання на іншу дату обвинувачений клопотання не подав.

З урахуванням того, що вимоги апеляційної скарги прокурора до погіршення становища обвинуваченого фактично не зводяться, оскільки остаточне покарання, яке просить прокурор визначити обвинуваченому, є ідентичним покаранню, яке призначив суд першої інстанції, а інші учасники справи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржували, колегія суддів явку обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язковою не визнає, що узгоджується з ч. 4 ст. 405 КПК України, та зважаючи на ст. 28 КПК України, яка зобов`язує суд приймати процесуальні рішення в розумний строк, вважає за необхідне апеляційний розгляд справи провести за безпосередньої участі обвинуваченого ОСОБА_8

.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, у відповідності до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині фактичних обставин кримінального провадження і правильність правової кваліфікації його дій ніким не оспорюються, тому висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ухвалено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, суд, призначаючи покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 15.02.2021 (справа № 760/226543/17) сформований висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до якого у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчинені особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Крім того, у вищевказаній постанові зазначено, що призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановления попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

Як правильно зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення у липні 2020 року, тобто до ухвалення трьох попередніх вироків, а саме Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.02.2021, Зарічного районного суду м. Суми від 10.08.2021 та Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022.

Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушення не врахував всі попередні вироки.

Так, при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України судом першої інстанції вироки Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.02.2021 та Зарічного районного суду м. Суми від 10.08.2021 не враховані. Водночас у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відбуте покарання за попереднім вироком Зарічного районного суду від 10.08.2021 зараховано.

Крім того, при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в іншій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

У вищевказаній постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 15.02.2021 також сформовано правовий висновок, згідно з яким, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а надалі встановлено, що вона винна у вчиненні інших кримінальних правопорушень, які вчинено до постановления цього вироку, у таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена на підставі ст. 75 КК, на час ухвалення нового вироку і яке рішення приймає суд під час ухвалення нового вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У разі коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Аналогічний висновок сформований у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14.06.2021 (справа № 443/806/19), відповідно до якого, у випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавленні волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у 7 зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що сукупність наведених вище обставин свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 статті 409 КПК України підставою для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, оскільки з доводів апеляційної скарги прокурора не вбачається фактичного погіршення становища обвинуваченого, бо прокурор в апеляційній скарзі просить про призначення остаточного покарання у вигляді 5 місців арешту, що і було призначено вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, тому колегія суддів вважає за можливе виправити допущені судом першої інстанції порушення закону, в частині призначення покарання, шляхом зміни вироку в цій частині, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України, оскільки така зміна жодним чином не погіршує становища обвинуваченого.

Також апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вимог прокурора, щодо визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки, як зазначено вище фактичні обставмини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспоруваласть та не переглядалась апеляційним судом в даному провадженні.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання у вигляді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироками Ковпаківського районного суду м. Суми від 10.02.2021 та Зарічного районного суду м. Суми від 10.08.2021, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити остаточне покарання у виді 5 місяців арешту. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте за попередніми вироками.

Вирок у цьому провадженні та вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.06.2022, яким ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді у виді обмеження волі на строк 1 рік зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4