Справа № 462/7133/22
провадження 1-кс/462/1456/23
У Х В А Л А

09 серпня 2023 року слідча суддя Залізничного районного суду м. Львова ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши клопотання старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого управління ГУНП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене із прокурором Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_4 про відібрання взірців,

встановила:

До Залізничного районного суду м. Львова надійшло клопотання старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого управління ГУНП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене із прокурором Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_4 про відібрання взірців голосу в межах кримінального провадження № 0000158 від 17.09.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначається, що слідчим відділенням відділу поліції №1 Львівського районного управління поліції №2 Головного управління Національної поліції у Львівській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до системи Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000158 від 17.09.2021, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, що із заявою звернувся ОСОБА_5 який просить прийняти міри до невідомих осіб, котрі шляхом обману та зловживанням довірою заволоділи його грошовими коштами в сумі 68814 гривень.

Будучи допитаний в якості потерпілого ОСОБА_5 повідомив, що в травні 2021 року вирішив перекрити дах свого будинку металочерепицею. Приблизно в той же період часу звернувся за консультацією до гр. ОСОБА_6 , який на той час працював на фірмі ТзОВ «ТАЙЛ». В той час маючи контакти ОСОБА_6 вони здзвонились з ним, та вподальшому зустрілись за місцем його проживання (це було орієнтовно кінець травня 2021 року). В той час ОСОБА_6 (по старому даху будинку) зробив первинні розміри де порахував, що на його дах необхідно буде бляхи на загальну площу 95 м2, однак вказані розміри не були кінцевими, так як після розміщення нових крокв, площа даху могла коригуватись. В той же час в розмові ОСОБА_6 сказав, що на даний час вартість металу постійно росте і відповідно, щоб зафіксувати ціну, останній порекомендував йому заплатити хоча б половину суми в розмірі 20-25 тис. грн з метою фіксації ціни, так як в них на фірмі таке практикується. З метою, щоб не переплачувати за вартість даху, на пропозицію ОСОБА_6 він погодився та передав останньому грошові кошти в сумі 25 000 грн. Приблизно через 2 тижні на його мобільний номер зателефонував ОСОБА_6 , який повідомив йому, що він не може зафіксувати ціну, та рекомендував оплатити повну суму, оскільки метал росте в ціні. Тобто ОСОБА_5 мав оплатити суму за 95 м2, а в разі зміни площі під час перерахунку, то йому відповідно різниця б повернулась, на що він погодився, (це була приблизно середина червня 2021 року). Окрім цього по його первинному підрахунку ОСОБА_5 мав ще довести 40 000 грн. Коли ОСОБА_6 передали всю суму коштів, то останній надав документи де постачальником зазначено «Профідах», а покупця « ОСОБА_6 », хоча мали б бути анкетні дані заявника. Далі 30.08.2021 ОСОБА_8 скидає рахунок на оплату в якому зазначена кінцева площа 83 м. 2, однак в ньому було зазначено постачальника «Профідах», а покупця «ОСОБА_10». На дзвінки ОСОБА_8 не відповідав і не повідомляв чому такі дані зазначені в накладних. Далі вже під час проведення досудового розслідування стало відомо, що необхідну бляху та комплектуючі ОСОБА_8 придбав не у фірми ТзОВ «ТАЙЛ», а у ФОП ОСОБА_9, який надав видаткові накладні датовані 16.09.2021 року, тобто після того, як ОСОБА_5 почав висувати претензії, окрім цього в накладній було зазначено комплектуючі коричневого кольору. Станом на даний час ОСОБА_8 товар у вигляді бляхи та комплектуючих йому не поставив, а відповідно шахрайським способом, шляхом обману, під приводом продажу бляхи з комплектуючими заволодів його коштами в загальній сумі 68 850 грн.

Будучи допитаний в якості свідка ОСОБА_8 повідомив, що він виконав взяті на себе зобов`язання в частині виконання замірів даху ОСОБА_5 .. В подальшому сам метал і комплектуючі, які вибирались ОСОБА_5 по прайсу ТОВ «ТАЙЛ» були закуплені в ФОП « ОСОБА_9 », який свою діяльність здійснює на території ТОВ «ТАЙЛ» і тісно співпрацює з вказаним підприємством, тобто повністю всю продукцію закупляє в ТОВ «ТАЙЛ». Будь яких домовленостей про те, що метал повинен куплятись саме в ТОВ «ТАЙЛ» не було. Далі коли метал був порізаний під розмір і форми даху ОСОБА_5 , то ОСОБА_8 неодноразово телефонував до ОСОБА_5 , щоб той забрав метал, однак він на зв`язок не виходив, а в подальшому звернувся з заявою.

В ході проведення досудового розслідуванні, у встановленому законом порядку потерпілим ОСОБА_5 до матеріалів кримінального провадження долучено звукозапис датований 19.11.2021 на якому зафіксовано розмову двох осіб чоловічої статі.

Вказаний звукозапис оглянуто, виготовлено стенограму та долучено до матеріалів кримінального провадження з метою подальшого проведення криміналістичної експертизи відео-звукозапису та ідентифікації зафіксованого усного мовлення з конкретною особою.

12.07.2023 слідчим СУ ГУНП у Львівській області, для ефективності вказаного кримінального провадження та проведення судової експертизи, винесено постанову про відібрання зразків для експертизи, з метою відібрання експериментальних зразків голосу гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

12.07.2023 гр. ОСОБА_6 ознайомлено із змістом вказаної постанови, однак останній добровільно надавати взірці відмовився.?

Отримання вказаних зразків має істотне значення для встановлення істини у даному кримінальному провадженні з метою проведення об`єктивного експертного дослідження, отримання таких можливо лише на підставі вмотивованого рішення суду, у зв`язку з відмовою особи надати такі взірці добровільно, а тому просить суд клопотання задоволити.

У судове засідання учасники процесу не з`явились, у клопотанні слідчий та прокурор просять розглядати клопотання без їх участі, зазначають, що подане клопотання підтримують в повному обсязі.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів кримінального провадження, не здійснювалось, у зв`язку з неприбуттям у судове засідання осіб, які беруть участь у судовому провадженні.

Дослідивши матеріали клопотання, слідча суддя приходить до висновку, що в задоволенні клопотання слід відмовити виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 2 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст.28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом ( ст. 29 Конституції України).

Згідно зі ст.63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

У правових висновках ЄСПЛ у справах «Яллог проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.1993 року), «Джей.Бі. проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

Частиною 1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. 14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети. Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог слідча суддя виходить з того, що дана категорія справ розглядається за правилами ст.ст. 160-167 КПК України, які регламентують розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи зокрема перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності із іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку із яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (в даному випадку відібрання біологічних зразків).

Не доведення цих обставин є прямою підставою для відмови в задоволенні відповідного клопотання.

Згідно з ч.1 ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

З аналізу даного положення закону вбачається, що відібрання зразків для проведення експертизи можливе лише після її призначення.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання зразків голосу у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 КПК України.

У разі відмови особи добровільно надати зразки голосу слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 КПК України, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання зразків голосу примусово.

Аналізуючи вимоги п.п.5, 6 ч.2 ст. 160 КПК України у взаємозв`язку з ч.5 ст. 163 КПК України, слідча суддя дійшла висновку, що відповідне клопотання сторони кримінального провадження може бути задоволено у разі, якщо така сторона обґрунтує та доведе суттєве значення саме таких зразків особи для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також можливість використання як доказів відомостей, що можуть бути отримані за допомогою зразків, та неможливість іншими способами довести такі обставини чи отримати зразки іншими способами.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого та може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням.

При цьому ч. 6 ст. 132 КПК України прямо передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Разом із тим досліджуючи вказане клопотання та додані до нього матеріали слідча суддя приходить до переконання, що вимоги норм КПК України слідчим виконані не були.

Так, в порушення вимог ч. 6 ст. 132 КПК України матеріали клопотання не містять доказів обставин, на які посилається слідство.

Зокрема у клопотанні про відібрання взірців голосу вказано, що необхідність задоволення поданого клопотання обумовлена необхідністю проведення криміналістичної експертизи відео-звукозапису, однак в матеріалах клопотання відсутні докази на підтвердження призначення у даному кримінальному провадженні вищевказаної експертизи, натомість слідчий лише формально обмежився посиланням на необхідність призначення такої. Крім того, слідчий не довів необхідності такого ступеня втручання у права на свободи особи.

Слідча суддя ввжає за необхідне наголосити про те, що згідно з Рішенням Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом N 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Конституційний Суд України у цьому Рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону N 2135-XII; відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно із частиною 2 цієї ж статті Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Враховуючи наведене, слідча суддя приходить до висновку, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як примусове відібрання зразків, та, відповідно, втручання в права і свободи підозрюваного є невиправданим, оскільки суперечить завданням кримінального провадження, визначеним статтею 2 КПК України, відповідно до яких жодна особа не повинна бути піддана необґрунтованому процесуальному примусу і до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура, а також не відповідає критерію допустимості доказу.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, слідча суддя приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення даного клопотання.

Керуючись ст. 131, 132, 159-164, 245 КПК України, слідча суддя,

постановила:

У задоволенні клопотання клопотання старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого управління ГУНП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене із прокурором Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_4 про відібрання взірців - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідча суддя: /підпис/

З оригіналом згідно. Оригінал ухвали міститься в матеріалах справи №462/7133/22. Ухвала 09.08.2023 набрала законної сили.

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду.

Копія виготовлена

Слідча суддя: ОСОБА_1