Справа № 461/8017/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/520/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 21 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 квітня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України та обрано йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 30.06.2021 року.

До вступу вироку у законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , реалізуючи свої злочинні наміри, які полягають у протидії силам АТО та ООС, достовірно знаючи з розповсюджених у засобах масової інформації та мережі «Інтернет» повідомлень про проведення на території Луганської області України Антитерористичної операції проти терористичної організації «Луганська народна республіка» та усвідомлюючи, що сили і засоби АТО та ООС використовуються для захисту суверенітету і територіальної цілісності України, а активні бойові дії проти них на території, підконтрольній органам державної влади України, призводять до загибелі військовослужбовців, мирного населення, пошкодження військової техніки, об`єктів інфраструктури, тощо, та відтак наносять шкоду боєздатності підрозділів сил АТО та ООС, діючи умисно, з ідеологічних та корисливих мотивів, у березні 2017 року (більш точний час досудовим слідством не встановлено) добровільно вступив на службу до терористичної організації «Луганська народна республіка».

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 , вступаючи до вказаного непередбаченого законом збройного формування - терористичної організації «ЛНР», був достовірно обізнаний, що воно відноситься до збройних формувань, а саме - має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи (групи, пости) з визначенням особового складу кожного з них, які носять формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації (невстановленими органами досудового розслідування особами здійснюється єдине керівництво зазначеними збройними формуваннями), використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів та інших предметів), має воєнізований характер завдань та методів (здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції та Операції об`єднаних сил на території Донецької та Луганської областей України) та ставить перед собою специфічні завдання (утримання території окремих районів Луганської області, тимчасово непідконтрольних органам державної влади України, встановлення на території цих районів Луганської області військового стану (перевірка документів у осіб, чергування з вогнепальною зброєю на підконтрольних об`єктах, обладнання на території зазначених районів Луганської області так званих «блокпостів» для здійснення збройного опору Збройним Силам України та іншим військовим формуванням України) та має для цього відповідні матеріальні засоби (вогнепальну зброю, боєприпаси та військову техніку).

Крім того ОСОБА_9 усвідомлював, що зазначений підрозділ терористичної організації «ЛНР» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про Національну поліцію», «Про Державну прикордонну службу України» «Про Національну гвардію України», «Про державну Зону органів Державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими визначено створення та функціонування збройних формувань України.

Вступивши до непередбаченого законом збройного формування - терористичної організації «ЛНР», ОСОБА_9 був забезпечений військовою формою, вогнепальною зброєю та боєприпасами до неї та відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 51 від 17.03.2017 призначений на посаду старшого стрільця 2 мотострілецького відділення 3 мотострілецького взводу 9 мотострілецької роти 3 мотострілецького батальйону 4 окремої гвардійської мотострілецької бригади імені Героя Радянського союзу ОСОБА_10 2 армійського корпусу народної міліції «ЛНР», на якій перебував до березня 2018 року.

Місцем постійної дислокації «З мотострілецького батальйону НОМЕР_2 окремої гвардійської мотострілецької бригади імені ІНФОРМАЦІЯ_1 союзу ОСОБА_10 2 армійського корпусу народної міліції «ЛНР» є м. Красний Луч Луганської області. Водночас окремі підрозділи вищевказаного незаконного збройного формування розташовуються на ділянці вздовж лінії розмежування сил ООС та незаконних збройних формувань поблизу н.п. «Сміле», Жолобок, Голубівка Луганської області з метою нанесення вогневих ударів по позиціях Збройних сил України.

Таким чином, своїми умисними діями - участю у терористичній організації ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України (в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001, згідно із Законом № 170-V від 21.09.2006, із змінами, внесеними згідно із Законами № 2258-VI від 18.05.2010, № 1689-VII від 07.10.2014).

На вказаний вирок суду апеляційні скарги подали прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ..

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, та призначити йому покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається, що суд, призначивши ОСОБА_9 покарання у виді 8 років позбавлення волі, що є мінімальним згідно санкції інкримінованої йому статті, не обґрунтував таке. Вказує, що суд не зазначив обставин, які б впливали на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, чи позитивно свідчили про особу обвинуваченого.

Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_9 під час досудового розслідування та судового розгляду не визнавав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, не розкаювався у вчиненому, жодним чином не сприяв органу досудового розслідування чи суду у встановленні та з`ясуванні всіх обставин вчинення злочину.

Акцентує, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину проти громадської безпеки. При цьому, ОСОБА_9 , будучи громадянином України за народженням, маючи правовий зв`язок з Україною, що знаходить свій вияв у взаємних правах та обов`язках, будучи зобов`язаним здійснювати захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, в порушення зазначених зобов`язань брав участь в діяльності незаконного збройного формування та терористичної організації. Наведені обставини свідчать про підвищену суспільну небезпеку скоєних ОСОБА_9 злочинів.

Прокурор вважає, що з урахуванням ступеня тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації призначеного покарання, ОСОБА_9 слід призначити покарання у максимальному розмірі, встановленому у санкції ч. 1 ст. 258-3 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним для виправлення обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять скасувати оскаржуваний вироку та визнати ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 258- 3 КК України та виправдати його, у зв`язку із недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

Свої апеляційні вимоги сторона захисту мотивує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказують, що допитаний єдиний свідок ОСОБА_11 не зміг підтвердити винність обвинуваченого, і його показання містять протиріччя та не узгоджуються із матеріалами кримінального провадження.

Звертають увагу, що вперше цей свідок був допитаний 17.06.2021р. і до цього часу жодної згадки про даного свідка в матеріалах кримінального провадження не існує. Також не відомо звідки з`явився цей свідок, хто і як викликав його на допит.

При цьому, у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомив, що був звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 2 ст. 258-3 КК України як особа, яка добровільно повідомила правоохоронний орган про відповідну терористичну діяльність, сприяла її припиненню або розкриттю злочинів, вчинених у зв`язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації.

Акцентують, що цей свідок повідомив, що бачив ОСОБА_9 на полігоні всього 10 хвилин, однак чітко запам`ятав прізвище, ім`я, по-батькові, посаду та назву військового підрозділу, в якому нібито проходив службу Топор, і це через 4 роки, однак позивного Топора назвати суду не зміг.

Звертають увагу, на впізнання свідком ОСОБА_12 обвинуваченого за характерними рисами, а саме свідок повідомив, що зріст ОСОБА_9 становить 170-180 см, хоча насправді 164 см. Крім цього, цей свідок впізнав ОСОБА_9 по короткій зачісці із залисинами. Однак, сам свідок у показаннях зазначив, що ОСОБА_9 при зустрічі був у військовій кепці. Водночас, у ОСОБА_9 на обличчі ще з дитинства є характерні шрами, які видно, проте таку рису зовнішності свідок не вказав.

Крім цього, місцем постійної дислокації 3 мотострілецького батальйону 4 ОМСБр 2 армійського корпусу НМ «ЛНР», в якому нібито служив ОСОБА_9 . ОСОБА_11 вказав АДРЕСА_1 , однак згідно матеріалів справи місцем постійної дислокації цього батальйону є місто Красний Луч Луганської області.

Вказують, що ОСОБА_11 повідомив суду, що про незаконну діяльність ОСОБА_9 у складі ЛНР повідомляв працівників СБУ ще в 2017 року. Його з цього приводу неодноразово викликали на допити. З метою перевірки вказаних обставин та правдивості свідчень ОСОБА_11 стороною захисту було заявлене клопотання про тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_11 з метою дослідження протоколів допиту останнього, однак судом стороні захисту в задоволенні цього клопотання було безпідставно відмовлено.

Щодо іншого фігуранта цього кримінального провадження ОСОБА_13 вказують, що вперше прізвище ОСОБА_13 згадується в клопотанні слідчого ОСОБА_14 від 27.01.2021р. про надання дозволу на проведення НСРД. Однак, яким чином у слідчого з`явилась інформація про ОСОБА_13 матеріали кримінального провадження не містять та суду не надані. Хоча, оперативними працівниками СБУ у Львівській області були встановлена низка осіб, проте серед них ніколи не було ОСОБА_13 .

Також звертають увагу, що у матеріалах справи є відповідь №62/2/4-298 на доручення слідчого №62/6/1-328 від 02.02.2021, в якій міститься інформація про встановлених осіб, які могли надати інформацію про нібито злочинну діяльність ОСОБА_9 , серед яких фігурувало прізвище громадянки ОСОБА_15 , однак у ході досудового слідства така, як і інші особи, зазначені у цій відповіді не допитувалась. При цьому 29.11.2022 в судовому засіданні стороною захисту було заявлено клопотання про зміну порядку та обсягу дослідження доказів та допит свідків, яким достовірно відомо про те, де перебував ОСОБА_9 з 2014 по 2021 рік включно, а саме: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Проте суд безпідставно відмовив у задоволені цього клопотання, чим порушив принцип повноти судового розгляду.

Вказують, що відповідно до положень ст. 218 КПК України досудове розслідування у даному кримінальному провадженні повинно було здійснюватись слідчим відділом 3 управління ГУ СБУ в Донецькій та Луганських областях і даний слідчий орган як у 2022році, так і у 2016 році працював та виконував свої функції.

Зазначають, що постановою Генерального прокурора України ОСОБА_17 від 18.10.2016р. було визначено підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000073 від 04 жовтня 2016 року за слідчим відділом УСБ України у Львівській області. Згідно цієї постанови Генеральним прокурором України одразу було порушено правило підслідності та визначено орган досудового розслідування, який неуповноважений здійснювати досудове розслідування, оскільки такою постановою не змінювалась підслідність внаслідок неефективного розслідування.

У подальшому постановою прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_18 від 02.07.2021 року з кримінального провадження № 0000073 були виділені в кримінальне провадження № 0000068 матеріали документування кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 і 09.07.2021р. постановою цього ж прокурора підслідність кримінального провадження № 0000068 було визначено за слідчим відділом 3 управління ГУ СБУ в Донецькій та Луганських областях.

Однак, постановою Генерального прокурора І. Венедиктової від 18.08.2021р. здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000068 було доручено слідчому відділу УСБ України у Львівській області. При цьому, у вказаній постанові нічого не зазначено про неможливість проведення досудового розслідування слідчими управління ГУ СБУ в Донецькій та Луганських областях, така постанова є невмотивованою.

За таких обставин, сторона захисту вважає, що у прокурора не було підстав доручати здійснення досудового розслідування іншому органу, а ніж той, що мав бути визначений відповідно до положень ст. 218 КПК України. Отже слідчі СВ УСБ України у Львівській області здійснювали досудове розслідування з порушенням правил територіальної підслідності, у ході якого було проведено ряд слідчих дій, у тому числі НСРД, спрямованих на отримання доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_9 .

Звертають увагу, що здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Також захисник просять врахувати факт незаконного затримання ОСОБА_9 29.06.2021р. Підстав для затримання не було, протокол затримання не складався і час затримання не був внесений до ЄРДР.

Вказують, що ухвалою Галицького районного суду від 30.06.2021 р., встановлено, що ОСОБА_9 фактично був затриманий саме 29.06.2021р. Слідчий УСБУ України у Львівській області ОСОБА_14 в порушення вимог ч. 5 ст. 208 КПК України протокол про затримання ОСОБА_9 не складав, не роз`яснював права і обов`язки затриманого, а також за підозрою у якому конкретно злочині його затримують, що свідчить про грубе порушення права на захисту.

Отже, захисники вважають, що всі слідчі та процесуальні дії, які проводились з ОСОБА_9 та всі докази, які були зібрані внаслідок таких дій, є недопустимими. А процесуальні дії з ОСОБА_9 , які вчинялися за його участю, після такого незаконного затримання, повинні бути визнанні судом незаконними, а як наслідок і такими, що не мають жодного юридичного значення.

Вказують, що протокол допиту ОСОБА_9 в якості свідка від 29.06.2021 року є недопустимим доказом також тому, що відповідно до вимог п.1 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Крім цього, цей допит фіксувався на відеокамеру, та, як зазначено в протоколі, відеозапис є додатком до протоколу допиту, однак у порушення вимог КПК України постанову про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів слідчий не виносив, а відтак протокол допиту в якості свідка від 29.06.2021 ще і з цих підстав є недопустимим доказом.

При цьому, протокол допиту ОСОБА_9 в якості свідка від 29.06.2021р. не був предметом дослідження в суді.

Звертають увагу на протокол обшуку від 29.06.2021р., у якому зазначено, що таки проведено за участю оперуповноваженого УСБУ у Львівській області ОСОБА_19 , проте жодних доручень ОСОБА_19 для проведення вказаної слідчої дії видано не було і в матеріалах справи вони відсутні, що свідчить про вчинення вказаної процесуальної дії неуповноваженою особою та робить даний доказ недопустимим відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КГЖ України.

Крім цього, згідно ст. 107, ч. 10 ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Однак відео та аудіозапис проведення обшуку 29.06.2021р. не досліджувався під час судового розгляду, що робить цей доказ недопустимим, та суд не може посилатись на нього при постановленні вироку.

Сторона захисту стверджує, що з урахуванням установлених процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини, керуючись ст. 87 КПК, також недопустимими є, за правилом «плодів отруєного дерева», решта доказів сторони обвинувачення, які є похідними від наведених протоколу допиту ОСОБА_9 в якості свідка від 29.06.2021р. та протоколу обшуку від 29.06.2021р., а саме протокол огляду від 13.09.2021 року, постанова про визнання речовими доказами від 30.06.2021 року, висновок експерта від 23.09.2021р. № СЕ-19/114-21/12151-ФП за результатами портретної експертизи, висновок судових експертів за результатами проведення комісійної криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 09.09.2021р.

Також вважають, що є недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії зняття інформації з електронної інформаційної системи від 11.02.2021р., оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутній супровідний лист про передачу цього протоколу прокурору, що передбачено ч. 3 ст. 252 КПК України.

Крім цього, цей протокол є недопустимим доказом і з тих підстав, що прокурором у судовому засіданні долучено копію оптичного диску, а не оригінал, який є додатком та невід`ємною частиною згаданого протоколу.

Окремою підставою щодо недопустимості наданої прокурором під час судового розгляду вищевказаної копії електронного документу, отриманого під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000073 від 04 жовтня 2016 року, є також те, що стороною обвинувачення не підтверджено спосіб його отримання (походження) у кримінальному провадженні № 0000068 від 02 липня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_9 .

Крім того, згідно постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 23.09.2021р. протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії зняття інформації з електронної інформаційної системи від 11.02.2021р. з додатком оптичним диском № 2/41-8-791 від 12.02.2021 року виділені в оригіналі.

Звертають також увагу, що на зовнішній поверхні диску для лазерних систем зчитування, що додається до протоколу, зазначено реєстраційний номер № 2/41-8-791 від 11.02.2021, а в самому протоколі зазначено реєстраційний номер № 2/41-8- 791 від 12.02.2021.

При цьому протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії зняття інформації з електронної інформаційної системи датується 11.02.2021 року, а невід`ємним додатком цього протоколу зазначено оптичний диск, що зареєстровано 12.02.2021р., тобто через день після складання протоколу.

Крім цього, згідно протоколу огляду від 22.06.2021р., а саме диску для лазерних систем зчитування, як додатку до протоколу за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з електронної інформаційної системи від 11.02.2021р., оглянутий диск був білого кольору, хоча диск має темний колір.

Також на зовнішній поверхні оптичного диску, що додається до протоколу за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з електронної інформаційної системи від 11.02.2021 року міститься напис «2/41-791 від 11.02.2021 р №62/2/4-633», при цьому в протоколі огляду від 22.06.2021 р міститься інформація про те, що номер акту про розсекречення «62/2/4-693».

Наведені обставини, на думку сторони захисту свідчать про недопустимість доказів, що містяться як в протоколі за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії зняття інформації з електронної інформаційної системи від 11.02.2021р., так і в протоколі огляду від 22.06.2021р.

Покликаються, що протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з електронної інформаційної системи від 11.02.2021р. містить два скріншоти з відкритого програмного забезпечення Місrosoft Exel, при чому назви файлів, які там зафіксовані, а саме «Штатка З МСБ 40МСБр станом на 05.2017» та «PLAN_ RLS_17_ 10-23_10_16 (1)» відсутні як на інших скріншотах так і в файлах, що були завантажені, що свідчить про маніпуляцію із файлами та виникає питання в їх походженні.

Допитаний у судовому засіданні старший оперуповноважений ОСОБА_19 повідомив, що під час зняття інформації з електронної інформаційної системи від 11.02.2021р. ним використовувалась система «Windows». За результатами проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з електронної інформаційної системи від 11.02.2021 було вивантажено 53 документи, проте в протоколі за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії в переліку є файли з однаковою назвою, що є неможливим при роботі в системі «Windows», відтак ставить під сумнів походження та зміст вивантажених файлів.

Звертають увагу, що відповідно до висновку експерта від 18.11.2022р. та консультативного висновку від 08.02.2023р. остання модифікація файлу (внесення змін до файлу) «3_baaat.хlsх» відбувалася 11.02.2021р. у 11:57:58, хоча згідно протоколу НСРД вказана слідча дія проводилась з 10.00 до 12.00.

Щодо протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 02.04.2021р., то у такому зафіксовано телефонні розмови обвинуваченого у період, який не охоплюються періодами вчинення кримінального правопорушення, тому протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є неналежним доказом. Даний протокол відображає виявлені за результатом проведеної НСРД відомості у період з 15.02.2021р. по 26.04.2021р., однак ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину з березня 2017 року по березень 2018 року. При цьому протоколом зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_9 з іншими особами, які не мають жодного стосунку до обставин цього кримінального провадження.

Таким чином сторона захисту вважає, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження висунутого ОСОБА_9 обвинувачення. Звертають увагу, що ОСОБА_9 з метою утримання своїх малолітніх дітей і дружини, опинившись на тимчасово окупованій території з березня 2017 року по березень 2018 року мав намір працевлаштуватись, а тому підшукував роботу, та почав працювати автомеханіком, зняв для цього гараж.

Захисники зазначають, що Наказ Л-74347 № 51 від 17.03.2017 р., про який зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_9 нічого не знав, ніколи його не бачив та підпис там не ставив, і вперше дізнався про його існування під час досудового слідства в червні 2021 року. У матеріалах провадження не міститься ні сам оригінал наказу ні його копія, що ставить під сумнів взагалі його існування, тобто є припущенням стороною обвинувачення. Стороною обвинувачення не встановлено, хто саме видав цей наказ, не з`ясовано походження цього наказу та не доведено про ознайомлення з ним ОСОБА_9 .

Вказують, що оцінка судом даних протоколу огляду від 12.02.2021 року персональної сторінки в соціальній мережі Вконтакті ОСОБА_9 є лише припущенням, оскільки будь-яких висновків про те, що ОСОБА_9 одягнутий у військову форму немає, а тим більше, що це військова форма взірця російської федерації.

Вказує, що суд покликався на протокол пред`явлення особи для впізнання від 04.06.2021р., згідно якого свідок ОСОБА_20 впізнав за фотознімками ОСОБА_9 як військовослужбовця Народної міліції «ЛНР», однак ОСОБА_20 не є свідком у даному кримінальному провадженні, він не викликався і не допитувався у суді.

Крім цього, вважають, що суд безпідставно визнав висновок експерта комп`ютерно-технічного дослідження від 18.11.2022 р. неналежним доказом, посилаючись на ст. 332 КПК України. При цьому адвокатом ОСОБА_8 під час судового розгляду було заявлено клопотання про проведення комп`ютерно-технічного дослідження, на вирішення якого він просив поставити питання, аналогічні тим питанням, що містяться у цьому висновку експерта, однак суд безпідставно відмовив стороні захисту у залученні експерта та проведенні експертизи, а натомість погодився долучити до матеріалів справи висновок експерта комп`ютерно-технічного дослідження від 18.11.2022р. Звертають увагу, що експерт ОСОБА_21 був допитаний в якості свідка в суді та дав відповіді на всі питання та фактично підтвердив свій висновок від 18.11.2022р.

Також сторона захисту стверджує про відсутність доказів щодо наявності у діях ОСОБА_9 суб`єктивної сторони інкримінованого йому. В обвинувальному акті не зазначено, та в судовому засіданні не доведено, в якому місці і які саме дії у вказаний період часу вчинив ОСОБА_9 , які функції і обов`язки він виконував, за допомогою якої вогнепальної зброї (серійний номер) та військової форми (серійний номер) і в який саме спосіб він наносив вогневі удари по позиціях Збройних сил України, і яким саме підрозділам або особам. Які конкретно дії інкримінуються ОСОБА_9 , у якому місці і по відношенню до яких осіб. Крім того вважають незрозумілим формулювання «участь у терористичній організації», які форми та характер мали такі дії (участь).

Вказують, що обвинувальному акті не зазначено та в судовому засіданні не встановлено ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Також в процесі судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, які дії ОСОБА_9 вчинив для вступу у підрозділ терористичної організації "Луганська народна республіка", не доведено про конкретне місце перебування обвинуваченого та де саме і за яких обставин він вступив до терористичної організації "Луганська народна республіка" (Красний луч, Сміле, Жолобок, Голубівка Луганської області), які саме дії він вчиняв, перебуваючи у підрозділі терористичної організації "Луганська народна республіка", та в якому саме населеному пункті.

Звертають увагу, що в обвинувальному акті також зазначено, що ОСОБА_9 перебував у терористичних організаціях з ідеологічних та корисливих мотивів, проте під час судового розгляду таке не підтверджено жодними доказами, коли, скільки та при яких обставинах він отримував кошти або будь-які інші матеріальні блага, стороною обвинувачення взагалі не було встановлено будь-яких корисливих мотивів ОСОБА_9 .

Наголошують, що залишились поза увагою та не були встановлені і доведені під час судового розгляду форма його вини, його суб`єктивне відношення до скоєного злочину мотив і мета вчинення злочину, що є обов`язковою обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України.

Таким, чином на думку сторони захисту сукупність та якість зібраних у кримінальному провадженні доказів є недостатньою для встановлення факту доведеності вини ОСОБА_22 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Окремо звертають увагу на порушення правил підсудності, оскільки згідно матеріалів справи місцем постійної дислокації батальйону, в якому нібито служив ОСОБА_9 є місто Красний Луч Луганської області, що знаходиться поза межами територіальної юрисдикції Галицького районного суду міста Львова, а відтак здійсненням цим судом судового розгляду вказаного кримінального провадження є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просять повторно дослідити всі докази у справі.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, з наведених у ній мотивів та просив таку задоволити. Апеляційну скаргу захисників заперечив, як безпідставну та необґрунтовану.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, з наведених у ній мотивів. Апеляційну скаргу прокурора заперечили.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно апеляційної скарги захисників, сторона захисту оспорює доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину та просить виправдати його за пред`явленим обвинуваченням. Сторона обвинувачення оспорює вказаний вирок лише у частині призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом при ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 не у повній мірі дотримано наведені вимоги закону.

Варто зазначити, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Згідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У ході судового розгляду судом має бути досліджено усі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як передбачено положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вже зазначалось сторона захисту оспорює доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Згідно матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, заперечив та у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що з 2014 року переїхав з м.Довжанська (колишня назва Свердловськ) Луганської області, де він раніше проживав з сім`єю, до м.Києва, де розпочав нове життя, працевлаштувався. В 2017 році його жінка із неповнолітніми дітьми повернулася в м.Довжанськ, а він щоб зберегти сім`ю поїхав за нею та також деякий час там проживав, влаштувався на роботу і ремонтував автомобілі. За деякий час він з жінкою розійшовся, та вирішив повернутися проживати до м.Києва. У Києві він проживав вже з іншою сім`єю до 2021 року, коли був затриманий працівниками СБУ. У м.Довжанську Луганської області він був в 2017 році протягом 3 місяців, військову службу не проходив, військової форми не мав.

Наведені показання обвинувачений підтримав і при апеляційному розгляді справи, додатково зазначивши, що з 2014 року декілька разів їздив на непідконтрольну Україні територію та повертався назад, зокрема у 2017-2018 роках декілька разів їздив із м.Києва у м.Довжанськ Луганської області та вертався назад у м.Київ.

Разом з тим, така версія обвинуваченого у ході судового розгляду справи місцевим судом жодним чином перевірена не була, зокрема шляхом отримання у встановленому законом порядку інформації від Державної прикордонної служби та/або органів національної поліції, які проводили чергування на лінії розмежування між Україною і тимчасово непідконтрольною її територією у Луганській області та вели облік переміщуваних осіб, щодо переміщення ОСОБА_9 у період з березня 2017 року по березень 2018 року включно з непідконтрольної частини території України на підконтрольну та навпаки.

При цьому, згідно матеріалів справи місцевий суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про зміну порядку дослідження доказів та допит у судовому засіданні свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яким, як стверджує сторона захисту, достовірно відомо про те, де перебував ОСОБА_9 з 2014р. по 2021р. включно.

З наведеного вбачається, що належна перевірка версії сторони захисту у заперечення перебування ОСОБА_9 на непідконтрольній частині території України у період з березня 2017 року по березень 2018 року, тобто у період, у який згідно обвинувального акта ОСОБА_9 перебував саме на непідконтрольній частині території України де брав участь у військовій службі в терористичній організації (незаконних збройних формуваннях), місцевим судом проведена не була.

У вироку суду відсутні покликання на докази, які б спростовували таку версію сторони захисту.

Наведене у сукупності свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки під час такого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч.1 ст. 410 КПК України).

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст.410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Ураховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів встановлено, що під час судового провадження щодо ОСОБА_9 вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконано не у повній мірі.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені, зокрема в апеляційній скарзі захисників, які не були предметом дослідження при розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Також колегія суддів враховує, що оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_9 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Відтак, у зв`язку із скасуванням вироку Галицького районного суду м.Львова від 21 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 та призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_9 слід продовжити строк раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб, але не пізніше проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд даного провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишити тримання під вартою на строк 60 діб, але не пізніше проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: