Номер провадження: 11-кп/813/1859/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 30.05.2023 у к/п 0001684 від 20.07.2019, №0000001 від 03.07.2020, та №0000175 від 06.11.2020 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Малаївці Красноокнянського р-ну Одеської обл., громадянина України, неодруженого, не працюючого, з неповною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Теплиці Арцизького р-ну Одеської обл., громадянина України, із базовою середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п. 1) ч. 1ст. 76, 2; п. 2) ч. 3 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_8 визначено не застосовувати.

Окрім того, зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України та йому призначено покарання:

- за ст. 395 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до вимог п. 1) ч.1, 2; п. 2) ч. 3 ст. 76КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_9 визначено не застосовувати.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 19.07.2019 о 23 год. 45 хв. ОСОБА_8 разом із двома особами, матеріли відносно яких виділені в окреме провадження, знаходилися біля будинку 48 по вул. Новосельського в м. Одесі, підшукуючи особу майном якої можна заволодіти.

Познайомившись з потерпілим ОСОБА_10 , 1997 р.н., вищевказані особи вирішили заволодіти наявним при ньому майном, розуміючи, що це не можливо зробити непомітно для потерпілого, діючи з вказаною метою за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів, переслідуючи ціль особистого збагачення, ОСОБА_8 разом з особами, матеріли відносно яких виділені в окреме провадження, під надуманим приводом запропонували потерпілому ОСОБА_10 відійти в сторону в малолюдне та погано освітлене місце, де ОСОБА_8 раптово для потерпілого разом з особа 2 намагався шляхом ривка зірвати золотий ланцюжок, однак, їм не вдалось зірвати ланцюжок через опір потерпілого, у зв`язку з чим особа 1, користуючись тим, що потерпілого відволікали ОСОБА_8 та особа 2, діючи відкрито для потерпілого дістав з кармана одежі потерпілого гаманець, в якому знаходись 10 грн. та 3 банківські картки, та навушники.

В результаті вказаних спільних дій ОСОБА_8 разом з вказаними особами, матеріли відносно яких виділені в окреме провадження, заволоділи гаманцем потерпілого ОСОБА_10 вартістю 300 грн, навушниками торгової марки «Apple Air Pods», вартістю 4300 гривень, грошовими коштами 10 грн., двома банківськими картами банка «Восток» та банківською картою банка «Ощадбанк», які для потерпілого не мають грошової вартості, завдавши йому загальної матеріальної шкоди на суму 4610 грн.

У подальшому вказані особи розпорядились вказаним чужим майном на власний розсуд згідно спільних домовленостей, у тому числі розрахувавшись банківськими картками потерпілого в магазині «Обжора», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 24, за придбані товари на загальну суму 420,68 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_10 загального збитку на суму 5030,68 грн.

Окрім того, 05.11.2020, о 22 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , де вжили спиртні напої та близько 22 год. 30 хв. , володіючи достовірною інформацією про те, що в домогосподарстві розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 ніхто не проживає, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 спільно проникнути до зазначеного господарства та викрасти звідти майно. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, того ж дня близько 23 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 через відкриту хвіртку зайшли в двір господарства громадянина ОСОБА_11 , звідки з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи з урахуванням сприятливої для них обстановки, яка на їх переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, таємно, шляхом зриву скоби з дерев`яної лутки проник до господарського приміщення зазначеного господарства ОСОБА_11 , звідки спільно з ОСОБА_9 викрав одну сокиру з дерев`яною ручкою вартістю 200 гривень, після чого продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 шляхом пошкодження викраденою сокирою нижньої частини вхідних дверей проник до будинку вищезазначеного господарства ОСОБА_11 з якого спільно з ОСОБА_9 викрав одну сокиру з дерев`яною ручкою вартістю 250 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 , матеріальних збитків на загальну суму 450 грн. Викраденим майном ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 в подальшому розпорядились на власний розсуд.

Окрім того, 05.11.2020, о 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 знаючи, що на території господарства ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ніхто не проживає домовився спільно проникнути до зазначеного господарства та викрасти звідти майно. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, того ж дня близько 23 год. 40 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 шляхом вільного доступу проникли на неогороджену територію господарства ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи з урахуванням сприятливої для них обстановки, яка на їх переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, таємно, шляхом пошкодження раніше викраденою сокирою нижньої частини вхідних дверей спільно з ОСОБА_9 проник до будинку вищезазначеного господарства, з якого спільно з останнім таємно викрав побутові речі та електроприлади, на загальну суму 3975 грн., але не довів свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця так, як були виявлений на місці вчинення злочину сусідами потерпілої ОСОБА_12 .

Окрім того, ОСОБА_9 будучи раніше засудженим, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення не став та знову обвинувачується у вчиненні умисного кримінального правопорушення. Постановою Малиновського райсуду м. Одеси 06.03.2020, на підставі п. «б» ч. 1 ст. 3, ст. 6 Закону Украйни «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», ОСОБА_9 , після відбуття покарання, встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, та застосовано наступні обмеження: заборона виходу з дома з 22 год. до 06 год. наступного дня за місцем мешкання; зобов`язати явкою для реєстрації в територіальний орган поліції за місцем постійного проживання згідно вимог керівництва; заборонити відвідувати кафе, бари, ресторани, де продаються спиртні напої на розлив. Відповідно до вищевказаної постанови, 13.04.2020 ОСОБА_9 поставлено на облік в Окняському ВП Подільського ВП ГУНП в Одеській області, як особу, якій встановлено адміністративний нагляд за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та в цей же день ознайомлено з обов`язками і попереджено про відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.

Так, 10.06.2020, ОСОБА_9 маючи протиправний намір направлений на ухилення від адміністративного нагляду, будучи попередженим уповноваженим органом про недопустимість порушення правил адміністративного нагляду, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи про встановлені обмеження, без поважних причин та без обов`язкового письмового повідомлення працівників поліції, що здійснюють нагляд за ним, з особистих мотивів, з метою ухилення від адміністративного нагляду, умисно самовільно залишив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , поїхавши до м. Одеси, більш точного місця перебування під час досудового розслідування встановити не представилось можливим, де перебував до 26.08.2020, після чого повернувся до свого місця мешкання.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_9 , 14.01.2021, маючи єдиний протиправний намір направлений на ухилення від адміністративного нагляду, будучи попередженим уповноваженим органом про недопустимість порушення правил адміністративного нагляду, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи про встановлені обмеження, без поважних причин та без обов`язкового письмового повідомлення працівників поліції, що здійснюють нагляд за ним, з особистих мотивів, з метою ухилення від адміністративного нагляду, умисно самовільно залишив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , поїхавши до м. Одеси, більш точного місця перебування під час досудового розслідування встановити не представилось можливим, де перебував до закінчення терміну адміністративного нагляду, а саме до 06.03.2021.

Самовільне залишення місця проживання призвело до того, що працівники поліції ВДП № 2 Подільського РУП ГУНП в Одеській області не мали змоги контролювати поведінку громадянина ОСОБА_9 в побуті, з метою недопущення скоєння ним правопорушень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій вказує на те, що оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_9 покарання з таких підстав:

- ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ст. 395 КК України. Відповідно до п.1) ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі. Приписами ст. 74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Водночас, станом на 30.05.2023 з дня вчинення ОСОБА_9 кримінального проступку, передбаченого ст. 395 КК України минуло 2 роки. Не роз`яснення судом 1-ої інстанції зазначених правових норм є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_7 просить змінити вирок Приморського райсуду м. Одеси від 30.05.2023 частині призначеного покарання обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 395 КК України та звільнити його від покарання, призначеного за ст. 395 КК України на підставі п.1) ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду в частині обвинуваченого ОСОБА_8 не оскаржується.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просив її задовольнити, натомість обвинувачені та їх захисники, будучи належним чином повідомлений про дату та час судового засідання до суду не з`явилися, причини неявки суду не повідомили, із жодними клопотаннями не зверталися, у зв`язку із чим, колегія суддів вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступне.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за:

- за ст. 395 КК України як самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного накгляду;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло, вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб;

- за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у житло та інше приміщення, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Водночас, частиною 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Так, відповідно до матеріалів провадження, вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні зокрема кримінального проступку, передбаченого ст. 395 КК України.

Разом із цим, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минул о два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто відповідно до матеріалів кримінального провадження 10.06.2020.

З огляду на викладені вище обставини, апеляційний суд приходить до переконання, що у даному випадку наявні підстави звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ст. 395 КК України, що залишилося поза увагою суду 1-ої інстанції, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні.

При цьому, колегія суддів враховуючи, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений у повному обсязі визнав свою вину у вчиненому, із апеляційною скаргою до суду не звертався, а також позбавлений можливості оскаржити вирок в частині встановлення фактичних обставин справи, у зв`язку з чим вважає, що у зв`язку із неявкою обвинуваченого у судове засідання, слід розглядати позицію ОСОБА_9 щодо звільнення його від покарання, як таку, що не може свідчити про заперечення обвинуваченого проти такого звільнення.

Приписами п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 30.05.2023 яким ОСОБА_9 визнаний винуватиму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України змінити, в частині призначеного йому покарання.

Звільнити ОСОБА_9 від покарання, призначеного за ст. 395 КК України на підставі п.1) ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3