Справа № 464/1260/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/34/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відео конференції кримінальне провадження № 464/1260/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 307 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 30 березня 2022 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він керуючись корисливими мотивами, порушуючи вимоги чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, усвідомлюючи значення своїх дій та розуміючи їх наслідки, за невстановлених в ході проведення досудового розслідування обставин увійшов у злочинну змову з невстановленими органом досудового розслідування особами, з мстою незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконною збуту наркотичних засобів та психотропних речовин. З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин. ОСОБА_5 використовуючи програмне забезпечення для смартфонів систему обміну миттєвими повідомленнями «Telegram», яке було встановлено на мобільному телефоні, та використовувався останнім, створив обліковий запис « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». якому присвоєно псевдонім ( ОСОБА_10 , використовуючи які у програмному забезпеченні «Telegram» встановив контакт з «телеграм- магазинами» та окремими особами, які здійснюють незаконний збут наркотичних засобів, з метою подальшого незаконного збуту таких задля отримання матеріальної вигоди.

Так, у невстановлений слідством час, ОСОБА_5 , в системі обміну миттєвими повідомленнями «Telegram», використовуючи обліковий запис « ОСОБА_11 », якому присвоєно псевдонім (« ОСОБА_12 , діючи в групі із невстановленими досудовим розслідуванням особами, які використовували обліковий запис « ОСОБА_13 » із псевдонімом ОСОБА_14 , обумовив план вчинення кримінального правопорушення. Згідно з визначеного учасниками групи плану, ОСОБА_5 отримував від невстановлених слідством осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, шляхом віднайдення пакунків із наркотичними засобами та психотропними речовинами, їх фасував, а у подальшому розповсюджував такі в різних частинах міста Львова, роблячи сховки із наркотичними засобами та психотропними речовинами. Після цього, ОСОБА_5 повинен був фотографувати такі сховки і фотографії з координатами місцезнаходження наркотичних засобів та психотропних речовин надсилати у месенджср «Telegram» невстановленим слідством особам, які в свою чергу інформацію про місцезнаходження захованих ОСОБА_5 наркотичних засобів та психотропних речовин розповсюджували серед наркозалежних осіб за грошову винагороду. ОСОБА_5 за кожен окремий сховок із наркотичними засобами та психотропними речовинами повинен був отримати від невстановлених слідством осіб грошові кошти. Зокрема. ОСОБА_5 реалізуючи раніше обумовлений спільний злочинний умисел з невстановленими досудовим розслідуванням особами, в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів отримавши такі від невстановлених досудовим розслідуванням осіб, незаконно зберігав з мстою збуту в автомобілі марки «Ford», моделі «Focus» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_15 , наркотичні засоби та психотропні речовини в особливо великих розмірах.

30 березня 2022 року, період часу з 13:53 год по 15:54 год, в ході проведення, обшуку, в автомобілі марки «Ford», моделі «Focus» д.н.з НОМЕР_2 . який належить ОСОБА_15 , яким фактично користується ОСОБА_5 , серед іншого було виявлено та вилучено: подрібнену речовину рослинного походження, яка знаходилась в 121 полімерному пакеті та полімерній ємності в якій відповідно до висновку експерта ( І -19/114-22/4561-І І ЗР11АІІ виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 163.37 грам: 42 таблетки фіолетового кольору, 156 таблеток синього кольору, таблетки сірого кольору які знаходились в прозорому полімерному пакеті із герметизуючою застібкою, в яких відповідно до висновку експерта (СЕ-19114-22/4570-1 НЗРПАП виявлено особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-мстилсндіоксимстамфетамін). Маса МДМА (3.4- метилендіоксиметамфетамін) в 231 таблетці становить 45.6644 грам. кристалічні речовини бежевого кольору, які містились в прозорому полімерному пакеті із герметизуючою застібкою та смугою фіолетового кольору та 18 прозорих полімерних пакетах із герметизуючими застібками та смугами фіолетового кольору відповідно до висновку експерта СЕ-19 114-22/4571-НЗПРАП виявлено особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-мстилендіоксиметамфстамін) масою 40,3337 грам.

Всього вилучено особливо небезпечної речовини МДМА (3.4- метилендіоксиметамфетамін) масою 86,0281 грам, то є особливо великим розміром.

-порошкоподібну речовину білого кольору яка знаходилась в полімерній ємності відповідно до висновку експерта СЕ-19/114-22/4580- НЗРПАІІ виявлено наркотичний засіб кокаїн масою 5.4307 грам, порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилась в прозорому полімерному пакеті із герметизуючою застібкою га смугою червоного кольору відповідно до висновку експерта СЕ-19/114-22/4571-НЗРПАП виявлено наркотичний засіб кокаїн масою 0,0248 грам, речовину білого кольору, яка містилась в скляній баночці світло-коричневого кольору відповідно до висновку експерта СЕ-19/114-22/4557- НЗПРАП виявлено наркотичний засіб кокаїн масою 0,0304 грам.

Всього вилучено наркотичного засобу кокаїн обіг якого обмежено масою 5,4859 грам, що 6 великим розміром.

- кристалічні речовини бежевого кольору, які знаходились у прозорому полімерному пакеті із герметизуючою застібкою та смугою фіолетового кольору, прозорому полімерному пакеті із герметизуючою застібкою та смугою фіолетового кольору відповідно до висновку експерта СЕ-19/114-22/4571-НЗП РАП виявлено наркотичний засіб метадон обіг якого обмежено масою 178,5137 грам, що с особливо великим розміром.

- кристалічні речовини білою кольору які знаходяться у 57 прозорих полімерних макетах із герметизуючими застібками та смутами фіолетового кольору відповідно до висновку експерта СЕ-19/114-22/4571-НЗПРАП виявлено особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 239.7040 грам, що є особливо великим розміром.

- кристалічні речовини бежевого кольору, які містяться в 16 прозорих полімерних пакетах із герметизуючими застібками відповідно до висновку експерта СЕ 19/114-22/4571-НЗПРАІІ виявлено психотропну речовину метамфетамін масою 19,8259 грам, що є особливо великим розміром.

-77 речовин рожевого кольору, що містились в 76 полімерних пакетах і пазовим замком та полімерному контейнері, 68 речовин блідо-рожевого кольору, що містились в 67 полімерних пакетах з пазовим замком та полімерному контейнері, 2 речовини бежевого кольору, що містились в двох полімерних пакетах з пазовим замком, речовину блідо-коричневого кольору, що містилась в полімерному пакеті із пазовим замком, 3 речовини сіро- коричневого кольору, що містились в трьох полімерних пакетах із пазовим замком в яких відповідно до висновку експерта СЕ -19/114-22/4557-НЗРПАП виявлено психотропну речовину амфетамін масою 103,412 грам, речовину блідо-рожевого кольору, котра містилася в полімерному пакеті із пазовим замком в якій відповідно до висновку експерта СЕ-І9/1/114-22/4189-НЗПРАП виявлено амфетамін який віднесений до психотропних речовин обіг яких обмежено масою 53,2726 грам.

Всього вилучено психотропної речовини амфетамін обіг якої обмежено масою 156,6846 грам, що є особливо великим розміром та яку ОСОБА_5 за вищеописаних обставин незаконно придбав в невстановленої слідством особи та зберігав в транспортному засобі з метою збуту.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважає, що судом безпідставно застосовано ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання.

Вважає, що суд не розмежував та не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зокрема, на думку прокурора, судом не надано належної оцінки тому, що злочин, який інкримінується ОСОБА_5 , належить до особливо тяжких, а також кількості вилучених у ОСОБА_5 психотропних речовин.

Окрім цього, прокурор звертає увагу, що за результатами співпраці ОСОБА_5 з правоохоронними органами в частині викриття осіб, які вчиняють злочини, пов`язані зі збутом наркотичних речовин, до суду скеровано обвинувальні акти за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вироку суду змінити та призначити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 року.

Вважає, що судом не в повній мірі враховано відсутність тяжких наслідків від вчинення обвинуваченим злочину, оскільки усі наркотичні речовини були добровільно видані обвинуваченим під час затримання, жодного опору він не чинив.

Окрім цього зазначає, що ОСОБА_5 раніше не судимий, визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, надав правдиві свідчення, усвідомив свою провину, неодноразово вибачався за вчинене.

Звертає увагу, що докази, які були надані стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а саме щодо проведення негласних слідчих дій, підтверджують, що ОСОБА_5 у телефонній переписці чітко повідомляв, що хоче припинити діяльність, пов`язану з наркотичними речовинами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу захисника заперечив, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника - задовольнити частково з таких підстав.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд першої інстанціїдопустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Як вбачається з вироку Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року ОСОБА_5 призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до копії вироку суду, яка надана учасникам кримінального провадження, а також внесена до Єдиного державного реєстру судових рішень, ОСОБА_5 призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

У той же час у мотивувальній частині копії вироку обґрунтовується доцільність призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

У зв`язку з вищевказаними суперечностями в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, апеляційний суд позбавлений можливості надати оцінку доводам апеляційних скарг щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника - задовольнити частково, а вирок - скасувати з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційноих скарг прокурора та захисника.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, зокрема, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам закону й ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Разом із цим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду необхідно зазначати рішення щодо запобіжного заходу.

Судом першої інстанції застосований щодо ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

А відтак, виходячи з наявності існування передбачених п.1, п.3 ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, можливості обвинуваченого переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, вчиняти інші кримінальні правопорушення, враховуючи положення ст. 178 КПК України щодо тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення і покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Сихівському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 307 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до початку проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4