ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 604/414/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/266/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185, ст. 126-1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 20 червня 2023 року,

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина Украі?ни, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, не депутата, раніше не судимого, щодо якого 31.10.2022 року направлено до Тернопільського міськраи?онного суду обвинувальнии? акт за ч.4 ст.185 КК Украі?ни у кримінальному провадженні №0001354 від 10.09.2022 року,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185, ст. 126-l KK Украі?ни і призначено и?ому покарання:

за ч.3 ст.15 ч.4 ст. 185 КК Украі?ни із застосуванням ст.69 КК Украі?ни - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

за ч.4 ст.185 КК Украі?ни із застосуванням ст.69 КК Украі?ни 3 ( три) роки позбавлення волі;

за ст. 126-1 КК Украі?ни - 1 (один) рік позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК Украі?ни шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Судом вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 20 січня 2023 року близько 11:25 год, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, викрав з прилавку магазину новий товар, продаж, якого здійснювався, а саме: чоловічу туалетну воду «La Rive» CASH у флаконі об`ємом 100 мл вартістю 337,82 грн, яку заховав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого з викраденим майном намагався втекти з місця скоєння кримінального правопорушення, однак до кінця свого злочинного наміру не довів, з причин, які не залежали від його волі, оскільки біля вхідних дверей був зупинений працівниками вказаного магазину.

В результаті умисних, злочинних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 337,82 гривень.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 28 січня 2023 року близько 18:00 год, перебуваючи в приміщенні магазину «Єва 1671» ТОВ «РУШ», що в смт. Підволочиськ по вул. Д.Галицького, 62, Тернопільського району Тернопільської області, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав з прилавку магазину новий товар, продаж, якого здійснювався, а саме: упаковку змінних картриджів для гоління торговельної марки «Gillette Fusion 5 ProGlide» вартістю 897,30 грн та упаковку змінних картриджів для гоління торговельної марки «Gillette Fusion 5» вартістю 782,10 грн, які заховав у кишеню своєї куртки, після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення втік, маючи при цьому реальну можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

В результаті умисних, злочинних дій ОСОБА_8 ТОВ «РУШ» завдано матеріальної шкоди на загальну суму 1679,40 гривень.

Також встановлено, що 24.02.2022 року Верховною радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» №2102-IX, яким затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стані з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» військовий стан в Україні продовжено ще на 30 днів, до 24 травня 2022 року. Відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17.05.2022 року №341/2022, продовжується строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90діб (тобто до 23 серпня 2022 року). Відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12.08.2022 №573/2022, продовжується строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.11.2022 року №757/2022, продовжується строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, до 19.02.2023 року. Відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06.02.2023 року №58/2023, продовжується строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, до 20.05.2023 року.

Крім того обвинувачений ОСОБА_8 систематично, а саме: 11.02.2022 року, 17.07.2022 року, 10.12.2022 року, перебуваючи по місцю спільного проживання зі своєю сестрою ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_1 , будучи в стані гніву, маючи прямий умисел, спрямований на вчинення домашнього насильства, при цьому виражав на її адресу словесні образи, використовуючи нецензурну лайку та погрози фізичною розправою та побиття, тим самим викликав в останньої побоювання за свою безпеку, спричинив емоційну невпевненість та завдав шкоду її психічному здоров`ю.

За вчинення вказаних адміністративних правопорушень за заявами ОСОБА_10 , працівниками відділення поліції №5 (смт. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області відносно ОСОБА_8 складено протоколи про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

За вчинення вказаних адміністративних правопорушень постановами Підволочиського районного суду в Тернопільській області від 20.04.2022 року, 26.07.2022 року та від 27.12.2022 року, ОСОБА_8 визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Постанови суду набрали законної сили.

ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на систематичне заподіяння психологічних страждань своїй сестрі ОСОБА_10 , будучи притягнутим до адміністративної відповідальності за ч.ч.1, 2 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свої дій та, передбачаючи негативні наслідки, бажаючи їх настання, 14 грудня 2022 року, приблизно о 18:30 год, перебуваючи в приміщенні житлового будинку за місцем спільного проживання, що в АДРЕСА_1 , без будь-якого значного приводу, розпочав словесний конфлікт зі своєю сестрою ОСОБА_10 , під час якого ображав ОСОБА_10 , виражаючись при цьому нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою.

З метою припинення даного конфлікту ОСОБА_10 вийшла у сусідню кімнату, закривши за собою вхідні двері, однак ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направився слідом за ОСОБА_10 , де продовжив ображати її нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою, при цьому стукав кулаками по вхідних дверях у кімнату, в якій знаходилась ОСОБА_10 ..

Внаслідок вказаних умисних, систематичних, протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_10 завдано психологічних страждань, що призвело до погіршення якості життя, що виразилось у втраті самооцінки, позитивних емоцій та негативних переживаннях.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 20 червня 2023 року змінити та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ст.126-1 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75, п.1-2 ч.1 ст.76 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки з покладенням обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказує, що з даним вироком суду ОСОБА_8 не згідний, вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю, дуже шкодує про вчинене.

Посилається на те, що обставинами, що пом`якшують покарання підсудному ОСОБА_8 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, яке проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини та вчинення кримінального правопорушення вперше, активне сприяння слідству у розкритті злочину, а також повне відшкодування шкоди усім потерпілим.

Вважає, що відповідно до ч.2 ст.66 КК України суд як пом`якшуючу покарання обставину, повинен був визнати також те, що предметом злочину є товари особистої гігієни та вартістю, яка наближена до розміру, необхідного для відмежування кримінального правопорушення від адміністративного правопорушення.

На думку апелянта, з урахуванням усіх вказаних характеристик та обставин, суд мав можливість призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання, в межах санкції статті та у відповідності до ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про день та час розгляду справи, що відповідно до ст.405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вважає вирок законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого, обставини, що впливають на покарання.

Зокрема, було надано значення тому, що ОСОБА_8 вчинив багатоепізодні тяжкі та нетяжкий злочини, наслідки вчинених діянь.

Щодо особи обвинуваченого, суд врахував, що він раніше не судимий, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, по місцю проживання характеризується з негативної сторони, вчинив злочин за обтяжуючих обставин - повторно.

При цьому суд врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяних збитків, думку потерпілих, які претензій до нього не мали, тому суд дійшов висновку про наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК Украі?ни та дають можливість призначити основне покарання нижче нижчої межі санкцій даних статтей обвинувачення із застосуванням ст. 69 КК України, за ст. 126-1 КК України - в межах санкції статті обвинувачення та застосував правила сукупності злочинів.

Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Водночас, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо застосування ст. 75 КК та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Колегія суддів вважає, що наведені дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК, у своєму рішенні зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Врахування одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжких злочинів, має мати для цього достатні підстави, яких колегія не вбачає.

Наведені в апеляційній скарзі апелянта доводи про те, що призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого і за своїм видом є надто суворим, не містять достатніх даних щодо застосування ст. 75 КК України та не впливають на відповідність призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що при виборі заходу примусу суд дотримався приписів статтей 50, 65 КК, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального закону, які були би підставами для зміни вироку, як про це просить апелянт.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 20 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді