КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/3311/2023 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 травня 2023 року, -

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

власника майна ОСОБА_6 ,

представників власника майна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 травня 2023 року задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 про арешт тимчасово вилученого майна та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон марки «iPhone», з сім-картою, в чохлі чорного кольору, заблокований, яким користувалась ОСОБА_6 та ноутбук моделі A1932 FCCID: BCGA1932 IC:579C-A1932, серійний номер C02Z946DLYWJ, з паролем захисту, яким користувалась ОСОБА_6 , із забороною користування та розпорядження майном.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу.

Також апелянт в поданій апеляційній скарзі просить витребувати від Головного слідчого управління Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, м.Київ, 01024) копію відеозапису обшуку від 04.05.2023 року проведеного в рамках кримінального провадження № 000249 від 17.02.2023 року в квартирі, яка належить ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Викликати до Київського апеляційного суду та допитати в судовому засіданні свідків (понятих під час проведення обшуку від 04.05.2023 року проведеного в рамках кримінального провадження № 000249 від 17.02.2023 року у квартирі яка належить ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 ): ОСОБА_12 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_13 ( АДРЕСА_3 ).

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт вказує на те, що ОСОБА_6 є адвокатом (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю КР № 000215 від 06.08.2018 року), їй не повідомлялось про підозру у кримінальному провадженні, у кримінальному провадженні вона має статус третьої особи та не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження. Однак вклопотанні про арешт тимчасово вилученого майна, як і в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, жодного слова не зазначено про те, що ОСОБА_6 є адвокатом, вилучене майно містить інформацію, що є адвокатською таємницею, не враховано, що незаконним вилученням цього майна здійснюються перешкоди адвокату ОСОБА_6 у здійсненні нею адвокатської діяльності.

Також апелянт зазначає, що вилучені речі не відповідають вимогам, зазначеним у ст.98 КПК України, а накладення арешту є неправомірним, оскільки доступ до інформації, що міститься на ноутбуці та мобільних телефонах власником не обмежувався. ОСОБА_6 не тільки було надано доступ до телефону та ноутбуку, надано доступ до файлів, які на думку слідчого містили б хоч якусь інформацію пов`язану з кримінальним правопорушенням, нею було надіслано на телеграм слідчого ГСУ НПУ ОСОБА_14 всі файли, які його зацікавили, такі як зразок договору оренди землі, резюме, зразок довіреності, зразок угоди про розірвання договору оренди та інші. За відсутністю обґрунтованої підозри причетності ОСОБА_6 до злочину за ч. 2 ст. 364 КК України застосування відносно неї будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження, у тому числі у вигляді арешту майна, яке містить адвокатську таємницю, є невмотивованим процесуальним обмеженням прав третьої особи.

Крім того апелянт вказує на те, що слідчий суддя під час розгляду клопотання про арешт майна належним чином не надав оцінку тій обставині, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25.04.2023 року було частково задоволено клопотання прокурора про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 та не було надано дозвіл на проведення обшуку з метою відшукування мобільних телефонів, комп`ютерної техніки (планшети, персональні комп`ютера, моноблоки, ноутбуки), інших цифрових носіїв інформації (диски, флешки, жорсткі диски), оскільки вказана інформація може становити адвокатську таємницю та може бути пов`язана зі здійсненням адвокатської діяльності

Також апелянт звертає увагу на те, що слідчим суддею порушено процесуальний порядок розгляду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, оскільки адвокатом ОСОБА_7 . 05.05.2023 року в інтересах ОСОБА_6 було подано заяву про повідомлення дати і часу розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна, цього ж дня, о 14.30 год. повторно було надіслано клопотання слідчому судді про повідомлення про час розгляду клопотання про арешт майна, до якого долучено посвідчення адвоката ОСОБА_6 , свідоцто про право на зайняття нею адвокатською діяльністю, витяг з ЄРАУ щодо адвоката ОСОБА_6 . При цьому, всупереч проханню повідомити про час розгляду клопотання про арешт майна, жодного повідомлення надіслано не було, а тому взяти участь у слуханні справи не видалося можливим.

Слідчий суддя, у порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 2ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт вищевказаного майна, належним чином не перевірив, не обґрунтував в ухвалі мету та правову підставу для такого арешту, обмежившись лише переліком норм кримінального процесуального закону, які регулюють порядок накладення арешту на майно з підстав збереження речових доказів, а орган досудового розслідування у розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи власника майна та її представників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 000249 від 17.02.2023 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на території Кіровоградської області діє організована злочинна група, до складу якої входять приватні нотаріуси, їх помічники, адвокати та посадові особи ГУ Держгеокадастру в Кіровоградській області, які, зловживаючи своїми повноваженнями та службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди, здійснюють фіктивне оформлення прав власності на земельні ділянки, нерухоме майно, без відома громадян, їх дозволу та участі, з метою подальшої реалізації цього майна третім особам, що спричинило тяжкі наслідки.

Також встановлено, що до вчинення вказаних кримінальних правопорушень причетна ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Так, вказана особа виступає у якості представника під час фіктивного оформлення прав власності на земельні ділянки громадян України, без їх відома, дозволу та участі, та реалізації цього майна третім особам.

04.05.2023 на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.04.2023 (справа № 757/16221/23-к) проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки «iPhone», з сім-картою, в чохлі чорного кольору, яким користувалась ОСОБА_6 , ноутбук моделі A1932 FCCID: BCGA1932 IC:579C-A1932, серійний номер C02Z946DLYWJ, з паролем захисту, яким користувалась ОСОБА_6 . На вилучення вказаних предметів слідчим суддею не було надано дозволу, проте при огляді вказаних предметів було виявлено інформацію, яка має значення для досудового розслідування, після чого ОСОБА_6 умисно заблокувала вказані предмети з метою унеможливлення доступу органу досудового розслідування, у зв`язку з чим вказані предмети вилучено з метою подальшого судового експертного дослідження.

Вилучені предмети, речі під час проведення вищевказаного обшуку визнано як речовими доказами, відповідно до постанови від 04.05.2023.

Крім того, 05.05.2023 у вказаному кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу щодо вилучених у ОСОБА_6 мобільного телефону марки «iPhone» та ноутбуку моделі A1932 FCCID: BCGA1932 IC:579C-A1932, серійний номер C02Z946DLYWJ.

05.05.2023 прокурор другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, яке зазначене у клопотанні.

Прокурор зазначив, що з метою забезпечення збереження речових доказів потрібно накласти арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: на мобільний телефон марки «iPhone», з сім-картою, в чохлі чорного кольору, заблокований, яким користувалась ОСОБА_6 та ноутбук моделі A1932 FCCID: BCGA1932 IC:579C-A1932, серійний номер C02Z946DLYWJ, з паролем захисту, яким користувалась ОСОБА_6

05.05.2023 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора задоволено.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що в судове засідання прокурор не з`явився. Подав до суду заяву про розгляд вказаного клопотання у його відсутність, клопотання підтримав та просив його задовольнити.

Власник майна в судове засідання не з`явилась, причини неявки не повідомила, про дату та час судового засідання була повідомлена належним чином.

Згідно з нормою ч. 1 ст. 107 КПК України, фіксація під час розгляду клопотання слідчим суддею за допомогою технічних засобів не здійснювалася.

Однак, як встановила колегія суддів, це рішення слідчого судді постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, через які воно не може бути перевірено по суті і у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції.

Такі порушення полягають в наступному.

Відповідно до вимог ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: найменування та склад суду (слідчий суддя); реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; дата і час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Загальновідомо, що журнал судового засідання - це процесуальний документ, у якому відображаються процесуальні дії, що проводяться під час судового засідання, а також процесуальні рішення суду у формі ухвал. Законодавцем установлена обов`язковість ведення журналу судового засідання під час будь-якого судового засідання - у досудовому розслідуванні при розгляді питань слідчим суддею, а також у судовому провадженні. При цьому не має значення здійснюється чи ні фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів судового провадження, в них відсутній такий процесуальний документ, як журнал судового засідання, який обов`язково ведеться під час будь-якого судового засідання.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, то колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про призначення нового розгляду клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 про арешт тимчасово вилученого майна, слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва.

На підставі вищевикладених обставин, керуючись ст. ст. 107, 108, 412, 415, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 травня 2023 року, - скасувати.

Поновити нову ухвалу, якою призначити новий судовий розгляд клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 про арешт тимчасово вилученого майна, вилученого під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон марки «iPhone», з сім-картою, в чохлі чорного кольору, заблокований, яким користувалась ОСОБА_6 та ноутбук моделі A1932 FCCID: BCGA1932 IC:579C-A1932, серійний номер C02Z946DLYWJ, з паролем захисту, яким користувалась ОСОБА_6 , слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4