КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/273/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, у дистанційному судовому провадженні за участі адвоката, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 28 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Христофорове Ульяновського району Кіровоградської області, одруженого, на утриманні має двох дітей, із середньою освіту, безробітного, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не має судимості,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік, покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 686 гривні 48 копійок на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 08 вересня 2022 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, діючи умисно з прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, шляхом вільного доступу проник в приміщення будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , звідки таємно викрав бензопилу марки Stihl MS 180 вартістю 2 768 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернув викрадене майно на свою користь, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди у розмірі 2 768 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки, поклавши обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України; в іншій частині вирок - залишити без змін.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні крадіжки, у період дії воєнного стану, тобто, - кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні указаного кримінального правопорушення визнав повністю, що стало підставою розгляду судом першої інстанції справи у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом із тим, суд не погодився із кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 185 КК України та виключивши із кваліфікації дій обвинуваченого кваліфіковану ознаку - вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Своє рішення суд обґрунтував тим, що хоч злочин вчинений під час дії режиму воєнного стану, проте поза межами районів бойових дій, без використання умов воєнного стану.

Однак, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 185-187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Воєнний стан у країні введений Указом Президента України від 24.02.2022 та продовжений надалі відповідними Указами.

При цьому, вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, за що передбачається покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Оскільки крадіжка ОСОБА_8 вчинена 08 вересня 2022 року, тобто, в умовах воєнного стану, а отже, дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки, думку сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого), які заперечили задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги є слушними.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Наразі учасниками судового провадження не оскаржена доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки, кваліфікація його дій за ст. 185 КК України, обставини, за яких вчинене кримінальне правопорушення, а тому колегія суддів не входить до оцінки переліченого.

Однак, стороною обвинувачення оскаржується кваліфікація дій ОСОБА_8 в частині застосування кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України. - вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 185 КК України), оскільки судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України.

Отже, колегія суддів перевіряє правильність, законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду першої інстанції в цій частині.

Воєнний стан на всій території України введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» і затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022.

Воєнний стан уведено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

Згодом строк дії воєнного стану продовжувався - до 25 квітня, 25 травня, 23 серпня 2022 року.

У подальшому строк дії воєнного стану на території держави продовжений відповідними Указами Президента, а зокрема й з 23 серпня 2022 року на 90 діб (Указ Президента № 573/2022 від 12.08.2022); продовжувався до 21 листопада 2022 року.

Крім того, Законом України № 2117-ІХ від 03.03.2022 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» - посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, вчинені в умовах воєнного стану, серед яких ст. 185 КК України.

Відповідальність за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) передбачена ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідальність за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану передбачена ч. 4 ст. 185 КК України. Даний склад злочину є особливо кваліфікованим.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану - одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК, за що передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від п`яти до восьми років.

Як установлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, вчинив 08 вересня 2022 року, в умовах дії воєнного стану, введеного у країні.

Відтак, зважаючи на зазначене вище, дії обвинуваченого ОСОБА_8 мають кваліфікуватись за ч. 4 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану.

Відповідно, покарання ОСОБА_8 має призначатись за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

За змістом рішень ЄСПЛ, а зокрема у справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально диференціюючи та індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, враховуються тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що є тяжким умисним корисливим, особу обвинуваченого, який посередньо характеризований, проживає із співмешканкою, із якою має двоє малолітніх дітей, періодично має неофіційний підробіток по найму жителів району, на обліках нарколога та психіатра не перебуває, не має судимості відповідно до положень ст. 89 КК України, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Враховується, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, висловив жаль з приводу вчиненого.

Зважується й на інформацію досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої ОСОБА_8 має середню ймовірність повторного вчинення злочину, але ж його виправлення можливе без його позбавлення або обмеження волі і не становить високої небезпеки для суспільства.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що достатнім покаранням, необхідним для можливого виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, є покарання, визначене у межах санкції частини статті обвинувачення, але у мінімальних її межах, - у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (Редакція від 19.08.2022, Із змінами, внесеними згідно із Законом № 2472-IX від 28.07.2022).

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Враховуючи зазначене вище та наведені норми закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів прийшла до переконання, що стосовно ОСОБА_8 можливо застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, розраховуючи, що сам по собі обвинувальний вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, надавши ОСОБА_8 шанс на виправлення без його ув`язнення.

Визначена міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, - справедливість - як основна засада права, індивідуалізація і диференціація покарання - призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

Як встановлює п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: п. 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, при цьому, як вимагає ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Отже, зважаючи на підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, та оскільки вказане вимагає застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України й ухвалює новий вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 421, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 28 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України.

ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі положень ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки.

На підставі положень ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 28 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4