У Х В А Л А

15 червня 2023 року суддя-доповідач - суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , отримавши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 231 000 200 006 12 від 12 лютого 2023 року ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_3 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 08.05.2023 ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України на 7 років позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання відраховувати з моменту його фактичного взяття під варту в порядку виконання вироку з зарахуванням у строк відбування покарання строк попереднього ув?язнення з 12.02.2023 по 14.04.2023.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_3 запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 22.00 год. до 06.00 год. наступної доби.

У провадженні вирішена доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні № 120 231 000 200 006 12 від 12.02.2023 ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, подав апеляційну скаргу.

Виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 392 КПК України, вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08.05.2023 стосовно ОСОБА_3 може бути оскаржений і прокурор у кримінальному провадженні № 120 231 000 200 006 12 від 12.02.2023 ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, за положеннями п. 6 ч. 1 ст. 393 КПК України з урахуванням норми п. 20 ч. 2, ч. 4 ст. 36 КПК України, має право на подачу апеляційної скарги.

Передбачені ст. 395 КПК України порядок та строк подачі апеляційної скарги прокурором дотримані.

Приписами п. 4 ч. 2 ст. 396 КПК України задекларовано, що в апеляційній скарзі повинно бути зазначено, зокрема, вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, які б узгоджувалися з приписами ч. 1 ст. 407 КПК України, та їх обґрунтування з зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

Проте, даних норм кримінального процесуального закону прокурор не дотримався.

Так, прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, що визнані судом доведеними та кваліфікацію дій обвинуваченого, висунув вимогу про зміну вироку Дарницького районного суду міста Києва від 08.05.2023 стосовно ОСОБА_3 в частині призначеного покарання, пом?якшити обвинуваченому покарання та вважати його засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, а у решті вирок залишити без змін.

Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор послався на те, що суд призначив ОСОБА_3 покарання без врахування положень ч. 3 ст. 68 КК України, яка визначає, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як указують положення п. 2 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 408 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду, суд змінює вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

У свою чергу, ст. 409 КПК України визначені наступні підстави, зокрема, для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції:

за ч. 1 цього процесуального закону:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

і за ч. 2 - невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, пом`якшити призначене покарання можливо у разі, якщо суд апеляційної інстанції визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Проте, прокурор в апеляційні скарзі вказав про незастосування судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 68 КК України, що не може буде визначено як призначення обвинуваченому ОСОБА_3 суворого покарання.

Крім того, діючим кримінальним процесуальним законом не передбачено при зміні вироку вважати ОСОБА_3 засудженим до покарання, яке за своїм розміром є меншим за покарання визначене судом першої інстанції.

Неправильно в мотивувальній частині прокурор виклав і матеріальний закон, а саме: замість ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України прокурор при вимозі про зміну вироку послався на ч. 4 ст. 186 КК України.

Також слід звернути увагу і на наступне.

Дійсно за приписами ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачена можливість призначення винній особі покарання від 7 до 10 років позбавлення волі, дві третини від якого складають - 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Проте, вказаний розмір покарання у виді позбавлення волі 6 років 8 місяців - є нижчий, від найнижчої межі, встановленої в санкції цього матеріального закону.

Підстав для застосування до ОСОБА_3 положень ст. 69 КК України суд першої інстанції не віднайшов, визначивши обвинуваченому покарання у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 4 ст. 186 КК України, - у виді 7 років позбавлення волі.

Не вказав щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_3 ст. 69 КК України і прокурор в апеляційній скарзі, як і не надав свого бачення про застосування до обвинуваченого саме норми ч. 3 ст. 68 КК України без врахування положень ст. 69 КК України, що перебувають, в даному конкретному випадку, в конкуренції між собою, як і не виказав свого бачення щодо того, що зменшення покарання ОСОБА_3 за вчинення закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) в умовах воєнного стану буде відповідати завданням Кримінального кодексу України.

Водночас, поза увагою не залишається і та обставина, що згідно змісту журналу судового засідання від 08.05.2023, прокурор ОСОБА_2 у дебатах в суді першої інстанції просив призначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 років позбавлення волі з визначенням іспитового строку 3 роки, що можливо за умови застосування ст.ст. 69, 75 КК України, що було підтримано обвинуваченим (а.п. 46-47).

А тому є незрозумілою позиція цього ж прокурора ОСОБА_2 в апеляційній скарзі щодо застосування іншого закону про відповідальність обвинуваченого ОСОБА_3 - ч. 3 ст. 68 КК України.

За наведеним, слід дійти висновку, що апеляційна скарга прокурора містить такі недоліки, які перешкоджають відкриттю апеляційного провадження, а тому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 231 000 200 006 12 від 12.02.2023 ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08.05.2023 стосовно ОСОБА_3 необхідно залишити без руху та надати прокурору достатній строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 398, 399 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 231 000 200 006 12 від 12.02.2023 ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_3 - залишити без руху.

Встановити прокурору строк для усунення недоліків апеляційної скарги терміном в 5 днів з дня отримання копії цієї ухвали.

Копію ухвали направити прокурору ОСОБА_2 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду ОСОБА_1