КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/2281/19 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2405/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

13 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0011396 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинувачених,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працюючого, розлученого, який має двох малолітніх дітей, 20147 та 2021 років народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 / семи / років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 06.09.2020 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з 14.12.2018 року по 11.04.2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без зміни.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Вирішено долю щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 14.12.2018 року приблизно о 03 годині 20 хвилин ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 та іншими невстановленими особами на автомобілі «Форд Мондео», державний номер НОМЕР_1 , приїхали до автомобільної заправної станції «КЛО», що розташована за адресою: м. Київ, пр-т Визволителів 8-А.

Знаходячись на території заправної станції, ОСОБА_6 вийшов з автомобіля «Форд Мондео», державний номер « НОМЕР_1 », та у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, які знаходилися в касовому апараті заправної станції «КЛО».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 одягнув на обличчя маску типу «балаклава» з метою приховати обличчя, заздалегідь приготувавши електрошокер, зайшов до приміщення АЗС, де з метою подолання опору з боку потерпілого касира-оператора ОСОБА_11 , який знаходився за межами касової зони, здійснив погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , що виразилось у приведенні в дію електрошокера, та зайшов за межі касової зони, де виставив у напрямку касира-оператора ОСОБА_11 електрошокер, тим самим продемонстрував намір застосувати насильство, внаслідок чого потерпілий перестав чинити опір та покинув межі касової зони.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що касир покинув межі касової зони, безперешкодно дістав з касового апарату гроші в сумі 921 грн. та, утримуючи їх при собі, покинув приміщення АЗС, після чого намагався покинути місце вчинення злочину, однак був затриманий працівниками поліції.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я людини, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням у приміщення.

Цим же вироком ОСОБА_9 у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, оскільки суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що у обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_9 була попередня змова на вчинення розбою. Пояснення ж ОСОБА_9 про відсутність такої змови не були спростовані.

На даний вирок суду подано дві апеляційні скарги.

Так, прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону Украйни про кримінальну відповідальність, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 - скасувати в частині виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та виключення з обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 щодо ОСОБА_6 - скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме - не встановлені докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Під час апеляційного розгляду в судовому засіданні 13 липня 2023 року обвинувачений ОСОБА_6 підтримав направлене зі слідчого ізолятора клопотання про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, більш м`який у виді цілодобового домашнього арешту.

Клопотання обґрунтовано тим, що він тривалий час перебуває під вартою, а апеляційний розгляд у зв`язку з воєнним станом та високою завантаженістю суддів може тривати довго. Крім того, обвинувачений вказав, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 року йому продовжено запобіжний захід до вступу вироку в законну силу, що не відповідає вимогам ч.1 ст. 197 КПК України, яка вказує, що строк дії ухвали суду про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою не може перевищувати 60 днів, тому фактично по закінченню цих 60 днів він перебуває під вартою безпідставно.

Заслухавши клопотання обвинуваченого, думку захисника, який підтримав клопотання та просив його задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який також підтримав клопотання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення заявленого клопотання, вказавши на безпідставність такого клопотання, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з ч. 1 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч. 3 ст. 377 КПК України, якщо обвинуваченого, який тримається під вартою, засуджено до позбавлення волі, суд лише у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з тримання під вартою та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 судом першої інстанції визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Цим же вироком запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою в Київському СІЗО - залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні «Руслан Яковенко проти України» зазначив, що, починаючи з дати постановлення вироку, навіть, якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити, підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після: засудження компетентним судом», тобто у розумінні підпункту «а» пункту 1 ст. 5 Конвенції на законних підставах.

Наведене свідчить про те, що тримання особи під вартою за наявності вироку суду, який хоч і не набрав законної сили, однак яким особі призначено покарання у виді позбавлення волі, є таким, що в повному обсязі відповідає принципам законності, пропорційності та не є свавільним.

А тому, тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 року, яким обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою, є обґрунтованим.

Крім того, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , наявні у справі докази вчинення ним кримінально-караних діянь, перевірка яких, на предмет належності, допустимості та достовірності, апеляційним судом ще не завершена, та з огляду на те, що судом першої інстанції ухвалений обвинувальний вирок і ОСОБА_6 , розуміючи невідворотність, у разі відхилення апеляційної скарги сторони захисту, призначеного покарання, яке пов`язане виключно з реальним і тривалим його відбуванням, може переховуватися від суду, колегія суддів приходить висновку, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить виконання обвинуваченим ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою на більш м`який, зокрема, на цілодобовий домашній арешт.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 331, 405 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: __________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4