ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/2875/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1240/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.190 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 ,

розглянувши в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.07.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, зі слів має п`ятьох дітей, офіційно не працевлаштований, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоди у розмірі 222 065 гривень, а також суму моральної шкоди у розмірі 5000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 витрати на правничу допомогу у розмірі 17 000 гривень.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений в ході судового розгляду час та місці, діючи у групі, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування та судового розгляду особою, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення за рахунок чужого майна шляхом обману під приводом нібито продажу металевих труб, вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим слідством та судовим розглядом особою та розробив відповідний план скоєння злочину з розподілом злочинних ролей.

В кінці лютого 2018 року, діючи за наведеним планом, невстановлена в ході судового розгляду особа, зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_11 та, представившись працівником фірми, що торгує металевими виробами, запропонувала останньому придбати металеві труби, фактично не маючи наміру їх продавати.

Продовжуючи свої злочинні дії, 05.03.2018 року, у невстановлений судовим розглядом час, невстановлена в ході досудового розслідування та судового розгляду особа з метою введення потерпілого ОСОБА_11 в оману, за допомогою мобільного зв`язку досягла згоди з потерпілим ОСОБА_11 щодо істотних умов купівлі вказаних металевих труб, розуміючи, що запропоновані металеві труби їй не належать, не повідомляючи про це потерпілого та фактично не збираючись їх йому продавати. Тобто діючи з прямим умислом на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 , запропонувала придбати вказані труби, що зберігаються за адресою: м.Миколаїв, вул. Продольна, за ціною, яка зацікавила останнього, а саме 222 065 гривень, при цьому повідомивши про необхідність безготівкового розрахунку.

Продовжуючи реалізовувати єдиний злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись в м. Харкові, діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування та судового розгляду особою, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, знайшов оголошення про продаж мобільного телефону та зателефонувавши його продацю ОСОБА_12 , домовився про зустріч у ТЦ «Місто», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 190-А.

05.03.2018 року, у невстановлений в ході судового розгляду час, знаходячись за вказаною адресою у ТЦ «Місто», ОСОБА_7 взяв у ОСОБА_12 , якій не було відомо про його злочинні наміри, номер банківської картки № НОМЕР_1 з метою перерахування грошових коштів як сплату за запропонований нею мобільний телефон, після чого ОСОБА_7 повідомив наданий ОСОБА_12 номер банківської карти невстановленій в ході досудового розслідування та судового розгляду особі, яка в свою чергу надала його потерпілому ОСОБА_11 з метою перерахування на неї грошових коштів в оплату за нібито придбані металеві труби.

В той же день потерпілий ОСОБА_11 , будучи впевненим, що сплачує грошові кошти за придбання металевих труб, діючи внаслідок обману, перерахував на банківську картку № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_12 , грошові кошти, а саме: в 16:54 годині в розмірі 121 270 гривень пізніше в 19.30 годин - в розмірі 109 795 гривень. Всього ОСОБА_11 на банківську картку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 було перераховано 231 065 гривень в оплату за нібито придбані металеві труби.

Перерахувавши вказану грошову суму, ОСОБА_11 прибув за адресою: м. Миколаїв, вул. Продольна, де знаходились металеві труби, проте працівники охорони повідомили йому, що про продаж даних металевих труб їм нічого невідомо і металеві труби йому не передали.

06.03.2018 року зазначені грошові кошти були частково зняті з банківської картки № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 та отримані ОСОБА_7 , якими він розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок наведених злочинних дій, потерпілому ОСОБА_11 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 222065 грн., що є великим розміром.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та представник потерпілого ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.07.2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.190 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, оскільки з встановлених судом обставин справи неможливо встановити, яка саме ступінь тяжкості кримінального правопорушення, які саме відомості про винну особу та які саме інші обставини справи, вказують на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Отже, на думку апелянта, конкретні підстави застосування положень ст.75 КК України судом у вироку не наведені.

Представник потерпілого ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.07.2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якістю, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задовольнити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, представник потерпілого зазначає, що вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому, судом недостатньо враховані фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого правопорушення, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та його поведінку після вчинення злочину.

Апелянт також зазначає, що жодного каяття з боку обвинуваченого протягом досудового розслідування та судового розгляду не було, ОСОБА_7 винним він себе не визнає, спроб хоча б частково відшкодувати матеріальну шкоду потерпілому з його боку не було. Суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину вказує на те, що обвинувачений не вважає свій вчинок суспільно небезпечним діянням, ОСОБА_7 переховувався від слідства, про всі обставини події під час слідства не повідомляв, під час судового розгляду обвинувачений намагався ввести суд в оману щодо своєї непричетності до злочину.

Крім того, представник потерпілого вказує на те, що судом першої інстанції невірно вирішено цивільний позов у справі в частині відшкодування моральної шкоди, оскільки потерпілий зазнав значних душевних страждань внаслідок вчиненого стосовно нього злочину, він став дуже знервованим та тривожним, що порушило стосунки з оточуючими людьми та сім`єю, його життя зазнало значних змін, він розраховував заробити кошти на продажі металу та допомогти батькам.

Окрім цього, апелянт зазначає, що ним надано до суду звіт про виконані роботи у справі, який безпосередню підтверджують понесені потерпілим витрати на правову допомогу. Як зазначає представник потерпілого, враховуючи тривале досудове розслідування, по справі було прийнято рішенні залучити ЗМІ та надати розголосу даній справі, після чого було знайдено ОСОБА_7 та пред`явлено йому підозру. Щоб приймати участь в проведенні слідчих дій, адвокату потрібно було приїжджати до м.Харкова, що було зроблено 9 разів. Вартість праці адвоката була узгоджена з потерпілим та при виконані роботи складено акт, який долучено до справи. Надати докази в письмовій формі фізично неможливо, так як в зв`язку з тяжким матеріальним становищем потерпілого, адвокат не ознайомлювався і справою під час виконання вимог ст.290 КПК України.

До початку апеляційного розгляду представником потерпілого ОСОБА_10 подала заяву від 04.09.2023 року, в якій просить провадити апеляційний розгляд без участі потерпілого та його представника.

Крім того, представник потерпілого зазначила в своїй заяві, що вони підтримують свою апеляційну скаргу та, у зв`язку тим, що ОСОБА_7 не визнає своєї вини, завдану шкоду не відшкодував навіть частково та не висловлює жаль з приводу вчиненого злочину, просять призначити максимальне покарання передбачене санкцією ч.3 ст.190 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 належить задовольнити в повному обсязі, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, колегія суддів на підставі ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданих апеляційних скарг, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого правопорушення, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та його поведінку після вчинення злочину, соціальну характеристику особи: її вік, стан здоров`я, соціальне становище, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, враховуючи думку потерпілого (його представника) та зваживши на всі фактори в їх сукупності і взаємозв`язку, приходить до висновку про призначення покарання у межах санкції інкримінованої статті у виді позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений не потребує ізоляції від суспільства та його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою і виконання покладених на нього обов`язків.

Проте, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, судом першої інстанції не приділено належної уваги фактичним обставинам кримінального провадження, а саме вчинення обвинуваченим шахрайських дій, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 222065 грн., яку на час ухвалення оскаржуваного вироку не відшкодував навіть частково.

Судом першої інстанції також недостатньо враховані відомості про особу обвинуваченого, який є працездатною особою, суспільно-корисною працею не займається, офіційного заробітку не має.

Наведене беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства, а посилання сторони захисту на наявність у обвинуваченого сім`ї, на переконання колегії суддів, не є достатньою умовою для досягнення обвинуваченим відповідних цілей.

Окрім цього, судом першої інстанції, при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не враховано, що у справі відсутня будь-яка обставина, що пом`якшує покарання.

Крім того, колегія суддів враховує, що на час апеляційного розгляду також відповідних дій щодо відшкодування завданої матеріальної шкоди обвинуваченим ОСОБА_7 не здійснювалося.

В своїй заяві про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого та його представника від 04.09.2023 року представник потерпілого ОСОБА_10 зазначила, що обвинуваченим ОСОБА_7 жодного відшкодування завданої шкоди не було зроблено, на пропозицію потерпілого на відшкодування хоча б якоїсь частини коштів ОСОБА_7 та його захисники відмовилися.

Більш того, як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину свою вину не визнавав, щирого каяття не висловлював та не примирився з потерпілим.

Цих обставин не надано стороною захисту і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

Тобто, починаючи з дати вчиненого злочину, а саме з 06.03.2018 року, та на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку - 04.09.2023 року, пройшло більше ніж 5 років та обвинуваченим ОСОБА_7 не тільки не здійснено жодних дій щодо відшкодування завданої матеріальної шкоди, яка становить 222065 грн., але і не висловлено потерпілому жодного жалю щодо вчинених ним злочинних дій, що об`єктивно свідчить про особливий цинізм з боку обвинуваченого.

Колегія суддів також бере до уваги, що жодного доказу щодо не отримання ОСОБА_7 грошових коштів потерпілого ОСОБА_11 , стороною захисту так і не надано суду.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи ступінь тяжкості злочину, відомості про особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Отже, колегія суддів не погоджується з висновками та рішенням суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням , оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його мотив, відомостей щодо особи останнього, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього положень ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині є цілком небезпідставними та підлягають задоволенню.

Згідно п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Дослідженням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше не судимий, не працевлаштований, одружений, зі слів має п`ятьох дітей, на диспансерному (профілактичному) обліку в КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває; впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КНП «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» ХМР не звертався, згідно досудової доповіді Немишлянського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній.

Крім того, стороною захисту на підтвердження відомостей про особу обвинуваченого апеляційному суду надані копії свідоцтв про народження дітей, а саме ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Вчинений злочин, передбачений ч.3 ст.190 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів.

Колегія суддів також враховує думку представника потерпілого ОСОБА_10 , що викладено в її письмовій заяві від 04.09.2023 року, в якій остання зазначила, що з боку ОСОБА_7 жодного відшкодування завданої шкоди не було, на пропозицію потерпілого на відшкодування завданої шкоди, хоча б якоїсь її частини, ОСОБА_7 та його захисники відмовилися.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора та представника потерпілого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, внаслідок звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що призвело до мякості призначеного покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкість вчиненого злочину, вищенаведені відомості про особу обвинуваченого та фактичні обставини справи, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжуються покарання, позицію потерпілого, поведінку обвинуваченого після вчиненого злочину, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в максимальних межах, передбачених санкцією ч.3 ст.190 КК України.

На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Отже, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 і запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційною вимогою представника потерпілого ОСОБА_10 щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, оскільки санкцією ч.3 ст.190 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, максимальний розмір якого становить 5 років, а тому апеляційна скарга в цій частині задовольняється частково.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_10 щодо неправильного розв`язання судом цивільного позову, колегія суддів визнає їх необґрунтованими, за наступних обставин.

За правилами ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ч.5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу Україниза умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Пунктом 10 частини 1 статті 56 КПК України передбачено, що протягом кримінального провадження потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

Згідно вимог ч.1 ст.129 КПК України суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Вказаних вимог закону при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 дотримані судом першої інстанції в повному обсязі.

Статтею 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому чи залишення його буз розгляду.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно і неупереджено досліджені матеріали кримінального провадження щодо цивільного позову, що пред`явлений потерпілими , та обґрунтовано визнано можливим частково задовольнити позов, з наведенням відповідних мотивів прийнятого ним рішення.

Згідно роз`яснень, що містяться в п.п.3 та 5 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, обґрунтовано частково задовольнив цивільний позов потерпілогоОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок злочинних дій обвинуваченого, на суму 5 000 грн.

Що стосується витрат на професійну правничу допомогу, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються, зокрема, з витрат на правову допомогу.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 137 ЦПК України, для визначення витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з п.4 ч.1 ст.1 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 зазначеного вище Закону).

Велика Палата Верховного Суду у своїй постатанові від 16 листопада 2022 року у справі № 922/1964/21 дійшла висновку, що учасник справи повинен деталізувати відповідний опис лише тією мірою, якою досягається його функціональне призначення - визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат. Надмірний формалізм при оцінці такого опису на предмет його деталізації, за відсутності визначених процесуальним законом чітких критеріїв оцінки, може призвести до порушення принципу верховенства права.

Отже, з наведених приписів вбачається, що подання детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснення ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, не є самоціллю, а є необхідним для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат.

Колегія суддів погоджується з висновками та рішенням суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_11 щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати на правничу допомогу у розмірі 17 000 грн., оскільки ні потерпілим, ні його представником, під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції не надано доказів на надання наступних послуги під час досудового розслідування: складення скарг/заяв/клопотань до ГУНП України, ГУНП в Харківській області, СУ ГУНП в Харківській області, Генеральної прокуратури України, прокуратури області, Верховної Ради України, Харківської міської адміністрації на 80 сторінках на загальну суму 24 000 грн.; здійснення 9 поїздок на загальну суму 45 000 грн.; звернення до журналістів каналу 1+1 з метою зйомки та випуску на каналі відеосюжету, вартість чого складало 10 000 грн

При цьому, судом першої інстанції враховано при ухваленні оскаржуваного вироку, що загальна вартість робіт та робочого часу, що був витрачений адвокатом під час досудового розслідування становить 96 000 грн., з яких вартість послуг представника потерпілого ОСОБА_10 за складення заяви про вчинення кримінального правопорушення та направлення обвинувального акту до суду становить 2000 грн. і 15 000 грн. відповідно.

Колегія суддів також враховує, що станом на час апеляційного перегляду представником потерпілого ОСОБА_10 не надано суду апеляційного інстанції жодного письмового доказу на підтвердження її апеляційних доводів та вимог щодо задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 в частині стягнення з ОСОБА_7 витрати на правничу допомогу.

За також обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що представник потерпілого не надала жодного доказу звернення до зазначених вище установ, здійснення адвокатом витрат в частині 9 поїздок, витрат пов`язаних зі зверненням до журналістів, а також доказів щодо їх необхідності та розумності.

Отже, на перекоконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілого - є законним та обґрунтованим, , а тому апеляційна скарга в цій частині також є субєктивною, необгрунтованою та непереконливою.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання ч.3 ст.190 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -