Номер провадження: 11-кп/813/1422/23
Справа № 504/4411/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №0002809, внесеному до ЄРДР 09 жовтня 2020 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, освіта середня спеціальна, офіційно неодруженого, працюючого за наймом, має на утриманні н/л дитину 2007 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч. 2 ст. 310 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.309 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.310 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», взявши його під варту в залі суду.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його фактичного затримання, а саме з 10.04.2023 року.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано термін його перебування під вартою з 09.10.2020 року по 05.11.2020 року.

Вироком також скасовано арешт майна, вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, влітку 2020 року, більш точний час не встановлений, ОСОБА_8 , всупереч встановленому законом порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», знаходячись за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи наркотичні властивості коноплі, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, висадив насіння коноплі у подвір`ї зазначеного будинку. Через деякий час, після дозрівання кущів коноплі, ОСОБА_8 зірвав їх, та шляхом висушування та подрібнення, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, смолу канабісу та екстракт канабісу.

В подальшому, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, розфасував канабіс до поліетиленових пакетів, став незаконно зберігати особливо небезпечні наркотичні засоби у вказаному будинку, для власного вживання без мети збуту.

Так, 09.10.2020р. у період часу з 13 год. 02 хв. до 17 год. 30 хв., на підставі ухвали слідчого судді Суворовського районного суду міста Одеси ОСОБА_9 , співробітниками поліції проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , в ході якого в присутності понятих, у останнього було виявлено та вилучено: фасовану речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, речовину чорного кольору у паперовому згортку, чотири фрагменти полімерної пляшки та три металеві предмети циліндричної форми з нашаруваннями речовини темно-коричневого кольору.

Виявлена та вилучена у ОСОБА_8 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 699,48 г, 389,10 г, 2552,92 г, 1293,28 г, 177,23 г, 602,56 г, 696,62 г, 514,12 г, 203,98 г, 9,17 г, 7,08 г, 10,69 г, 20,05 г, 40,25 г, 42,69 г, 0,020 г та 0,006 г, загальна маса якого 7259,246 г, що згідно наказу МОЗ України №634 від 29.07.2010 «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», відноситься до особливо великих розмірів. В`язка речовина чорного кольору, масою 4,08 г в паперовому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено смолою канабісу. Маса смоли канабісу становить 4,08 г. Нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях, наданих на експертизу трьох фрагментів полімерних пляшок (верхня частина), фрагменту полімерної пляшки (нижня частина) та трьох металевих предметах циліндричної форми, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,651 г.

Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений час у невстановленому місці та при невстановлених обставинах придбав насіння рослин конопель з метою подальшого незаконного їх посіву.

Далі, ОСОБА_8 переніс вказане насіння за місцем свого проживання, тобто за адресою: АДРЕСА_2 , де маючи умисел на незаконний посів та вирощування рослин конопель, достовірно знаючи їх наркотичні властивості, діючи умисно, незаконно висіяв зазначене насіння на своїй земельній ділянці. Після чого, ОСОБА_8 з метою доведення раніше висіяних рослин конопель до стадії дозрівання, почав доглядати за вже посіяними рослинами, виконуючи їх рихлення, прополювання, полив та підживлення.

Так, 09.10.2020р. у період часу з 13 год. 02 хв. до 17 год. 30 хв., на підставі ухвали слідчого судді Суворовського районного суду міста Одеси ОСОБА_9 , співробітниками поліції проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_8 . В ході проведення обшуку у останнього було виявлено та вилучено 18 рослин, які є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які останній незаконно посіяв та виростив.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок у частині призначеного покарання є занадто суворим для обвинуваченого з урахуванням усіх обставин справи, з огляду на наступне:

- судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та той факт, що відсутні обставин, які обтяжують покарання;

- суд першої інстанції не взяв до уваги стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , який має тяжкі хронічні захворювання;

- на утриманні ОСОБА_8 перебуває матір пенсійного віку 1958 р.н. та бабуся 1937 р.н.;

- ОСОБА_8 позитивно характеризується, як за місцем реєстрації, так і за місцем постійного проживання, не стоїть на обліку за психічним та наркологічним захворюванням, раніше не судимий, з початком військових подій активно приймав участь в територіальній обороні та волонтерською допомогою;

На підставі викладеного, захисник просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Крім того, захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала до апеляційного суду клопотання про зміну запобіжного заходу.

В обґрунтування свого клопотання посилається, що суд безпідставно застосував до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 приймав постійну участь у судових засіданнях, з`являвся до суду, згідно вимогам майже два с половиною роки. У свою чергу, на думку захисника, взявши під варту у залі суду ОСОБА_8 з власної ініціативи, суд порушив вимоги КПК України.

На підставі наведеного просить визнати застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили не законним та звільнити з під варти в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки в апеляційній скарзі сторона захисту не оспорює фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів захисника про надмірну суворість призначеного покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину та його підвищену суспільну небезпечність - умисні кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких, відповідно до ст.12 КК України; характеристику особи обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів: нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину 2007 р.н., позитивно характеризується за місцем проживання та громадською організацією «Добро в серцях»; конкретні обставини кримінального правопорушення - щире каяття, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, який необхідно відбувати реально. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів це злочини, що посягають на здоров`я населення. При цьому протягом останніх років спостерігається поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Цi злочини набувають усе більших масштабів i стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Повертаючись до обставин справи, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 незаконно вирощував, виготовляв та зберігав особливо небезпечний наркотичний засобу в особливо великих розмірах. При цьому, наявність родини не перешкоджали ОСОБА_8 вчиняти тяжкі кримінальні правопорушення, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, які могли створити реальну загрозу життю та здоров`ю малолітньої дитини, яка мешкає у будинку разом з обвинуваченим.

Тому, апеляційний суд приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 позитивно характеризується, як за місцем реєстрації, так і за місцем постійного проживання, має міцні соціальні зв`язки, однак у світлі обставин справи, зазначене не є настільки переконливими обставинами, для застосування до нього положень статті 75 КК України.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставина, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Разом із тим, сторона захисту просить визнати обставиною, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 не здійснював будь-яких дій для сприянні правоохоронним органам під час досудового розслідування.

Апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту, що на утриманні у обвинуваченого перебуває матір пенсійного віку 1958 р.н. та бабуся 1937 р.н., оскільки такі доводи жодним чином документально не підтверджені.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Стосовно доводів апеляційної скарги, що судом безпідставно застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до обвинуваченого, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки відповідно до п.п. 4 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку суд може прийняти рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про застосування запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

За викладених обставин, апеляційний суд вважає, що клопотання захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про зміну запобіжного заходу у кримінальному провадженні №0002809, внесеному до ЄРДР 09 жовтня 2020 року, підлягає залишенню без задоволення, а визначений стосовно обвинуваченого вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 квітня 2023 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишенню без змін.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про зміну запобіжного заходу залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №0002809, внесеному до ЄРДР 09 жовтня 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч. 2 ст. 310 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4