ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1477/23 Справа № 629/2206/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 380000005 від 11.01.2020 рокуза апеляційними скаргами прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у Лозова, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 01.10.2019 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.317, ч.2 ст.317, ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК, звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 3 роки,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК до покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК, з урахуванням вимог ст.72 КК, до призначеного покарання приєднано частково покарання, не відбуте обвинуваченим за вироком від 01.10.2019 Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 309,70 ч.1 КК, у розмірі 1 (одного) року позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено - у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту обрання запобіжного заходу з 10.07.2020 року.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 в невстановлений час, за невстановлених обставин, придбав наркотичний засіб - метадон, з метою подальшого його незаконного збуту іншим особам. 26.02.2020, в період часу з 10:45 до 11:45, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник умисел на незаконний збут вищевказаного наркотичного засобу, реалізуючи який, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, ОСОБА_7 , близько 10:45, за вищевказаною адресою зустрівся зі ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку та отримав від нього 500 гривень за вказаний наркотичний засіб. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , об 11:45, перебуваючи за вказаною адресою, знову зустрівся зі ОСОБА_9 , якому передав медичний шприц з наркотичним засобом - метадон, об`ємом 1,8 мл. Таким чином, ОСОБА_7 за 500 гривень продав ОСОБА_9 , тобто незаконно збув, наркотичний засіб - метадон, масою, у перерахунку на суху речовину 0,0085 грам.

Такі дії ОСОБА_7 , кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.309,317 КК.

В апеляційній скарі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїм вимог вказує на порушення судом визначеного ст.352 КПК порядку допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за допомогою телефону, що як вважає апелянт, перешкодило стороні захисту повноцінно ставити свідкам запитання та почути їх відповіді. Також, як зауважує захисник, є незрозумілим, як чином вказані свідки були приведені до присяги та попереджалися про відповідальність за статтями 384, 385 КК.

Разом з цим захисник вказує на незрозумілий йому порядок допиту свідка ОСОБА_12 , показ якого судом спочатку були досліджені, надані ним у судовому засіданні ще у Лозівському районному суді Харківської області, а вже потім свідок допитувався судом з кабінету прокурора.

Водночас захисник вказує на порушення судом порядку допиту закупного свідка ОСОБА_13 , під час якого суд, як стверджує апелянт, суд переривав запитання адвоката, чим фактично унеможливив здійснення повноцінного захисту.

Поміж іншого апелянт вказує на порушення судом порядку дослідження письмових доказів, під час якого суд не зважав на клопотання детального розгляду окремих документів та вивчив 2 томи матеріалів кримінального провадження за 30 хвилин, з приводу чого стороною захисту 13 листопада 2022 року був заявлений відвід головуючому судді, який намагався якомога швидше розглянути справу та винести обвинувальний вирок без ретельного дослідження доказів та усунення в них протиріч. При цьому апелянт вважає, що суд самовільно призначив обвинуваченому захисника з центру надання безоплатної правової допомоги, чим проявив неповагу до сторони захисту.

Окрім того, у поданій апеляційній скарзі захисник вказує на відмінність шприців, які були видані закупним ОСОБА_13 слідчому, та з тими, які були передані для експертного дослідження. Також апелянт вказує на незрозумілість в легендуванні свідка ОСОБА_13 (справжні дані якого ОСОБА_14 ), якщо цей свідок добре знайомий з обвинуваченим та вони разом вживали наркотики.

Окремо сторона захисту зауважує на розбіжностях у датах складання клопотання слідчого до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД аудіо- відеоконтролю особи, винесеного 16.01.2020, та постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, датованого лише 17.01.2020 року. Також апелянт вказує на відсутність відомостей про походження грошових коштів, які використовувалися для оперативної закупки та за які закупна особа в подальшому придбала шприци та медичні препарати, які фігурували при повторному огляді закупної особи. Невідомо й те, куди під час проведення оперативної закупки зникала закупна особа.

Отже захисник переконаний, що суд першої інстанції не дотримався стандартів ЄСПЛ доведення вини поза розумним сумнівом, оскільки недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Тому просить скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування посилається на те, що суд не врахував, що обвинувачений у скоєному не розкаявся, свою вину не визнав, раніше судимий, ніде не працює, не одружений, дітей на утриманні не має, злочин вчинив у період відбування покарання з випробуванням за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.10.2019 за вчинення аналогічних злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а тому вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання несправедливо м`яке, яке не буде сприяти його виправленню та попередженню нових злочинів.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання - за ч.2 ст.307 КК у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.10.2019 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку поданої стороною обвинувачення апеляційної скарги, але який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вислухавши захисника та обвинувачену на підтримку доводів поданої ними апеляційної скарги, які просили скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши письмові докази та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та пояснив суду, що він із закупником був знайомий, вони раніше вживали наркотики, та неодноразово бував в нього дома, у нього вдома також вживали разом наркотичні засоби, закупній особі було обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, він брав на себе деякі епізоди за наркотики тому йому дали мінімальний строк, у нього при обшуку не знайшли нічого, оскільки він вже не вживав метадон, а відходив від нього та був на медичних препаратах. Зазначає, що він нічого закупнику не давав, він йому приніс, це могло бути 26.02.2020 за місцем його мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 медикаменти, шприци і попросив зробити для вживання, грошові кошти він йому не надавав, він його попросив зробити для того щоб вжити цей препарат, таблетки розвести з водою, перший раз він приніс йому це, а потім прийшов вжити через певний час, жодного наркотичного засобу він закупнику не збував.

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, допитаний судом свідок (закупна особа) ОСОБА_9 пояснив, що він закупку проводив 2-3 року назад в м.Лозова, в будинку який знаходиться біля «МРЕО», йому гроші дали працівники поліції в сумі 500 грн. і він пішов, працівники поліції перед закупкою оглядали що при ньому нічого не було, при зустрічі з ОСОБА_7 , це могло бути в 10.45 за місцем мешкання ОСОБА_7 по вул..Свободи, він йому надав гроші, а наркотичний засіб метадон був в кристалах, він забрав його у ОСОБА_7 десь через годину вже в шприці, який потім віддав працівникам поліції, поняті при врученні коштів було двоє, працівники поліції поклали в пакет і на пакеті він ставив підпис свій, тиску з боку працівників поліції до нього не було;

Свідок ОСОБА_15 суду пояснила, що в лютому місяці вона знаходилась біля біржі праці та працівник поліції запропонували їй бути понятою при закупці наркотичних засобів, при ньому закупній особі дали гроші в розмірі 500 грн., купюрами дві по 200 грн. та одна 100 грн., і він пішов до ОСОБА_7 , коли закупну особу обшукали перед тим як пішов при ньому був телефон та якісь дрібні гроші, закупна особа принесла 2 шприца по 2 мл., там був метадон, вона та інший понятий розписались на пакеті, огляд був 2 рази, зауважень при ній ніяких не було;

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що в лютому місяці працівник поліції запропонував йому бути свідком при закупці наркотичних засобів, при ньому закупній особі дали гроші в розмірі 500 грн., купюрами дві по 200 грн. та одна 100 грн., і він пішов до ОСОБА_7 , коли закупну особу обшукали перед тим як пішов при ньому був телефон, закупна особа принесла 2 шприца по 2 мл., там був метадон, він та інша понята розписались на пакеті, огляд був 2 рази, другий раз закупник прийшов, все виклав працівникам поліції, закупна особа сказала що придбала у ОСОБА_7 , зауважень при ньому ніяких не було;

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що до нього поступила усна заява десь у 2020 році, про те, що невідома особа займається збутом наркотичних засобів, він як керівник добровольчої організації з метою протидії вказаних дій перевірили даний факт по вказаній адресі та після він звернувся із заявою до органів поліції;

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що він в 2020 р. був слідчим і справа відносно ОСОБА_7 була в провадженні у нього, в лютому місяці 2020 р., адреса могла бути в м.Лозова, по вул. Свободи, закупнику видавали грошові кошти у сумі 500 грн., він був з понятими, до них підійшла закупна особа, яка оглядалась в машині, потім закупна особа пішла до ОСОБА_7 , закупна особа повернулась та повідомила що ОСОБА_7 попросив його зайти до аптеки за шприцами, закупна особа пішла до особи, придбала пусті шприци та флакони з рідиною, що було оглянуто, та після закупна особа знову пішла до ОСОБА_7 , потім прийшов, він приніс їм шприц, які було вилучено, опечатано та поняті поставили свої підписи, зауважень не надходило;

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

Згідно письмової заяви від ОСОБА_19 від 02.01.2020 року, останній просив притягти до кримінальної відповідальності гр-на на ім`я ОСОБА_20 , який здійснює збут наркотичних засобів в м.Лозова (т.2 а.п.58);

Протоколом від 02.03.2020 року про проведення 26.02.2020 року контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної відносно ОСОБА_7 , та протоколом аудіо-відео контролю особи (т.2 а.п.66,67) підтверджується проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні;

З протоколу огляду від 26.02.2020 року грошових коштів у сумі 500 грн., купюрами по 200 грн. (дві шт.) та 100 грн. (одна шт.) убачається огляд та видача закупній особі ОСОБА_9 грошових коштів для проведення НСРД (т.2 а.п.68-70);

З протоколу першого огляду покупця- ОСОБА_9 від 26.02.2020р., проведеного в присуд-ності понятих, убачається, що під час огляду заборонені речі у останнього не виявлено (т.2 а.п.71-72);

З протоколу другого огляду покупця- ОСОБА_9 від 26.02.2020 року, проведеного в присутності понятих, убачається, що під час огляду останній добровільно надав для огляду два запечатані шприці та дві медичні ампули (т.2 а.п.73-75);

Згідно протоколу добровільної видачі товару від 26.02.2020 року, ОСОБА_9 , в присутності понятих, добровільно видав медичний шприц в середині якого знаходилась прозора рідина, об`ємом приблизно 2 мл., та зі слів ОСОБА_9 вказана рідина являється наркотичним засобом метадоном, який він придбав у ОСОБА_7 за 500 грн. (т.2 а.п.76-77);

За висновком експерта №13/1/637СЕ-20 від 17.03.2020 року надана на дослідження рідина в шприці містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0085 г. (т.2 а.п.80-83);

Речовими доказами (т.2 а.п.84,85,86-87,88).

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 діяння, інкримінованого йому стороною обвинувачення.

Так, у своєму вироку суд першої інстанції дійшов висновків про те, що провина обвинуваченого ОСОБА_7 повністю підтверджується наступними доказами: показами свідка (закупної особи) ОСОБА_9 , який підтвердив факт закупки яку він проводив 2-3 роки назад в м.Лозова, в будинку який знаходиться біля «МРЕО», йому гроші дали працівники поліції в сумі 500 грн. і він пішов, працівники поліції перед закупкою оглядали що при ньому нічого не було, при зустрічі з ОСОБА_7 , це могло бути в 10.45 за місцем мешкання ОСОБА_7 по вул.Свободи, він йому надав гроші, а наркотичний засіб метадон був в кристалах, він забрав його у ОСОБА_7 десь через годину вже в шприці, який потім віддав працівникам поліції, понятих при врученні коштів було двоє, працівники поліції поклали в пакет і на пакеті він ставив підпис свій, тиску з боку працівників поліції до нього не було; показаннями свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що в лютому місяці працівник поліції запропонував йому бути свідком при закупці наркотичних засобів, при ньому закупній особі дали гроші в розмірі 500 грн., купюрами дві по 200 грн. та одна 100 грн., і він пішов до ОСОБА_7 , коли закупну особу обшукали перед тим як пішов при ньому був телефон, закупна особа принесла 2 шприца по 2 мл., там був метадон, він та інша понята розписались на пакеті, огляд був 2 рази, другий раз закупник прийшов, все виклав працівникам поліції, закупна особа сказала що придбала у ОСОБА_7 , зауважень при ньому ніяких не було; показаннями свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що в лютому місяці вона знаходилась біля біржі праці та працівник поліції запропонували їй бути понятою при закупці наркотичних засобів, при ньому закупній особі дали гроші в розмірі 500 грн., купюрами дві по 200 грн. та одна 100 грн., і він пішов до ОСОБА_7 , коли закупну особу обшукали перед тим як пішов при ньому був телефон та якісь дрібні гроші, закупна особа принесла 2 шприца по 2 мл., там був метадон, вона та інший понятий розписались на пакеті, огляд був 2 рази, зауважень при ній ніяких не було; показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що до нього поступила усна заява десь у 2020 році, про те, що невідома особа займається збутом наркотичних показаннями засобів, він як керівник добровольчої організації з метою протидії вказаних дій перевірили даний факт по вказаній адресі та після він звернувся із заявою до органів поліції; свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що він в 2020 р. був слідчим і справа відносно ОСОБА_7 була в провадженні у нього, в лютому місяці 2020 р., адреса могла бути, закупнику видавали грошові кошти у сумі 500 грн., він був з понятими, до них підійшла закупна особа, яка оглядалась в машині, потім закупна особа пішла до ОСОБА_7 , закупна особа повернулась та повідомила, що ОСОБА_7 попросив його зайти до аптеки за шприцами, закупна особа пішла до особи, придбала пусті шприци та флакони з рідиною, що було оглянуто, та після закупна особа знову пішла до ОСОБА_7 , потім прийшов, він приніс їм шприц, які було вилучено, опечатано та поняті поставили свої підписи, зауважень не надходило; письмовою заявою від ОСОБА_19 від 02.01.2020 року, в якій останній просив притягти до кримінальної відповідальності гр-на на ім`я ОСОБА_20 , який здійснює збут наркотичних засобів в м.Лозова; протоколом огляду грошових коштів виданих закупній особі від 26.02.2020; протоколом добровільної видачі товару від 26.02.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_9 , в присутності понятих, добровільно видав медичний шприц всередині якого знаходилась прозора рідина, об`ємом приблизно 2 мл., та зі слів ОСОБА_9 вказана рідина являється наркотичним засобом метадоном, який він придбав у ОСОБА_7 за 500 грн.; висновком експерта №13/1/637СЕ-20 від 17.03.2020 року, відповідно до якого, надана на дослідження рідина в шприці містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0085 г., іншими доказами у своїй сукупності.

На переконання колегії суддів судом першої інстанції також ретельно були перевірені аргументи сторони захисту щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, які були спростовані та належним чином мотивовані у вироку.

Суд перевірив та дав критичну оцінку заяві обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 про процесуальні порушення стосовно шприців під час проведення оперативної закупки, проведення оглядів, вилучення цих речових доказів, складання клопотань і протоколів, і виправдання на підставі цього обвинуваченого, а окремі недоліки визнав такими, що не є суттєвими.

Зокрема, відносно доводів сторони захисту про розбіжності в датах 16.01.2020 та 17.01.2020 на розсекреченому клопотанні слідчого до апеляційного суду, то місцевий суд визнав їх технічними помилками, аргументувавши тим, що погоджено клопотання прокурором було саме 17.01.2020 і оскільки сама ухвала Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД-аудіо-, відео контролю особи була винесена пізніше, а саме 20.01.2020 року.

За змістом ст.271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у формі контрольованої та оперативної закупки. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Досліджені судом першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду матеріалі кримінального провадження (том № 2 а.с.60-61, 62-63, 64-65, 66-67, 68-70, 71-72,73-75, 76-77) свідчать про дотримання слідчими органами визначеної кримінальним процесуальним законом процедури проведення та отримання результатів НСРД.

При цьому колегія суддів зауважує на тому, що сторона захисту не зазначає, яким чином ця технічна помилка у датах складання процесуальних документів вплинула на процедуру та результати проведення НСРД.

На переконання апеляційного суду не заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарг захисника та його посилання на відмінність шприців, які були видані закупним і передні слідчому, від тих шприців, що були передані на дослідження експерту.

Так, судом апеляційної інстанції були досліджені протокол добровільної видачі придбаного товару від 26.02.2020 (том № 2 а.с.76-77), який свідчить про те, що під час проведення НСРД закупний ОСОБА_9 , у присутності понятих ОСОБА_12 та Борисовської, видав слідчому ОСОБА_18 медичний шприц з градуювальною шкалою 10 мл з ін`єкційною голкою і ковпачком, з прозорою рідиною об`ємом 2 мл. Як зазначив ОСОБА_9 ця рідина є наркотичним засобом метадоном, який він придбав у ОСОБА_7 за 500 грн. В подальшому вказаний медичний шприц було покладено у пакет № 2654286 та опечатано, та за результатами проведення даної слідчої дії було складено відповідний протокол, який підписаний усіма учасниками цієї процесуальної дії без будь-яких зауважень чи заперечень.

Згідно дослідженого апеляційним судом висновку експерта №13/1/637СЕ-20 від 17.03.2020 року (том №2 а.с.80-83) на дослідження експерту нарочним було надано об`єкт, упакований в опечатаний полімерний спецпакет № 2654286, на поверхні якого напис: медичний шприц з градуювальною шкалою 10 мл, з прозорою рідиною об`ємом 2 мл, добровільно виданий ОСОБА_9 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з підписами слідчого та понятих.

Отже, оскільки цілісність спецпакету з медичним шприцом, який було оформлено після проведення НСРД та потім надано слідчим для експертного дослідження за матеріалам справи не встановлена, тому колегія суддів відкидає, як безпідставні, твердження сторона захисту про відмінність цим медичних шприців.

Колегія суддів також визнає безпідставними наведені в апеляційній скарзі доводи захисника про те, що працівники поліції використали під час проведення НСРД та закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 власні 500 грн., оскільки, як слушно зазначив у вироку місцевий суд, допитаний слідчий ОСОБА_18 пояснив, що грошові кошти для проведення оперативної закупки були надані ФІНО ГУНП Харківської області, заперечив будь-які порушення під час досудового розслідування даного кримінального провадження. При цьому під час допиту у суді вказаний свідок був приведений до присяги, попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК (том №5 а.с.16-20), а тому підстав ставити під сумнів правдивість його показань суд апеляційної інстанції не вбачає.

Водночас колегія суддів не вбачає істотних порушень ст.352 КПК під час допиту свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на що вказує захисник в апеляційній скарзі, оскільки матеріали перебігу судового розгляду вказують на те, що усі свідки були приведені до присяги, попереджені судом про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК (том №4 а.с.158-160, 218-223, 242-246), під час їх допиту були присутні як обвинувачений ОСОБА_7 , так і захисник ОСОБА_8 , які ставили запитання свідкам, отримували відповіді та не були позбавлені можливості ставити свідкам уточнюючі запитання, а отже сторона захисту мала усі передбачені процесуальним законом можливості повноцінної реалізації свого права на відстоювання захисної позиції у цьому кримінальному провадженні.

Не заслуговують на увагу колегії суддів й доводи апеляційної скарги та посилання сторони захисту на незрозумілість залучення для проведення НСРД залегендованого свідка ОСОБА_13 (справжні дані- ОСОБА_14 ) з тих підстав, що цей свідок, як стверджує апелянт, знайомий з обвинуваченим ОСОБА_7 , оскільки разом вживали наркотичні засоби. З цього приводу слід зазначити, що згідно вимог ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора. Водночас сторона обвинувачення, відповідно до ч.2 ст.93 КПК, здійснює збирання доказів, у тому числі, шляхом проведення НСРД, а отже залучення осіб для участі у проведенні вказаних процесуальних дій покладається виключно на розсуд слідчих органів, які їх проводять.

Стосовно повноти дослідження доказів у кримінальному провадженні, то, як зазначено у вироку, судом була прийнята відмова прокурора від помилково зазначеного в реєстрі свідка ОСОБА_22 , який немає відношення до цього кримінального провадження, інші свід-ки, письмові матеріали, речові докази досліджені в судовому засідання в повному обсязі, за клопотанням сторони захисту був допитаний додатковий свідок слідчий ОСОБА_18 , надавався час стороні захисту для надання додаткових доказів, підготовки до дебатів.

З такими аргументами погоджується й суд апеляційної інстанції та відкидає, як неспроможні, доводи апеляційної скарги захисника про ненадання стороні захисту ретельно дослідити окремі документи досудового розслідування, оскільки матеріали перебігу судового розгляду вказують на те, що усі письмові докази були досліджені судом за участю, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту (том №4 а.с.160-161, том №5 а.с.2-3, 12-20), а усі зауваження захисника, викладені ним у заяві про відвід головуючому судді ОСОБА_23 , були розглянуті в порядку, передбаченому ст.81 КПК, визнані безпідставними, тому у задоволенні заяви про відвід судді було відмовлено (том № 4 а.с.184).

Окрім того, колегія суддів не вбачає порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист під час залучення 07 листопада 2022 року до участі у судовому засіданні на окрему процесуальну дію- 14 листопада 2022 року іншого захисника- ОСОБА_24 , на що посилається захисник в апеляційній скарзі, оскільки, як свідчать матеріали справи, це питання було вирішено місцевим судом відповідно до приписів статей 49, 53 КПК, та за погодженням з самим обвинуваченим ОСОБА_7 , з огляду на неможливість з технічних причин захисника ОСОБА_8 брати участь у судовому засіданні ( том №4 а.с.168-177).

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, колегія суддів визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307КК, при обставинах, встановлених вироком суду. Визначених статтями 412, 415 КПК підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, на чому наполягає сторона захисту, апеляційним судом не встановлено.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що сторона обвинувачення фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , дотримуючись вимог ст.ст.50,65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, вчинив умисний тяжкий злочин, провину не визнав, у вчиненому не розкаявся, раніше судимий, перебував на обліку у лікаря - нарколога з приводу синдрому залежності від вживання опіоїдів, але знятий з обліку, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, характеризується задовільно.

Обставин, які відповідно до ст.ст. 66, 67 КК, пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Оскільки злочин за ч.2 ст.307 КК у даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 вчинив під час відбування покарання за вироком від 01.10.2019 року Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.1 ст.317, ч.2 ст.317, ч.2 ст.309 КК у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК, з випробувальним терміном строком на 3 роки, то остаточне покарання винному суд правомірно призначив за правилами ч.1 ст.71 КК.

З таким висновками місцевого суду погоджується й колегія суддів та вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , як за ч.2 ст.307 КК окремо, так і за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів, які б вказували на наявність підстав для посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на чому наполягає прокурор, стороною обвинувачення не наведено, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статті кримінального закону, за яким ОСОБА_7 визнано винним, та відповідає визначеного ч.1 ст.71 КК принципу призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року відноснообвинуваченого ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка утримується під вартою у той самий строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4