Номер провадження: 11-кп/813/381/23
Справа № 521/1224/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.02.2022 у кримінальному провадженні №0000811, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.09.2022 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року 6 місяців не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього зобов`язання.

Згідно з ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Контроль за поведінкою ОСОБА_9 покладено на орган з питань пробації за місцем фактичного проживання обвинуваченого.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_9 змінено на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти у залі суду.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він 27.09.2021, близько 15 години, знаходячись біля будинку №82 по вулиці Генерала Цвєтаєва в м. Одесі, зустрів неповнолітню ОСОБА_11 , яка поверталась до дому після учбових занять в загальноосвітній школі №18 в м. Одесі.

В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій сексуального характеру та задоволення власної статевої пристрасті, які були здатні викликати фізичне та інтелектуальне розбещення неповнолітньої особи ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розбещення неповнолітньої ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи на меті задоволення власної статевої пристрасті, достовірно знаючи, що потерпіла є неповнолітньою та усвідомлюючи, що вона за своїм психічним станом не могла розуміти вчинюваних з нею дій та чинити опір, приспустивши труси та відчинивши застібку брюк, в яких був одягнений, оголивши свій статевий орган, та тримаючи його у правій руці, почав демонструвати його малолітній ОСОБА_11 , після чого закликав останню зайнятись з ним оральним сексом. В результаті протиправних дій ОСОБА_9 , спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, неповнолітня потерпіла у стані сильного душевного хвилювання побігла до дому та розповіла про вчинені з нею дії своєї матері - ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, оскільки вважає вирок суду незаконним. необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, однак повне визнання обвинуваченим вини необхідно розцінювати лише, як його бажання уникнути відповідальності за вчинення інкримінованого злочину, пов`язаного з реальним відбуванням покарання.

Наголошує, що судом першої інстанції в повній мірі проігноровано положення міжнародного законодавства, закріплені, зокрема, в Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротській конвенції) про високу суспільну небезпечність злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

Крім того, звільнення обвинуваченого від відбування покарання, відповідно до ст. 75 KK України, не відповідає загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєного, обставинам злочину, особі обвинуваченого, а також меті покарання та правосуддя.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 156 KK України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Неповнолітня потерпіла ОСОБА_11 та її законний представник ОСОБА_12 будучи належним чином повідомлені про дату та час судового розгляду у судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили.

Зважаючи на наведені вище обставини, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які вважали за можливе провести розгляд за відсутності неповнолітньої потерпілої, та її законного представника враховуючи ту обставину, що її участь у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, апеляційний суд вважав за можливе та необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності потерпілої, що не суперечить положенням ст. 405 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_9 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував вчинення ним розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу та технічного запису судового засідання, кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок якого та наслідки були належним чином роз`яснено учасникам судового провадження.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 156 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не в повній врахував вимоги ст. 65 КК України та положення п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття, а також дані про особу винного, зокрема, те що він притягується до кримінальної відповідальності вперше.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положенням ст. 75 КК України визначено, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком, визнавши достатніми підставами для цього щире каяття, визнання вини обвинуваченим, дані, що характеризують його особу, зокрема те, що він притягується до кримінальної відповідальності вперше.

Проте колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, не врахував того, що засуджений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Більш того, районний суд в повній мірі проігнорував положення міжнародного законодавства, закріплені, зокрема, в Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротській конвенції) про високу суспільну небезпечність злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

В Декларації прав дитини 1959 року Генеральної Асамблеї ООН зазначено, що дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й належний правовий захист як до, так і після народження.

Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя (ст. 16 Конвенції ООН).

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суперечать принципу справедливості покарання й не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Вказана позиція узгоджується з правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 27.05.2021, справа №521/15217/19.

Водночас, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_9 впродовж апеляційного розгляду систематично не з`являвся в судові засідання апеляційного суду, не зважаючи на здійснення апеляційним судом всіх можливих заходів для забезпечення участі останнього в апеляційному розгляді, ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.12.2022 відносно обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано привід, в подальшому ухвалою від 02.02.2023 оголошений у розшук та був затриманий працівниками поліції 04.05.2023.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» роз`яснено, що у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.02.2022 у кримінальному провадженні №0000811, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.09.2022 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 1 ст. 156 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 27.09.2021 по 25.11.2021 та з 02.01.2022 по 01.02.2022 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_9 затримати в залі апеляційного суду та доставити під вартою до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту його затримання, а саме з 04.05.2023.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4