Житомирський апеляційний суд
Справа №295/5098/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.402, ч.4 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000426 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 липня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч.4 ст.402 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки тримання у дисциплінарному батальйоні.

- за ч.5 ст. 407 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на один рік тримання у дисциплінарному батальйоні.

У відповідності зі ст. 70 ч. 1 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді двох років тримання у дисциплінарному батальйоні

До набуття даним вироком законної сили ОСОБА_6 залишено обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням останнього на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дати набрання законної сили даним вироком.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 , термін попереднього ув`язнення з 17.03.2023 року по день набрання даним вироком законної сили.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_6 будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , вчинив непокору, тобто відкриту відмову виконати накази начальника за наступних обставин.

Так, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_10 від 17.06.2022 № 367 «Про переміщення особового складу» на старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_11 покладено обов`язки довести наказ поіменно під підпис кожного військовослужбовця, провести інструктаж та 18.06.2022 до 15:00 організувати та розпочати рух для переміщення групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , серед яких і солдат ОСОБА_6 , відповідно додатку № 1 до наказу №367 від 17.06.2022, з м. Житомир до АДРЕСА_2 .

На виконання вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника АДРЕСА_3 від 17.06.2022 №367, визначено перелік військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , що мали вибути з АДРЕСА_4 до АДРЕСА_2 18.06.2022 до 15:00 та відповідно такий наказ доведено старшим оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_12 18.06.2022 приблизно о 11:00 до солдата ОСОБА_6 у пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 (Ліцей № НОМЕР_2 АДРЕСА_4 ) за адресою: АДРЕСА_4 .

Однак, військовослужбовець за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_6 , згідно ст. ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, будучи підлеглим за посадою та військовим званням по відношенню до старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника АДРЕСА_5 та командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_10 , 18.06.2022 приблизно о 11:00, діючи умисно, з метою не виконувати службові обов`язки за призначенням, з мотиву не від`їжджати до м.Слов`янськ, у пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 (Ліцей № НОМЕР_2 АДРЕСА_4 ) за адресою: АДРЕСА_4 , через особисту недисциплінованість, відчуваючи свою безкарність, в умовах воєнного стану, не маючи відповідно будь-якого звільнення за станом здоров`я від виконання обов`язків військової служби, відкрито відмовився виконувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.06.2022 №367 щодо переміщення його в складі військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 з АДРЕСА_4 (пункт тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 ) до АДРЕСА_2 (пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ), 18.06.2022 до 15:00 за маршрутом ІНФОРМАЦІЯ_3 для виконання завдань за призначенням, завідомо знаючи про те, що на виконання вимог вказаного наказу командира військової частини НОМЕР_1 , він зобов`язаний вибути з АДРЕСА_4 до АДРЕСА_2 у складі групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 для виконання завдань за призначенням.

Після вчинення 18.06.2022 непокори, тобто відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненій в умовах воєнного стану солдат ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та перебуваючи на посаді солдата резерву 1 взводу 27 запасної роти військової частини НОМЕР_1 повторно вчинив злочин, за наступних обставин.

Так, згідно із наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_10 від 10.08.2022 № 748 «Про переміщення особового складу» на старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_11 покладено обов`язки довести наказ поіменно під підпис кожного військовослужбовця, провести інструктаж та 12.08.2022 до 16:00 організувати та розпочати рух для переміщення групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , серед яких і солдат ОСОБА_6 , відповідно додатку № 1 до наказу №748 від 10.08.2022, з м. Житомир до АДРЕСА_2 .

На виконання вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника АДРЕСА_3 від 10.08.2022 № 748 «Про переміщення особового складу», визначено перелік військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , що мали вибути з АДРЕСА_4 до АДРЕСА_2 12.08.2022 до 16:00 та відповідно такий наказ доведено старшим оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_12 12.08.2022 приблизно о 10:00 до солдата ОСОБА_6 у пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 (Загальноосвітня школа № НОМЕР_3 АДРЕСА_4 ) за адресою: АДРЕСА_4 .

Однак, військовослужбовець за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_6 , будучи згідно ст. ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підлеглим за посадою та військовим званням по відношенню до старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_11 та командира військової частини НОМЕР_1 полковника АДРЕСА_3 , 12.08.2022 приблизно о 10:00, у пункті тимчасового дислокації військової частини НОМЕР_1 (Загальноосвітня школа № НОМЕР_3 АДРЕСА_4 ) за адресою: АДРЕСА_4 , через особисту недисциплінованість, відчуваючи свою безкарність, в умовах воєнного стану, повторно, діючи умисно, з метою не виконувати службові обов`язки за призначенням, з мотиву не від`їжджати до м. Слов`янськ, не маючи відповідно будь-якого звільнення за станом здоров`я від виконання обов`язків військової служби, відкрито відмовився виконувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2022 № 748 щодо переміщення його в складі військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 з АДРЕСА_4 (пункт тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 ) до АДРЕСА_2 (пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ), до 16:00 год. 12.08.2022 за маршрутом ІНФОРМАЦІЯ_3 для виконання завдань за призначення, завідомо знаючи про те, що на виконання вимог вказаного наказу командира військової частини НОМЕР_1 він зобов`язаний вибути з АДРЕСА_4 до АДРЕСА_2 у складі групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 для виконання завдань за призначенням.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, після вчинення 18.06.2022 та 12.08.2022 непокори, тобто відкритих відмов виконати накази начальника, вчиненій в умовах воєнного стану солдат ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та перебуваючи на посаді солдата резерву 1 взводу 27 запасної роти військової частини НОМЕР_1 повторно вчинив злочин за наступних обставин.

Так, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_10 від 11.10.2022 № 1186 «Про переміщення особового складу» на старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_11 покладено обов`язки довести наказ поіменно під підпис кожного військовослужбовця, провести інструктаж та 13.10.2022 до 20:00 організувати та розпочати рух для переміщення групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , серед яких і солдат ОСОБА_6 , відповідно додатку № 1 до наказу від 11.10.2022 № 1186, з м. Житомир до м. Слов`янськ, що в Донецькій області.

На виконання вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_10 від 11.10.2022 №1186, визначено перелік військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , що мали вибути з АДРЕСА_4 до АДРЕСА_2 13.10.2022 до 20:00 год. та відповідно такий наказ доведено старшим оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_12 13.10.2022 приблизно о 10:00 до солдата ОСОБА_6 у пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 (Загальноосвітня школа № НОМЕР_3 АДРЕСА_4 ) за адресою: АДРЕСА_4 .

Однак, військовослужбовець за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_6 , будучи згідно ст. ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підлеглим за посадою та військовим званням по відношенню до старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_11 та командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_10 , 13.10.2022 приблизно о 10:00, у пункті тимчасового дислокації військової частини НОМЕР_1 (Загальноосвітня школа № НОМЕР_3 АДРЕСА_4 ) за адресою: АДРЕСА_4 , через особисту недисциплінованість, відчуваючи свою безкарність, в умовах воєнного стану, повторно, діючи умисно, з метою не виконувати службові обов`язки за призначенням, з мотиву не від`їжджати до м. Слов`янськ, не маючи відповідно будь-якого звільнення за станом здоров`я від виконання обов`язків військової служби, відкрито відмовився виконувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11.10.2022 № 1186 щодо переміщення його в складі військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 з АДРЕСА_4 (пункт тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 ) до АДРЕСА_2 (пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ), 13.10.2022 до 20:00 за маршрутом ІНФОРМАЦІЯ_3 для виконання завдань за призначення, завідомо знаючи про те, що на виконання вимог вказаного наказу командира військової частини НОМЕР_1 він зобов`язаний вибути з АДРЕСА_4 до

АДРЕСА_2 у складі групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 для виконання завдань за призначенням.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 402 КК України.

Крім цього, солдат ОСОБА_6 продовжуючи свою протиправну діяльність, після вчинення ним 18.06.2022, 12.08.2022 та 13.10.2022 непокори, тобто відкритих відмовах виконати накази начальника, вчинених в умовах воєнного стану на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, за наступних обставин.

Так, солдат ОСОБА_6 будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, перебуваючи на посаді радіотелефоніста-лінійного наглядача відділення управління взводу управління командира батареї 1 ракетної артилерійської батареї ракетного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 19.12.2022 приблизно о 09:00 год. самовільно залишив місце тимчасової дислокації оперативної групи військової частини НОМЕР_1 , що дислокується у АДРЕСА_4 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 23.02.2023, коли прибув до місце тимчасової дислокації оперативної групи військової частини НОМЕР_1 , чим закінчив вчинення злочину.

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 солдат ОСОБА_6 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини проводив час на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 5 ст. 407 КК України.

В апеляційній скарзі захисник не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації та доведеності вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну суворість.

Вказує, що суд першої інстанції не обґрунтовано не застосував норми ст. 75 КК України.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням положення ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробувальним терміном - 3 (три) роки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, захисника, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.402, ч.5 ст.407 КК України.

Покарання ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 11 липня 2023 року в справі № 726/78/23, звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану (наказу на вибуття в район бойових дій для захисту Батьківщини від збройної агресії ворога) не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а, навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Зазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність такого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом було враховано характер і тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, характеризується за місцем проходження служби посередньо, обставину, що обтяжує покарання повторність вчинення злочину, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Крім того, суд врахував позицію прокурора, який просив в суді першої інстанції застосувати ст. 69 КК України та призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 402 та ч. 5 ст. 407 КК України нижче від межі ніж передбачене санкцією вказаних статей.

За таких обставин колегія суддів погоджується з вищезазначеним висновком суду першої інстанції і вважає, що призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним та/або іншими особами нових аналогічних злочинів, а застосування у цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання та не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: