ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/444/23 Справа № 237/3368/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 12 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ролів Дрогобицького району Львівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

ОСОБА_8 , будучи призваним 16 липня 2015 року відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21 липня 2014 року № 609/2014 на військову службу у військовому званні «солдат», 04 липня 2016 року перебував на території тимчасового польового табору військової частини НОМЕР_1 , який розташовувався в полі приблизно в одному кілометрі від АДРЕСА_3 , де знаходились закинуті промислові будівлі, які використовувалися військовослужбовцями як місця для проживання та відпочинку.

Приблизно о 05.00 год. командир гармати другої протитанкової батареї протитанкової батареї протитанкового артилерійського дивізіону головний сержант ОСОБА_9 , який був відповідальним за виконання військовослужбовцями своїх обов`язків під час несення чергувань на постах по охороні вказаного тимчасового табору військової частини, виявив солдата ОСОБА_8 , який змінився з наряду, в стані алкогольного сп`яніння та наказав йому йти відпочивати в кімнату на його місце відпочинку. Однак ОСОБА_8 , відмовившись йти відпочивати, почав висловлювати претензії, образи та погрози ОСОБА_9 , через що між ними виникла сварка. При цьому ОСОБА_9 супроводив ОСОБА_8 до своєї кімнати та наказав лягати спати.

Приблизно о 05.30 год. ОСОБА_8 , знаходячись у кімнаті для відпочинку військової частини НОМЕР_1 , продовжив сварку з ОСОБА_9 , висловлюючи на його адресу образи та погрози. Під час вказаної сварки у ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виник умисел на вбивство ОСОБА_9 , тобто на умисне протиправне заподіяння йому смерті. З цією метою ОСОБА_8 вирішив використати в якості знаряддя вчинення злочину автомат АК-74 № НОМЕР_2 , закріплений за солдатом ОСОБА_10 , який стояв поруч з його ліжком. Взявши вказаний автомат, до якого було пристебнуто магазин з патронами, ОСОБА_8 зняв його із запобіжника, дослав патрон у патронник та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вбивство, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто, діючи з прямим умислом, здійснив з вищевказаного автомата в ОСОБА_9 один прицільний постріл у життєво важливу область шию, внаслідок чого заподіяв: вогнепальне кульове наскрізне проникаюче у грудну клітину поранення шиї та грудної клітини праворуч з пошкодженням внутрішньої яремної вени, міжреберних артерій, вогнепальний відкритий багатоуламковий перелом 1 та 2 ребер праворуч, гемоторакс праворуч, масивну напружену гематому шиї, надключичної та підключичної ділянок праворуч, геморагічний шок 3 ступеня, посттравматичну плексопатію з ураженням С3-С7 корінців з порушенням функції плечового та радіального нервів, тромбоз правої яремної вени та глибоких і поверхневих вен правої верхньої кінцівки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя.

Після здійснення вказаного пострілу ОСОБА_8 , будучи переконаним, що від цього пострілу неминуче настане смерть ОСОБА_9 , тобто, що він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, кинув вказаний автомат на ліжко поруч, який забрали інші військовослужбовці, що одразу після вказаного пострілу прокинулись, чим попередили подальші незаконні дії ОСОБА_8 та ізолювали останнього.

Смерть ОСОБА_9 не настала з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_9 було доставлено до Курахівської міської лікарні, де йому була надана своєчасна кваліфікована медична допомога.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зазначає, що за станом здоров`я обвинувачений не міг тримати автомат та зробити з нього постріли. Зауважує, що між потерпілим та обвинуваченим відбулась сутичка, яка переросла в бійку, тому обвинувачений з мотивів самозахисту використав зброю. Звертає увагу колегії суддів на те, що в обвинуваченого не було прямого умислу на вбивство потерпілого, а тому дії останнього слід кваліфікувати за ст. 121 КК України, або за ч. 3 ст. 406 КК України, оскільки і потерпілий, і обвинувачений були військовослужбовцями під час події кримінального правопорушення. Вказує, що обвинувачений попри наявність в магазині 30 патронів вистрелив лише один раз одним патроном, що непрямо вказує на відсутність умислу вбивати потерпілого. Просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 , застосувавши статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, за таких підстав.

Розпорядженням Верховного Суду № 40 від 22.07.2022 територіальну підсудність справ Донецького апеляційного суду визначено за Дніпровським апеляційним судом.

Суд відповідно до ст. 370 КПК України обґрунтував вирок на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні і оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, керуючись законом.

Суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідив здобуті у справі докази, дав їм правильну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, його дії державним обвинувачем та судом першої інстанції було кваліфіковано вірно.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України підтверджується:

- показами потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , наданих ними в порядку ст. 225 КПК України;

- історією хвороби ОСОБА_9 , з якої вбачається, що до КНП «Курахівська міська лікарня» (історія хвороби № 2067) останній був доставлений 04.07.2016 року о 06.30 год. в хірургічне відділення з вогнепальним пораненням шиї та грудної клітини праворуч. Потерпілий був прооперований та о 17.00 год. в стабільно важкому стані евакуйований в ОКЛ м. Дніпра;

- протоколом огляду місця події від 04.07.2016 року, проведеному з 09.00 год. до 09.30 год., в ході якого оглянуто одноповерхову будівлю в місці дислокації 10 батальойну військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , де в коридорі на підлозі біля третіх дверей кімнати відпочинку військовослужбовців, на дверях та стіні цієї кімнати виявлені нашарування речовини бурого кольору, також біля входу до кімнати в коридорі виявлено гільзу зеленого кольору з маркуванням «3х86». З місця події було вилучено фрагмент покриття дверей з нашаруванням речовини бурого кольору, виявлену гільзу, бронежилет ОСОБА_9 та виявлену і вилучену з пошкоджених волокон тканини бронежилету в районі протиосколкового захисту шиї кулю калібру 5,45 мм (т. 1, а.с. 191-202);

- протоколом огляду місця події від 04.07.2016 року, проведеному з 09.40 год. до 10.10 год., в якому зазначено, що з місця події вилучено автомат АК-74 № НОМЕР_2 з написом «Мічман» та магазин до нього, споряджений 28 патронами калібру 5,45 мм з маркуванням «3х86», в патроннику автомату виявлено та вилучено патрон калібру 5,45 мм зеленого кольору з маркуванням «3х86». Також оглянутий належний ОСОБА_9 бронежилет, на якому виявлені плями речовини бурого кольору та в верхній його частині отвір, в якому знаходилась куля (т. 1, а.с. 203-209);

- постановою слідчого від 30.08.2016 року про визнання гільзи калібру 5,45 мм, кулі, автомату АК-74 № НОМЕР_2 , бронежилету, магазину з 28 патронами та 1 патрону калібру 5,45 мм речовими доказами у кримінальному провадженні (т. 1, а.с. 243);

- актом медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння № 31 від 04.07.2016 року, згідно якого об 11.25 год. у ОСОБА_8 виявлена гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю (1,31 проміле) (т. 1, а.с. 213);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.07.2016 року, в ході якого обвинувачений ОСОБА_8 розповів версію подій скоєного ним злочину, що вранці 04.07.2016 року він змінився з наряду, пішов спати, близько о 05.00 год. зайшов ОСОБА_9 , який почав його бити, а він взяв автомат і якось ненавмисно вистрелив; показав місце, де стався злочин, а саме колишнє приміщення свинарнику біля м. Курахове, ліжко в першій кімнаті, на якому він відпочивав, кімнату, де відбувалася подія, місце, де він взяв автомат, місце розташування його та потерпілого в момент здійснення пострілу, а саме біля дверей кімнати, відтворив механізм здійснення ним пострілу, а саме показав, що автомат він тримав в лівій руці, а правою рукою зняв автомат із запобіжника та перезарядив його, після цього потерпілий вибив автомат і той вистрелив, при цьому він не цілився в потерпілого, на спусковий гачок він не тиснув, якось зачепив його пальцем (т. 1, а.с. 214-216) та - відеозаписом слідчого експерименту (т. 1, а.с. 217, 218);

- висновком судової балістичної експертизи № 1473 від 25.08.2016 року, згідно якого куля і гільза, вилучені при огляді місця події 04.07.2016 р., є частинами патрону до нарізної стрілецької зброї, а саме: кулею калібру 5,45 мм (5,45х39) і гільзою патрона калібру 5,45 мм, штатного патрону до армійської нарізної вогнепальної зброї центрального бою, автомат АК-74, АКС-74, АКС-74«У»; гільза з маркуванням «3 86» калібру 5,45 мм та куля калібру 5, 45 мм стріляні з автомата АК-74 № НОМЕР_2 (т. 1, а.с. 224-232);

- висновком судово-медичної експертизи № 84 від 26.08.2016 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 виявлено вогнепальне кульове наскрізне проникаюче в грудну клітину поранення шиї та грудної клітини праворуч з пошкодженням внутрішньої яремної вени, міжреберних артерій, вогнепальний відкритий багатоуламковий перелом 1 та 2 ребер праворуч, гемоторакс праворуч, масивну напружену гематому шиї, надключичної і підключичної ділянок праворуч, геморагічний шок 3 ступеня, посттравматичну плексопатію з ураженням С3-С7 корінців з порушенням функції плечового та радіального нервів, тромбоз правої яремної вени та глибоких і поверхневих вен правої верхньої кінцівки, які утворились від дії тупого предмету з обмеженою поверхнею, можливо, кулі, в результаті одного пострілу з ручної вогнепальної зброї та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя (т. 1, а.с. 238-239);

- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 89 від 27.05.2019 року, в якому зазначено, що при зверненні ОСОБА_9 в лікувальний заклад, згідно наданої медичної документації, було виявлено вогнепальне кульове наскрізне проникаюче в грудну клітину поранення шиї та грудної клітки праворуч з пошкодженням внутрішньої яремної вени, міжреберних артерій, вогнепальний відкритий багатоуламковий перелом 1 та 2 ребер праворуч, гемоторакс праворуч, масивна напружена гематома шиї, надключичної та підключичної ділянок праворуч, геморагічний шок 3 ступеня, посттравматична плексопатія з ураженням С3-С7 корінців з порушенням функції плечового та радіального нервів, тромбоз правої яремної вени та глибоких і поверхневих вен правої верхньої кінцівки, які утворились незадовго до надходження його в лікувальний заклад, від дії тупого предмету з обмеженою поверхнею, можливо, кулі, в результаті одного пострілу з ручної вогнепальної зброї, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя. Вхідна рана розташована на передній поверхні шиї, на рівні персневидного хряща справа, вихідний отвір розташований на задній поверхні грудної клітини, в надлопатковій ділянці справа. Рановий канал розташований спереду назад, зверху донизу відносно тіла потерпілого. Судити на якій відстані від потерпілого ОСОБА_9 був здійснений постріл не є можливим. В наданій для експертизи медичній документації відсутні будь-які дані про виявлення будь-яких слідів близького пострілу або їх відсутність. Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, напрямок ранового каналу у ОСОБА_9 , вказаних в медичній документації, найбільш ймовірно, що в момент пострілу ОСОБА_9 був звернутий передньої поверхнею свого тіла відносно дульного зрізу автоматичної зброї. В наданій медичній документації відсутні дані про наявність потерпілого в стані алкогольного сп`яніння. Враховуючи неможливість встановлення дистанції пострілу по наданій медичній документації, судити чи могли виникнути тілесні ушкодження, які виявлені у потерпілого ОСОБА_9 за обставин, зазначених ним у своїх поясненнях, та за обставин, зазначених у своїх поясненнях ОСОБА_8 , не є можливим (т. 4, а.с. 24-25);

- висновком судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу № 1/5.1/2779 від 06.08.2019 року, метою дослідження якої було виявлення слідів продуктів пострілу на наданому на експертизу 24.07.2019 року предметі бронежилет (в який був одягнутий ОСОБА_9 під час пострілу) виявлено нітрит іони, які можуть бути компонентами вибухового перетворення нітратовмісних речовин (т. 4, а.с. 79-82);

- показами допитаного у судовому засіданні судового експерта ОСОБА_14 , який проводив вищевказану експертизу, і пояснив, що під час дослідження на бронежилеті номінальних (порохових) частинок або частинок згорання пороху, тобто частинок, які мають морфологічні ознаки, характерні для частинок нітроцелюлозного пороху, який використовується в порохових зарядах до автомату, зокрема калібру 5,45 мм, виявлено не було. Виявлені в зоні пошкодження бронежилету в результаті якісних хімічних реакцій нітрит іони не можуть бути компонентами вибухового перетворення встановленого пострілу;

- висновком комплексної судово-медичної та судово-балістичної експертизи № 21/1/2-33 від 13.02.2020 року, згідно якого відсутність в наданих медичних документах описів країв та шкіри навколо вхідної кульової вогнепальної рани в області шиї ОСОБА_9 , а також, враховуючи, що ушкодження на пред`явленому бронежилеті утворилось вже після проходження кулі через тіло, тобто «на виході», не дають можливості визначити відстань, з якої було зроблено постріл з вогнепальної зброї, що спричинив ушкодження як на тілі ОСОБА_9 , так і пошкодження на його бронежилеті. Зіставляючи локалізацію вхідної вогнепальної рани в області шиї, ушкодження по ходу ранового каналу з локалізацією вихідної вогнепальної рани в надлопатковій області справа, комісія вважає, що рановий канал йшов в напрямку спереду назад і декілька зверху донизу. Локалізація вхідної вогнепальної рани та направлення ранового каналу, який відходив від неї, свідчать, що під час пострілу ОСОБА_9 був звернений передньою поверхнею тіла до дульного зрізу вогнепальної зброї, при цьому не виключено, що в момент пострілу потерпілий міг бути декілька нахилений тулубом вперед. Із автомату АК-74 № НОМЕР_2 здійснення пострілу без натискання на спусковий гачок, за умови нанесення ударів зверху донизу стволом автомату, тримаючи автомат лівою рукою між спусковим гачком та магазином, а правою рукою - притримуючи автомат за кінець прикладу, який упирався в долоню, неможливо. Отже постріл за обставин, вказаних обвинуваченим ОСОБА_8 в суді, можливий лише при натисканні пальцем або іншим предметом на спусковий гачок автомату. В ході проведених досліджень встановлено, що автомат АК-74 № НОМЕР_2 придатний до стрільби. Зіставляючи показання ОСОБА_9 , надані ним в судовому засіданні, з характером та локалізацією ушкоджень на його тілі, з пошкодженнями на бронежилеті, а також, враховуючи придатність автомата до пострілів та його справність, експертна комісія допускає можливість їх утворення за механізмом, зазначеним ОСОБА_9 , а саме: «… Він розвернувся до обвинуваченого і побачив, шо ОСОБА_8 направив на нього автомат. Він хотів увернутися від нього, і відразу пролунав постріл. Коли він розвернувся, ОСОБА_8 знаходявся від нього на відстані від 1 м до 2 м. Він не хапався руками за автомат. ОСОБА_8 тримав зброю стоячи, двома руками, на рівні плеча, на спусковий гачок ОСОБА_8 натискав правою рукою». Ознайомившись з показаннями ОСОБА_8 , наданими ним в судовому засіданні, а саме: «… пару разів вдарив ОСОБА_9 по лівому плечу дулом автомату, наносячи удари зверху вниз. При цьому автомат він тримав лівою рукою між спусковим гачком та магазином, правою рукою він притримував автомат за кінець прикладу, який упирався в його долоню. Вони стояли навпроти один одного на відстані приблизно 0,5 1 м, та після нанесення ударів він почув постріл. Вважає, що постріл відбувся випадково через те, що він зачепив спусковий гачок пальцем лівої руки або металевим кільцем розміром біля 2 см, яке було у нього на формі замість липучки або ґудзика на лівому рукаві. Цілеспрямовано він на спусковий гачок не натискав, постріл відбувся під час того, як ОСОБА_9 вчепився за автомат чи відбивав його руками в районі дула, яке знаходилося майже впритул до потерпілого…», а також враховуючи локалізацію вхідної вогнепальної рани та результати судово-балістичної експертизи, згідно із якою «… здійснення пострілу без натискання на спусковий гачок, за умови нанесення ударів зверху донизу стволом автомату, тримаючи автомат лівою рукою між спусковим гачком та магазином, а правою рукою - притримуючи автомат за кінець прикладу, який упирався в долоню, неможливо», експертна комісія вважає, що постріл за обставин, вказаних ОСОБА_8 в суді, неможливий. Здійснення пострілу можливо лише при натисканні пальцем або іншим предметом на спусковий гачок автомату (т. 5, а.с. 4-13);

- висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 758 від 20.07.2016 року, згідно якого ОСОБА_8 виявляє ознаки легкої розумової відсталості з незначними поведінковими порушеннями (олігофренія у ступені легкої дебільності з емоційно-вольовою нестійкістю в ред. МКБ-9), однак як під час вчинення злочину, так і на час проведення експертизи усвідомлював свої дії і міг керувати ними, не перебував у тимчасово-хворобливому стані, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1, а.с. 233-237);

- висновком стаціонарної судово-психіатричної експертизи № 172 від 21.12.2021 року, яким встановлено, що ОСОБА_8 на період кримінального правопорушення, в скоєнні якого він обвинувачується (04.07.2016 року), не виявляв ознак тимчасового розладу психічної діяльності. В той період часу ОСОБА_8 виявляв ознаки хронічного психічного захворювання, а саме: легкої розумової відсталості (згідно з МКХ-10: F70), і за своїм психічним станом в той період часу міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час ОСОБА_8 не виявляє ознак тимчасового розладу психічної діяльності, а виявляє ознаки органічного ураження головного мозку травматично-інтоксикаційного ґенезу з легкою інтелектуальною недостатністю (як особа з легкою розумовою відсталістю) та емоційно-вольовою нестійкістю (згідно з МКХ-10: F07.8, F70) і за своїм психічним станом на теперішній час може усвідомлювати свої дії і керувати ними та не потребує застосування примусових заходів медичного характеру (т. 5, а.с. 197-204).

Вищевказані докази в своїй сукупності та поодиноко доводять вину ОСОБА_8 в закінченому замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_9 , смерть останнього не настала виключно через надання кваліфікованої медичної допомоги, а тому вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України доведена «поза розумним сумнівом».

Посилання апеляційної скарги відносно неможливості тримати обвинуваченим автомат та прицільно вести з нього стрільбу внаслідок наявних на той час ушкоджень руки є безпідставними з огляду на наступне. В ході судового розгляду в суді першої інстанції судом було допитано ОСОБА_13 , який на момент інкримінованих ОСОБА_8 подій перебував на посаді начальника медичної частини, тобто є особою з медичною освітою, а отже має спеціальні знання та в силу КПК України є спеціалістом. Так, в ході допиту останній пояснив суду, що ОСОБА_8 в день вчинення злочину дійсно мав травми руки, однак ані накладена шина, ані травма не могли заважати ОСОБА_8 тримати автомат, він міг спокійно натиснути на гачок та перезарядити зброю. За таких обставин з медичної точки зору ОСОБА_8 мав об`єктивну можливість вчинити протиправні дії щодо ОСОБА_9 з використанням зброї автомату. Крім того висновком комплексної судово-медичної та судово-балістичної експертизи № 21/1/2-33 від 13.02.2020 року дана версія сторони захисту, викладена в апеляційній скарзі, повністю спростовується.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності прямого умислу на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_9 з боку ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються дослідженими доказами.

Так, умисне вбивство відрізняється від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, і визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків; вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення. Прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).

Наявність прямого умислу у обвинуваченого ОСОБА_8 на заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_9 підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в ході допиту зазначив, що до здійснення пострілу ОСОБА_8 йому погрожував, що застрелить останнього.

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який підтвердив факт погроз з боку обвинуваченого ОСОБА_8 в адресу ОСОБА_9 .

Вирішуючи питання про наявність інтелектуальної та вольової ознак прямого умислу, колегія суддів зауважує, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, тобто маючи спеціальні знання та навички у користуванні зброєю, в ході сварки з потерпілим взяв до рук зброю, яку до цього використовував інший військовослужбовець на бойовому чергуванні, тобто він усвідомлював ту обставину, що даний автомат заряджений бойовими набоями, та у випадку натискання на гачок, автомат здійснить постріл бойовим патроном. Таким чином, інтелектуальна та вольова складова прямого умислу знайшла пряме підтвердження в діях ОСОБА_8 , а тому відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_8 зі ст. 115 на ст. 121 КК України.

Доводи апеляційної скарги в частині використання обвинуваченим лише одного набою, і як наслідок, відсутності умислу на вбивство, як результат своїх протиправних дій є безпідставними, адже ОСОБА_8 в своїх показах підтвердив той факт, що за результатами одного пострілу в бік потерпілого бачив результат такого пострілу, а тому вважав, що його дії доведені до кінця та він спричинив смерть потерпілого. Крім того обвинувачений був позбавлений можливості продовжити постріли через дії інших військовослужбовців, які силоміць відібрали зброю у обвинуваченого та не дали йому фізично продовжити постріли. За таких обставин дані доводи є безпідставними. Крім того, заслуговує на увагу та обставина, що обвинувачений вчинив протиправні дії у стані алкогольного сп`яніння, 1.31 проміле алкоголю, що в свою чергу підтверджує висунуте прокурором обвинувачення, яке полягає саме в умисному вбивстві.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги сторони захисту відносно того, що оскільки потерпілий завдав обвинуваченому тілесних ушкоджень, це стало підставою для застосування обвинуваченим ОСОБА_8 автомату для свого захисту. Так, свідок ОСОБА_11 , який був допитаний безпосередньо судом, повідомив, що застосування зброї обвинуваченим було раптовим, між обвинуваченим та потерпілим не було бійки, яка б стала причиною для самозахисту ОСОБА_8 за допомогою автомата. Таким чином, дані доводи є безпідставними.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги в частині необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ч. 3 ст. 406 КК України, оскільки умисел на заподіяння смерті потерпілому у ОСОБА_8 був сталим, він неодноразово погрожував, що його вб`є. Крім того, матеріали провадження не містять доказів відносно звернень ОСОБА_8 до уповноважених органів з приводу позастатутних відносин щодо нього з боку ОСОБА_9 . Протиправні дії ОСОБА_8 вчинив після виконання чергування на бойовому посту, тобто фактично у позаслужбовий час, а тому підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 немає. Отже, дані доводи є безпідставними.

Посилання апеляційної скарги на неправильне застосування положень ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_8 у строк виконання покарання строку попереднього ув`язнення є безпідставними з огляду на наступне. Як вбачається з матеріалів провадження, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано в період з 04.07.2016 р. по 26.07.2018 р.. Саме цей строк з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі суд першої інстанції зарахував обвинуваченому в строк виконання покарання. Будь-яких порушень норм матеріального права при цьому судом першої інстанції допущено не було.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого.

Призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду судом першої інстанції не допущено, вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано, у зв`язку з чим підстав для скасування або зміни вироку і закриття кримінального провадження немає.

Отже, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає, оскільки він повністю відповідає правовим критеріям, визначеним ст. 370 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 12 вересня 2022 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: