Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

06 червня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

представників Здолбунівської міської ради ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №40000031 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 грудня 2022 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Здовбиця Здолбунівського району Рівненської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 Кримінального кодексу України (далі - КК) та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження - закрито.

Цивільний позов потерпілої особи Здолбунівської міської ради Рівненського району Рівненської області залишено без розгляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи обраним Здолбунівським міським головою відповідно до Рішення Здолбунівської міської ради Рівненської області «Про підсумки виборів депутатів Здолбунівської міської ради та міського голови міста Здолбунова і визнання їх повноважень» № 1 від 05.11.2015, маючи повноваження відповідно до ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету, які перебували у його віддані, у порушення вимог абз. 2 п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 № 268 «Про упорядкування структури та умов праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», а саме, що преміювання голів обласних, районних і районних у містах рад, їх заступників, сільських, селищних і міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги, здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці, рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою та всупереч порядку, визначеного Положенням про преміювання, затвердженого рішенням виконавчого комітету Здолбунівської міської ради від 29.11.2006 за № 432, не вніс на розгляд сесії Здолбунівської міської ради сьомого скликання розпорядження щодо преміювання міського голови з подальшим затвердженням цього розпорядження на сесії міської ради, що у свою чергу завдало збитків бюджету Здолбунівської міської ради у вигляді безпідставної виплати протягом періоду з 01.01.2019 по 31.10.2020 міському голові ОСОБА_8 премії на загальну суму 264 784, 48 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_4 просить вказане судове рішення скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК, та призначити йому покарання - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в суб`єктах господарювання усіх форм власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки.

На обґрунтування цих вимог апелянт покликався на те, що місцевим судом не у повній мірі було взято до уваги показання свідків, допитаних у судовому засіданні, містять істотні суперечності з показаннями наданими в залі суду, а письмові докази необґрунтовано визнано недопустимими.

Зокрема, вказав, що суд у вироку не повністю висвітлив показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також не правильно відтворив показання свідка ОСОБА_13 , яка в ході допиту повідомила, що повністю підтверджує довідку спеціаліста та підтверджує нарахування премії міському голові з порушенням процедури, визначеної нормативними документами, що завдало шкоди місцевому бюджету. Зазначив, що показання представників потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які вказували на те, що ОСОБА_8 в період 2019-2020 років отримав премію з порушенням чинного законодавства, судом взагалі не були взяті до уваги.

Також прокурор не погоджується з визнанням недопустимими докази, зібрані під час досудового розслідування Здолбунівською окружною прокуратурою в період з 27.05.2021 по 30.08.2021 з тих підстав, що прокурором не було вирішено питання про спрямування вказаного кримінального провадження для розслідування до належного правоохоронного органу. Зазначив, що положення п.2 ч.3 ст.87 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), на які покликався суд, не охоплює випадків, коли орган досудового розслідування чи прокуратури здійснює повноваження, які передбачені КПК, проте з певними процесуальними порушеннями, зокрема правил підслідності.

Окрім того, вказав, що вимоги чинного КПК не забороняють прокурору у межах кримінального провадження проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом, а тому вважає безпідставним визнання недопустимими доказами довідки спеціаліста від 30.07.2021 та висновку судової економічної експертизи від 30.09.2021 у зв`язку із залученням спеціаліста прокурором та винесення постанови про залучення експерта для проведення експертизи прокурором, а не слідчим.

Прокурор вказав, що експерту для проведення судово-економічної експертизи направлялись матеріали кримінального провадження як додаток до постанови про призначення експертизи, ці ж матеріали повертались прокурору після проведення експертизи.

Окрім того, прокурор вказав на те, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 24.11.2022, під час якого розглядались клопотання сторони захисту та позиція сторони обвинувачення. Також наявний у матеріалах провадження звукозапис інших судових засідань, під час яких допитувались свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_8 , досліджувались матеріали кримінального провадження, проведено судові дебати та проголошено вирок, неможливо прослухати через його неналежну якість.

Також апелянт покликався на те, що резолютивна частину вироку, отриманого прокурором після виходу суд із нарадчої кімнати, істотно відрізняється від тексту судового рішення, наявного в матеріалах кримінального провадження та внесеного до Єдиного державного реєстру судових рішень, а саме міститься текст, який не оголошувався місцевим судом при проголошенні вироку. Вважає, що суд самостійно у спосіб, не передбачений КПК, зміни текст резолютивної частини вироку, додатково вирішивши питання щодо закриття кримінального провадження з підстав виправдання обвинуваченого, та зазначивши порядок отримання судового рішення , порядок і строки його оскарження.

При цьому прокурор заявив клопотання про повторний допит обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 , дослідити аудіозаписи судового засідання із показаннями представників потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , та повторно дослідити ряд письмових доказів.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник-адвокат ОСОБА_9 , спростовуючи доводи сторони обвинувачення, просить вказаний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, представників потерпілої сторони Здолбунівської міської ради ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які також підтримали апеляційну скаргу прокурора з підстав, викладених у ній, міркування обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 щодо законності оскаржуваного вироку та безпідставності апеляційних вимог сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно приписів ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 3 цієї статті КПК визначає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Водночас, під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не було доведено необхідності у повторному дослідженні письмових доказів та повторному допиті свідків і обвинуваченого, про що заявлялось клопотання. Зокрема, прокурори не змогли пояснити, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні цих доказів, або які саме показання свідків, стосовно яких саме обставин, не взяті судом до уваги та не висвітленні в оскаржуваному вироку. Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення при дослідженні доказів та допиті свідків. Крім того, прокурор ОСОБА_4 під час апеляційного розгляду не наполягав на повторному допиті обвинуваченого.

При цьому, колегія суддів зауважує, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постанові від 10 червня 2020 року у справі №712/2341/15-к, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком апеляційного суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з вимогами ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК, суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_8 складу цього злочину. Зокрема суд зазначив, що фактично шкоди міському бюджету не заподіяно, перевитрат не виявлено, а визначені збитки встановлюють розмір нарахованої премії міському голові ОСОБА_8 за період 2019-2020 роки в межах фонду економії заробітної плати, а не розмір шкоди бюджету м.Здолбунів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вважає даний висновок місцевого суду правильним.

Органом досудового розслідування інкриміновано ОСОБА_8 заволодіння чужим майном, яке перебувало у віданні особи, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Так, зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, зловживаючи своїм службовим становищем, порушивши вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 №268 та вимоги Положення про преміювання, затвердженого рішенням виконавчого комітету Здолбунівської міської ради від 29.11.2006 за №432, не вніс на розгляд сесії Здолбунівської міської ради сьомого скликання розпорядження щодо преміювання міського голови, з подальшим затвердженням цього розпорядження на сесії міської ради, завдав збитків бюджету Здолбунівської міської ради у виді безпідставної виплати з 01.01.2019 по 31.10.2020 премії міському голові.

Так, абз.2 п.6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 № 268 «Про упорядкування структури та умов праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» встановлює, що преміювання голів обласних, районних і районних у містах рад, їх заступників, сільських, селищних і міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

На виконання зазначених вимог Постанови, а також приписів Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про службу в органах місцевого самоврядування», сьомим скликанням Здолбунівської міської ради 05 листопада 2015 року на термін повноважень міського голови було прийнято рішення №4 «Про встановлення надбавки, порядку преміювання та надання матеріальних допомог міському голові». Зокрема, було вирішено: 1. встановити міському голові надбавку за високі досягнення у праці в розмірі 50 відсотків посадового окладу з врахуванням надбавки за ранг та вислугу років; 2. проводити преміювання міського голови щомісячно в межах фонду преміювання та фонду економії заробітної плати, створеного на місяць. Пунктами 3 та 4 вирішено питання щодо виплати міському голові матеріальних допомог.

Під час апеляційного розгляду представники Здолбунівської міської ради зазначили, що вказане Рішення міської ради не оскаржувалось у судовому порядку, не визнавалось незаконним, а втратило чинність у зв`язку з обранням нового міського голови.

При цьому, стороною обвинувачення у ході апеляційного розгляду не було доведено в чому саме полягало порушення вимог вищевказаної Постанови КМУ при здійсненні преміювання міського голови, не вказано, якими законодавчими актами встановлено обов`язок винесення на розгляд сесії міської ради розпорядження щодо преміювання міського голови, у тому числі, для встановлення певного відсотка премії, з подальшим затвердженням цього розпорядження на сесії міської ради.

Щодо покликання у формулюванні обвинувачення на порушення ОСОБА_8 порядку, визначеного Положенням про преміювання, затвердженого рішенням виконавчого комітету Здолбунівської міської ради від 29.11.2006 за № 432, колегія суддів зазначає наступне.

Як було вставлено під час апеляційного розгляду, вказане Положенням про преміювання, затверджене рішенням виконавчого комітету Здолбунівської міської ради від 29.11.2006 за № 432, відсутнє у матеріалах досудового розслідування цього кримінального провадження, воно не було відкрите стороні захисту в поряду ст.290 КПК, його не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду, а прокурором не заявлялось місцевому суду клопотання про його дослідження.

Тобто судом першої інстанції не досліджувалося вказане Положення, про дослідження якого клопотав прокурор в суді апеляційної інстанції, хоча воно фактично було у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом й не було відкрите стороні захисту.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до усталеної судової практики Верховного Суду, відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки, за КПК, критерієм допустимості доказів є не тільки законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає вмотивованим рішення місцевого суду щодо визнання недопустимим доказом висновку судової економічної експертизи від 30.09 2021 № СЕ-19/118-21/7590-ЕК, оскільки судовий експерт при проведенні вказаної експертизи використала документ (вказане Положення), яке не передавалось їй з іншими матеріалами кримінального провадження. В ході апеляційного розгляду доказів на спростування цих обставин здобуто не було.

При цьому, згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 , яка була залучена в якості спеціаліста до перевірки на підставі постанови прокурора Здолбунівської окружної прокуратури ОСОБА_16 , на запитання чи виплатою премії міському голові м.Здолбунова ОСОБА_8 у період 2019-2020 років на загальну суму 264 784,48 грн. та перерахуванням 58252,59 грн. єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, всього на суму 323037,07 грн. заподіяна шкода міському бюджету м.Здолбунів, суду першої інстанції свідок повідомила, що відповідно до звітів про надходження та використання коштів загального фонду (форма №2М) в 2019 році по КЕКВ 2100 «Оплата праці і нарахування на заробітну плату» надійшло 5 834623,79 грн.і використано в повному обсязі, у 2020 - надійшло 6 697 958,58 грн. і використано в повному обсязі. Перевитрат не виявлено. Фактично, шкоди міському бюджету м.Здолбунова не заподіяно.

Таким чином, ні в ході розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду, не було встановлено, що здійснення преміювання міського голови у період 2019-2020 років, призвело до виходу за межі встановленого фонду оплати праці за відповідні місяці та спричинило збитки міському бюджету, тобто відсутня матеріальна шкода, а тому, фактично відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду було підтверджено відсутність в діях ОСОБА_17 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК, з підстав не встановлення інкримінованого порушення ним вимог нормативно-правових актів, колегія суддів не вбачає необхідності у перевірці апеляційних доводів сторони обвинувачення щодо безпідставності визнання ряду доказів недопустимими, оскільки у даному випадку вказане не вплине на доведеність винуватості обвинуваченого.

Водночас висновок місцевого суду щодо порушення правил підслідності при здійснення цього кримінального провадження органами прокуратури та визнання з цих підстав ряду доказів недопустимими колегія суддів вважає правильним і таким, що грунтується на нормах національного законодавства та узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду (справа за №761/34909/17).

Щодо доводів прокурора про те, що звукозаписи певних судових засідань неможливо прослухати через їх неналежну якість, то колегія суддів зауважує, що у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тобто підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Разом з тим, в ході апеляційного розгляду як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, було підтверджено, що їм було надано право в умовах відкритого, гласного судового розгляду, здійснити допит свідків та дослідити письмові докази у провадженні, тобто реалізація їх процесуальних прав судом обмежена не була.

При цьому, матеріли провадження містять відповідні журнали судових засідань, де зафіксовані вказані процесуальні дії. Тому, неналежна якість запису певних судових засідань, яка, могла виникнути з технічних підстав, на переконання колегії суддів, не свідчить про допущення істотних порушень вимог КПК, які б були безумовною підставою для скасування даного вироку.

Також не є підставою для скасування цього вироку вручення прокурору чорнового варіанту (проекту) вироку, оскільки відмінностей у тексті оскаржуваного судового рішення, який знаходиться у матеріалах цього кримінального провадження, та який внесений в Єдиний державний реєстр судових рішень, не встановлено.

Частина 2 ст.17 КПК, ст.62 Конституції України імперативно встановлюють, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь даної особи.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи принцип презумпції невинуватості особи, приходить висновку, що прокурором не було доведено винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині «поза розумним сумнівом», а тому вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, закону про кримінальну відповідальність, підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3