ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/308/23 Справа № 711/4042/22 Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 1 ст. 122 Кримінального кодексу України (далі - КК) та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з моменту взяття його під варту, тобто з 17.08.2022.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою - залишено без змін.

На підставі ст.72 КК, зараховано у строк відбування покарання час перебування його під вартою, з розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням обмеження волі.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 700 грн. та моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний в тому, що він, 03.04.2022 приблизно о 21.00 год., перебуваючи в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , у ході конфлікту, який виник раптово на ґрунті особистих неприязних стосунків, діючи умисно, наніс три удари правою рукою, лежачій на ліжку ОСОБА_10 , які завдали їй фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень. Після чого, коли потерпіла ОСОБА_10 піднялася з ліжка, ОСОБА_7 наніс їй один удар правою ногою по правій руці, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому правої ліктьової кістки без зміщення уламків, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить скасувати вищевказаний вирок та закрити провадження у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 , звільнивши обвинуваченого з-під варти.

На думку захисника, скасування вироку повинно бути зроблено на підставі вимог п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) - невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягало в неналежному проведенні слідчих дій. Вважає, що даний вирок винесений упереджено.

Стверджує, що версія обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неспричинення тілесних ушкоджень потерпілій судом не перевірена. Зазначає, що суд не надав належної оцінки доказам, а вирок побудував лише на показаннях потерпілої та свідка ОСОБА_10 , яка, як неповнолітня, про кримінальну відповідальність за надання завідомо недостовірних свідчень не попереджалася, та є заінтересованою особою, оскільки перебуває в родинних зв`язках з потерпілою.

Також вказав, що для проведення експертизи потерпіла до експерта не направлялася, факт наявності середньої тяжкості тілесних ушкоджень експерт не засвідчив, а побудував свої висновки на підставі наданих стороною обвинувачення документів. Зазначає, що висновки експерта № 02-01/173 від 25.04.2022 та №02-01/198 від 30.04.2022 не відповідають вимогам законодавства та Інструкції про ведення судово-медичної експертизи, та є неналежними доказами у справі.

Окрім цього суд безпідставно, без належного обґрунтування відхилив доводи сторони захисту щодо недопустимості проведених слідчих експериментів за участю потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , які проведені були не за місцем проживання потерпілої та свідка, а в службовому кабінеті органу досудового розслідування без відтворення подій, що на думку сторони захисту, також вказує на їх недопустимість. Зазначає, що ця слідча дія за участю свідка ОСОБА_14 зведена до проголошення її показань у кабінеті слідчого під відеозапис, а тому в силу ч. 4 ст. 95 КПК не має доказового значення для суду. Також фактичні дані, що відображені у цьому протоколі, спростовується показаннями ОСОБА_7 , який зазначив, що свідок не могла бачити подій, які відбувалися із місця її знаходження.

Вказуючи на упередженість головуючого судді при розгляді справи, захисник зазначив, що вступаючи в дискусію зі стороною захисту, за інертної поведінки публічного обвинувача в засіданні, суддя доводив правову позицію сторони обвинувачення та надавав оцінку доказів без виходу до нарадчої кімнати, що свідчило про заздалегідь сформовану думку головуючого щодо винуватості ОСОБА_7 .

Також захисник звернув увагу на безпідставність застосування щодо обвинуваченого найсуровішого виду запобіжного заходу, який неодноразово продовжувався.

Вважає призначене судом ОСОБА_7 , з врахуванням його особи, покарання у виді двох років обмеження волі без застосування статті 75 КК є таким, що явно не відповідає особі та інкримінованому діянню. Переконаний, що рішення суду щодо задоволення цивільного позову судом не вмотивовано. При цьому суд не зазначив в чому полягає матеріальна і моральна шкода та якими доказами підтверджується її понесення потерпілою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить скасувати вищевказаний вирок, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК. У разі доведення вини ОСОБА_7 звільнити його від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК. Відмовити у задоволенні цивільного позову у повному обсязі.

Вважає, що провадження у справі, має бути закритим за недоведеністю вчинення обвинуваченим даного кримінального правопорушення, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилаючись на Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2023 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також положення ст.ст. 66, 65,75 КК захисник вказує, що судом не враховані обставини, які мають суттєве значення, зокрема відсутність судимостей, тяжкість злочину, який є нетяжким, молодий вік особи, а також неправомірну поведінку потерпілої, яка зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 , під час даної сварки, нанесла удар ножем, від чого в останнього лишився шрам. При цьому звертає увагу, що судом у вироку не наведено переконливих мотивів того що виправлення ОСОБА_7 не є можливим без ізоляції останнього від суспільства. Вважає, що у суду були всі правові підстави для звільнення, обвинуваченого від відбування покарання із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК, але не зробив цього.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вищевказаний вирок кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК.

В обґрунтування апеляційних вимог приводить тотожні доводи що й його захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Також обвинувачений зазначив, що під час досудового розслідування не було призначено судово-медичну експертизу за результатами слідчого експерименту, проведеному з ним, де він зазначав, що потерпіла спочатку нанесла йому ножове поранення в грудну клітку, а потім під часу ходьби перечепилася через табуретку та впала на підлогу, після чого розпочала кричати про біль в руці. Разом з тим не було проведено огляд місця події.

При цьому обвинувачений вказав на упередженість та необ`єктивність головуючого та прийняття надто суворого покарання враховуючи його характеризуючи дані та ступінь тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення.

Потерпіла ОСОБА_10 в запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_12 , посилаючись на законність вироку, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги апеляційних скарг, пославшись на доводи, що в них викладені;

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, пославшись на законність вироку суду першої інстанції;

- потерпіла та її представник, які також заперечували проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, прокурора, потерпілої та її представника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення,ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 122 КК є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими та перевіреним під час судового розгляду.

У суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення не визнав, заперечував, що наносив тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_10 . Не оспорював, що між ним та потерпілою винила сварка, через емоційність останньої, в ході якого потерпіла могла отримати тілесні ушкодження.

Суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченим, вірно встановив, що версія сторони захисту є неспроможною, оскільки спростовується сукупністю таких доказів.

У суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 пояснила про обставини, механізм, локалізацію нанесення їй тілесних ушкоджень обвинуваченим, в результаті яких у неї стався перелом руки.

Вказані показання потерпілої були перевірені під час проведення слідчого експерименту, в ході якого були відтворені дії обвинуваченого та потерпілої, обстановка нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень.

Окрім того ці показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 , яка в суді першої інстанції за участі свого батька ОСОБА_15 та психолога ОСОБА_16 послідовно та чітко розповіла про подію, яка відбулась 03.04.2022, вказала, що приблизно о 18-19 год. до них прийшов ОСОБА_7 , котрого ОСОБА_10 не волила бачити, тому попросила залишити квартиру, але він не пішов. Приблизно о 21.00 год. вона почула з кімнати, де перебували обвинувачений та потерпіла, крики, тому вийшла подивитися, що трапилося. Зрозуміла, що між її матір`ю та ОСОБА_7 виникла сварка, побачила, що мати лежить на ліжку, а обвинувачений б`є її по обличчю. Коли ОСОБА_10 змогла встати та перебувала в дверному проході ОСОБА_7 вдарив її ногою по руці і вона сильно закричала. Після цього ОСОБА_7 покинув квартиру.

Також зазначені показання свідка були підтверджені під час слідчого експерименту від 28.04.2022, проведеного за участі свідка ОСОБА_14 , її батька ОСОБА_15 та психолога ОСОБА_16 , під час якого свідок послідовно та чітко розповіла про події, які відбулись 03.04.2022, вказала на механізм, на манекені відтворила та зазначила кількість нанесених ОСОБА_7 ударів її матері ОСОБА_10 , як по обличчю рукою так і по руці ногою.

Попри позицію сторони захисту, з відеозапису цієї слідчої дії, котрий є частиною протоколу до нього, випливає, що свідок за допомогою манекена відтворила дій, обстановки, обставин події, що має в суді доказове значення.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості вказаних протоколів, через проведення слідчих експериментів не за фактичним місцем події.

Стаття 240 КПК не вимагає від слідчого проводити слідчий експеримент виключно на місці події злочину, а тому, оскільки вказані слідчі дії за участю потерпілої та свідка проводилися виключно з метою відтворення механізму спричинення ОСОБА_7 тілесного ушкодження, проведення такої слідчої дії в службовому кабінеті слідчого не свідчить про недопустимість її результатів як доказу.

Зазначені показання потерпілої ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_14 , а також результати проведеного з ними слідчих експериментів були підтвердженні висновками судово-медичних експертиз №02-01/173 від 25.04.2022, №02-01/198 від 30.04.2022 та №02-01/173 від 28.06.2022, згідно з якими у потерпілої ОСОБА_10 встановлені тілесні ушкодження середньої тяжкості, які могли виникнути за обставин, зазначеними потерпілою ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_14 при проведенні слідчих експериментів. При цьому зазначено, що у ОСОБА_10 не виявлені тілесні ушкодження, які характерні для падіння з висоти власного зросту без надання тілу прискорення чи з наданням тілу прискорення з подальшим ударом об тверду поверхню, що спростовує доводи сторони захисту щодо можливості отримання травми потерпілою внаслідок падіння, зачепившись за табурет.

Колегія суддів вважає, що висновки зазначених експертиз відповідають вимогам статей 101 та 102 КПК, оскільки вони містять докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед ним. Ці експертні дослідження проведені кваліфікованими та досвідченими експертами, на підставі наданих їм матеріалів.

При цьому апеляційний суд враховує, що сторона захисту, поставивши під сумнів вказані висновки судово-медичних експертів, не навела належного мотивування, внаслідок чого не погоджується з ними.

Судом першої інстанції не встановлено підстав, з чим погоджується апеляційний суд, вважати висновки експертів необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в їх правильності.

У матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази на підставі яких можливо встановити спричинення потерпілій встановлених у неї тілесних ушкоджень при інших обставинах.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 під час сварки з ОСОБА_10 , умисно заподіяв останній середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КК.

Разом з тим, судом першої інстанції надана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_17 , яка є матір`ю обвинуваченого, яка в судовому засіданні пояснила, що під час події 03.04.2022 вона не була присутньою, оскільки перебувала за кордоном.

Колегія суддів вбачає, що вказані показання свідка не спростовують показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 та не вказують, що останні обумовлюють обвинуваченого.

Окрім того, слідчий експеримент за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , що був досліджений апеляційним судом, також не підтверджує версію обвинуваченого про отримання потерпілою тілесних ушкоджень в результаті падіння.

Не проведення судово-медичної експертизи за фактичними даними, що містяться в протоколі слідчого експерименту та відеозаписі до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_7 не вплинуло на повноту судового розгляду, оскільки не залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Слід відзначити, що обвинувачений фактично не вказав механізму отримання потерпілою тілесних ушкоджень: закритого перелому правої ліктьової кістки без зміщення уламків, оскільки залишивши місце події достеменно не знав, що остання отримала таке тілесне ушкодження. Цебто, як свідчать його показання, він не може засвідчити за яких обставин ОСОБА_10 отримала встановлені у неї тілесні ушкодження.

Доводи сторони захисту щодо упередженості суду першої інстанції, колегія суддів відхиляє, оскільки вказане було перевірено згідно з заявою захисника ОСОБА_11 про відвід судді ОСОБА_18 , котрий здійснював кримінальне провадження в суді першої інстанції та ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20.12.2022 мотивовано відмовлено у задоволенні вищевказаної заяви з підстав її необґрунтованості.

Апеляційний суд не вбачає, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_8 , котрий той висловив при апеляційному перегляді, щодо неналежного звукозапису судового засідання у суді першої інстанції під час судових дебатів, що на думку останнього є підставою для скасування вироку суду, колегія суддів зазначає таке.

Як вбачається з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, під час проведення судових дебатів, протягом короткого проміжку часу у деяких місцях прослідковувалась погана якість звуку. Разом з тим, зазначене жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення та вирішення справи по суті.

Враховуючи обсяг відсутньої інформації, а також значимість для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилась неналежної якості, що зафіксована на технічному носії, не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такими, що не перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і не тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були досліджені повно за відсутності порушень всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вирок ухвалений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений ОСОБА_7 є винним у його вчиненні.

Стороною захисту не спростовані встановлені фактичні обставини цієї справи. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події, зокрема, що потерпіла отримала тілесні ушкодження через те що перечепилась через табурет.

З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_7 , через те що версія сторони захисту була відкинута фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Покарання обвинуваченому призначено у відповідності до вимог статей 50 та 65 КК, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Посилання, у даному випадку сторони захисту на Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2023 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також положення закону України про кримінальну відповідальність є безпідставним.

Наведені захисником обставини, серед іншого відомості про особу обвинуваченого, котрий не має судимостей, є особою молодого віку, а також тяжкість злочину, який є нетяжким, були судом першої інстанції враховані при призначення обвинуваченому покарання.

Разом з тим в матеріалах справи відсутні дані про неправомірну поведінку потерпілої, чи про нанесення нею під час даної сварки обвинуваченому ОСОБА_7 удар ножем.

Твердження сторони захисту про незаконне застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу, а також подальше його продовження судом під час судового провадження не впливає на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода, крім іншого, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодження здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Зокрема, як убачається з вироку, вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру заподіяної моральної шкоди, суд врахував характер і обсяг душевних і психічних страждань, завданих внаслідок отриманих потерпілою тілесних ушкоджень, фізичного болю, завданого їй.

Таким чином, рішення суду щодо часткового задоволення цивільного позову та стягнення моральної шкоди в сумі 50000 гривень з обвинуваченого узгоджується з принципом розумності, виваженості та справедливості, відповідає характеру і обсягу моральних страждань потерпілої.

Так само, апеляційний суд не вбачає неправильного застосування закону при стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого в сумі 700 гривень, що витрачені потерпілою на придбання гіпсової пов`язки, що підтверджено відповідним рахунком-фактура № К-19.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту є необґрунтованими.

У той же час, колегія суддів встановила невірне вирішення питання про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_7 було затримано 16.08.2022, отже саме з цього дня необхідно зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Разом з тим, п. б ч. 1 цієї статті визначає, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

За таких обставин, через те що на час постановлення ухвали апеляційним судом, якою обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання залишено без змін, ОСОБА_7 перебуває під вартою 1 рік, що відповідає 2 рокам обмеження волі, слід визначити, що останній відбув визначене судом першої інстанції покарання, через що його слід звільнити з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині визначення початку строку відбування покарання.

Строк відбування покарання рахувати з моменту взяття ОСОБА_7 під варту, тобто з 16 серпня 2022 року.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до суду касаційної інстанції, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4