ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1868/23 Справа № 205/3823/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000434 від 10 травня 2022 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Західної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 15.07.2021 Оріховським районним суд Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у вигляді вісімдесяти годин громадських робіт, приєднано покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 липня 2021 року, перевівши невідбуту частину покарання у вигляді громадських робіт у покарання у вигляді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 1 ст. 72 КК України з розрахунку вісім годин громадських робіт за один день позбавлення волі, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді восьми років та десять днів позбавлення волі.

Згідно з обставинами, встановленими судом, обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що з 24.02.2022 Указом Президента України за № 64/2022 введено на території України воєнний стан, а також будучи особою раніше засудженою за корисливі кримінальні правопорушення, судимість за які не знята та не погашена в встановленому законом порядку, вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності.

Так, ОСОБА_7 09.05.2022 приблизно 12 годин 47 хвилин (більш точний час не встановлено), зайшов до приміщення магазину ТОВ «РУШ» «Єва-24», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, 38Г, а саме до парфумерного відділу, де в нього раптово виник кримінально-протиправний умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, вчиненого повторно в умовах воєнного стану, а саме чоловічої парфумерної води «Moschino Toy Boy», об`ємом 100 мл., яку він визначив як об`єкт свого злочинного посягання.

Реалізовуючи свій кримінально-протиправний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , 09.05.2022 року близько 12 годин 48 хвилин (більш точний час не встановлено), перебуваючи приміщенні магазину «Єва-24», що розташований за вищевказаною адресою, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, вчиняючи злочин, повторно в умовах воєнного стану, підійшов до торгового прилавку з парфумерною продукцією та взяв зі торгівельного стелажу чоловічу парфумерну воду «Moschino Toy Boy», об`ємом 100 мл. та заховав собі під одяг.

Надалі, ОСОБА_7 направився до виходу вищезазначеного магазину, не маючи на меті здійснення розрахунку за придбання раніше взятої парфумерної води. Під час проходження ОСОБА_7 через антикрадіжну рамку, увімкнулася сигналізація та в цей час продавець-касир магазину ТОВ «РУШ» «Єва-24» ОСОБА_10 почула сигнал та побачила як ОСОБА_7 покидає приміщення вищезазначеного магазину, усвідомивши, що останній міг вчинити крадіжку товару з магазину. ОСОБА_10 вибігла за ним з приміщення вищевказаного магазину, на вулицю та словесно намагалася зупинити ОСОБА_7 , в подальшому намагавшись утримати його за верхній одяг.

Однак, ОСОБА_7 усвідомлюючи що його злочинні дії перестали бути таємними для оточуючих, продовжив реалізувати свій кримінально-протиправний умисел, діючи умисно, відкрито, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного стану, з місця скоєння злочину втік, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «РУШ» майнову шкоду розмірі без ПДВ 1082 грн 50 коп. або з ПДВ 1299 грн 00 коп.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі строком. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у вигляді вісімдесяти годин громадських робіт, приєднати покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 липня 2021 року, перевівши невідбуту частину покарання у вигляді громадських робіт у покарання у вигляді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 1 ст. 72 КК України з розрахунку вісім годин громадських робіт за один день позбавлення волі, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років та 10 днів позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на не те, що суд у вироку визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання, лише добровільне відшкодування шкоди, не врахувавши, що під час судових дебатів він визнав свою вину та щиро розкаявся. Поряд із цим, суд не усунув протиріч між поясненнями свідка ОСОБА_10 , наданими у суді, та поясненнями, наданими нею під час слідчого експерименту, зокрема в тій частині, що вона схопила обвинуваченого за футболку. Окрім цього, захисник зазначає, що ОСОБА_7 мав намір здійснити крадіжку парфюма у магазині "Ева" , проте його було викрито, у зв`язку з чим крадіжка переросла у ненасильницький грабіж. На переконання адвоката, ці обставини пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України. Серед іншого, захисник зазначає, що ним під час судового розгляду було надано докази на підтвердження наявності у ОСОБА_7 статусу учасника бойових дій, проте вони не були враховані судом у вироку. Водночас, суд посилався у вироку на довідку відповідно до якої ОСОБА_7 перебував у 2015 році на стаціонарному лікуванні з діагнозом "психічні розлади та розлади поведінки внаслідок комбінованого вживання ПАР", проте не врахував, що відомості про постановлення ОСОБА_7 на облік у довідці не зазначені. Окрім цього, зазначені у довідці дані спростовуються тим, що обвинувачений з 09.09.2015 дотепер перебуває на військовому обліку та з 2015 до 2018 року приймав участь у АТО. Також, захисник вважає, що суд не врахував позицію представника ТОВ "Руш", який у своїй заяві не вимагав суворого покарання, а також вказав на відшкодування обвинуваченим шкоди та відсутність претензій до нього зі сторони потерпілої. На переконання захисту, у цьому провадження наявні обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: добровільне відшкодування збитку, зізнання та щире каяття у скоєному, наявність у обвинуваченого статусу УБД, відсутність потерпілого вимог про призначення суворого покарання, а також та обставина, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у нарколога та психіатра. За цих умов, адвокат вважає можливим призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у вигляді 8 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі внаслідок м`якості. Прокурор вважає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не надав належної оцінки тим обставинам, що останній раніше судимий та вчинив злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком. Окрім цього, поза увагою суду залишилось й те, що обвинувачений визнав свою вину частково та заперечував відкритий характер кримінального правопорушення з метою уникнення відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить, дослідивши вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2022 року, оскаржуваний вирок змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого строку покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2022 року, перевівши невідбуту частину покарання у вигляді 2 місяців 10 днів арешту у покарання у вигляді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 1 ст. 72 КК України з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді восьми років та десять днів позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених судом обставин, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав повністю свою вину, проте не заперечував, що дійсно прийшов до магазину «Єва», де взяв зі стелажу чоловічу парфумерну воду та не розрахувавшись пішов з магазину;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , яка зазначила, що коли перебувала за касою на робочому місці в магазині «Єва-24», побачила як ОСОБА_7 виходить з магазину та спрацьовує сигналізаційна рамка. ОСОБА_7 спокійно йшов, а вона вибігла з каси та крикнула йому «стій», після чого він став бігти в сторону проїзної частини дороги. Окрім цього, свідок зазначили, що побігла за ОСОБА_7 через дорогу та майже наздогнавши, хотіла схопити його за футболку, але впала, тоді як він побіг за кіоски направо. Повернувшись до магазину вона виявила, що на полиці немає парфумів;

- показаннями свідка ОСОБА_11 - дільничним офіцером поліції у Відділенні поліції №3 ДРУП ГУНП у Дніпропетровській області, який зазначив, що на лінію 102 надійшов виклик про те, що в магазині «Єва» викрали парфуми. Після прибуття на місце, адміністратор магазину повідомила йому, що раніше невідомий чоловік взяв з полиці парфуми, вона намагалась наздогнати його, проте чоловік втік. Далі йому передали записи з камер відеоспостереження, а близько 14.00 години на зупинці вул. Метробудівська, 14 вони помітили ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, його затримали та доставили до відділення поліції;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 09.05.2022, відповідно до якого ОСОБА_12 просить органи поліції прийняти міри до невстановленого чоловіка, який 09.05.2022 року близько 12 год. 45 хв. в приміщенні магазину «Єва» за адресою м.Дніпро, вул.В.Діївська, 38Г викрав товар, а саме парфуми «Moschino Toy Boy»;

- протоколом огляду місця події від 09.05.2022 з фото-таблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто приміщення магазину «Єва», що розташований за адресою: м.Дніпро, вул.В.Діївська, 38Г, у приміщенні знаходиться касова зона і торгівельна зала. У торгівельній залі розміщені стелажі з побутовими товарами. Вздовж стіни розташований стелаж з парфумованими виробами. На даному стелажі, на четвертій полиці знизу наявний цінник із зазначенням «Moschino Toy Boy» із ціною 1299,00 грн, навпроти вказаного цінника торгівельна продукція відсутня;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.05.2022, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 , у присутності двох понятих, за формою обличчя, загальними рисами обличчя впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 09.05.2022 викрала чоловічу воду та яку вона намагалась зупинити на вулиці;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.05.2022 за участю ОСОБА_10 , відповідно до якого остання відтворила події, які відбувались 09 травня 2022 року в приміщенні магазину «Єва-24», а саме показала, що 09 травня 2022 року близько 12 год 45 хв в приміщенні магазину «Єва-24» за адресою м.Дніпро, вул.Велика Діївська, 38Г вона перебувала за касовою зоною, де відпускала покупців. В цей час вона побачила, що чоловік у кепці виходить з магазину та спрацювала сигналізація, при цьому чоловік не зупинився. Надалі ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту зазначила, що вона одразу ж вибігла із-за каси та побігла на вулицю, побачила чоловіка та крикнула йому «стій», а чоловік став бігти в сторону проїзної частини дороги. Після чого ОСОБА_10 показала, що вона побігла за чоловіком та коли вони перебігли через дорогу, вона схватила цього чоловіка за футболку, але останній вирвався, а вона, ОСОБА_10 , впала на землю. Надалі чоловік побіг у невідомому напрямку;

- висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №1886-22 від 18.05.2022, відповідно до якого станом на 09.05.2022 середня ринкова вартість викраденого майна, а саме: чоловіча парфумована вода 100 мл «Moschino Toy Boy» становить без ПДВ 1082,50 грн або з ПДВ 1299,00 грн;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 03.06.2022, відповідно до якого у приміщенні ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4» ОСОБА_7 на підставі ухвали Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 24.05.2022 видав кепку сірого кольору спереду з написом «NY», в якій він був на момент скоєння кримінального правопорушення 09.05.2022 у приміщенні магазину ТОВ «РУШ» «Єва-24» за адресою м.Дніпро, вул.Велика Діївська, 38Г, інших речей, зазначених в ухвалі ОСОБА_7 не надав у зв`язку з їх відсутністю;

- висновком судово-психіатричного експерта №212 від 10.06.2022, відповідно до якого ОСОБА_7 на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, недоумство або інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому діяння не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше та виявляє в теперішній час емоційно нестійкий розлад особистості. Під час інкримінованого йому діяння, він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Іспитований в теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними;

- протоколом огляду від 29.06.2022 з фото-таблицею до нього, відповідно до якого було проведено огляд відеофайлів на DVD-R диску «Videx», на диску містяться 3 відео файли під назвами: 1) А03_4734.мр4, 2) А08-4734.мр4, 3) D01-4731.мр4.

При відкритті відеофайлу під назвою «А03_4734.мр4» встановлено, що даний відео запис був здійснений з камер відеоспостереження в приміщенні магазину «Єва-24» ТОВ РУШ за адресою м. Дніпро, вул.В.Діївська, 38Г. Згідно зображення запис розпочато о 12 год. 47 хв. 34 сек. 09.05.2022., без звука. На зображенні видно торговий зал магазину. До приміщення магазину заходить чоловік одягнутий у темний одяг, на голові кепка. Він проходить по торговим рядам. Після чого видно, як чоловік проходить через парфумерний відділ, щось ховає спереду під одяг і виходить на вулицю з магазину. І одразу же за ним на вулицю побігла жінка в зеленій футболці. О 12 год. 50 хв. 35 сек. 09.05.2022 відеозапис закінчується.

При відкритті відеофайлу під назвою «А08_4734.мр4» встановлено, що даний відео запис був здійснений з камер відеоспостереження в приміщенні магазину «Єва-24» ТОВ РУШ за адресою м. Дніпро, вул. В.Діївська, 38Г. Згідно зображення запис розпочато о 12 год. 47 хв. 34 сек. 09.05.2022., без звука. На зображенні видно парфумерний відділ. Чоловік одягнутий у темний одяг, на голові кепка підійшов перебуваючи у парфумерному відділі, бере рукою зі стелажу картонну упаковку і проходить далі по відділу. О 12 год. 49 хв. 12 сек. 09.05.2022 відеозапис закінчується.

При відкритті відеофайлу під назвою «D01-4731.мр4» встановлено, що даний відеозапис був здійснений з камер відеоспостереження в приміщенні магазину «Єва-24» ТОВ РУШ за адресою м. Дніпро, вул.В.Діївська, 38Г. Згідно зображення запис розпочато о 12 год. 47 хв. 53 сек. 09.05.2022., без звука. На зображенні видно торговий зал магазину, касову зону, вихід з магазину. 12.47 год. до приміщення магазину заходить чоловік одягнутий у темний одяг, на голові кепка, проходить по торговому залу. О 12.48 год. даний чоловік проходить через парфумерний відділ, повз касову зону, виходить з приміщення магазину. Касир, яка перебувала на своєму місці, вибігла на вулицю за чоловіком. 0 12 год. 50 хв. 28 сек. 09.05.2022 відеозапис закінчується. Під час перегляду відеозаписів ОСОБА_7 впізнав себе на даних відеофайлах та пояснив, що дійсно він викрав чоловічу парфумну воду.

- протоколом слідчого експерименту з фото-таблицею до нього від 29.06.2022 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до якого останній погодився відтворити обставини події, які мали місце 09.05.2022, у приміщенні магазину «Єва», вказав маршрут до місця вчинення злочину, де знаходиться магазин «Єва» за адресою м. Дніпро, вул. Велика Діївська, 38Г. ОСОБА_7 пояснив, що 09 травня 2022 року близько 12 год 45 хв він зайшов до магазину «Єва», пройшовши по торгівельному залу, він підійшов до стелажу, де знаходяться чоловічі парфуми. Далі в ході проведення слідчого експерименту, ОСОБА_7 пройшов в торгівельний зал, підійшов до стелажу з чоловічими парфумами, вказав на стелаж та пояснив, що саме з даного стелажу він вкрав чоловічі парфуми та почав виходити з магазину. Надалі ОСОБА_7 вказав, що став рухатися до проїзної частини дороги, після чого почув крик жінки «стій», проте він не зупиняючись, перейшов дорогу, після чого відчув, як хтось схопив його позаду за футболку. ОСОБА_7 вказав, що він обернувся та побачив, що це жінка, надалі вирвався та втік.

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду, колегія суддів виходить з того, що обвинувачений не заперечував факт заволодіння парфумами у магазині "Єва", тоді як ці обставини підтверджуються насамперед показаннями свідка ОСОБА_10 , якою дії останнього було викрито, а також записами з камер відеоспостереження та протоколами слідчих експериментів, проведених за участю обвинуваченого та свідка.

На переконання колегії суддів, зазначені докази, поряд з іншими дослідженими під час судового розгляду, беззаперечно доводять як сам факт заволодіння майном, так і обставину викриття в цей час обвинуваченого, що дає підстави для кваліфікації дій останнього саме за ст. 186 КК України.

Так, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Аналізуючи обставини провадження, зокрема те, що ОСОБА_7 був помічений свідком ОСОБА_10 коли намагався залишити магазин, проте йому вдалося втекти від останньої, що підтверджується дослідженими доказами, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого кваліфіковані судом правильно.

Що стосується доводів захисту про суперечності у показаннях потерпілої, наданих під час судового розгляду та слідчого експерименту, то вони не заслуговують на увагу, оскільки жодним чином на висновки суду не впливають.

В апеляційній скарзі захисник вказує на те, що ці суперечності у полягають у тому, що під час судового розгляду ОСОБА_10 вказала на те, що намагалась схопити обвинуваченого за футболку, в той час як під час слідчого експерименту остання засвідчила, що схопила обвинуваченого за футболку.

Надаючи оцінку цим доводам, колегія суддів звертає увагу на те, що виходячи з пояснень обвинуваченого, наданих ним під час слідчого експерименту, він усвідомив, що його дії помічені саме тоді, коли почув крик жінки «стій», а тому суперечності, на які вказує захист жодним чином на правильність кваліфікації дій обвинуваченого не впливають.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, а тому не знаходить підстав визнати обґрунтованими доводи захисту в цій частині.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості.

Так, згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, наведених вимог закону судом першої інстанції враховано не було.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, а також данні про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, у 2015 році проходив стаціонарне лікування у психіатричному закладі з діагнозом: «Психічні розлади та розлади поведінки внаслідок комбінованого вживання ПАР (алкоголю, канабіноїдів, опіоїдів, анальгетиків). Вживання ряда ПАР (алкоголю, канабіноїдів, опіоїдів, анальгетиків) із шкідливими наслідками. Виражена акцентуація особистості за гіпертимно-нестійким типом. Самоушкодження за анамнезом», офіційно не працевлаштований, неодружений, на утриманні малолітніх дітей не має, за місцем мешкання характеризується посередньо, нагороджений медаллю «Захиснику вітчизни», брав участь у проведенні Антитерористичної операції на сході України.

В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд врахував добровільне відшкодування заподіяної шкоди та не встановив таких, що його обтяжують.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей.

Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає тяжкості злочину та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На думку колегії суддів, суд не встановив всіх обставин, що впливають на покарання та не надав їм належної оцінки.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 відшкодував заподіяну шкоду, що суд обґрунтовано визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання.

Поряд із цим, обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, та окрім цього має статус учасника бойових, що слід визнати обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому.

Згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.

На переконання колегії суддів, зазначені обставини, що пом`якшують покарання, а також їх кількість, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та дають підстави для призначення ОСОБА_7 основного покарання пов`язаного з позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, що буде справедливим та відповідатиме його меті.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання належним чином не оцінив всі обставини, що на нього впливають, а тому погоджується з доводами захисника та приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, є занадто суворим, а тому підлягає пом`якшенню.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то і вони повністю знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції правильно застосовано не було.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи покарання суд застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та до призначеного за ч. 4 ст. 186 КК України приєднав частково покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 липня 2021 року, перевівши невідбуту частину покарання у вигляді громадських робіт у покарання у вигляді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 1 ст. 72 КК України з розрахунку вісім годин громадських робіт за один день позбавлення волі.

Між тим, поза увагою суду залишилось те, що покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 липня 2021 року було враховано при ухваленні вироку Оріхівським районним судом Запорізької області 17 лютого 2022 року.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 має судимість за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2022 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці, а також яким на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 липня 2021 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 місяців 10 днів арешту.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, 09 травня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Оріхівським районним судом Запорізької області 17 лютого 2022 року.

Таким чином, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, помилково приєднавши частково покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 липня 2021 року, яке вже враховано вироком Оріхівським районним судом Запорізької області при ухваленні вироку 17 лютого 2022 року.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого строку покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2022 року, перевівши невідбуту частину покарання у вигляді 2 місяців 10 днів арешту у покарання у вигляді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 1 ст. 72 КК України, з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі, застосувавши таким чином правильно положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,

колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Західної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_9 задовольнити та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого строку покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2022 року, перевівши невідбуту частину покарання у вигляді 2 місяців 10 днів арешту у покарання у вигляді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 1 ст. 72 КК України, з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`яти) років та 10 (десять) днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4