Номер провадження: 11-кп/813/453/23
Справа № 494/669/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

31.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_7 в межах розгляду апеляційної скарги прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 25.05.2022 у к/п №0000062 від 22.02.2018, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України

установив:

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 відраховано з 22.02.2018.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад злочину.

На зазначений вирок суду 1-ої інстанції прокурор Березівської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає оскаржуваний вирок незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог КПК України, у зв`язку із чим просить вирок суду скасувати та ухвалити новий.

Також, на зазначений вирок захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що не погоджується з оскаржуваним вироком в частині визнання винуватим його підзахисного, у зв`язку із чим просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу зазначеного злочину.

Водночас, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 заявив усну заяву про відвід прокурора ОСОБА_7 , з тих підстав, що він має обвинувальний ухил.

Обвинувачений ОСОБА_9 та захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишили вирішення цього питання на розсуд суду, натомість прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення заяви обвинуваченого.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження, обговоривши доводи заяви обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Положення ч. 1 ст. 77 КПК України визначають вичерпний перелік обставин, що виключають участь прокурора у кримінальному провадженні.

Зокрема, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу прокурору може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

В свою чергу, згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.

Натомість, для відводу прокурора необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути мотивовані та відповідати підставам для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Водночас, прокурор, відповідно до вимог п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України, є однією зі сторін кримінального провадження.

Так, ч. 1 ст. 36 КПК України передбачено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Надаючи оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_8 в частині обвинувального ухилу прокурора ОСОБА_7 колегія суддів зауважує на тому, що прокурор є учасником кримінального провадження з боку сторони обвинувачення, внаслідок чого обґрунтовано та на підставі діючого законодавства може діяти в процесі з обвинувальним ухилом.

Інших доводів на підтвердження своєї позиції про упередженість прокурора ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_8 не надав.

За таких обставин, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 не посилається на обставини, передбачені ст. 77 КПК України, колегія суддів вважає, що оводи обвинуваченого щодо неможливості участі прокурора ОСОБА_7 в апеляційному розгляду не ґрунтуються на вимогах закону, не вмотивовані та є голослівними, тому заява про відвід прокурора ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 401, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Відмовити в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_7 при розгляду апеляційної скарги прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 25.05.2022 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4