ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/461/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/240/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2023 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 06 червня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК Украі?ни та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК Украі?ни ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 (один) рік 6 (шість) місяців та згідно до ст. 76 КК Украі?ни покладено на ОСОБА_7 певні обов`язки.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що, відповідно до ч.3 ст.22 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.34 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», персонально-якісний облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів передбачає облік відомостей (персональних та службових даних) стосовно призовників, військовозобов`язаних та резервістів, які узагальнюються в облікових документах та вносяться до Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов`язаних та резервістів. Ведення персонально-якісного обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів покладається на відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 року, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч.2 ст.102, п.п. 1, 17, 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України було оголошено про проведення загальної мобілізації.

28 червня 2022 року ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним. перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , пройшов позаштатну військово-лікарську комісію, яка на час проведення загальної мобілізації засідає за вищевказаною адресою, на предмет визначення ступеня придатності до військової служби.

За результатами проходження позаштатної військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 визнано придатним до військової служби, що підтверджено довідкою військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 28 червня 2022 року, виданої відповідно до наказу МОУ «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» №402 від 14 серпня 2008 року.

В подальшому, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою по АДРЕСА_3 , під особистий підпис, отримав бойову повістку про прибуття 24 серпня 2022 року на 13.00 год до ІНФОРМАЦІЯ_2 , для вибуття на військову службу у НОМЕР_1 навчальний центр ( АДРЕСА_4 ).

Однак, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , будучи призваним на військову службу за мобілізацією та належним чином повідомлений про дату, час та місце прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 , 24 серпня 2022 року на 13.00 год не прибув, таким чином, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

На підставі викладеного, ОСОБА_7 , являючись військовозобов`язаним, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, ухилився від виконання свого конституційного обов`язку та призову на військову службу за мобілізацією, тим самим порушивши вимоги ст.65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24 лютого 2022 року.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, а саме, в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 06 червня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити ОСОБА_7 за ст.336 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що під час прии?няття рішення суд першоі? інстанціі? повною мірою не врахував та не мотивував чому він вважає за можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Вказує, що під час розгляду справи судом встановлено лише дві обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме: повне визнання ним своєі? вини, щире каяття у вчиненому, тому вважає, що вказаного недостатньо для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Апелянт посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не взято до уваги суспільну небезпечність скоєного ним злочину.

Наголошує на тому, що з огляду на підвищену суспільну небезпеку ухилення від призову на віи?ськову службу під час мобілізаціі?, на особливии? період, яка підриває боєготовність Зброи?них Сил Украі?ни, а отже і обороноздатність краі?ни, а також дезорганізує діяльність державних органів, що здіи?снюють таке комплектування, дане правопорушення віднесено до кримінальних злочинів.

Вважає, що враховуючи викладене вище та складнии? історичнии? період, якии? переживає Украі?на, порушення порядку комплектування Зброи?них Сил Украі?ни ставить під загрозу не тільки публічну безпеку и? порядок, а и? саму державність, суверенність і незалежність, а тому, при призначенні покарання особам, що ухиляються від призову на віи?ськову службу під час мобілізаціі?, на особливии? період, не може бути застосовано положень ст. 75 КК Украі?ни.

Зазначає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання не сприятиме виховніи? ролі покарання, в тому числі, запобіганню вчинення нових аналогічних злочинів як засудженим, так і іншими особами, а тому з висновком суду першоі? інстанціі? щодо призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК Украі?ни не можна погодитися, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 06 червня 2023 року в частині призначеного покарання, а саме, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, зменшивши іспитовий строк з 1 (одного) року 6 місяців до 1 (одного) року, в решті вирок залишити без змін.

Сторона захисту вважає, що покарання є надто суворим, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вказує, що в судовому засіданні ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого и?ому кримінального правопорушення визнав повністю, погодився з усіма доказами, зібраними в справі в ході досудового слідства, які підтверджують и?ого вину згідно пред`явленого обвинувачення та відмовився від і?х дослідження під час судового розгляду.

Наголошує на тому, що ОСОБА_7 , після оголошення воєнного стану в краі?ні, добровільно прибув до військкомату та отримав повістку, після чого ОСОБА_7 було направлено до ІНФОРМАЦІЯ_5, звідки и?ого завернули через фізичні якості, проте за результатами проходження ОСОБА_7 позаштатноі? ІНФОРМАЦІЯ_4, и?ого визнано придатним до військової служби.

Звертає увагу на те, що по прибуттю з м. Житомир, ОСОБА_7 повторно отримав бои?ову повістку, проте на визначену дату 24.08.2022 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , оскільки, перебуваючи в ІНФОРМАЦІЯ_6 бачив, як відбувається підготовка військових та побоявся.

Апелянт посилається на те, що ОСОБА_7 добровільно з`явився до військомату та, прои?шовши віи?ськово-лікарську комісію, не ухилявся, в подальшому, від отримання повістки.

Вказує, що суд також не взяв до уваги, що ОСОБА_7 свою вину визнав, щиро покаявся у вчиненому, усвідомив протиправність своі?х діи?, активно сприяв розслідуванню.

Посилається на те, що у ОСОБА_7 є міцні соціальні зв`язки, він по місцю проживання характеризується з позитивноі? сторони, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружении?, на вихованні має малолітню доньку, на дании? момент працює, раніше до кримінальноі? відповідальності не притягався.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_8 вважає, що апеляціи?на скарга щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, є безпідставною.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просить її задовольнити, апеляційну скаргу подану адвокатом заперечив, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу, просять її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, досліджувалися судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, є обґрунтованими та в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.

При цьому, суд врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, визнав свою вину, щиро розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Застосовуючи до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд, всупереч ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого, оскільки таке може бути тоді, коли є дієвим і включає в себе активні дії.

Проте, у матеріалах кримінального провадження і у вироці суду відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Тобто, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_7 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За наведених обставин колегія дійшла висновку, що призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі санкції статті кримінального закону без застосування до нього випробування, передбаченого ст.75 КК України, буде достатньою мірою відповідати загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є суворим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тому доводи прокурора щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжких, підвищену суспільну небезпеку, визнання обвинуваченим вини, позитивні характеристики, те, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, на утриманні має малолітню дитину, враховуючи воєнний стан в країні, Закон "Про військовий обов`язок" та за відсутності обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання на підставі ст. 75 КК та постановити новий вирок, яким визначити останньому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 06 червня 2023 року в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді