ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 369/9826/19

провадження № 51-6019 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_6,

суддів ОСОБА_7, ОСОБА_8,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9,

прокурора ОСОБА_10,

захисника ОСОБА_11,

виправданого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за №0003986 від 20 грудня 2014 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва,зареєстрованого в цьому ж місці (

АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2

ст. 190 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на ухвалу Київського апеляційного суду

від 28 вересня 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2020 року, який залишено без змін ухвалою Київського апеляційного суду

від 28 вересня 2021 року, виправдано ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведенням,

що в його діях є склад злочину, передбачений цими статтями.

Відповідно до формулювання пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_1 , обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 (заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та ч. 2 ст. 190 КК України (заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно), за наступних обставин.

ОСОБА_1 із 18серпня 2008 року став одноосібним засновником ТОВ «Інвестиційно-будівельна група «Олімп» із розміром 100% статутного капіталу та одночасно директором указаного товариства.

Згідно пунктами 14.3, 14.4 статуту ТОВ «Інвестиційно-будівельна група «Олімп», директор організовує роботу товариства і несе персональну відповідальність

за його діяльність. Директор у межах компетенції має право без довіреності вчинювати від імені товариства будь-які юридичні дії, у тому числі правочини.

З метою протиправного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 , ОСОБА_1 розробив план дій, який полягав у складанні та підписанні між ним як директором ТОВ «Інвестиційно-будівельна група «Олімп» і

ОСОБА_2 ряду інвестиційних договорів про участь у фінансуванні будівництва критих паркінгів (паркомісць) за адресою: вул. Авіаторів, 41-А,

с. Петропавлівська Борщагівка.

Відповідно до умов указаних договорів ОСОБА_2 повинен був перерахувати грошові кошти за об`єкти інвестування на рахунок ТОВ «Інвестиційно-будівельна група «Олімп», а ОСОБА_1 як директор товариства, мав підписати з ним акти прийому-передачі та передати останньому паркомісця після завершення будівництва.

Так, 13 вересня 2011 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 уклали

5 інвестиційних договорів № 115-А (паркомісце НОМЕР_2), 116-А (паркомісце НОМЕР_3),

118-А (паркомісце НОМЕР_4), 119-А (паркомісце НОМЕР_5), 120-А (паркомісце НОМЕР_6).

На виконання умов укладених договорів ОСОБА_2 30 вересня 2011 року, перерахував грошові кошти (30 000 грн за кожним договором, а в загальній сумі - 150 000 грн) на розрахунковий рахунок ТОВ «Інвестиційно-будівельна група «Олімп» у ПАТ «БТА Банк», тим самим виконав договірні зобов`язання.

Водночас ОСОБА_1 26 грудня 2011 року уклав з ОСОБА_3 п`ять договорів про участь у фінансуванні будівництва критих паркінгів № 340-А, 341-А, 342-А, 344-А, 345-А, предметом яких були ті самі паркомісця НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5 та НОМЕР_6,

за які вже вніс кошти ОСОБА_2 на виконання укладених ним інвестиційних договорів. ОСОБА_3 проінвестувала вищевказані паркомісця відповідно

до умов укладених інвестиційних договорів.

23 квітня 2014 року ОСОБА_3 та ОСОБА_1 підписали акти прийому-передачі паркомісць НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, після чого ОСОБА_3 оформила право власності на ці паркомісця.

Таким чином, ОСОБА_1 шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_2 у сумі 150 000 грн.

Діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_1 19 вересня 2011 року уклав із ОСОБА_2 договір № 127-А про участь у фінансуванні будівництва критого паркінгу, предметом якого було паркомісце НОМЕР_1 за тією ж адресою.

05 жовтня 2011 року ОСОБА_2 перерахував 30 000 грн на розрахунковий рахунок ТОВ «Інвестиційно-будівельна група «Олімп», тим самим виконав свої договірні зобов`язання.

25 жовтня 2013 року ОСОБА_1 уклав із ОСОБА_4 договір

про участь у фінансуванні будівництва критого паркінгу № 328-А, предметом якого було це ж паркомісце НОМЕР_1, яке було предметом договору

з ОСОБА_2 . Згідно договору ОСОБА_4 проінвестував паркомісце НОМЕР_1.

23 квітня 2014 року ОСОБА_4 та ОСОБА_1 підписали акт прийому-передачі паркомісця НОМЕР_1, після чого ОСОБА_4 оформив на нього право власності.

Таким чином, ОСОБА_1 , діючи повторно, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_2 в сумі 30 000 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду

від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд

у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України

про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів не дала правильної оцінки тій обставині,

що долучені стороною захисту під час судового розгляду заяви ОСОБА_2

про переуступку майнових прав на паркомісця не були відкриті стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, що свідчить про їх недопустимість

як доказів. Відмовляючи стороні обвинувачення у задоволенні скарги в частині істотного порушення стороною захисту положень ст. 290 КПК України, суд належно не мотивував свого рішення. Суд не дав оцінки тому, що

ОСОБА_1 укладав інвестиційні договори з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 без правових підстав, оскільки на той час заяв ОСОБА_2 про переуступку майнових прав на паркомісця не існувало. Не перевірив апеляційний суд твердження у скарзі прокурора про те, що суд помилково визнав порушення строку досудового розслідування цього кримінального провадження і безпідставно визнав недопустимими доказами всі матеріали кримінального провадження. Апеляційний суд не дав відповідей на доводи апеляційної скарги потерпілого, який оспорював висновок експертизи, яку сторона захисту провела з порушенням порядку, передбаченого ст. 332 КПК України. Наведені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до того,

що апеляційний суд не застосував закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, зокрема частин 1, 2 ст. 190 КК України. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

У письмовому запереченні на доводи касаційної скарги прокурора захисник виправданого ОСОБА_12, посилаючись на правильність висновків судів першої та апеляційної інстанції, просить відмовити у задоволенні скарги прокурора,

а ухвалу Київського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року залишити

без зміни.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Прокурор, посилаючись на обґрунтованість доводів скарги, просив задовольнити касаційну скаргу, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_13 і виправданий ОСОБА_1 просили

в задоволенні касаційної скарги відмовити.

Мотиви Суду

За змістом статей 433, 438 КПК України суд касаційної інстанції є судом права,

а не факту, перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судових рішень в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість указані обставини належать до предмета перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим

є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі змістом ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Переглянувши вирок щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, в апеляційній скарзі прокурор оспорював правильність встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, посилався на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність. Стверджував, що суд помилково визнав недопустимими доказами всі матеріали справи через проведення досудового розслідування поза межами процесуального строку, встановленого ст. 219 КПК України. Зазначав, що ухвалою слідчого судді відповідно до ч. 10 ст. 290 КПК України було обмежено строк ознайомлення з матеріалами справи ОСОБА_1 до 24 жовтня 2018 року, тому останній вважався таким,

що реалізував своє право на доступ до матеріалів кримінального провадження.

З огляду на це висновки місцевого суду про не відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, порушення стороною обвинувачення ст. 290 КПК України є необґрунтованими. Крім того, прокурор посилався на те, що всупереч вимогам ч. 12 ст. 290 КПК України суд не дав правильної юридичної оцінки заявам потерпілого ОСОБА_2 про переуступку майнових прав на паркомісця як доказам. Зазначав, що вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та безпідставного виправдання ОСОБА_1 за частинами 1, 2 ст. 190 КК України. Сторона обвинувачення просила апеляційний суд дати оцінку доказам у справі та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_1 .

Проте, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, усіх доводів апеляційної скарги не перевірив, обмежився лише перерахуванням доказів, покладених

в основу судового рішення, та загальним формулюванням про правильність мотивів виправдування, їх коротким викладенням у вироку щодо

ОСОБА_1 .

Зокрема, як видно зі змісту ухвали, апеляційний суд пославшись на правильність висновків місцевого суду, не надав оцінки доводам прокурора про помилку місцевого суду у використанні редакції кримінального процесуального закону, який було застосовано на час досудового розслідування цього кримінального провадження.

Натомість, апеляційний суд без зазначення підстав, із яких він визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, погодився з висновком місцевого суду про порушення процесуальних строків досудового розслідування, встановлених ст. 219 КПК України в різних редакціях Закону.

Крім того, прокурор зазначав, що суд не дав правильної юридичної оцінки заявам потерпілого ОСОБА_2 про переуступку майнових прав на паркомісця як доказам, які не відкривалися стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України.

При цьому прокурор указував, що ОСОБА_1 укладав договори з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 без будь яких правових підстав, тому, що на час укладення цих договорів заяв від ОСОБА_2 про переуступку майнових прав на паркомісця НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7 не існувало. Цей факт

на думку прокурора підтверджував наявність в ОСОБА_1 умислу

на заволодіння майном ОСОБА_2 .

Як видно з ухвали суду, спростовуючи ці доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд зазначив у тексті зміст ч. 10 ст. 290 КПК України, разом із тим

не виклав мотивованого висновку та підстав, через які апеляційну скаргу прокурора в цій частині визнав необґрунтованою.

Оскаржуючи правильність висновку місцевого суду про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що ОСОБА_1 було обмежено ухвалою слідчого судді строк для ознайомлення з матеріалами справи до 24 жовтня 2018 року, тому останній вважався ознайомленим із матеріалами кримінального провадження відповідно до ч. 10 ст. 290 КПК України.

Як видно з ухвали апеляційного суду цей аргумент прокурора не був спростований, водночас колегія апеляційного суду погодилася з мотивами викладеними у вироку, які оспорював прокурор.

Крім того, прокурор у касаційній скарзі зазначає, що апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги потерпілого не перевірив висновок експерта на його відповідність вимогам кримінального процесуального закону. Експертиза стороною захисту була проведена з порушенням вимог процесуального порядку визначеного ст. 332 КПК України.

Перевіркою встановлено, що такі твердження прокурора є обґрунтованими.

Порядок проведення експертизи та залучення експерта для надання висновку передбачено положеннями статей 332, 243-244 КПК України, а змістом ч. 2

ст. 102 цього Кодексу визначено, що у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Натомість зміст указаного висновку, який покладено в основу виправдувального вироку, явно не відповідає вимогам ст. 102 КПК України. На ці доводи потерпілого апеляційний суд мотивованої відповіді не дав.

Крім того, апеляційний суд узагалі не навів мотивів, з яких погодився з висновком суду першої інстанції, що всі письмові докази, які наявні в матеріалах справи,

є недопустимими доказами.

З урахуванням викладеного Верховний Суд уважає доводи касаційної скарги прокурора обґрунтованими.

Як видно з ухвали суду, перевіряючи за апеляційною скаргою вказані обставини, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про відсутність умислу в обвинуваченого на заволодіння майном потерпілого, при цьому зауважив,

що досліджені обставини справи вказують на спір, який виник між сторонами внаслідок цивільно-правових відносин і який має вирішуватися в судах цивільної юрисдикції.

Такі висновки апеляційного суду є передчасними та не ґрунтуються на вимогах Глави 31 КПК України.

Апеляційний суд, замість перевірки доводів апеляційної скарги шляхом зіставлення, аналізу зібраних у справі конкретних фактичних даних та їх оцінки відповідно до ст. 94 КПК України, обмежився у своєму рішенні посиланням

на викладені у вироку докази, які оспорювалися прокурором.

Таким чином, упродовж апеляційної процедури суд належно не перевірив,

чи відповідає оскаржений вирок вимогам ст. 374 КПК України.

Оскільки суд касаційної інстанції відповідно до своїх повноважень і на підставі статей 433, 436 КПК України позбавлений можливості давати власну оцінку доказам у справі, касаційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Допущені порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є істотними, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст. 419 КПК України, тому вказане рішення підлягає скасуванню

на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зважаючи на викладене, під час нового апеляційного розгляду суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону, врахувати вищенаведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, яке відповідатиме вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16