Справа № 462/2974/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1086/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 20 жовтня 2022 року,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коханівка, Яворівського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 301-1 КК України до двох років позбавлення волі; за ч.3 ст. 301-1 КК України до восьми років позбавлення волі; за ч.4 ст. 301-1 КК України до дев`яти років позбавлення волі; за ч.2 ст. 156 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді дев`яти років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з часу тримання під вартою з 17 травня 2022 року.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироку законної сили залишено без змін.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 31 жовтня 2022 року постановлено виправити описку у резолютивній частині вироку Залізничного районного суду м. Львова від 20 жовтня 2022 року, доповнивши її реченням про необхідність включити інформацію про ОСОБА_6 до єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 24 січня 2022 року о 19 год. 08 хв., перебуваючи в приміщенні квартири по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на виготовлення дитячої порнографії, скориставшись відсутністю дорослих сторонніх осіб поблизу, які могли б завадити його злочинним діям, усвідомлюючи, що поряд з ним знаходиться малолітня особа, використовуючи свій мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi» М2006С3LG, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , в пластиковому чохлі-бампері чорного кольору, шляхом фотофіксації виготовив за участю малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фотофайл « НОМЕР_3 », на якому остання зображена у відверто сексуальній поведінці із оголенням своїх статевих органів та фіксацією уваги на геніталіях, що належить до дитячої порнографії.

Крім цього, ОСОБА_6 , 01 лютого 2022 року в період часу з 20 год. 01 хв. до 20 год. 32 хв., перебуваючи в приміщенні квартири по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне виготовлення дитячої порнографії, скориставшись відсутністю дорослих сторонніх осіб поблизу, які могли б завадити його злочинним діям, усвідомлюючи, що поряд з ним знаходиться малолітня особа, використовуючи свій мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi» М2006С3LG, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , шляхом фотофіксації виготовив за участю малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фото файли «IMG_20220102_200156», «IMG_20220102_200413», «IMG_20220102_200416», «IMG_20220102_200727», IMG_20220102_200730», на яких остання зображена у відверто сексуальній поведінці із зображенням своїх статевих органів та фіксацією уваги на геніталіях, а також шляхом відео-зйомки виготовив за участю малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відео-файли « НОМЕР_4 », « НОМЕР_5 », «VID_20220201_201229», «VID_20220201_202810», « НОМЕР_6 », на яких остання задіяна в реальній відверто сексуальній поведінці з оголенням статевих органів та фіксацією уваги на геніталіях, із самоцільною демонстрацією статевих органів в еротичному контексті, що належать до дитячої порнографії.

Крім цього, ОСОБА_6 , 02 лютого 2022 року в період часу з 17 год. 38 хв. до 17 год. 44 хв., перебуваючи в приміщенні квартири по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне виготовлення дитячої порнографії, скориставшись відсутністю дорослих сторонніх осіб поблизу, які могли б завадити його злочинним діям, усвідомлюючи, що поряд з ним знаходиться малолітня особа, використовуючи свій мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi М2006С3LG, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , шляхом відео-зйомки виготовив за участю малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 відео-файли «VID_20220202_173638», « НОМЕР_7 », «VID_20220202_174255», на яких остання задіяна в реальній відверто сексуальній поведінці з оголенням статевих органів та фіксацією уваги на геніталіях, із самоцільною демонстрацією статевих органів в еротичному контексті, що належать до дитячої порнографії.

Крім цього, ОСОБА_6 , 03 лютого 2022 року о 22 год. 11 хв., перебуваючи в приміщенні квартири по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне виготовлення дитячої порнографії, скориставшись відсутністю дорослих сторонніх осіб поблизу, які могли б завадити його злочинним діям, усвідомлюючи, що поряд з ним знаходиться малолітня особа, використовуючи свій мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi» НОМЕР_8 , ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 шляхом відео-зйомки виготовив за участю малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 відео-файл «VID_20220203_220957», на якому остання задіяна в реальній відверто сексуальній поведінці з оголенням статевих органів та фіксацією уваги на геніталіях, із самоцільною частковою демонстрацією статевих органів в еротичному контексті, що належать до дитячої порнографії.

Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на зберігання дитячої порнографії за участю малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без мети її збуту чи розповсюдження, виготовивши за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi» М2006С3LG, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_9 рокцу фотофайл «IMG_20220124_190853», 01 лютого 2022 року фотофайли «IMG_20220102_200156», «IMG_20220102_200413», «IMG_20220102_200416»,IMG_20220102_200727», G_20220102_200730» та відео-файли«VID_20220201_200843», «VID_20220201_201031», «VID_20220201_201229», «VID_20220201_202810», «VID_20220201_203137», 02 лютого 2022 року відео-файли « НОМЕР_10 », «VID_20220202_173919», «VID_20220202_174255», 03 лютого 2022 року відео-файл «VID_20220203_220957», що належать до дитячої порнографії, зберігав вказані файли на своєму мобільному телефоні марки «Xiaomi Redmi» НОМЕР_8 , ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з моменту їх виготовлення до 06 лютого 2022 року.

Крім цього, ОСОБА_6 , в період часу з 24 січня 2022 року по 03 лютого 2022 року, перебуваючи в приміщенні квартири по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій сексуального характеру, скориставшись відсутністю дорослих сторонніх осіб поблизу, які могли б завадити його злочинним діям, усвідомлюючи, що поряд з ним знаходиться малолітня особа, а саме ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , систематично вчиняв відносно останньої розпусні дії, які полягали в оголенні ОСОБА_6 свого статевого члена, а також фото- та відео-фіксації за допомогою мобільного телефона оголених статевих органів малолітньої ОСОБА_10 , посягаючи при цьому на нормальний моральний розвиток та психіку особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 покликається на те, що вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання не відповідає його особі і є непомірно жорстким з урахуванням пом`якшуючих відповідальність обставин.

Зазначає, що судом не враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання, повне визнання вини обвинуваченим, який раніше несудимий та активне сприяння слідству і розкриттю злочинів.

Наголошує, що діями ОСОБА_6 не завдано збитків та цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлявся.

Просить змінити вирок Залізничного суду м. Львова від 20 жовтня 2022 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, пом`якшити таке, застосувавши положення ст. 69-1 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Так, ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вина ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 301-1, ч.3 ст. 301-1, ч.4 ст. 301-1, ч.2 ст. 156 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Згідно ст.ст. 50, 65 КК України і роз`яснень п.п.1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за відповідний злочин, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак особи, щодо якої ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_6 , обставини, які пом`якшують покарання і призначив таке мінімальне в межах санкцій інкримінованих злочинів, що не перевищує двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, що на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 69-1, 70 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ті, пом`якшуючі покарання обставини, на які покликається сторона захисту у своїй апеляційній скарзі, місцевим судом теж враховані.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Однією із обставин, які обтяжують покарання є вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини.

П.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , як обставину, що обтяжує таке врахував вчинення злочину щодо малолітньої особи, що в даному випадку є кваліфікуючою ознакою інкримінованого останньому за ч.2 ст. 156 КК України кримінального правопорушення, а саме вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Відтак, з огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає зміні, виключивши з його мотивувальної частини покликання на обставину, передбачену п.6 ч.1 ст. 67 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 20 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення злочину щодо малолітньої особи.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 Березюк ОСОБА_11 Романюк ОСОБА_12