КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0009486 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Пристроми Переяслав-Хмельницького району Київської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В :

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 4 ст. 191 КК України та виправдано оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.

У задоволенні позову ТОВ «Фінансова компанія « Голден групп» про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 395 980,29 грн відмовлено.

Також вироком вирішене питання щодо речових доказів та судових витрат.

Органом досудового розслідування згідно обвинувального акта, затвердженого прокурором Київської місцевої прокуратури № 1 від 10 лютого 2017 року ОСОБА_9 обвинувачувалась в тому, що працюючи з 20 травня 2016 року на посаді помічника головного бухгалтера ТОВ «Фінансова Компанія «Голден групп» (далі - ТОВ ФК «Голден групп»), маючи довіреність на здійснення розрахунково-касових операцій, будучи матеріально відповідальною особою, перебуваючи в приміщенні офісу, яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 17, отримала з каси підприємства грошові кошти, а саме за видатковими касовими ордерами: № 104 від 02 вересня 2016 року - 4500 грн, № 105 від 02 вересня 2016 року - 418,50 грн, № 106 від 06 вересня 2016 року - 1800 грн, № 107 від 06 вересня 2016 року - 1500 грн, № 108 від 09 вересня 2016 року - 36 175,20 грн, № 109 від 09 вересня 2016 року - 2 350 грн, № 110 від 13 вересня 2016 року - 3 150 грн, № 111 від 13 вересня 2016 року - 4 200 грн, № 112 від 16 вересня 2016 року - 6 000 грн, № 113 від 16 вересня 2016 року - 2 000 грн, № 114 від 02 вересня 2016 року - 2 000 грн, № 115 від 02 вересня 2016 року - 500 грн, № 116 від 02 вересня 2016 року - 500 грн, № 117 від 16 вересня 2016 року - 27 000 грн, які повинна була внести іншим контрагентам. Між тим, з корисливих мотивів такі дії не вчинила та привласнила вказані грошові кошти. Такі її дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна ввірене особі, вчинене у великому розмірі.

Під час судового розгляду 17 грудня 2020 року прокурором Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 змінено обвинувачення, яке не було підтримано представником потерпілого. Згідно обвинувального ата, який складений прокурором та затверджений в.о. начальника Київської місцевої прокуратури № 1, була фактично змінена правова кваліфікація пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення з ч. 4 ст. 191 КК України, на ч. 1 ст. 191 КК України. Про цьому прокурор зазначила, що ОСОБА_9 за викладених у попередньому обвинувальному акті обставин, а саме: отримавши у касі за видатковими ордерами грошові кошти загальною сумою 110 093,70 грн, тим самим отримавши їх у відання, не внесла їх на розрахунковий рахунок ТОВ ФК «Голден групп» та привласнила, чим завдала останньому матеріальну шкоду на зазначену суму. Вищезазначена сума не є такою, що свідчить про великий або особливо великий розмір збитків, тому дії ОСОБА_9 нею перекваліфіковані на ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке перебувало у віданні особи.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 , вказав, що будь-яких належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення обвинуваченою інкримінованого їй кримінального правопорушення, як за обставин, зазначених в обвинувальному акті, що затверджений прокурором Київської місцевої прокуратури № 1 від 10 лютого 2017 року, яке підтримував представник потерпілого, так і за зміненим обвинуваченням від 17 грудня 2020 року, стороною обвинувачення надано не було, а тому ОСОБА_9 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_12 просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та призначити їй покарання у виді двох років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із матеріальною відповідальністю строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

За доводами апеляційної скарги апелянт зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вважає, що суд безпідставно при ухваленні рішення взяв до уваги лише показання обвинуваченої, натомість до показань свідків та представника потерпілого, які у своїй сукупності свідчать про беззаперечну винуватість ОСОБА_9 у пред`явленому обвинувачення, суд віднісся критично не наводячи мотивів таких доводів.

Також апелянт вважає, що судом необґрунтовано не взято до уваги надані стороною обвинувачення письмові докази.

Так, прокурор зазначає, що суд не прийняв до уваги заяву головного спеціаліста служби безпеки ТОВ «ФК «Голден Групп» ОСОБА_13 від 26 вересня 2016 року про те, що ОСОБА_14 26 вересня 2016 року перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 17, шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами ТОВ «ФК «Голден Групп» в сумі 160 093,00 грн, мотивуючи це тим, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_15 мав повноваження подавати таку заяву до поліції.

В той же час, апелянт звертає увагу, що жодних вимог до заявника ані КПК України ані Інструкція про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події не містить.

Також прокурор зазначає, що судом не було надано належної оцінки і іншим доказам, наданим стороною обвинувачення, а саме:

- заяві ОСОБА_9 про прийняття її на посаду помічника головного бухгалтера від 19 травня 2016 року,

- наказу від 20 травня 2016 № 6-к про прийняття ОСОБА_9 на посаду помічника головного бухгалтера ТОВ «ФК «Голден Групп»,

- договору, укладеному з ОСОБА_9 про повну матеріальну відповідальність за збереження довірених їй підприємством матеріальних цінностей,

- довіреності від 21 червня 2016 року відповідно до якої ТОВ «ФК «Голден Групп» довірило ОСОБА_9 здійснювати розрахунково-касові операції (отримання чекової книжки, внесення, зняття готівки з поточних рахунків по чеку, отримання виписок та додатків до них, надання в банк платіжних документів) по поточним рахункам, відкритим в ПАТ «Альфа-Банк»,

- копіям видаткових касових ордерів № 105 від 02 вересня 2016 року та № 106 від 06 вересня 2016 року, виписки з банківського рахунку ТОВ «ФК «Голден Групп» про рух коштів,

- оригіналу видаткових касових ордерів № 104 від 02 вересня 2016 року, № 107 від 06 вересня 2016 року, № 108 від 09 вересня 2016 року, № 109 від 09 вересня 2016 року, № 110 від 13 вересня 2016 року, № 111 від 13 вересня 2016 року, № 112 від 16 вересня 2016 року, № 113 від 16 вересня 2016 року, № 114 від 02 вересня 2016 року, № 115 від 02 вересня 2016 року, № 116 від 02 вересня 2016 року, № 117 від 16 вересня 2016 року, в яких ОСОБА_9 поставила особистий підпис про отримання грошових коштів та які були предметом дослідження судової експертизи за наслідками проведення якої експертом надано висновок № 1374/тдд від 18 листопада 2016 року відповідно до якого підписи, у цих видаткових касових ордерах виконані саме ОСОБА_9 ,

- типовій міжвідомчій формі «Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей від 04 листопада 2016 року».

Крім того, прокурор зазначає, що суд у своєму рішенні визнав за необхідне встановити обставини руху грошових коштів у касі підприємства за певний період, з метою проведення математичних розрахунків із сумами грошових коштів, що надійшли до каси за певний період (день), та тих, які були використані підприємством для забезпечення потреб, що виникають у процесі їх функціонування, а також для проведення розрахунків з бюджетами та державними цільовими фондами за податками і зборами (обов`язковими платежами) у відповідний період, зокрема і тих, що були видані з каси.

Однак, як вважає апелянт, з`ясування цих обставин є лише питанням правильності ведення касової книги. При цьому, за порушення у сфері касової дисципліни для підприємств передбачено фінансові санкції та адміністративну відповідальність. Разом з тим, вказане не є підставою визнання видаткових касових ордерів неналежним доказом, оскільки вказані ордери відповідають вимогам, що викладені в примітці до ст. 358 КК України.

Поряд з цим, прокурор звертає у вагу на те, що представником потерпілого ОСОБА_16 до суду надано аудиторський висновок щодо фінансової звітності ТОВ «ФК «Голден групп» за 2016 рік та журнал реєстрації прибуткових та видаткових касових документів за період з 01 вересня 2016 року по 16 вересня 2016 року включно, а також форми № КО - 4 за аналогічні періоди, які судом не було прийнято до уваги.

При цьому, суд у своєму рішенні відмічає, що журнал реєстрації прибуткових та видаткових касових ордерів, наданий представником потерпілого до суду, фактично не містить у собі даних щодо видаткових касових ордерів, оскільки відповідна графа - «видатковий документ» у журналах відсутня. Окрім того, суд відмічає, що згідно даних вищезазначеного журналу 02 вересня 2016 року, 06 вересня 2016 року та 16 вересня 2016 року були виписані декілька ордерів з однаковими номерами, зокрема №№ 104, 105, 106, 109, 113, що є недопустимим, та свідчить про порушення порядку ведення касових операцій.

Однак, як вважає прокурор, порушення у сфері касової дисципліни не є підставою для визнання видаткових касових ордерів неналежним доказом.

Апелянт вказує, що положення про ведення касових операцій також регламентує, що банк у разі отримання ним грошових коштів, приймає їх та видає відповідну квитанцію. Дані зазначених квитанції є підставою для внесення відповідних відомостей у касову книгу. Зокрема, на підставі таких даних касир, або головний бухгалтер можуть здійснити належний облік грошей у касі. При цьому відсутність вказаних квитанцій необгрунтовано судом розцінено як обставина, що виключає винуватість ОСОБА_9 , оскільки вказане лише підтверджує факт невнесення грошових коштів на рахунок підприємства.

Крім того, прокурор зазначає, що дані, які містяться у типовій міжвідомчій формі «Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей від 04 листопада 2016 року» судом визнано неналежним та недопустимим доказом, оскільки така інвентаризація проведена станом на 04 листопада 2016 року, в той час як інкриміновані обвинувачений дії відбувалися у період з 02 вересня 2016 року по 16 вересня 2016 року та вказано, що така інвентаризація також проведена у порушення вимог п. 4.10 Положення про ведення касових операцій, однак, відповідно вказаним Положенням, не визначено періодичність проведення інвентаризацій, не вказано підстави для її проведення.

Також, як вважає апеллянт, суд, неправильно розтлумачив вимоги п. 3.15 Положення про ведення касових операцій та прийшов до хибного висновку про те, що органом досудового порушені правила вилучення зазначених документів з підприємства.

Поряд з цим, всупереч вимог ч. 4 ст. 374 КПК України у вироку відсутнє рішення про визнання ОСОБА_9 невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 4 ст. 191 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_11 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , суд встановив, що будь-яких належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення обвинуваченою інкримінованого їй кримінального правопорушення, стороною обвинувачення надано не було.

В той же час, під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення заявила клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки вважала, що судом такі обставини були досліджені з порушенням та їм була надана неправильна оцінка.

Для перевірки доводів апеляційної скарги за клопотанням прокурора суд апеляційної інстанції ухвалено рішення про дослідження доказів, серед іншого, відео-, аудіозапису допиту свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні 10 липня 2019 року, однак наявний в матеріалах справи диск з вказаним судовим засіданням не містив звукозапису.

У зв`язку з чим, колегією суддів із суду першої інстанції була витребувана архівна копія запису судового засідання від 10 липня 2019 року, однак під час її дослідження було встановлено, що на ній також відсутній звукозапис.

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості дослідити показання свідка ОСОБА_17 , дати їм відповідну оцінку, що виключає можливість перевірки апеляційним судом доводів апеляційної скарги.

За приписами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції..

У такому випадку, відповідно до ст. 415 КПК України це є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на наведені мотиви, колегія суддів вважає, що з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону вирок суду підлягає скасуванню з направленням матеріалів провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого серед іншого підлягають перевірці доводи апеляційної скарги прокурора.

Керуючись, ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 191 КК України та виправдано оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4