Номер провадження: 11-кп/813/2170/22
Справа № 510/438/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ренійського райсуду Одеської обл. від 22.09.2022 у кримінальному провадженні №0000012 від 25.01.2022, відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рені Ізмаїльського району Одеської обл., громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.07.2021 Реніським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з дня початку виконання вироку, тобто з 22.09.2022.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 240 годин громадських робіт. ОСОБА_7 , 26.10.2021, належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та отримав направлення для відбування покарання у вигляді громадських робіт до КО «ЖКС» Ренійської міської ради Одеської обл., розташованого за адресом: Одеська обл., Ізмаїльський район, м. Рені, вул. Вознесенська, 157, та повинен був приступити до відбування покарання з 27.10.2021, про що зазначено в наказі КО «ЖКС» Ренійської міської ради від 26.10.2021 № 187 «Про зарахування для виконання громадських робіт». Однак, 01.11.2021 з КО «ЖКС» Ренійської міської ради надійшов табель до Ізмаїльського РВ № 3 філії ДУ «Центр пробації», де зазначено, що ОСОБА_7 в жовтні 2021 року допустив 3 (три) прогули з 3 (трьох) днів згідно графіка, а саме: 27.10.2021, 28.10.2021 та 29.10.2021. Далі, 11.11.2021 працівниками Ізмаїльського РВ № 3 філії ДУ «Центр пробації», ОСОБА_7 був особисто письмово попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт. Незважаючи, на письмове попередження, та згідно графіків, які надійшли від КО «ЖКС» Ренійської міської ради від 06.12.2021 та 10.12.2021 за листопад та грудень 2021 року, ОСОБА_7 жодного разу не вийшов на роботу згідно графіка, на виклики, надіслані 07.12.2021 та 23.12.2021 Ізмаїльським РВ № 3 філії ДУ «Центр пробації», не з`являвся. Далі, 12.01.2021, ОСОБА_7 з`явився до Ізмаїльського РВ № 3 філії ДУ «Центр пробації» та надав письмове пояснення, що не виходив на роботу через хворобу, але підтверджуючих документів щодо наявності поважних причин неявки відпрацювання громадських робіт, не надав.

Таким чином, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в період з 27.10.2021 по 21.01.2022 відбув лише 32 години громадських робіт з 240, чим порушив вимоги ст. 36 КВК України щодо порядку виконання покарання у виді громадських робіт.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 за вироком Ренійського райсуду Одеської обл. від 05.07.2021 із 240 годин громадських робіт відбув лише 32 години.

Посилаючись на зазначені доводи, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного цим вироком покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ренійського райсуду Одеської обл. від 05.07.2021 та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці 26 днів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримали доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , думку обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаного проступку, суд 1-ої інстанції послався у вироку на дослідженні ним докази, зокрема: показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні свою вину у вчиненні вказаного правопорушення визнав повністю та підтвердив фактичні обставини справи; витяг з ЄРДР заяви про вчинення кримінального правопорушення від 24.01.2022 (а.с. 21); подання від 24.01.2022 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 (а.с. 26 - 27); вирок Ренійського райсуду Одеської обл. від 05.07.2021 відносно ОСОБА_7 за ч.1ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт (а.с. 29-31);підписка від 26.10.2021 ОСОБА_7 (а.с. 32);направлення від 26.10.2021 ОСОБА_7 до КО «ЖСК» (а.с. 33-34); наказ № 187 від 26.10.2021 (а.с. 36); графік виходу на роботу від 26.10.2021 (а.с. 37); табель виходу на роботу від 01.11.2021 (а.с. 39); графік виходу на роботу від 01.11.2021 (а.с. 40 41); поясненнями ОСОБА_7 від 11.11.2021 (а.с. 42);попередженням від 11.11.2021 (а.с.43); табелем виходу на роботу від 01.12.2021 (а.с.45); графіком виходу на роботу від 30.11.2021 (а.с. 46-47); поясненнями ОСОБА_7 від 12.01.2022 (а.с. 56).

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

При призначені покарання ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер, обставини, тяжкість та ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, визнання обвинуваченим вини, обставини, які характеризують особу обвинуваченого, його сімейний та матеріальний стан, характеристику за місцем проживанням, де він характеризується задовільно.

Відповідно до положень ст. 66 КК України, як обставини, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, разом із тим, обставин відповідно до ст. 67 КК України, що обтяжують покарання, судом 1-ої інстанції не встановлено.

Суд 1-ої інстанції вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту, що буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Разом із тим, поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що за попереднім вироком, а саме вироком Ренійського райсуду Одеської обл. від 05.07.2021, обвинувачений ОСОБА_7 не відбув призначене покарання.

Так, положеннями ст. 71 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю вироків.

Частина 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апеляційний суд зауважує на тому, що зазначена вище вимога має імперативний характер та унеможливлює (за умови встановлення таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Як вбачається з матеріалів зазначеного провадження, вироком Ренійського райсуду Одеської обл. від 05.07.2021 (а.с. 29-31), обвинувачений ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт, при цьому останній за попереднім вироком відбув лише 32 години громадських робіт.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд, вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України.

Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при складені покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з їх співвідношення одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, оскільки оскаржуваним вироком не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ренійського райсуду Одеської обл. від 05.07.2021.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ренійського райсуду Одеської обл. від 22.09.2022, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначення покарання скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ренійського райсуду Одеської обл. від 05.07.2021 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці 26 (двадцять шість) днів.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з 22.09.2022.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4