ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/5794/18 Номер провадження 11-кп/814/642/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001552 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 червня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2018 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначено 2 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

04.09.2018, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: кв. АДРЕСА_1 , діючи повторно, незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 1 мл, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,1355 г, який зберігав у медичному шприці об`ємом 5 мл, за місцем свого проживання, для власного споживання, без мети збуту та цього ж дня був виявлений та вилучений працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення 04.09.2018, тобто до його засудження 12.10.2018 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України, тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім цього, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип поглинення більш суворого покарання менш суворим, що не передбачено ч. 1 ст. 70 КК України.

Також, зважаючи що обвинувачений був засуджений 12.10.2018 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, станом на 25.06.2021 він є таким, що повністю відбув призначене покарання, а тому застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні йому покарання за новим вироком взагалі є зайвим.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, захисника, який підтримав клопотання обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду не оскаржуються, а тому, апеляційним судом не переглядаються.

Проте, доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_9 , є слушними.

Частиною 2 ст. 309 КК України передбачено відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби або їх аналоги у великих розмірах.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 був раніше засуджений вироком Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України від 12 жовтня 2018 року.

Кримінальне правопорушення, що розглядається у цьому кримінальному провадженні обвинувачений вчинив 04 вересня 2018 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку. Отже, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, протягом року після засудження за цією статтею. Тому дії обвинуваченого потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

Разом з тим, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового розгляду провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили.

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою обвинуваченого відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинив, інкримінований йому злочин, 04 квітня 2018 року. Дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

У відповідності до положень ст. 12 КК України зазначене діяння є кримінальним проступком.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі, тому, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України обвинувачений звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення ним злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у з п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення минуло понад 3 роки, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, не вчинив нового кримінального правопорушення та звернувся до апеляційного суду з клопотаннм про звільнення його від кримінальної вдповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про необхідність задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 , скасування вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 червня 2021 року, звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 1 ст. 309 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 червня 2021 року, щодо ОСОБА_9 скасувати.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України в зв`язку із закінченням передбаченого ст. 49 КК України строку давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4