Справа №366/3/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1945/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іванківського районного суду Київської області від 25 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Іванків Іванківського району Київської області, громадянина України, тимчасово не працюючого, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 2 вересня 2021р. Іванківським районним судом Київської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини 1 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Іванківського районного суду Київської області від 2 вересня 2021 року відповідно до якого застосовано до ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами передбаченими статтею 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного вироком Іванківського районного суду Київської області від 24 квітня 2018 року, за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте частково за попереднім вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що він будучи неодноразово судимим, останній раз 2 вересня 2021 року Іванківським районним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України призначеного ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Іванківського районного суду Київської області від 24 квітня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Так, повторно, в ніч з 17 листопада 2020 року на 18 листопада 2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 рухаючись по АДРЕСА_1 та проходячи повз гаражне приміщення, що знаходиться неподалік від багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 по вказаній вулиці та належить гр.. ОСОБА_8 , вирішив повторно вчинити таємне викрадення чужого майна (крадіжку) із приміщення вказаного гаражу.

В подальшому ОСОБА_7 переконавшись у відсутності власника чи інших осіб, які б спостерігали за його діями, діючи умисно, з метою особистого збагачення та доведення свого злочинного, протиправного умислу до кінця, шляхом підбору ключів відкрив навісний замок, на який було зачинено вхідні двері та проник до гаражного приміщення.

Перебуваючи в приміщенні гаражу, який належить ОСОБА_8 та знаходиться по АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 виявив і користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з прямим, протиправним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та власного збагачення за чужий рахунок, таємно викрав автомобільні диски марки «Zorat Wheels» модель «BK5246» в кількості 4 шт. вартістю одного 1889,00 грн разом з автомобільною гумою марки «GoodYear» модель «efficientgrip» в кількості 4 шт. вартістю одне 1289,00 грн. на загальну суму 12712,00 грн. (дванадцять тисяч сімсот дванадцять гривень).

Після цього, ОСОБА_7 з викраденими речами місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерплому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 12712,00 грн.

Крім того, 2 лютого 2021 року в темну пору доби, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , рухаючись по АДРЕСА_3 та проходячи повз виробниче господарське приміщення, яке перебуває у користуванні ФОП ОСОБА_9 та знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив повторно вчинити таємне викрадення чужого майна (крадіжку) із вказаного виробничого господарського приміщення.

В подальшому ОСОБА_7 переконавшись у відсутності власника чи інших осіб, якіб спостерігали за його діями, діючи умисно, з метою особистого збагачення та доведення свого злочинного, протиправного умислу до кінця, з використанням металевої арматури, яку він знайшов за вказаною адресою, шляхом пошкодження навісного замка, на який було зачинено вхідні ворота, відчинив останні та проник до виробничого господарського приміщення. Перебуваючи в вищезазначеному приміщенні ОСОБА_7 , виявив і користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з прямим, протиправним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та власного збагачення за чужий рахунок, таємно викрав бувший у користуванні інверторний плазмовий різак марки «Луч профи CUT40», вартістю 4500,0 гривень; бувший у користуванні зварювальний напівавтомат марки «Луч профі», моделі «MIG/MMA 305», вартістю 3216, 67 гривень.

Після цього ОСОБА_7 з викраденими речами місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 7716,67 грн.

Не погоджуючись з вироком суду І-ї інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Іванківського районного суду Київської області від 02.09.2021, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованихкримінальних правопорушень, прокурор вказує на неправильнезастосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд двічі призначив покарання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не призначив одне покарання за двома епізодами, що мають однакову правову кваліфікацію, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував України про кримінальну відповідальність.

Також, прокурор зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, з урахуванням вироку Іванківського районного суду Київської області від 02.09.2021 року, судом помилково не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, натомість повторно застосовано вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними.

Як передбачено ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Положеннями п. 21 ППВСУ № 7 від 24.10.2003, визначено, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати, крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України.

Так, як вбачається з вироку, суд перешої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначив однакове покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. При цьому, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, судом принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточне покарання призначено у вигляді 4 років позбавлення волі.

Таким чином, суд двічі призначив покарання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не призначив одне покарання за двома епізодами, що мають однакову правову кваліфікацію, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Іванківського районного суду Київської області від 02.09.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

З вироку суду першої інстанції слідує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення попереднього вироку Іванківського міськрайонного суду Київської області від 02 вересня 2021 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 КК України.

Проте, судом першої інстанції зазначених вимог закону не враховано, помилково не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та остаточне покарання ОСОБА_7 призначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню, про що вірно зазначає прокурор.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного покарання, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 25 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Іванківського районного суду Київської області від 02.09.2021, визначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: