Номер провадження: 11-кп/813/564/23
Справа № 501/1675/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 18 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000443 від 09 червня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, з неповною середньою освітою, навчається у ДНЗ «Іллічівський професійний судноремонтний ліцей», не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 18 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до частин 1, 3, 4 ст. 75, пунктів 1), 2) ч.1 ст.76 КК України, з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 звільнений від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Частково задоволений цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 та стягнуто з ОСОБА_8 на її користь 4000,00 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 26 березня 2022 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи з дозволу власниці потерпілої ОСОБА_11 , на її земельній ділянці, а саме біля сараю за будинком останньої, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , побачивши на землі майно потерпілої прозорий файл, в якому було 8000,00 грн., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, у період дії воєнного стану, що введений в Україні у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX), умисно, таємно викрав вищезазначений файл з коштами потерпілої у розмірі 8000,00 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на вищезазначену суму.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб,

які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 та заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, в яких вони не оскаржували фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просив вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі статей 75, 104 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 1 рік. В іншій частині вирок просив залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції вказавши у вироку обставини, які суттєво пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого неповнолітнім злочину, по суті не дав їм належної правової оцінки, оскільки покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років до раніше несудимого неповнолітнього за один епізод крадіжки є занадто суворим покаранням.

Сторона захисту наголосила, що обвинувачений навчається у ліцеї, виховується у неповній родині, у вчиненому злочині він щиро розкаявся і має намір відшкодувати завдані збитки в повному обсязі.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок в частині призначено покарання, абзац 2 резолютивної частини вироку викласти у такій редакції: «Відповідно до частин 1, 3, 4 ст. 75, пунктів 1), 2) ч.1 ст.76 КК України, з урахуванням положень, передбачених ст.104 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».

Прокурор зазначив про те, що за правилами, передбаченими ч.1 ст.76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Обвинувачений ОСОБА_8 навчається в ДНЗ «Іллічівський професійний судноремонтний ліцей», однак у порушення вимог кримінального процесуального законодавства, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, безпідставно не застосував до нього обов`язки, передбачені положеннями п.2) ч.1 ст.76 КК України, зокрема повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 та його законний представник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 напроти підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ,

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в поданих апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин зазначених у вироку та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оспорюються.

Положеннями статті 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив призначити його підзахисному більш м`яке покарання, а саме із застосуванням ст.69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, після чого на підставі статей 75, 104 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік.

Дослідивши зміст оскарженого вироку апеляційний суд встановив, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, дотримуючись вимог статей 50, 65 КК України, врахував усі обставини справи, в тому числі і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, навчається у ДНЗ «Іллічівський професійний судноремонтний ліцей», за місцем навчання характеризується як студент з середніми успіхами, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, виховується матір`ю без батька.

Поряд з цим, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, передбачених ст.67 КК України, які б обтяжували покарання ОСОБА_8 судами першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Врахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі і ті, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, після чого суд застосувавши дію ст.75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у ряді своїх рішень сформував правову позицію, відповідно до якої врахування одних і тих же обставини справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст.69 КК і призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст.75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення особливо тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні підстави (ухвала від 13.09.2019 провадження № 51-507 ск 19; постанова від 03.09.2022 провадження № 51-507 км 19).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75 КК України у своєму рішенні чітко зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного він визнає такими, що дають можливість звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на зазначений висновок Верховного Суду у даному кримінальному провадженні апеляційний суд позбавлений можливості врахувати одні і ті ж самі пом`якшуючі покарання обставини для одночасного застосування і ст.69 і ст.75 КК України.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора апеляційний суд дійшов таких висновків.

Суд першої інстанції звільнивши обвинуваченого ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України поклав на нього, в тому числі, і обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Частиною 1 ст.76 КК України передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 навчається у ДНЗ "Іллічівський професійний судноремонтний ліцей», однак у порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, безпідставно не застосував до нього обов`язки, передбачені п.2) ч.1 ст.76 КК України, зокрема повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання.

Тобто суд ухвалив рішення без урахування всіх положень цієї норми КК України, що потягло за собою неконкретизацію виконання обвинуваченим призначеного покарання у частині покладених на нього обов`язків, в той час як виконання засудженим таких обов`язків протягом іспитового строку є обов`язковою умовою такого звільнення від відбування покарання.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 18 жовтня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Абзац 2 резолютивної частини вироку викласти у такій редакції: «Відповідно до частин 1, 3, 4 ст.75, пунктів 1), 2) ч.1 ст.76 КК України, з урахуванням положень, передбачених ст.104 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4