ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 161/10593/16-к

провадження № 51-3724 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Горохів Волинської області,

який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 січня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Волинського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року, ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даних кримінальних правопорушень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, відповідно до розпорядження міського голови № 70 від 03 березня 2015 року «Про позаштатну військово-лікарську комісію ІНФОРМАЦІЯ_2 на 2015 рік», наказу начальника управління охорони здоров`я Луцької міської ради № 19/17-3 від 04 березня 2015 року та наказу головного лікаря КЗ «Луцький центр медико-санітарної допомоги № 3» № 117-од від 10 березня 2015 року затверджено склад позаштатної військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 на 2015 рік, до складу якої включено лікаря-отоларинголога КЗ «Луцький центр первинної медико-санітарної допомоги № 3» ОСОБА_6

05 листопада 2015 року о 10:50 ОСОБА_6 , знаходячись у своєму службовому кабінеті КЗ «Луцького центру первинної медико-санітарної допомоги № 3», що за адресою: АДРЕСА_2 , зловживаючи довірою до себе, як до члена військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з корисливим мотивом, під час чергової зустрічі з військовозобов`язаним ОСОБА_7 , який був переконаним у реальній можливості впливу ОСОБА_6 на прийняття військово-лікарської комісією рішення про визнання його непридатним до військової служби, отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 100 доларів США, що за курсом НБУ становило 2 314 грн.

У свою чергу, ОСОБА_6 , не маючи наміру впливати на прийняття рішення членами військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання ОСОБА_7 непридатним до військової служби та усвідомлюючи, що такі кошти будуть ним обернені на свою користь, у такий спосіб умисно незаконно заволодів ними.

Крім того, в цей же день та час ОСОБА_6 , перебуваючи на вулиці біля центрального входу до КЗ «Луцький центр первинної медико-санітарної допомоги № 3», що за адресою: вул. Стефаника, 3-а, м. Луцьк Волинської області, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на підбурення ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи злочинність своїх дій та їхні правові наслідки, схиляв ОСОБА_7 до передачі йому грошових коштів в сумі 500 доларів США для подальшого їх надання в якості неправомірної вигоди голові позаштатної військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 за вирішення питання щодо остаточного визнання його непридатним до військової служби.

Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство); підбурювання шляхом умовлянь до давання неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:

- необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів;

- належним чином не перевірив та не спростував доводів апеляційної скарги щодо безпідставності висновку місцевого суду про визнання матеріалів слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) недопустимими доказами та наявності в діях ОСОБА_7 ознак провокації злочину;

- безпідставно констатував те, що досудове розслідування та нагляд за ним у формі процесуального керівництва здійснювались неуповноваженими на те особами, а зібрані ними докази - недопустимі, оскільки повноваження слідчих та прокурорів підтверджуються постановами про: визначення групи слідчих від 02 листопада 2015 року; призначення групи прокурорів та визначення старшого прокурора групи у кримінальному провадженні від 02 листопада 2015 року; зміну групи прокурорів та визначення старшого прокурора групи у кримінальному провадженні від 25 січня 2016 року, копії яких були додані до касаційної скарги;

- постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам КПК України.

На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах виправданого ОСОБА_6 подав письмове заперечення, в якому, із наведенням відповідних аргументів, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 ст. 419 КПК України визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Прокурор у поданій касаційній скарзі зазначає про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, постановив ухвалу з істотним порушенням вимог КПК України.

Проте Суд з цими доводами не погоджується з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Положенням ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна й безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 85, 86, 87, 94 КПК України зробив аналіз доказів та дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України.

Не погоджуючи із такими висновками суду першої інстанції, сторона обвинувачення подала апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідного обґрунтування просила виправдувальний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, та призначити відповідне покарання.

В апеляційній скарзі прокурор покликався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінальних правопорушень, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_6 .

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та не знайшов підстав для їхнього задоволення.

При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази, отримані за результатами проведення НСРД, є недопустимими через порушення порядку їх збирання.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

В межах розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були проведені НСРД у вигляді спеціального слідчого експерименту, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю особи.

За вимогами ч. 2 ст. 246 КПК України НСРД, передбачені, зокрема, статтями 260 (аудіо-, відеоконтроль особи), 263 (зняття інформації з електронних комунікаційних мереж), 271 (контроль за вчиненням злочину), проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

В матеріалах кримінального провадження наявний витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000412 про внесення 02 листопада 2015 року відомостей про злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, який не є тяжким.

НСРД проводились на підставі постанови прокурора та дозволу слідчого судді апеляційного суду у кримінальному провадженні № 0000412 від 02 листопада 2015 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (за аналогічних обставин).

Проте в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення відомостей про злочин за ч. 3 ст. 368 КК України відсутній, так само як і будь-яке інше належне підтвердження здійснення досудового розслідування за тяжким злочином.

З огляду на вищенаведене колегія суддів погоджується з висновками судів про те, що сам факт внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідування за вчинення тяжкого злочину з метою проведення НСРД, хоча фактично провадження розслідувалось за нетяжким злочином, вказує на порушення порядку зібрання доказів у кримінальному провадженні, а отже й на недопустимість їх використання для обвинувачення ОСОБА_6 в суді.

Через визнання недопустимими результатів НСРД колегія суддів уважає непереконливими доводи прокурора про те, що саме цими матеріалами спростовуються висновки про наявність у діях ОСОБА_7 ознак провокації.

Щодо доводів прокурора про повноважність слідчих та прокурорів колегія суддів зауважує таке.

Однією з підстав виправдання ОСОБА_6 суди визнали те, що досудове розслідування та процесуальне керівництво здійснювали слідчі та прокурори, чиї повноваження не були належним чином підтверджені.

Прокурор під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій процесуальних документів щодо повноважень слідчих та прокурорів не надавав.

Водночас прокурор у додаток до касаційної скарги надав копії постанов про визнання групи слідчих від 02 листопада 2015 року, про призначення групи прокурорів від 02 листопада 2015 року та про зміну групи прокурорів від 25 січня 2016 року.

Відповідно до правового висновку, висловленого в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17, постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку,якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

З огляду на заначений висновок колегія суддів бере до уваги надані прокурором документи та погоджується з його доводами про необґрунтованість в цій частині вироку суду першої інстанції й ухвали апеляційного суду.

Проте це не спростовує загального висновку про порушення, допущені органом досудового розслідування під час збирання доказів.

Більш того, надані прокурором документи такий висновок тільки підтверджують. Так, постановами від 02 листопада 2015 року групу слідчих у даному кримінальному провадженні визначено для розслідування злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а групу прокурорів - в межах розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не дослідив повторно докази, то колегія суддів зазначає про таке.

Так, ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Водночас, як убачається із технічного запису судового засідання від 30 серпня 2022 року, колегія суддів суду апеляційної інстанції розглянула клопотання прокурора про повторне дослідження доказів (заяви ОСОБА_7 від 30 травня 2015 року із додатками, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 05 листопада 2015 року, протоколу за результатами проведення ОТЗ НД від 09 листопада 2015 року з наявними аудіозаписами та фототаблицями, показань потерпілого ОСОБА_7 ) та, вислухавши думки учасників провадження, відмовила у його задоволенні через відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, навівши відповідне обґрунтування.

До того ж, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.

Позиція суду апеляційної інстанції повною мірою узгоджується з положеннями КПК України в тій частині, яка стосується покладення обов`язку доказування винуватості обвинуваченого на прокурора (статей 17, 92 КПК України), здійснення кримінального провадження на основі змагальності (ст. 22 КПК України), оцінки доказів (статей 85, 86, 94 КПК України).

Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції вцілому дотримався вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та постановив ухвалу, яка відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Волинського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3