Дата документу 09.02.2023 Справа № 314/1260/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/491/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №314/1260/22Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, захисника ОСОБА_7 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Петро-Михайлівка Вільнянського району Запорізької області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він восени 2021 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування встановлено не було, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись у лісосмузі, розташованій в с.Петро-Михайлівці Запорізького району Запорізької області, зірвав верхні частини рослини коноплі та таким чином придбав наркотичні засоби.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_8 , діючи незаконно, переніс їх до горища господарського приміщення, розташованого на території домоволодіння за місцем його мешкання де залишив зазначені рослини для висихання й зберігав в сухому місці, після чого відділив частину верхівок рослин, тобто виготовив наркотичні засоби.

Після виготовлення наркотичних засобів ОСОБА_8 переніс їх до господарської споруди, де залишив для особистого вживання до 08.06.2022 року, таким чином останній незаконно зберігав наркотичні засоби, будучи засудженим протягом року за цією статтею.

08.06.2022 року під час проведення огляду місця події за адресою проживання ОСОБА_8 працівниками поліції виявлено та вилучено сухі рослини та верхівкові частини рослин сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 12,610 г.

Під час досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.309 КК, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Суд першої інстанції, з огляду на те, що незаконне придбання та виготовлення наркотичного засобу мали місце в вересні жовтні 2021 року, тобто до ухвалення вироку від 17.02.2022 року, виключив таку кваліфікуючу ознаку як «вчинене протягом року після засудження за цією статтею», а тому кваліфікував дії обвинуваченого в цій частині за ч.1 ст.309 КК як незаконне придбання, виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

Щодо «зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу», суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК, як незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

ОСОБА_8 призначено покарання

- за ч.1 ст.309 КК у виді 1 року 6 місяців обмеженням волі;

- за ч.2 ст.309 КК у виді 1 року 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 1 року 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 17.02.2022 року остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні передбаченого ч.2 ст.309 КК кримінального правопорушення, а саме: у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому протягом року з дня засудження за цією статтею, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 72 КК з урахуванням вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 17.02.2022 року остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що до суду надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.309 КК кримінального правопорушення, а саме: незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, вчинене протягом року після засудження за цією статтею. У зв`язку з тим, що обвинувачений повністю визнав свою вину, суд відповідно до ч.3 ст.349 КПК прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів стосовно обставин провадження, які ніким не оспорюються. Разом з тим, в порушення вимог закону суд, без проведення судового розгляду, прийняв рішення про окрему додаткову кваліфікацію дій ОСОБА_8 в частині незаконного придбання та виготовлення наркотичного засобу за ч.1 ст.309 КК, чим штучно збільшив кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого та істотно погіршив його становище. Вказане призвело до необґрунтованого засудження обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК та зайвого застосування положень ч.1 ст.70 КК. Отже суд дійшов до помилкового висновку про необхідність відокремлення за часом придбання та виготовлення наркотичного засобу від його подальшого зберігання. Крім того, суд недостатньою мірою врахував обставини вчинення злочину та дані, які характеризують обвинуваченого, та необґрунтовано призначив останньому покарання у виді позбавлення волі не у межах мінімальної санкції.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання. Свої вимоги мотивував тим, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину. Обставин, які би обтяжували покарання обвинуваченого, у справі не встановлено. А тому суд, з урахуванням даних про особу обвинуваченого та на підставі встановлених пом`якшуючих обставин, мав можливість на підставі ст.69 КК призначити обвинуваченому менш суворе покарання, ніж передбачено санкцією закону без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію захисника та обвинуваченого, які повністю підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги захисту та наполягали на її задоволенні, а проти задоволення скарги прокурора заперечили; прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, вимагаючи змінити вирок, вважав, що судом неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 і, як наслідок, неправильно призначено покарання. Не погодився із призначеним покаранням і захисник. Таким чином, колегія суддів в іншій частині, ніж правильність кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому судом покарання, вирок суду не переглядала.

Районний суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК як незаконне придбання, виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту та за ч.2 ст.309 КК як незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею. Призначив йому остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі на підставі ст.71 КК, частково приєднавши невідбуту обвинуваченим частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 17.02.2022 року.

Проте з таким рішенням суду не можна погодитись з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений вчинив такі дії протягом року після засудження вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 17.02.2022 року за цією статтею. Придбав та виготовив наркотичні засоби у вересні-жовтні 2021 року, зберігав їх без мети збуту до 08.06.2022 року. Апеляційний суд зауважує, що хоча придбання, виготовлення наркотичного засобу було відокремлено в часі від його подальшого часу викриття факту зберігання даного наркотичного засобу без мети збуту, однак такі діяння ОСОБА_8 були об`єднані єдиним умислом щодо одного й того ж предмету злочину, вчинені однією й тією ж особою, спрямовані на досягнення нею єдиної мети і тому становлять одиничний ускладнений злочин, спрямований на вчинення передбаченого ч.2 ст.309 КК злочину. При цьому, вказана протиправна діяльність тривала до моменту її припинення за об`єктивними обставинами під час проведеного за адресою проживання ОСОБА_8 огляду місця події від 08.06.2022 року, в ході якого було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою 12,61 г.

На переконання колегії суддів, виходячи з наведених вище аргументів, районний суд помилково окремо кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК та ч. 2 ст. 309 КК.

Апеляційний суд зауважує, що передбачений ч.2 ст.309 КК злочин був вчинений після ухвалення попереднього вироку 17.02.2022 року. У зв`язку з чим, вимога прокурора визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні передбаченого ч.2 ст.309 КК кримінального правопорушення та призначити покарання за сукупністю вироків є обґрунтованою.

Відтак, дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації лише за ч.2 ст. 309 КК як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Відповідно положення ч.1 ст.70 КК не підлягають застосуванню. Оскільки суд мав призначити покарання не за сукупністю кримінальних правопорушень, а за сукупністю вироків за правилами ч.1 ст.71 КК. За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначення йому покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 апеляційний суд враховує приписи ст.65 КК, зокрема ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків, дані про особу винного, який є раніше судимим, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується за місцем проживання посередньо, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має. Суд також зважає на наявність обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Таким чином, вимога прокурора і захисника щодо зменшення розміру призначеного обвинуваченому покарання підлягає задоволенню в цій частині.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 мінімально можливе покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.309 КК, а остаточне покарання призначити за правилами ст.ст.71, 72 КК з огляду на вид і розмір покарання призначеного вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 17.02.2022 року.

Мотивуючи неможливість застосування ст.69 КК колегія суддів зазначає, що ця норма може бути застосована судом за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто підставою її застосування є встановлення судом хоча б однієї обставини, що пом`якшує покарання, та принаймні однієї обставини, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Проте обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, колегією суддів не встановлено. Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 і вважати його винуватим і засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 17.02.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4