Справа № 742/59/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/150/23
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 19 листопада 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001592, за апеляційними скаргами прокурора Прилуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Мала Дівиця, Прилуцького району, Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, інваліда 3 групи, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04 березня 2005 року апеляційним судом м. Києва за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 396 КК України до 10 років позбавлення волі,

- 13 серпня 2020 року Талалаївським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,

- 02 квітня 2021 року Талалаївським районним судом Чернігівської області ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання, з 04 квітня 2020 року.

У строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахований строк його тримання під вартою у період з 19 листопада 2019 року по 22 січня 2020 року.

Від сплати процесуальних витрат, понесених на проведення експертиз у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 звільнений повністю.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційній скарги в яких:

- прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, через його невідповідність ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визнати обтяжуючою вину ОСОБА_8 обставиною рецидив злочину і ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити більш суворе покарання у виді позбавлення волі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що при призначенні покарання, не було враховане судом вчинення ОСОБА_8 протягом короткого проміжку часу двох епізодів тяжкого злочину та одного кримінального проступку. І один епізод крадіжки був вчинений після зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

На переконання апелянта, судом першої інстанції належним чином не було враховано дані про особу обвинуваченого, що він вчиняє корисливі злочини, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, доказів, що неповнолітня дитина перебуває на його утриманні не має, характеризується посередньо, а тому він заслуговує на більш суворе покарання.

Прокурор звертає увагу, що суд безпідставно не визнав обтяжуючою обставиною рецидив злочинів, та не зазначив у вироку мотиви з яких прийшов до висновку про необґрунтованість або не доведеність такої обтяжуючої обставини, про яку було зазначено стороною обвинувачення у зміненому обвинувальному акті;

- в апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, у порядку ст. 66 КК України визнати пом`якшуючою обставиною вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, призначити остаточне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, врахувати вирок Талалаївського районного суду від 02 квітня 2021 року та призначити остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Застосувати Закон України про амністію з нагоди 30-ї річниці Незалежності та відповідно до ст. 92 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вчиняв кримінальні правопорушення через потребу в коштах на лікування та утримання родини. Наявність захворювання та потреба в курсах хіміотерапії, перешкоджали йому у працевлаштуванні. Вважає, що вказані судом обставини, а також визнання нової пом`якшуючої обставини свідчать про можливість застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання нижчого від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

В змінах до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати частково оскаржуваний вирок та постановити новий, яким об`єднати покарання за вироками Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року та 2 квітня 2021 року шляхом поглинення покарань і призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 22 травня 2019 року, близько 01 години, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Сокіл», розташованого в м. Прилуки, військове містечко №12, поблизу гаража № НОМЕР_1 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, скориставшись відсутністю уваги власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, із підкапотного відділення автомобіля ВАЗ 2017, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_10 , таємно викрав акумуляторну батарею ENERGY BOX 60 а/год, вартістю 1 161 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду.

17 листопада 2019 року, близько 23 години, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, шляхом злому вікна, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав побутову техніку в асортименті на суму 4 317 грн. 90 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

18 листопада 2019 року, близько 01 години, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, через відчинене вікно, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав побутову техніку в асортименті на суму 4 080 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

У цей же день, близько 01 год. 40 хв., ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, за допомогою ключа, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав побутову техніку та електроприлади на загальну суму 8 701 грн. 68 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

Продовжуючи злочинну діяльність, близько 02 год. 30 хв., 18 листопада 2019 року ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, за допомогою ключа, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав побутову техніку та електроприлади на суму 6 446 грн. 24 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

В цей же день, близько 07 години, ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, проник до сарайного приміщення господарства АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав два велосипеди на суму 4 400 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

Близько 11 год. 30 хв. 18 листопада 2019 року, ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, за допомогою ключа, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав пилосос Artel VCU0120, вартістю 2 345 грн. 78 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

05 березня 2020 року, близько 23 години, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, ОСОБА_8 проник до господарства АДРЕСА_3 , де з гаражного приміщення таємно, повторно викрав електроінструмент та побутові прилади в асортименті на суму 6 795 грн. 16 коп., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 , прокурора, який заперечив проти доводів сторони захисту, та підтримав доводи поданої апеляційної скарги про визнання додаткової обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину та про посилення покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжку), та у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним у кримінальному провадженні доказам, в апеляційних скаргах не заперечуються. Судовий розгляд відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, в скороченому порядку.

У відповідності до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з положенням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотриматися вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне часткове відшкодування заподіяних збитків та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку суду апеляційної інстанції є слушними, з врахуванням наступного.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції належним чином не було враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, під час досудового розслідування та до постановлення вироку у даній справі ще двічі був засуджений, а за одним із вироків відбув покарання у виді арешту. Усі вчинені кримінальні правопорушення є корисними, навмисними, пов`язані з незаконним вилученням чужого майна громадян.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений у будинок потерпілої проникав шість разів, що вказує на зухвалість з боку ОСОБА_8 та відчуття їм своєї безкарності.

При цьому, стан здоров`я обвинуваченого, тяжкість захворювання не перешкоджає протиправній його діяльності.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо наявності обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме, рецидив кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. Частиною 1 статті 88 цього Кодексу визначено, що особа визначається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення в цей період нового умисного кримінального правопорушення утворює з попереднім умисним кримінальним правопорушенням їх рецидив.

На час інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень у цьому провадженні, він мав непогашену судимість за вироком апеляційного суду м. Києва від 04 березня 2005 року, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 396, ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Тобто, суд безпідставно не взяв до уваги при визначенні міри покарання, обставину, що обтяжує покарання рецидив кримінальних правопорушень.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України крім вище наведених обставин, які були залишені поза увагою судом першої інстанції, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного та його позицію до вчиненого, який за місцем проживання характеризується позитивно, а за час відбування покарання характеризується посередньо, згідно медичних довідок на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, має ряд захворювань та онкологію, інвалідність 3 групи, розлучений, має неповнолітню дитину, раніше судимий.

Обставини, що пом`якшуються покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне часткове відшкодування заподіяних збитків.

Обставина, що обтяжує покарання рецидив кримінальних правопорушень.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, врахувавши обставини справи, тяжкість вчинених злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що визначене ОСОБА_13 покарання у виді трьох років позбавлення років, підлягає збільшенню і воно буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_8 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності визнання обставиною, яка пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду з огляду на наступне.

В силу п. 5 ч.1 ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнане вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. Розлучення з дружиною, наявність онкологічного захворювання та інвалідність третьої групи, не виправдовують поведінку обвинуваченого і не вказують на наявність причинного зв`язку між несприятливими сімейними обставинами, станом здоров`я і систематичним вчиненням кримінальних правопорушень.

Колегія суддів також враховує, що неповнолітня дитина обвинуваченого проживає з матір`ю і доказів того, що він приймає участь в її утриманні та вихованні у справі немає.

Стосовно доводів сторони захисту про необхідність застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав для їх задоволення, виходячи з наступного. Стаття 69 КК України дійсно передбачає призначення більш м`якого покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного.

Підстави для призначення обвинуваченому покарання, з застосуванням положень ст. 69 КК України, про що він вказував в апеляційній скарзі та в своїх поясненнях при апеляційному розгляді, в даному кримінальному провадженні відсутні, а вказані обставини, на переконання колегії суддів, не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення та не можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України, а тому доводи апелянта про призначення йому надто суворого покарання, є неспроможними.

Посилання захисту на положення ч. 2 ст. 416 КПК України, про неможливість погіршення становища засудженого після скасування вироку у зв`язку з процесуальними порушеннями, не можуть бути прийнятими до уваги.

Така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив кримінального правопорушення, є явною і недолік обвинувального акту був виправлений шляхом зміни обвинувачення прокурором під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 вересня 2020 року, який був скасований апеляційним судом 14 січня 2021 року через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, а тому призначення за розміром меншого покарання навіть при наявності обтяжуючої обставини, не погіршує становища обвинуваченого після нового розгляду кримінального провадження.

Крім того, Талалаївським районним судом Чернігівської області 02 квітня 2021 року ОСОБА_8 був засуджений ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, а вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд, призначаючи покарання за другим вироком, може як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим за строк покарання, визначений за перший злочин.

З матеріалів справи убачається, що даним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 3 ст. 185 КК України, які були ним вчинені у період з 22 травня 2019 року до 05 березня 2020 року.

Вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, скоєне ним 03 квітня 2020 року, а вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України скоєне 11 червня 2019 року, тобто, до постановлення вироку у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, визначаючи міру покарання за даним вироком, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вказаними вироками Талалаївського районного суду Чернігівської області, чого не зробив і не застосував кримінальний Закон, який підлягав застосуванню та щодо застосування якого наполягає обвинувачений.

Даний висновок колегія суддів ухвалює враховуючи вказівку суду, який розглянув справу в касаційному порядку, та з зважаючи на висновок Верховного Суду в постанові від 02 листопада 2022 року № 51/2969км21, згідно якого застосування норми права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК України, у взаємозв`язку із положенням п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, вказує, що погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку застосування положення ч. 4 ст. 70 КК України та зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних проступків, відбуте повністю за попереднім вироком.

Вимога про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі Закону «Про амністію з нагоди 30-ї річниці Незалежності України» не може бути предметом даного апеляційного розгляду з тих підстав, що на час апеляційного розгляду це лише проект Закону, який Верховною Радою не схвалений як закон те не підлягає застосуванню.

За таких підстав оскаржуваний вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Прилуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині відсутності обставин, що обтяжують покарання, та міри покарання, скасувати.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив кримінальних правопорушень.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироками Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року і 13 серпня 2020 року остаточно за сукупністю злочинів за трьома вироками визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В строк остаточного призначеного покарання зарахувати відбуте ОСОБА_8 покарання за вироками Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року і 13 серпня 2020 року.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а для засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк, з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4