Справа № 450/1357/17
Провадження № 1-кп/466/27/23
У Х В А Л А

17 січня 2023 року Шевченківський районний суд м. Львова в колегіальному складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

учасники справи

секретар ОСОБА_4

прокурор ОСОБА_5

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представник потерпілих ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у кримінальному провадженні № 0000197 від 20.02.2017р. про обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27 - п.п.1, 5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.27, ч.2 ст.15 -п.п.1, 5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.27-ч.2 ст.194, ч.1 ст.263 КК України,

клопотання захисника ОСОБА_9 про визнання доказів очевидно недопустимими,

в с т а н о в и в :

На розгляді Шевченківського районного суду м.Львова перебуває вказане кримінальне провадження.

Захисник ОСОБА_9 28 листопада 2022 року подав клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами: протокол затримання ОСОБА_6 27.09.2016р.; мобільні телефони BlackBerry9670, Apple iPone4 та Apple iPone5, вилучені під час даного затримання, а також відомості, які містяться в них, а саме відомості в цифровому форматі із зображенням фото в тому числі у файлах з назвою IMG_1325 IMG_0229; висновок експерта №4948 судової комп`ютерно-технічної експертизи від 25.01.2017р. з оптичним диском з файлами вилученими з мобільних телефонів.

В обґрунтування клопотання вказує на те, що ОСОБА_6 затримано 27.09.2016р. в порядку ст.208 КПК України. Однак жодних підстав для такого затримання не було. У працівників поліції та слідчого не було повноважень на затримання ОСОБА_6 без рішення суду. ОСОБА_6 не було роз`яснено його прав, про його затримання не повідомлено родичів.

Оскільки не було дотримано передбаченої законом процедури затримання ОСОБА_6 , то і вилучені при затриманні у ОСОБА_6 мобільні телефони та відомості, які містяться у цих телефонах не можуть бути визнані допустимими доказами, є очевидно недопустимими доказами.

Також зазначає, що вилучені мобільні телефони не були належним чином упаковані. Відповідно до отриманих на підставі ухвали суду про тимчасовий доступ відомостей про вхідні та вихідні сигнали операторів мобільного зв`язку за номерами телефонів, якими користувався ОСОБА_6 з прив`язкою до базових станцій, встановлено, що після вилучення у ОСОБА_6 мобільних телефонів, дані телефони не зберігалися за місцезнаходженням органу досудового розслідування, а переміщалися у м.Новояворівськ, м.Івано-Франкове, та по м.Львову, з них здійснювалися вихідні дзвінки та вихід в мережу інтернет. Отже, ці телефони не зберігалися належно в опечатаному стані, що надавало можливість у незаконний спосіб втручатися і змінювати інформацію в пам`ять цих мобільних телефонів.

У відповідності до доктрини «плодів отруйного дерева» вилучені під час незаконного затримання ОСОБА_6 мобільні телефони, отримана з пам`яті мобільних телефонів інформація та проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи №4948 від 28.01.2017р. здійснені не у встановленому КПК України порядку, з істотними порушеннями. Тому ці докази не можуть бути допустимими відповідно до ст.86 КПК України.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 клопотання підтримав з наведених у ньому підстав.

Ознайомившись із вказаним клопотанням, заслухавши доводи та заперечення учасників провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

За ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Про це зазначається у ч.2 ст.89 КПК України.

Таким чином законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч.2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості.

В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК /правова позиція, викладена ККС ВС у постановах від 08.10.2019 у справі N 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі N 236/863/17/.

При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі N 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі N 334/5670/18).

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: - прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи - зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

У правовій позиції ВП Верховного Суду від 31.08.2017р. в справі № 756/10060/17 зазначено що у разі визнання очевидної недопустимості доказу необхідно встановлювати, які наслідки має певне порушення формальних вимог процесуального закону насамперед для прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України, в чому це порушення виражалося.

Очевидна недопустимість доказу свідчить про те, що для визнання доказу таким нема необхідності здійснювати додаткову перевірку та дослідження інших доказів.

Оцінюючі наведені захисником ОСОБА_9 у клопотанні доводи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для твердження про очевидну недопустимість протоколу затримання ОСОБА_6 від 27.09.2016р., істотне порушення щодо ОСОБА_6 прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд враховує і ту обставину, що протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_6 був заявлений в якості доказу стороною захисту та вже досліджений судом. Ні перед початком його дослідження, ні в процесі дослідження клопотання щодо недопустимості протоколу в якості доказу заявлено не було.

Також судом як доказ обвинувачення був досліджений висновок комп`ютерно-технічної експертизи №4948 від 25.01.2017р. На час дослідження даного висновку в судовому засіданні 12.12.2018р. клопотань про визнання його очевидно недопустимим доказом не заявлялося. З приводу даного експертного висновку в подальшому за клопотанням захисту допитувався сам експерт, проводився огляд вилученого у ОСОБА_6 мобільного телефону.

Клопотання захисника ОСОБА_9 про очевидну недопустимість доказів зводиться до оцінки процесуальних порушень, які на думку захисту, мали місце під час проведення досудового розслідування і на підтвердження яких адвокатом надано для дослідження судом додаткові докази. Зокрема, надано відомості про вхідні та вихідні сигнали операторів мобільного зв`язку за номерами телефонів, якими користувався ОСОБА_6 , здобуті на підставі ухвали суду про тимчасовий доступ до інформації.

Проте, зазначені обставини не свідчать про очевидну недопустимість вказаних доказів вилучених у ОСОБА_6 під час затримання мобільних телефонів НОМЕР_1 , Apple iPone4 та Apple iPone5, а також відомостей, які містяться в них, висновку експерта №4948 судової комп`ютерно-технічної експертизи від 25.01.2017р. з оптичним диском до нього ні як похідних доказів від протоколу за тримання, ні з самостійних підстав.

Водночас, суд вважає за необхідне зазначити, що наведені захисником у клопотанні доводи безумовно підлягають оцінці судом у відповідності до ст.94 КПК України щодо кожного з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку при ухваленні остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.84,86,87,89,369,372,376,380 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Клопотання захисника ОСОБА_9 , подане 28 листопада 2022 року про визнання очевидно недопустимими доказами : протокол затримання ОСОБА_6 27.09.2016р.; мобільні телефони BlackBerry9670, Apple iPone4 та Apple iPone5, вилучені під час даного затримання, а також відомості, які містяться в них, а саме відомості в цифровому форматі із зображенням фото в тому числі у файлах з назвою НОМЕР_2 ; висновок експерта №4948 судової комп`ютерно-технічної експертизи від 25.01.2017р. з оптичним диском з файлами вилученими з мобільних телефонів відхилити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголосити 23 січня 2023 року о 10,30год.

Головуюча суддя Судді ОСОБА_13 -Шумська ОСОБА_14 Білінська