Номер провадження по справі 1-кп/387/31/22
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2022 року смт Добровеличківка
Добровеличківський районний суд Кіровоградської області
в складі головуючого судді ОСОБА_1
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новоукраїнка Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта базова загальна середня, непрацюючого, не одружений, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та судимий: 06.02.2009 Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 17.04.2013 Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки; 15.06.2017 Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.395 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ухвалою Ленінського районного суду м.Кіровограда від 31.07.2019 звільнений умовно-достроково строком на 1 рік 6 місяців 16 днів, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,-
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.126-1, ч.2 ст.186 КК України, -
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_3
потерпілих ОСОБА_6
ОСОБА_7

ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно за таких обставин.
Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_3 заподіяв потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 матеріальних збитків на суму 600 гривень та потерпілій ОСОБА_9 заподіяв матеріальних збитків на загальну суму 3 100 гривень 00 копійок.
Обвинувачений ОСОБА_3 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково за ст.126-1 КК України, зазначав що мало місце вчинення домашнього насильства відносно батьків та не погоджується із кваліфікацією його дій за ч.2 ст.186 КК України. В судовому засіданні зазначив, що дійсно нецензурно виражався відносно своїх батьків, однак в реєстр досудових розслідувань внесене кримінальне правопорушення за ст.126-1 КК України 11.01.2020, а постанова Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області винесена 15.01.2020 тобто до притягнення його до відповідальності за ст.173-2 КпАП України, що виключає систематичність його дій. Також у даному випадку це є приватне обвинувачення та відповідні заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в матеріалах справи відсутні. Крім того ОСОБА_3 вважає, що уся справа сфабрикована та у протоколах слідчих дій підроблені підписи в тому числі і ОСОБА_10 . Щодо викрадення телефона «Blackviєw», то телефон належав йому з матірю і вони спільно могли розпоряджатися цим телефоном. В батька телефона відкрито не викрадав, а йому матір надала батьків телефон на кухні в квартирі щоб зателефонувати, який в подальшому він забрав, отже такі дії потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, так як він заволодів телефоном обманом. Комп`ютер належав йому зі сестрою. Тому вважає себе невинуватим. Що стосується системного блоку та монітору, то він виніс це майно з квартири коли батьки не бачили, так як у кімнату нікого не було, а батьки в цей час перебували на кухні. Тому ці дії не є грабежом. Водночас батьки придбали комп`ютерну техніку для нього та сестри ОСОБА_9 та цим комп`ютером він також користувався за потреби. Що стосується телефону «Blackviєw», то цей телефон належав як матері так і йому. В телефоні було дві сім картки одна належить йому, а інша матері. Тому притягнення його до кримінальної відповідальності є безпідставним. Телефони батькам повернув о 4 годині наступного ранку.
Суд зазначає, що вина ОСОБА_3 щодо вищевикладених епізодів підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, водночас його дії підлягають частковій перекваліфікації з врахуванням досліджених доказів в судовому засіданні.
Потерпіла ОСОБА_6 під час допиту надала показання, що обвинувачений ОСОБА_3 є її сином, він ніколи їх не слухався та мав проблеми з поведінкою, які почалися з 13 років. Протягом всього часу з його сторони були насильницькі дії. В період з 2019-2020 він постійно пив, вимагав гроші та був ініціатором сварок. ОСОБА_11 ніколи та ніде не працював. Також насильницькі дії ОСОБА_3 виражалися відносно неї та її чоловіка. ОСОБА_11 постійно вимагав гроші. Якщо немає грошей, то все ламається і б`ється. Також змушував потерпілу та її чоловіка щоб позичали гроші в сусідів. Щодо обставин вчинення домашнього насильства. Бували випадки, що ОСОБА_11 бив руками по лиці чоловіка потерпілої та погрожував щоб дали гроші. Щодо часу та місця вчинення насильства згідно зі змістом обвинувального акта, а саме 11.01.2020, то вона не пам`ятає, так як ці події відбувалися досить часто. Водночас на запитання суду в судовому засіданні, яке відбулося 02.12.2022, потерпіла ОСОБА_6 пояснила, що не писала заяви до поліції про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 щодо вчинення відносно неї домашнього насильства 11.01.2020, це обвинувачення не підтримує, та її син достатньо відбув покарання. Про обставини вчинення домашнього насильства ОСОБА_3 саме 11.01.2020 нічого не пам`ятає. Щодо викрадення майна з її квартири ОСОБА_3 , потерпіла ОСОБА_6 надала показання, які в судовому засіданні 02.12.2022 частково змінила, що ОСОБА_3 17.01.2020 близько 17 години вечора протягом дня пив з ОСОБА_12 , а в подальшому йому були потрібні кошти. Близько 17 години з роботи прийшов її чоловік ОСОБА_7 та перебуваючи на кухні ОСОБА_3 почав просити телефон та ОСОБА_7 передав свій телефон своїй дружині ОСОБА_6 , яка віддала цей телефон ОСОБА_3 . ОСОБА_3 забрав телефон та вийшов з кухні. Телефон марки «SAMSUNG» її чоловік придбав за власні кошти. Щодо викрадення телефону «Blackviєw» та комп`ютера, то потерпілої в кімнаті квартири не було, а вона із чоловіком перебували на кухні та безпосередньо не бачила як викрадався комп`ютер з телефоном « ОСОБА_13 ». Факт викрадення помітили коли ОСОБА_3 вийшов з квартири. Наздогнати ОСОБА_3 потерпіла не змогла, так яка у неї була зламана нога. Крім того потерпіла вказала, що зазначений телефон не був спільною власністю з ОСОБА_3 , а був її особистим телефоном, однак дійсно користувалися телефоном вона та ОСОБА_3 . ОСОБА_11 ніколи не запитував дозволу щоб взяти телефон, а лише брав і все. Дозволу щодо вилучення телефонів, вона та її чоловік не надавали. Після вчинення ОСОБА_3 правопорушення, вони із чоловіком звернулися до поліції та написали заяву. В подальшому ОСОБА_3 повернув телефони. Потерпіла вважає, що 3 роки для її сина під вартою є достатнім покаранням. Крім того комп`ютер придбали доньці для навчання у 2013 році та належав їй. Водночас дійсно ОСОБА_3 користувався комп`ютером.
Потерпілий ОСОБА_7 під час допиту надав показання,що обвинувачений ОСОБА_3 є його сином, який його ніколи не слухався. Проблеми з поведінкою почалися з дитинства. Коли йому на телефон приходили повідомлення про надходження заробітної плати, то ОСОБА_11 завжди брав зарплатну банківську картку і знімав кошти. Коли ОСОБА_14 то він стає неадекватним, а тому потерпілий його боїться. Обвинувачений бив його і трубою і дошкою по голові раніше. Після звільнення з тюрми були побої внаслідок сварок в сім`ї. Ініціатором сварок завжди був ОСОБА_14 , бо постійно вимагав гроші. Від дій ОСОБА_3 в нього були психологічні страждання. Водночас на запитання суду в судовому засіданні, яке відбулося 02.12.2022, потерпілий ОСОБА_15 пояснив, що не пам`ятає щоб писав заяву до поліції про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 щодо вчинення відносно нього домашнього насильства 11.01.2020, це обвинувачення не підтримує. Про обставини вчинення домашнього насильства ОСОБА_3 , а саме 11.01.2020 нічого не пам`ятає. Також мали місце події, точного часу та дати не пам`ятає, але він повернувся з роботи і перебуваючи на кухні квартири, обвинувачений почав вимагати телефон щоб дізнатися чи не прийшло повідомлення про отримання заробітної плати. Цей телефон SAMSUNG належить безпосередньо йому, бо був придбаний за його власні кошти. Монітор від комп`ютера та системний блок належить доньці ОСОБА_9 , але ним користувався і обвинувачений. Комп`ютер був придбаний дружиною для доньки, а саме для її навчання. Потрепілий частково змінив показання та пояснив, що коли він прийшов з роботи та перебуваючи на кухні ОСОБА_3 почав вимагати телефон та ОСОБА_7 передав свій телефон своїй дружині ОСОБА_6 , яка віддала цей телефон ОСОБА_3 . ОСОБА_3 забрав телефон та вийшов з кухні. Щодо викрадення телефону «Blackviєw» та комп`ютера, то потерпілого в кімнаті квартири не було, а він із дружиною перебували на кухні та безпосередньо не бачив як викрадався комп`ютер з телефоном.
Потерпіла ОСОБА_9 під час допиту надала показання, що обвинувачений ОСОБА_3 є її братом та в період часу про який йдеться в кримінальному провадженні її не було, бо проживала в м. Києві. Про всі події вона дізнавалась по телефону від батьків. Що стосується подій викрадення майна ОСОБА_3 , то того дня вона дізналася зі слів сусідки, що в квартирі щось б`ється та є крики. На її прохонання сходити та подивитись що там відбувається сусідка відмовилася, так як боїться обвинуваченого. Щодо дій ОСОБА_3 потерпіла з батьками неодноразово писали заяви про те що відбувається, але поліція не реагувала. Бували випадки, що ОСОБА_3 приходив серед ночі п`яний та вимагав гроші. Про події які відбувались з 22.12.2019 по 11.01.2020 стало відомо по телефону від батьків. Відносно фізичного насильства ОСОБА_3 , то в цей період потерпілій про це достеменно нічого не відомо, так як вона проживала в м.Києві. Системний блок і монітор належить їй, бо купували їй батьки для навчання. В мами був телефон Lenovo, який вона їй віддала. В подальшому потерпілій стало відомо, що в її мами інший телефон «Blackviеw», який належав саме їй. Цим телефоном користувалися і мати і брат ОСОБА_16 . Потерпіла разом з батьками не живе з 2015 року. Вона особисто неодноразово викликала поліцію, мати також їй повідомляла, що ховає від ОСОБА_3 ножі бо боїться його. В період з 07.01.2020 по 09.01.2020 вона перебувала вдома та поїхала до м. Києва. Потерпіла з батьками проживала періодично та коли вона була вдома, то ОСОБА_3 поводив себе нормально. В січні 2020 року вона перебувала в м.Києві, до батьків приїздила на один чи два дні. Безпосереднім свідком подій 11.01.2020 вона не була, але звернулася до поліції так як їй телефонному режимі стало відомо від сусідів, що вдома в батьків відбуваються сварки із ОСОБА_3 .
Свідок ОСОБА_17 під час допиту надав показання, що коли він з друзями відпочивав, то до нього зателефонував ОСОБА_11 та запропонував придбати комп`ютер. Коли вони приїхали до нього додому, вони перевірили комп`ютер та він був у робочому стані. Цей комп`ютер купив його знайомий ОСОБА_18 . Зі слів ОСОБА_3 йому стало відомо, що комп`ютер його особиста річ та складався з монітора, системного блока, клавіатури, колонок. Також він пояснив, що його сестрі купили новий комп`ютер, а йому подарували ось цей. За скільки був придбаний комп`ютер він не знає. В ОСОБА_3 за місцем його проживання раніше він бачив комп`ютер. Свідок зазначив, що зі слів ОСОБА_3 комп`ютер купувався для ОСОБА_19 та ОСОБА_9 та його матері ОСОБА_6 . Також свідку відомо, що комп`ютер придбала його мати ОСОБА_6 .
Свідок ОСОБА_20 під час допиту надав показання, що він працює в поліції в м.Новоукраїнка та від батьків і сестри ОСОБА_21 неодноразово надходили заяви про насильство в сім`ї, що проявлялось у фізичному та психологічному насильстві. Мати ОСОБА_21 неодноразово писала заяви до поліції. Крім насилля в сім`ї, ще були заяви відносно того, що ОСОБА_3 викрадає речі з будинку. Все це відбувалося протягом тривалого часу. Крім того екіпажі поліції протягом доби могли виїжджати на виклики по декілька разів. Йому було відомо, що мати ОСОБА_3 писала заяву щодо крадіжки телефону та комп`ютера. До батьків ОСОБА_3 застосовувалось насильство психологічного та фізичного характеру.
Свідок ОСОБА_22 під час допиту надав показання, що до його кума ОСОБА_23 зателефонував ОСОБА_11 та запропонував придбати комп`ютер. Проте ОСОБА_24 комп`ютер не був потрібний, а тому його купив він. Причину продажу комп`ютера ОСОБА_3 пояснив тим, що комп`ютер йому не потрібний, так як в нього з`явився новий. Комп`ютер він придбав за 2500 гривень, а саме це був монітор та системний блок. Коли він увімкнув комп`ютер то побачив там фото на яких були фото ОСОБА_3 , його сестри та матері. Комп`ютер він придбав за тиждень до 19 січня. Події відбувались о 8-9 годині вечора. Перед тим як купити комп`ютер він його перевіряв в будинку ОСОБА_23 в присутності ОСОБА_3 . Інші речі ОСОБА_3 не пропопонував придбавати. Про стосунки ОСОБА_3 та його сім`ї він практично нічого не знав, лише колись його мати скаржилась, що ОСОБА_16 себе веде не так як потрібно. Гроші за комп`ютер він віддав ОСОБА_3 . В подальшому комп`ютер він продав за 3500 гривень у день коли приїздили до нього купувати автомобіль. Також свідок зазначив, що ОСОБА_3 приходив з Дроботом, який підтвердив, що комп`ютер ОСОБА_3 віддали добровільно.
Свідок ОСОБА_25 під час допиту надала показання, що за 2020-2021 роки по даних обставинах відносно ОСОБА_3 їй нічого не відомо. Вона проживає по сусідству з сім`єю ОСОБА_3 . Також додала, що про поведінку ОСОБА_14 їй нічого не відомо та інших обставин не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_10 не бажав надавати показання однак повідомив суду, що він був присутній як мати ОСОБА_3 повідомляла, що комп`ютер належить ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Щодо власників телефонів він нічого не пам`ятає. Так як він із ОСОБА_3 перебуває в дружніх відносинах то бував вдома, однак свідком конфліктів ОСОБА_3 з батьками він не був. Щодо обставин викрадення комп`ютера та телефонів він не був. На стадії досудового розслідування його нікуди не викликали.
Крім показань потерпілих та свідків, обвинувачення обґрунтовується такими письмовими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Протоколом огляду предметів від 07.02.2020 та ілюстративними таблицями від 17.01.2020, зафіксовано, що здійснено огляд квартири АДРЕСА_2 . Під час огляду встановлено, що в спальній кімнаті на дерев`яній тумбі коричневого кольору зі слів потерпілої знаходився мобільний телефон ТМ "Blackview", а також на комп`ютерному столі зі слів потерпілого знаходився монітор та системний блок ( Т.1 а.с. 120-127).
Протоколом огляду місця події від 27.01.2020 з фототаблицями до протоколу від 27.01.2020 зафіксовано, що оглядом місця подіє є територія домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 ( Т. 1 а.с. 132-143).
Протоколом огляду предмета від 18.01.2020 з фототаблицями зафіксовано, що під час огляду предмета виявлено - мобільний телефон ТМ «SAMSUNG», мобільний телефон ТМ «Blackview» ( Т. 1 а.с. 144-147).
Постановою про приєднання предметів до кримінального провадження від 18.01.2020, мобільні телефони ТМ «SAMSUNG» та «Blackview» моделі Е7 визнано речовими доказами (Т. 1 а.с. 148).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 30.01.2020, під час огляду виявлено та вилучено паперову коробку від монітору ТМ « Acer» (Т. 1 а.с. 152-157).
Протоколом огляду предмета від 31.01.2020, відповідно до якого під час огляду предмета виявлено паперову коробку від монітору ТМ « Аcer» ( Т. 1 а.с. 159-160).
Відповідно до висновку експерта № 207/20-27 від 29.01.2020, ринкова вартість станом цін на 17 січня 2020 року представленого на експертизу мобільного телефону ТМ «SAMSUNG», складала: 200,00 грн. 00 коп.; ринкова вартість станом цін на 17 січня 2020 року - представленого на експертизу мобільного телефону ТМ «Blackviеw» складала 400,00 грн 00 коп. ( Т. 1 а.с. 162-164).
Щодо клопотання сторони захисту про перекваліфікацію кримінальних правопорушень з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України в частині відкритого викрадення мобільного телефону моделі «SAMSUNG», s: НОМЕР_1 , імеі 1: НОМЕР_6 у потерпілого ОСОБА_7 з підстав, що обвинувачений попросив у батька телефон щоб зателефонувати, а в подальшому відкрито його викрав, суд вважає необгрунтованим, так як відповідно до положень статті 190 КК, шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже предметом шахрайства є як чуже майно, так і право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.
Верховний Суд зауважив, що при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи права на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.
Суд з`ясував, що потерпілий добровільно не віддав свій телефон обвинуваченому, а передав телефон лише короткочасно обвинуваченому ОСОБА_3 для його потреб, що не є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично обвинувачений використав обставини, що об`єктивно склалися на момент грабежу. Тож, обман потерпілого у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке у присутності потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_6 , обвинувачений розраховував на те, що ці дії не будуть сприйматися потерпілим як протиправні. Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.
На цьому також наголосив Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 545/1937/18.
За таких обставин суд доходить до висновку, що ОСОБА_3 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, а тому в цій частині дії обвинуваченого суд кваліфікує за ч.2 ст.186 КК України.
Крім того суд також не приймає до уваги доводи ОСОБА_3 , що останній був власником мобільного телефону ТМ «Blackviеw» та спільно з ОСОБА_6 вони користувалися телефоном так як в судовому засіданні ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в надали показання, що саме ОСОБА_6 була власником телефону, а ОСОБА_3 дійсно користувався ним та він подарував цей телефон матері в обмін на поламаний ним попередній телефон. Водночас факт спільного користування телефону не дає права ОСОБА_3 розпоряджатися телефоном ОСОБА_6 та таємно без відома власниці викрадати такий телефон з квартири за місцем його знаходження. Крім того вказаний речовий доказ повернутий саме власниці ОСОБА_6 , яка в подальшому зберігала телефон. Аналогічна ситуація щодо викрадення ОСОБА_3 комп`ютерної техніки, водночас суд не заперечує права обвинуваченого користування цією технікою, але ОСОБА_3 не мав права без дозволу власниці ОСОБА_9 або титульного власника, яка придбала техніку, ОСОБА_6 розпоряджатися цим майном, так як обвинувачений не був власником, про що повідомляли в судовому засіданні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Більше того, ОСОБА_3 без відома ОСОБА_9 продав комп`ютерну техніку, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_26 , ОСОБА_22 . Суд розцінює показання обвинуваченого, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.
Також суд вважає за необхідне зазначити, що сторона захисту в судовому засіданні заявила клопотання про необхідність дослідження речових доказів, яке суд задовольнив, водночас ОСОБА_3 в наступному судовому засіданні та захисник відмовилися від цього клопотання та просили не досліджувати речові докази судом.
Суд вважає за необхідне зазначити, що так як клопотання обвинуваченого не містило належного обґрунтування того, яким чином міг вплинути на кінцевий висновок у цьому провадженні факт огляду речових доказів (мобільні телефони «SAMSUNG», s: НОМЕР_1 , імеі 1: НОМЕР_2 / «Blackviєw» моделі Е7, s: НОМЕР_3 , імеі 1: НОМЕР_4 , імеі 2: НОМЕР_5 ) безпосередньо судом чи стороною захисту. Суд вважав за необхідне прийняти відмову сторони захисту від дослідження речових доказів так як суд не вбачав жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у провадженні, зокрема, протоколом огляду та висновками експерта.
Що стосується клопотання сторони захисту щодо невірної правової кваліфікації діям обвинуваченого, суд враховує надані суду показання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також обвинуваченого ОСОБА_3 , які зазначали що під час викрадення мобільного телефону ТМ «Blackviеw», монітору ТМ «Асег», системного блоку. - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час викрадення зазначеного майна перебували на кухні та не бачили обставин вчинення крадіжки, а сам ОСОБА_3 усвідомлював, що він ніким не помічений та його батьки перебувають на кухні та не спостерігають за його діями.
Надаючи кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого, суд дійшов до висновку, що його дії за ч.2 ст.186 КК України кваліфіковані не вірно і мають кваліфіковуватись за ч.2 ст.185 КК України з врахуванням того, що ОСОБА_3 мав умисел на таємне викрадення чужого майна та усвідомлював, що вчиняє злочин таємно та не в присутності сторонніх осіб до моменту виходу обвинуваченого з квартири із майном, тобто коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися цим майном.
За таких обставин, суд доходить до висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, так як умисел обвинуваченого був спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Вирішуючи питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого, суд виходить з того, що санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає більш м`яке покарання, ніж санкція ч. 2 ст. 186 КК України, внаслідок чого, при перекваліфікації право на захист обвинуваченого не порушується.
За таких обставин суд доходить до висновку, що ОСОБА_3 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, а тому його дії суд перекваліфіковує за ч.2 ст.185 КК України.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_3 за ст.126-1 КК України, суд зазначає, що зі змісту обвинувального акта, він у період часу з 22.12.2019 по 24.01.2020 перебував за місцем свого фактичного проживання за адресою АДРЕСА_1 , маючи умисел на заподіяння фізичних та психологічних страждань ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якими він перебуває у родинних відносинах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи негативні наслідки, на побутовому грунті, умисно, систематично, з мотивів явної неповаги до існуючих норм співжиття, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння вчиняв відносно батька ОСОБА_7 та матері ОСОБА_6 дії домашнього насильства фізичного та психологічного характеру, що виражалося у словесних образах потерпілих нецензурними словами, погроз фізичною розправою та призвело до фізичних та психологічних страждань, погіршення якості життя потерпілої. А саме ОСОБА_3 11.01.2020 в період часу з 13 години до 14 години 30 хвилин перебував в стані алкогольного сп`яніння та вчиняв відносно батька ОСОБА_7 та матері ОСОБА_6 дії домашнього насильства фізичного та психологічного характеру, що виразились у формі нецензурних висловлювань на адресу потерпілої і приниженням її честі та гідності. Зокрема зазначене діяння вчиняється систематично, так як ОСОБА_3 притягувався до адміністртаивної відповідальності за вчинення домашнього насильства, а саме: 07.01.2020 року близько 23 години 00 хвилин ОСОБА_3 перебував в стані алкогольного сп`яніння та вчинив відносно батька ОСОБА_7 , а також матері ОСОБА_6 дії домашнього насильства фізичного та психологічного характеру, що виразились у формі нецензурних висловлювань на адресу потерпілих, у зв`язку із чим відповідно до постанови Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у справі № 396/74/20 ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КпАП України та накладено адміністративне стягнення у виді арешту строком 3 (три) доби; 06.01.2020, близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_3 перебував у стані алкогольного сп`яніння та вчинив відносно батька ОСОБА_7 , а також матері ОСОБА_6 дії домашнього насильства фізичного та психологічного характеру, що виразились у формі нецензурних висловлювань на адресу потерпілих, у зв`язку із чим відповідно до постанови Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у справі №396/74/20 ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КпАП України за вчинення психологічного насильства до членів сім`ї з яким спільно проживає, і на останнього накладено адміністративне стягнення у виді арешту строком 3 (три) доби; 06.01.2020 близько 05 години 30 хвилин ОСОБА_3 перебував у стані алкогольного сп`яніння та вчинив відносно батька ОСОБА_7 та матері ОСОБА_6 дії домашнього насильства фізичного та психологічного характеру, що виразились у формі нецензурних висловлювань на адресу потерпілих, у зв`язку із чим відповідно до постанови Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 року у справі № 396/74/20 ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КпАП України, за вчинення психологічного насильства до членів сім`ї з яким спільно проживає, і на останнього накладено адміністративне стягнення у виді арешту строком 3 (три) доби.
Суд в судовому засіданні дослідив докази, які стосуються зазначеного кримінального правопорушення, а саме протокол огляду місця предметів від 07.02.2020 на підставі якого оглянуто та відкопійовано справи про адміністративні правопорушення: №396/74/20 № провадження 3/396/80/20 за ч.1 ст.173-2 КпАП України; №396/75/20 № провадження 3/396/81/20 за ч.1 ст.173-2 КпАП України; №396/76/20 № провадження 3/396/82/20 за ч.1 ст.173-2 КпАП України (т.3 а.с.200-201).
Суд в судовому засіданні також дослідив копії адміністративних справ: №396/74/20 № провадження 3/396/80/20 за ч.1 ст.173-2 КпАП України (а.с.162-177); №396/75/20 № провадження 3/396/81/20 за ч.1 ст.173-2 КпАП України (т.3 а.с.178-189); №396/76/20 № провадження 3/396/82/20 за ч.1 ст.173-2 КпАП України (т.3 а.с.190-199). За результатами розгляду зазначених адміністративних справ, постановою Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2019 ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 173-2 КпАП України та накладено адміністративне стягнення у виді арешту(т.3 ст. 161).
Свідок ОСОБА_29 під час допиту надав показання, що коли він перебував на чергуванні в поліції, то він декілька разів виїздив на виклики до родини ОСОБА_21 . В його обов`язки входить виїзд на виклики, які приходять на телефон «102», відібрати заяву по факту правопорушення. Дільничний вирішує, чи є склад злочину чи немає. Сестра ОСОБА_3 викликала поліцію, а тому він особисто декілька разів приїздив. Останній раз також поліцію викликала сестра ОСОБА_3 щодо якого саме питання не пам`ятає. Більше він нічого не пам`ятає, події відбувались в 2021 році та перед новим роком. Також додав, що особисто пояснення в ОСОБА_3 він не відбирав, та чи був він в стані алкогольного сп`яніння не знає та протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 не складав.
Свідок ОСОБА_30 надала показання, що її прізавище до одруження було ОСОБА_31 . Також зазначила, що вона працювала психологом у центрі соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді. З ініціативи поліції до неї звернулися ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , які розповідали, що потерпають від систематичних насильницьких дій сина ОСОБА_3 , який їх постійно принижував і нецензурно ображав. Зазначаені люди приходили близько 5 разів та батько перебував у найбільш пригніченому стані. Мати ОСОБА_33 також була пригнічена, але в меншій мірі так як вона емоційно виражає свій психічний стан. За результатами спілкування вона видала довідку за результатами вивчення психоемоційного стану ОСОБА_32 та ОСОБА_33 . Свідком обставин вчинення викрадення майна потерпілих та вчинення домашнього насильства вона не була.
Суд зазначає, що в матеріалах справи наявні довідки відносно ОСОБА_7 №18-27/84 від 21.02.2020 та відносно ОСОБА_6 №18-27/85 від 21.02.2020 (а.с.156-157 т.3).
Водночас на вимогу суду в судовому засіданні адресованої прокурору щодо надання письмових заяв потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про вчинення відносно них 11.02.2020 кримінального правопорушення ( за ч.1 ст.126-1 КК України домашнє насильство), прокурор повідомив, що таких заяв потерпілих в матеріалах кримінального провадження немає.
Суд з`ясував, що зі змісту обвинувального акту потерпілими у справі за ст.126-1 КК України є батьки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які в судовому засіданні 02.12.2022 пояснили, що не пам`ятають щоб писали заяву про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 за вчинення домашнього насильства 11.02.2020 та обвинувачення за ст.126-1 КК України по цьому епізоду не підтримують, а також в судовому засіданні потерпілі не заявляють заяви про притягнення до кримінальної відповідальності винної особи.
Суд встановив, що заявником до органу поліції про вчинення кримінального правопорушення за ст.126-1 КК України є донька потерпілих ОСОБА_9 , яка на той час перебувала в іншому населеному пункті та щодо даного епізоду у цьому кримінальному провадженні не є потерпілою особою. Заяв від потерпілих осіб, стороною обвинувачення суду не надано.
Суд наголошує, що притягнення судом до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за вчинення домашнього насильства за ч.1 ст.173-2 КпАП України три рази не дає підстави для відкриття кримінального провадження за статтею 126-1 Кримінального Кодексу України, а є той факт, що особу не має бути притягнуто за останній випадок до жодної відповідальності після цих повторних випадків домашнього насильства, що дає підстави для кваліфікації діяння за статтею 126-1 КК України в разі написання відповідних заяв потерпілими особами про притягнення винуватця до кримінальної відповідальності, що є головною процесуальною та матеріальною умовою.
Частина 1 ст. 477 КПК України передбачає, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення передбаченого статтею 126-1 КК України (домашнє насильство).
Отже аналізуючи та оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності та кожен окремо з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд вважає, що докази отримані в ході досудового розслідування з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України не можуть бути прийняті судом як докази та покладені в основу обвинувального вироку.
Згідно з ч.4 ст.26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбаченим цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Заява від потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за ст.126-1 КК України по факту вчинення 11.01.2020 систематичного домашнього насильства в матеріалах справи відсутня і такі заяви до ЄРДР не вносились, а кримінальне провадження за вчинення кримінального правопорушення, описаного в обвинувальному акті не могло відкриватися.
Таким чином всі слідчі дії проведені органом досудового розслідування проходили не в рамках кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Суд наголошує, що процесуальна діяльність приватної особи, яка постраждала від злочину, щодо викриття винного у його вчиненні полягає в: а) офіційному зверненні до компетентних органів держави з вимогою про притягнення винної особи до кримінальної відповідальності; б) поданні доказів вчинення відносно неї злочину, а також доказів, які викривають у його вчиненні винну особу; в) підтриманні обвинувачення в суді.
Крім того суд зазначає, що прокурором не було надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують вину ОСОБА_3 у вчиненні ним злочину за ст.126-1 КК України. Також потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не пам`ятають обставин вчинення домашнього насильства 11.01.2020. Інші допитані в судовому засіданні свідки також нічого не пам`ятають про обставини домашнього насильства 11.01.2020. Сам факт визнання ОСОБА_3 вини щодо домашнього насильства не може лежати в основі обвинувального вироку по даному епізоду.
Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості повинні тлумачитися і враховуватися на користь обвинуваченого.
Згідно з п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
За вказаних обставин суд прийшов до висновку, що по епізоду вчинення ОСОБА_3 злочину за ст.126-1 КК України необхідно визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Отже аналізуючи у справі докази в сукупності суд дійшов до висновку, що ОСОБА_3 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчиненого повторно. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , суд кваліфікує за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.185 КК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Обставини, що пом`якшують відповідальність судом не встановлено. Обставини, що обтяжують відповідальність ОСОБА_3 вчинення злочину щодо осіб похилого віку.
При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, особу ОСОБА_8 , обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
ОСОБА_11 вчинив злочини, які відносяться до класифікації нетяжкого та тяжкого злочину, по місцю проживання характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, молодий вік, не одружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Відповідно до відомостей досудової доповіді, наданої органом пробації, у ОСОБА_3 наявний високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та високий рівень ризику небезпеки для суспільства та окремих осіб. Суд також враховує і ту обставину, що ОСОБА_3 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та має непогашені судимості.
Зваживши в сукупності викладені обставини, враховуючи принцип законності, справедливості обгрунтованості та індивідуалізації покарання, суд доходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому суд вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України та за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, так як більш м`які види покарання передбачені ч.2 ст.185 КК України застосовувати недоцільно до особи, яка раніше судима за вчинення корисливих злочинів до позбавлення волі, та які на думку суду не будуть сприяти перевихованню особи обвинуваченого. Підстав для застосування іспитового строку суд не вбачає, враховуючи вчинення злочинів в період умовно-дострокового звільнення.
Відповідно до ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71 і 72 цього Кодексу.
Отже ОСОБА_3 15.06.2017 засуджений Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.395 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ухвалою Ленінського районного суду м.Кіровограда від 31.07.2019 звільнений умовно-достроково строком на 1 рік 6 місяців 16 днів та вчинив нові злочини протягом умовно-дострокового звільнення від покарання, а тому суд вважає за необхідне відповідно до ч.4 ст.81 КК України призначити йому покарання за правилами, передбаченими ст.71 КК України.
В судовому засіданні прокурор заявив клопотання про продовження ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Суд вважає, що ризики, які слугували підставою для обрання судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зникли та не зменшилися з врахуванням того, що суд призначає покарання у виді позбавлення волі. Отже суд доходить до висновку, що з метою належної процесуальної поведінки та запобіганню ризикам переховування від покарання, суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_3 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою .
Також обвинуваченому необхідно зарахувати термін попереднього ув`язнення тримання під вартою за період з 13.02.2020 до 01.07.2021 включно та з 21.08.2021 до набрання вироком законної сили, так як згідно з ухвалою суду від 01 липня 2021 року запобіжний захід ОСОБА_3 змінювався з тримання під вартою на цілодобовий арешт та ухвалою суду від 22 серпня 2021 року ОСОБА_3 був змінений запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою починаючи з 21.08.2021. Зазначені періоди у відповідності до ч.5 ст.72 КК України необхідно зарахувати судом з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов у справі не заявлено.
Процесуальні витрати у справі за проведення експертиз у розмірі 1570 грн підлягають стягненню на користь держави.
Доля речових доказів має бути вирішена в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 17, 100, 124, 349, 369, 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, ст. 62, ст. 63 Конституції України, ст. 5, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (зі змінами та доповненнями внесеними Протоколом № 11 від 11.05.1994 року, Протоколом № 14 від 13.05.2004 року), суд, -
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчинені злочинів передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч.4 ст.81 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_3 до призначеного судом покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.06.2017, якого ухвалою Ленінського районного суду м.Кіровограда від 31.07.2019 звільненено умовно-достроково строком на 1 рік 6 місяців 16 днів та остаточно призначити покарання - 4 ( чотири ) роки 3 ( три) місяці позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили продовжити ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Зарахувати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , термін попереднього ув`язнення тримання під вартою за періоди з 13.02.2020 до 01.07.2021 включно та з 21.08.2021 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.126-1 КК України та виправдати на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із тим, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Стягнути з ОСОБА_3 процесуальні витрати у справі за проведення експертиз у розмірі 1570 гривень.
Речові докази: мобільний телефон ТМ «SAMSUNG GT С3011», s/n: НОМЕР_1 , imei: НОМЕР_2 / ; мобільний телефон ТМ «Blackwiew», s/n: НОМЕР_7 , паперову коробку від монітору «Асег» та характеризуюча книга на системний блок BRAIN, які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Новоукраїнського ВП ГУНП - повернути законним власникам після набрання вироком законної сили.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження та може бути оскаржений до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, шляхом подачі апеляційної скарги.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Суддя Добровеличківського районного суду
Кіровоградської області ОСОБА_34