КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2578/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернігів, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, із середньою освітою, одружена, має на утриманні двох малолітніх дітей 2013 року народження та 2014 року народження, громадянка України, раніше судима: 14 червня 2022 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці, звільнена 28 жовтня 2022 року з Київського СІЗО по відбуттю строку покарання; 31 серпня 2022 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць, звільнена 23 січня 2023 року з Київського СІЗО по відбуттю строку арешту, визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України покладенона ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалою від 30.01.2023 року виправлено описку в резолютивній частині вироку та абзац 2 резолютивної частини вироку викладено: «Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Згідно вироку ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 11 липня 2022 року 18 год 42 хв незаконно придбала один поліетиленовий зіп-пакет та один згорток з фольги, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, а саме - психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, та почала незаконно зберігати її при собі для власного вживання, будучи раніше засудженою 14 червня 2022 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України.

11 липня 2022 року приблизно о 18 год 42 хв ОСОБА_7 перебувала за адресою: АДРЕСА_2 , де була виявлена працівниками Дніпровського УП ГУНП у м. Києві, які прибули за викликом (повідомленням) мешканців вказаного будинку про іншу подію.

11 липня 2022 року в період часу з 22 год 18 хв до 22 год 25 хв за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками поліції проведено огляд місця події, під час якого ОСОБА_7 добровільно дістала з правої кишені шортів, у які була одягнена та видала працівникам поліції один поліетиленовий зіп-пакет та один згорток з фольги, в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 0,258 г, яку вона незаконно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту, протягом року після засудження за ст. 309 КК України.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/27037-НЗПРАП від 20 вересня 2022 року: 1. Надані на дослідження кристалоподібні речовини білого кольору, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено. 2. Надані на дослідження кристалоподібні речовини білого кольору, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1 -феніл-2-підолідин-1 -іл-пентан-1 -он). Маса PVP ( 1-феніл-2-підолідин-1-іл-пентан-1-он) в речовинах становить 0, 170 г, 0, 088 г. PVP, згідно Списку № 2 «Особливо небезпечних психотропних речовини, обіг яких обмежено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини невеликого розміру - 0,15 г та не перевищує 1,5 г, що є граничною величиною великого розміру.

Перший заступник Київської міської прокуратури, не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали, що характеризують особу, вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. У решті вирок суду залишити без змін. Суд не врахував дані про підвищену суспільну небезпеку особи та обставини злочину. Обвинувачена раніше неодноразово засуджена за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, востаннє була засуджена вироком від 31.08.2022 року, знову вчинили аналогічне кримінальне правопорушення. Вважає, що суд нелогічно поклав в основу рішення про звільнення від призначеного покарання посилання на попередню судимість та відсутність соціальних зв`язків. Визнання вини і щире каяття вже були враховані при призначенні мінімальної міри покарання. Повторне врахування цих обставин при застосуванні ст.. 75 КК України є неприпустимим. Відсутні дані про її активне сприяння та можливість її виправлення без ізоляції від суспільства. Не надано оцінки відомостям про вчинення нового кримінального правопорушення до відбуття кримінального покарання, призначеного за попереднім вироком. Внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України обвинуваченій призначено невиправдано м`яке покарання. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченої, яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченої у вчиненні злочину та правильності кваліфікації її дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині правильності призначення покарання та застосування ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення в даному випадку. При призначенні покарання в межах санкції статті суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особу винної і обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд встановив щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено. Суд першої інстанції прийняв до уваги, що обвинувачена не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, має постійне місце проживання у м. Києві, раніше судима, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що вказаний злочин відносяться до категорії нетяжких злочинів, думку державного обвинувача, особи винуватої. Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання, місцевий суд також врахував, що ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей, у зв`язку із чим дійшов висновку про те, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства. Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім окремих випадків визначених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому суд наділений правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Сторона обвинувачення обґрунтовує апеляційні вимоги тим, що ОСОБА_7 будучи раніше засудженою за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів знову вчинила кримінальне правопорушення протягом року після засудження за цією статтею. Однак колегія суддів звертає увагу, що вчинення дій, визначених ч. 1 ст. 309 КК України, протягом року після засудження за цією статтею, є кваліфікуючою ознакою більш тяжкого кримінального правопорушення та такі дії кваліфікуються за ч. 2 ст. 309 КК України, що відповідно передбачає призначення особі більш тяжкого покарання. На переконання колегії суддів наведену обставину, яка в даному випадку виступає кваліфікуючою ознакою злочину, не можна додатково враховувати як окрему підставу, що унеможливлює застосування ст. 75 КК України. Посилаючись на те, що ОСОБА_7 раніше була неодноразово засуджена за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, востаннє вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31.08.2022 року, прокурором не враховано, що інкримінований ОСОБА_7 в даному провадженні злочин було вчинено 11.07.2022 року, тобто до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 31.08.2022 року. Безпідставною є вказівка сторони обвинувачення на ту обставину, що нове кримінальне правопорушення було вчинено до відбуття покарання за попереднім вироком, оскільки відповідно до резолютивної частини вироку від 14.06.2022 року запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання законної сили вироком не обирався. Вказаний вирок суду набрав законної сили 14.07.2022 року, після вчинення кримінального правопорушення в даному провадженні. Крім того, виконання вироку в частині затримання обвинуваченої особи покладено на правоохоронні органи, а дані про ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання в матеріалах справи відсутні. З встановлених обставин вбачається, що інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинила фактично до початку реального відбуття покарання за вироками від 14.06.2022 року та 31.08.2022 року, у зв`язку із чим неможливо стверджувати про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченої у випадку застосування ст. 75 КК України. Крім того, суду першої інстанції обвинувачена пояснила, що припинила вживати речовини завдяки перебуванню в СІЗО. Суду апеляційної інстанції повідомила, що має трьох дітей, один з яких повнолітній. Помилковими є доводи прокурора про врахування судом першої інстанції одних і тих обставин при визначенні міри покарання та при вирішенні питання щодо застосування ст.. 75 КК України, оскільки як вбачається з вироку суду тяжкість вчиненого, пом`якшуючу обставину, дані, що характеризують обвинувачену, судом були враховані при призначенні покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, тоді як при застосуванні ст. 75 КК України, суд посилався на наявність у обвинуваченої на утриманні двох малолітніх дітей. Враховуючи наведене, колегія суддів в даному випадку не вбачає підстав для скасування вироку суду за апеляційними доводами прокурора та вважає, що застосування інституту звільнення обвинуваченої від відбування покарання з іспитовим строком під загрозою реального відбування покарання у випадку порушення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, є достатнім, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості. Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін. Ухвала набирає чинності з моменту їїпроголошення та може бути оскарженав касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3