ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/159/23 Справа № 712/9055/22 Категорія: ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0001987 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 3 ст. 190 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 361 КК України (станом на 23.02.2022) 1 рік позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а також посад, пов`язаних з матеріальною відповідальністю в органах, установах, організаціях державної влади та місцевого самоврядування на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а також посад, пов`язаних з матеріальною відповідальністю в органах, установах, організаціях державної влади та місцевого самоврядування на один рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 п.1,2, ч.3 п.2 ст. 76 КК України.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Соснівського районного суду Черкаської області від 14.11.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 23 лютого 2022 року о 21-41 год., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 39, умисно, незважаючи на те, що доступ до особистих банківських рахунків та системи дистанційного доступу до них являється захищеним, здійснив несанкціоноване втручання, що призвело до спотворення процесу обробки інформації, а саме, видавши себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку АТ «УніверсалБанк» ОСОБА_9 , з використанням електронного варіанту карти АТ «УніверсалБанк» з № НОМЕР_1 , без згоди та відому останнього, шляхом незаконних операцій з використанням SIM-картки оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» з абонентським номером № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , зареєструвався та заповнив Договір кредитної лінії №137861327 від імені ОСОБА_9 на сайті https://moneyveo.ua - ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» (ЄДРГІОУ 38569246, 01015, м. Київ, вул. Лейпцизька, буд. 156, 1-й поверх) та, отримавши незаконний доступ до управління послугами по даній картці, вчинив укладення договору позики без наміру повернути отримані кредитні кошти та в подальшому незаконно отримав їх у сумі 2400,00 грн.

Також ОСОБА_7 , за вище вказаних обставин, 23 лютого 2022 року о 22 год. 15 хв., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 39, у створеній заявці до фінансової установи TOB «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» на Інтернет-карту № НОМЕР_1 , відкриту в АТ «УніверсалБанк» на клієнта ОСОБА_9 , о 22 год. 15 хв., після укладення Договору кредитної лінії №137861327, без наміру повернути отримані кредитні кошти, шахрайським шляхом, від ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» отримав грошові кошти в розмірі 2400,00 грн., після чого витратив вказані кошти на власні потреби, чим завдав потерпілому ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» матеріальної шкоди на вище вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просила вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Просила вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 361 КК України - 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та не дотримано вимог ч. 1 ст. 5 КК України.

Кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчинив 23.02.2022. На час їх вчинення санкцією ч. 1 ст. 361 КК України дійсно передбачалося покарання у вигляді позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Разом з тим, Законом України № 2149-IX від 24.03.2022 «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо підвищення ефективності боротьби з кіберзлочинністю в умовах дії воєнного стану», який набрав чинності 03.04.2022, пом`якшено відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, а саме скасовано відповідальність у вигляді позбавлення волі та позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Однак в резолютивній частині вироку, призначаючи покарання за ч. 1 ст. 361 КК України, суд послався на покарання, яке на момент винесення вироку скасовано, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 листопада 2023 року не в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК України, судом інстанції кваліфіковано вірно.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК України учасниками судового провадження не оспорюються, тому колегією суддів в апеляційному порядку не переглядаються.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 361 КК України та як наслідок покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності; закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Частиною 3 ст. 5 КК України встановлено, що Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.11.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361 КК України, та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 190 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 361 КК України - 1 рік позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а також посад, пов`язаних з матеріальною відповідальністю в органах, установах, організаціях державної влади та місцевого самоврядування на один рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а також посад, пов`язаних з матеріальною відповідальністю в органах, установах, організаціях державної влади та місцевого самоврядування на 1 рік.

Призначаючи покарання за ч. 1 ст. 361 КК України судом першої інстанції залишено поза увагою те, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо підвищення ефективності боротьби з кіберзлочинністю в умовах дії воєнного стану» № 2149-IX від 24.03.2022, який набрав чинності 03.04.2022, статтю 361 КК України викладено в новій редакції. Відповідно до нової редакції санкція ч. 1 ст. 361 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбаченні в тому числі ч. 1 ст. 361 КК України, 23 лютого 2022 року.

Тобто призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 361 КК України, суд першої інстанції не врахував положення ст. 5 КК України та безпідставно застосував санкцію ч. 1 ст. 361 КК України, яка діяла станом на день вчинення кримінального правопорушення - 23.02.2022, тобто застосував закон який не підлягав застосуванню, оскільки він погіршує становище обвинуваченого.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КК України є підставою для зміни вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.11.2022 в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 361 КК України та сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.11.2022 слід змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме: визначити покарання в межах санкції ч.1 ст. 361 КК України (в редакції № 2149-IX від 24.03.2022) у виді обмеження волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст. 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 361 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді