судді ОСОБА_1
до ухвали Вищого антикорупційного суду (далі - Суд)
від 30.01.2023 у справі № 757/7845/19-к
1.Ухвалою Суду від 30.01.2023 у справі № 991/5181/20 відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту щодо здійснення допиту обвинуваченого ОСОБА_2 , який перебуває за межами України, у порядку міжнародної правової допомоги.
2.Таке рішення Суду обґрунтовано тим, що: (1) обвинувачений ОСОБА_2 переховується від суду; (2) стосовно нього здійснюється спеціальне судове провадження, порядок якого передбачає розгляд справи без участі обвинуваченого; (3) у такому провадженні беруть участь захисники обвинуваченого, обрані ним самостійно, які ефективно захищають інтереси свого клієнта і через яких обвинувачений має змогу донести Суду свою позицію; (4) відсутні обставини, які б перешкоджали обвинуваченому з`явитися до суду і надати свої показання; (5) допит обвинуваченого у порядку міжнародної правової допомоги не забезпечить можливості безпосереднього дослідження судом його показань.
3.Вважаю за необхідне у цій окремій думці висловити своє заперечення та викласти відповідне правове обґрунтування своєї позиції з питання, щодо якого, на моє переконання, висновки Суду є неправильними.
4.30.01.2023, під час судового засідання, Судом було з`ясовано, що заявляючи відповідне клопотання сторона захисту мала на меті домогтись реалізації права обвинуваченого щодо надання показань з приводу обвинувачення та не наполягала на проведенні допиту виключно у порядку визначеному для надання правової допомоги. Натомість, захист стверджував, що допит обвинуваченого, який перебуває за межами України, Суд може провести і під час відеоконференції, з використанням обвинуваченим власних технічних засобів. Захисники обвинуваченого зазначили, що у випадку, якщо суд ухвалить таке рішення, то ОСОБА_3 надасть свої показання у такий спосіб.
5.За таких обставин, на моє переконання, розглядаючи клопотання сторони захисту, Суд спершу мав дати відповідь на питання - чи можуть бути заслухані показання обвинуваченого під час здійснення спеціального судового провадження. У випадку ствердної відповіді на таке питання, Суд мав вирішити - якою має бути процедура такого допиту: у порядку міжнародної правової допомоги чи у режимі відеоконференції з використанням обвинуваченим власних технічних засобів.
6.Надаючи відповідь на перше питання вважаю за необхідне зазначити про таке.
7.Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (ст. 55 Конституції України).
8.Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.
9.Складовою права на захист є закріплене у КПК право обвинуваченого давати показання з приводу обвинувачення (ч. 1 ст. 20, ч. 3 ст. 42 КПК). Останнє безпосередньо пов`язане з особою обвинуваченого і не може бути реалізоване обраними ним захисниками.
10.Також у ч. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини йдеться про мінімальні процесуальні гарантії (права), що забезпечують право на справедливий суд, згідно з якими обвинувачений, зокрема, має право захищати себе особисто.
11.Згідно з ч. 2 ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, з урахуванням особливостей, встановлених законом.
12.Аналіз положень КПК, які визначають особливості спеціального судового провадження, не дає підстав для висновків, що відповідні положення можуть розглядатись як такі, що покликані обмежити обвинуваченого у його процесуальних правах, зокрема щодо надання показань.
13.З огляду на це, вважаю, що у разі здійснення кримінального провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia), Суд зобов`язаний використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав обвинуваченого, зокрема, права на захист і його складової - права давати показання з приводу обвинувачення.
14.Аналогічний обов`язок покладений законодавцем на сторону обвинувачення.
15.Так, згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 7 КПК сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia).
16.Використані у цій нормі формулювання вказують на те, що держава, бере на себе обов`язок використовувати всі доступні законодавчі процедури для захисту прав обвинуваченого під час спеціального провадження аби забезпечити справедливий судовий розгляд.
17.Тому вважаю, що хоча положення КПК, які регулюють порядок здійснення судом спеціального судового провадження, дозволяють суду не проводити деякі процесуальні дії, у зв`язку із фактичною відсутністю обвинуваченого (встановлення особи обвинуваченого, роз`яснення його прав, допит обвинуваченого, його участь у судових дебатах, останнє слово обвинуваченого), все ж за наявності клопотання сторони захисту, згідно з яким обвинувачений висловив бажання реалізувати свої процесуальні права та без з`явлення до Суду надати показання під час дистанційного судового засідання, Суд має застосувати передбачені законом можливості щодо проведення такого засідання, заслухати та дослідити показання відсутнього обвинуваченого, аби забезпечити: (1) його право на захист, (2) ефективну можливість реалізації права на участь у судовому розгляді, незалежно від причин, з яких він не хоче повертатися до України, (3) найбільш ретельне дослідження доказів у справі, оскільки важливість показань обвинуваченого, з`ясування його позиції, яка зафіксована в процесуальній формі, не піддається сумніву.
18.Отже, Суд мав задовольнити клопотання сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_2 , в частині здійснення його допиту.
19.Розв`язуючи питання щодо того, якою має бути процедура такого допиту, вважаю, що Суд мав відмовити у клопотанні сторони захисту, в частині проведення допиту обвинуваченого, у порядку міжнародної правової допомоги враховуючи: (1) відсутність у обвинуваченого сталого місця перебування; (2) процесуальну поведінку обвинуваченого, який не одержував неодноразові виклики Суду, скеровані у порядку міжнародної правової допомоги; (3) тривалість таких правових процедур, що ставлять під загрозу розумні строки провадження, а також строки давності.
20.Разом із тим, Суд мав постановити ухвалу, згідно з якою провести під час судового провадження допит обвинуваченого ОСОБА_2 у режимі відеоконференції з використанням останнім власних технічних засобів, врахувавши таке: (1) положення КПК, які наділяють суд правом на проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження як за клопотанням сторони кримінального провадження так і за власною ініціативою (ч. 1, 2 ст. 336 КПК); (2) технічну можливість проведення допиту обвинуваченого з використанням ним власних технічних засобів; (3) декларовану згоду обвинуваченого на такий допит; (4) поширену практику Суду щодо проведення відеоконференції під час допиту учасників кримінального провадження з використанням останніми власних технічних засобів; (5) наявність інших підстав та обставин, визначених судом достатніми для здійснення дистанційного судового провадження (зокрема, доцільно врахувати стадію кримінального провадження, великий обсяг висунутого обвинувачення, тяжкість інкримінованих кримінальних правопорушень, наявність серед доказів, які підлягатимуть оцінці судом позасудових показань свідків, що потребуватиме вагомих процесуальних гарантій, здатних компенсувати незручності, спричинені стороні захисту у випадку, якщо суд ухвалить рішення щодо допуску таких доказів); (6) існуючу судову практику Верховного Суду, який за схожих обставин задовольняв клопотання сторони захисту про участь обвинуваченого в судовому засіданні в режимі відеоконференції (див. рішення Верховного Суду від 06.12.2021 у справі № 756/4855/17, провадження № 51-7121км18).
Суддя ОСОБА_1