ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року

м. Київ

Справа № 753/10852/21

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/3054/2022

Провадження № 51 - 511 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001427 від 13 травня 2021 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ленінського районного суду м. Луганська від 11 грудня 2013 року за ст. 187 ч. 4 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, звільненого 31 липня

2019 року по відбуттю строку покарання,

за ст. 187 ч. 3 КК України,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від

23 червня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 листопада

2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 червня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 187 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 13 травня 2021 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «ЛК-Транс» 936 гривень

на відшкодування матеріальної шкоди.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

13 травня 2021 року приблизно о 08 годині 37 хвилин ОСОБА_6 , будучи особою яка раніше вчинила розбій, проник до приміщення магазину «Коло», де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Арітейл», за адресою: м. Київ,

просп. Бажана, 36-А, де з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на ОСОБА_8 , в ході якого спрямував в її сторону предмет, схожий на ніж, який потерпіла сприймала як реальну загрозу для її життя і здоров`я. Після цього ОСОБА_6 наказав ОСОБА_8 надати йому гроші, на що потерпіла, не чинячи опору, намагалась дістати з каси, яка на той момент була закрита, гроші, проте в цей момент до магазину зайшли покупці, у зв`язку з чим ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину.

Того ж дня приблизно о 09 годині 25 хвилин ОСОБА_6 , будучи особою яка раніше вчинила розбій, проник до приміщення магазину «Лоток», де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «ЛК-Транс», за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 42-В, де з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на ОСОБА_9 , в ході якого спрямував в її сторону предмет, схожий на ніж, який потерпіла сприймала як реальну загрозу для її життя і здоров`я. Після цього ОСОБА_6 наказав ОСОБА_9 дістати з каси гроші і передати йому, на що потерпіла, не чинячи опору, дістала з каси гроші в сумі 1 840 гривень та передала ОСОБА_6 .

Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Укасаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього, виправдати його за ст.187 ч. 3 КК України і визнати винуватим за ст. 187 ч. 2 КК України, призначивши відповідне покарання. Вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не відповідають вимогам ст. 370 КПК України та є незаконними і необґрунтованими. Указує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не доведено наявність в його діях кваліфікуючої ознаки розбою проникнення у житло, інше приміщення чи сховище. Зазначає, що у вироку суд першої інстанції не заначив обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, добровільне відшкодування заподіяного збитку або усунення заподіяної шкоди, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, а його перебування в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочинів, що суд визнав як обставину, яка обтяжує покарання, нічим не доведено.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого

ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ст. 187 ч. 3 КК на ст. 187 ч. 1 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Указує на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду. Зазначає, що ОСОБА_6 не вчиняв проникнення до магазинів, оскільки вони не були зачинені, працювали і обслуговували населення, для входу до магазину ОСОБА_6 не вчиняв дій на подолання замків або інших перепон, будь-яка особа мала вільний доступ до магазину, а тому вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутнє проникнення у інше сховище. Звертає також увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи на підтвердження притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст. 187 ч. 4 КК України, а саме не долучено копії вироку Ленінського районного суду м. Луганська від 11 грудня 2013 року. Зазначає, що дії ОСОБА_6 щодо подій в магазинах «Коло» та «Лоток» є продовжуваним кримінальних правопорушенням, яке складається із тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінальним протиправним наміром. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 1 КК України просить врахувати його похилий вік та поганий стан здоров`я.

Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг і просили їх задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги засудженого

ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 обґрунтованими в частині доводів про незаконність ухвали апеляційного суду, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції та обрати

ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційних скарг засудженого та захисника про незаконність ухвали апеляційного суду є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилаючись на недоведеність винуватості ОСОБА_6 поза розумним сумнівом, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, недопустимість доказів, просив скасувати вирок суду першої інстанції, а ОСОБА_6 виправдати. Крім того, просив повторно дослідити докази, на які є посилання в апеляційній скарзі та визнати їх недопустимими.

Обвинувачений ОСОБА_6 також звернувся з апеляційною скаргою на зазначений вирок суду першої інстанції щодо нього з вимогами щодо скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Серед доводів апеляційної скарги захисник указував на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 3 КК України. Обґрунтовував такі доводи даними відеозаписів з камер зовнішнього спостереження магазинів, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, на яких особа не вчиняла проникнення до магазинів, оскільки вони не були зачинені, працювали і обслуговували населення, а також для входу до магазину особа не вчиняла дій на подолання замків або інших перепон, будь-яка особа мала вільний доступ до магазину, а тому вважав, що відсутнє проникнення до приміщень магазину.

Із журналу судового засідання від 02 листопада 2022 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що захисник ОСОБА_7 змінив вимогу своєї апеляційної скарги відповідно до прохання обвинуваченого та просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з чим відмовився від свого клопотання про повторне дослідження доказів. Разом з тим, у судовому засіданні підтримав доводи про неправильну кваліфікацію.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок суду першої інстанції без зміни, зазначені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 залишив без розгляду, зазначивши в ухвалі про те, що апеляційний суд не вправі вирішувати питання щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у висунутому йому обвинуваченні та правильності кваліфікації його дій, оскільки вирішення цих питань виходить за межі вимог апеляційних скарг та позиції апелянтів щодо необхідності дослідження доказів в ході апеляційного розгляду. Проте така позиція апеляційного суду суперечить вимогам кримінального процесуального закону щодо провадження в суді апеляційної інстанції, який фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду і відповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та правильність кваліфікації дій.

Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України не надав конкретних належних відповідей та не навів детального обґрунтування відхилення доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 3 КК України та не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 і в цій частині визнано необґрунтованою.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про відсутність документів на підтвердження притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст. 187 ч. 4 КК України та вчинення ОСОБА_6 триваючого кримінального правопорушення, а також доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції у вироку не заначив обставин, які пом`якшують покарання, про недоведеність його перебування в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочинів та суворість призначеного покарання підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3