Єдиний державний реєстр судових рішень
Доступ до Реєстру здійснюється в тестовому (обмеженому) режимі. Для запобігання загрозам життю і здоров'ю суддів та учасників судового процесу, а також у разі виявлення ознак кіберзагрози, доступ до Реєстру або окремих рішень у ньому може бути обмежено.
Змінені назви судів
Категорія справи №
953/1289/22: Кримінальні справи (з 01.01.2019); Кримінальні правопорушення проти власності; Крадіжка.
Надіслано судом: 14.02.2023. Зареєстровано: 16.02.2023. Забезпечено надання загального доступу: 17.02.2023.
Дата набрання законної сили: 06.02.2023
Номер судового провадження: 11-кп/818/107/23
ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/1289/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/107/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 20 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київськогорайонного судум.Харковавід 20.10.2022року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м.Харкова,українця,громадянина України,з середньоюосвітою,неодруженого,офіційно непрацевлаштованого,який немає наутриманні малолітніхосіб таосіб похилоговіку,зареєстрований тафактично мешкаєза адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:13.11.2014року вироком Московськогорайонного судум.Харкова зач.1ст.286КК Українидо 2років обмеженняволі,на підставіст.75КК Українизвільнений відвідбування покаранняз іспитовимстроком наодин рік;27.05.2020року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.05.2020 та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його фактичного затримання, після набрання вироком законної сили.

Вказаним вироком встановлено, що 21.11.2021 близько 11:05 год. ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Епіцентр», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9-А, де здійснює свою діяльність ТОВ «Епіцентр-К», маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечні наслідки свого діяння у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, взяв з полиці магазину, тим самим таємно викрав: дезодорант кульковий у кількості 2 штук, вартістю 51,95 грн. кожний, дезодорант антиперспірант, вартістю 55,86 грн., секатор «FINLAND» у кількості 2 штук, вартістю 537,66 грн. кожний, стаместку «Topex», вартістю 71,16 грн., гель-шампунь для чоловіків, вартістю 49,23 грн.

Після чого, не маючи наміру сплачувати кошти за вищезазначений товар, ОСОБА_8 , помістив товар до карману своєї куртки, у яку був одягнений, та попрямував на вихід з приміщення магазину, при цьому умисно оминув касову зону, оскільки заздалегідь не мав наміру сплачувати за товар.

Так, ОСОБА_8 вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, однак не довів його до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки після виходу за касову зону був зупинений співробітниками магазину з неоплаченим товаром, які викрили незаконні дії останнього.

Таким чином ОСОБА_8 намагався спричинити ТОВ «Епіцентр К» матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 154 - від 02.12.2021 1 355,47 грн.

Крім того, 23.11.2021 близько 16:30 год. ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Ашан», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, де здійснює свою діяльність ТОВ «АШАН Україна ГІПЕРМАРКЕТ», маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечні наслідки свого діяння у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу взяв з полиці магазину, тим самим таємно викрав каву розчинну «Якобз Монарх» 95 грам у кількості 4 штук, вартістю 94,90 грн. кожна.

Після чого, не маючи наміру сплачувати кошти за вищезазначений товар, ОСОБА_8 , помістив товар до карману своєї куртки, яку мав при собі та попрямував на вихід з приміщення магазину, при цьому умисно оминув касову зону, оскільки заздалегідь не мав наміру сплачувати за товар.

Так, ОСОБА_8 вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, однак не довів його до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки після виходу за касову зону був зупинений співробітниками магазину з неоплаченим товаром, які викрили незаконні дії останнього.

Таким чином ОСОБА_8 намагався спричинити ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 154 - від 01.12.2021, на загальну суму 379,60 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив, та в редакції змінених доводів і вимоги просить змінити вирок Київського районного суду міста Харкова від 20.10.2022 стосовно ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Прокурор просить ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, за ч, 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70, п.1 ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року обмеження, волі.

В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор посилається на те, що За вироком Київського районного суду міста Харкова від 20.10.2022 дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно. Досліджуючи обставини скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень встановлено, що данні правопорушення вчинені ним 21.11.2021 та 23.11.2021, в той час як минулим вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 190 КК України останній засуджений до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 ККУ звільнений від відбування покарання з ОСОБА_9 строком на один рік, тобто ОСОБА_8 вчинив нові злочини після спливу іспитового строку. Відповідно до ухвали Московського районного суду м. Харкова від 01.12.2021 у задоволенні подання Московського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області про вирішення питання про звільнення від призначеного покарання ОСОБА_8 відмовлено у зв`язку з тим, що останньому 13.05.2021 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 0000438 від 24.04.2021 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, наразі обвинувальний акт перебуває на розгляді у Ленінському районному суді м. Полтави. Тобто, на час ухвалення оскаржуваного вироку в зазначеному кримінальному провадженні (№ 0000438) відсутній обвинувальний вирок суду, яким ОСОБА_8 визнано винуватим засуджено за вчинення кримінального правопорушення. Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, встановивши анкетні дані обвинуваченого та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», яка не знайшла свого підтвердження як матеріалами кримінального провадження, так і в ході судового розгляду, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, апеляційним судом здійснювалися заходи щодо виклику обвинуваченого шляхом направлення йому повідомлення про дату, місце та час апеляційного розгляду, про поважність причин неявки суд не повідомив. Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, визнав за можливе, на підставі ст. 405 КК України, проводити апеляційний розгляд даного провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та наявних відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Вислухавши доповідьсудді,доводи прокурора,який підтримавапеляційну скаргусторони обвинувачення,вивчивши матеріалисправи,колегія суддів,вважає,що апеляційнаскарга прокурора укримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до примітки до статті 185ККУкраїни у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.7 Постанови ПленумуВерховногоСуду№7«Пропрактикузастосуванням судамикримінальногозаконодавствапро повторність,сукупністьірецидив злочинівтаїхправові наслідки» №7 від 04.06.2010 року передбачене у відповідних статтях (частинахстатей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно ч.2 ст. 2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно дочастин 1,2ст.88КК України,особа визнаєтьсятакою,що маєсудимість,з днянабрання законноїсили обвинувальнимвироком ідо погашенняабо зняттясудимості . Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено за цим кримінальним провадження обвинувачення за першим епізодом крадіжки, яка сталася 21.11.2021 року близько 11 год. 05 хвилин, за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, тобто у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, що вчинено повторно, оскільки за іншим кримінальним провадженням №0000438 від 24.04.2021 року, яке станом на 06.02.2023 року перебуває на розгляді у Ленінському районному суді м.Полтава, 13.05.2021 року повідомлено про підозру за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про засудження ОСОБА_8 Ленінським районним судом м.Полтава за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000438 від 24.04.2021 року.

Крім того, згідно відомостей, які є в загальному доступі та містяться на офіційному сайті Судової влади України, судовий розгляд у кримінальному провадженні №0000438 від 24.04.2021 року не завершено та остаточного судового рішення немає.

Тобто, станом на 06.02.2023 року, тобто до та після ухвалення обвинувального вироку судом першої інстанції і на час апеляційного розгляду у цьому кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_8 фактично не був особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 185-187, 189-191, 262 КК України.

Колегія суддів бере до уваги, що 14 вересня 2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалила постанову по справі №591/4366/18, в якій дійшла висновку про те, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду. З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний. Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст.62Конституції України та відповідає принципу «non bis in idem».

За таких обставин, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за першим епізодом крадіжки, яка вчинена 21.11.2021 року близько 11 год. 05 хвилин, за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину повторно» підстав немає.

Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за першим епізодом крадіжки за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413КПКУкраїни є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408КПКУкраїни підставою для зміни вироку, кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 за першим епізодом крадіжки, що була вчинена 21.11.2021 року близько 11 год. 05 хвилин, за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.185КК України, тобто у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки).

Крім того, на що прокурор не звернув уваги у своїй зміненій апеляційній скарзі, судом першої інстанції безпідставно та помилково призначено остаточне покарання за правилами ст.71 Країни, з наступних підстав.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується за цим кримінальним провадженням у вчиненні кримінальних правопорушень, які були скоєнні 21.11.2021 року та 23.11.2021 року, тобто після спливу випробування строком на 1 рік, який був призначений вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.05.2020 року за ч. 1 ст. 190 КК України.

Згідно норми частини 1 статті 165 КВК України, іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

На час ухвалення оскаржуваного вироку чи під час апеляційного розгляду, в іншому кримінальному провадженні не було ухвалено обвинувального вироку суду, яким ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за вчинення будь-яких злочинів, в тому числі у кримінальному провадженні №0000438 від 24.04.2021 року, яке перебуває на розгляді в Ленінському районному суді м.Полтава.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст.71КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже,з оглядуна вищевикладене,а самете,що ОСОБА_8 у цьомукримінальному провадженнівчинив кримінальніправопорушення післяспливу іспитовогостроку завирокомКомінтернівського районного суду м. Харкова від 27.05.2020 року, а станом на 06.02.2023 року за кримінальним провадженням №0000438 від 24.04.2021 року його не притягнуто до кримінальної відповідальності, суд першої інстанцій не мав правових підстав застосовувати до обвинуваченого положення ч.1 ст.71 КК України, оскільки останній вчинив два епізоди крадіжки, згідно пред`явленого обвинувачення, вже після відбуття ним іспитового строку, визначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.05.2020 року.

Згідно з вимогами ч. 1 ст.409КПК України підставою для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.413КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначені обставиниє істотними,оскільки впливаютьна висновокпро призначенняостаточного покарання ОСОБА_8 ,що утворюєнегативні правові наслідки для обвинуваченого, а саме в частині розміру остаточного покарання.

Тобто, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку висновки та рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, а дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.15 - ч. 2 ст.185КК України за епізодом від 21.11.2021 року та вважати його засудженим за ч.2 ст.15 - ч. 1 ст. 185 КК України, а також за епізодом за 23.11.2023 року - за ч.2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України.

За таких обставин, на підставі ст.ст. 404 ч.2, 409, 413 КПК України,вирок судупершої інстанціїпідлягає зміні,у зв`язкуз неправильнимзастосуванням законуУкраїни прокримінальну відповідальність,а томуапеляційна скаргапрокурора,в зміненій редакції,в якійне булозазначено провищезазначені порушеннясудом вимогматеріального тапроцесуального закону,підлягає частковомузадоволенню.

Покарання за епізодом від 23.11.2023 року - за ч.2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України, призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, що в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання , є щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів, з урахуванням вимог статей 50, 65КК України та конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, ступеня тяжкості, даних про особу ОСОБА_8 , дійшла висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч.2 ст.15 - ч. 1 ст.185КК України в межах альтернативної санкції цього закону, а саме у виді арешту.

Остаточне покарання необхідно призначити обвинуваченому за правилами ч.1 ст. 70 КК України, і визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що відповідає вимогам ст.ст.409, 413, 421 КПК України та буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 20 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновки та рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк 3 (три) місяці;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч.1 ст.70, п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

В решті вирок Київського районного суду м.Харкова від 20 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді

Логін:

Для помилки:

Пароль:

Для помилки:

З метою упередження перешкоджанню стабільній роботі Реєстру шляхом здійснення автоматичних або автоматизованих запитів на пошук та копіювання ("викачування") бази даних, запроваджено інтерактивний елемент захисту системи

Введіть cуму цифр, зображених на малюнку:

Перевірити
Закрити

Ваше ім'я:

Для помилки:

Ваш e-mail:

Для помилки:

Повідомлення:

Для помилки:

Введіть в поле результат арифметичного виразу:

Для помилки:

Зачекайте, будь ласка...