Справа №576/2873/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/499/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

04 січня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 576/2873/21 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 22.06.2022, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований по АДРЕСА_2 )

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок суду та призначити йому покарання у виді 120 годин громадських робіт, оскільки існують підстави для застосування ст. 69 КК.

Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 22.06.2022 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, і йому призначене покарання: за ч. 1 ст. 185 КК у виді арешту строком 1 місяць; за ч. 2 ст. 185 КК у виді арешту строком 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді арешту строком 3 місяці.

Згідно вироку, 19.11.2021 близько 20 год. 35 хв. ОСОБА_9 , знаходячись у магазині № 878 ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Терещенків, буд. 28а у м. Глухові, таємно викрав майно на загальну суму 321,80 грн.

26.11.2021 близько 19 год. 03 хв. ОСОБА_9 , знаходячись у магазині № 878 ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Терещенків, буд. 28а у м. Глухові, діючи повторно, таємно викрав майно на загальну суму 427,70 грн.

06.12.2021 близько 20 год. 52 хв. ОСОБА_9 , знаходячись у магазині № 878 ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Терещенків, буд. 28а у м. Глухові, діючи повторно, таємно викрав майно на суму 266,80 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка заперечила проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про суворість призначеного йому покарання, то вони є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Так, визначаючи обвинуваченому вид і розмір покарання, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень, фактичні обставини їх вчинення, інформацію про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Також судом врахований висновок органу пробації, згідно якого ризик повторного вчинення кримінального правопорушення є середнім, як і рівень небезпеки обвинуваченого для суспільства, виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції його від суспільства.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та відшкодування завданих збитків. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно п. 1 постанови ПВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а згідно рішення ЄСПЛ від 17.09.2009 у справі «Скополла проти Італії» зазначив, що «складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним».

Таким чином, при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, як зазначалось вище, охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права; це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Судом першої інстанції не були враховані всі ці обставини у їх сукупності, внаслідок чого рішення суду щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_9 покарання не є належним чином вмотивованим, що потягло за собою визначення покарання, яке явно не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке буде необхідне та достатнє для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових кримінальних правопорушень, колегія суддів ураховує, що одне з вчиненим ним правопорушень є кримінальним проступком, а інше - нетяжким злочином, кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_9 вперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, працевлаштований, щиро покаявся, визнав свою вину у повному обсязі, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень та відшкодував шкоду, обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК не встановлено, потерпіла сторона не має жодних претензій до обвинуваченого.

Крім того, як було зазначено вище, згідно висновку органу пробації ризик повторного вчинення кримінального правопорушення є середнім, як і рівень небезпеки обвинуваченого для суспільства, при цьому виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції його від суспільства.

Наявність кількох обставин, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та відшкодування завданих збитків знаходяться в причинному зв`язку з цілями правопорушень, поведінкою обвинуваченого та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку діяння та небезпечність винуватця, тому ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених правопорушень, що, з урахуванням особи винного, надає можливість колегії суддів застосувати ст. 69 КК при визначенні покарання за ч. 2 ст. 185 КК.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є: п. 4 - неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, на підставі ст. 413 КПК, є: 1) незастосування судом закону, який підлягав застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягав застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точного змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК, яке не пов`язане з його ізоляцією від суспільства, а за ч. 2 ст. 185 КК призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК, зокрема перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини цієї статті, яке, на думку апеляційного суду, буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових правопорушень, змінивши судове рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (незастосування судом закону, який підлягав застосуванню - ст. 69 КК) і задовольнивши у такий спосіб апеляційну скаргу обвинуваченого.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 22.06.2022 відносно ОСОБА_6 змінити та пом`якшити покарання.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді вісімдесяти годин громадських робіт;

- за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді ста двадцяти годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді ста двадцяти годин громадських робіт.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4