ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/744/23 Справа № 182/6695/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002145 від 29.09.2020 року, та № 0001942 08.08.2020 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - м.Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, який не має офіційної реєстрації, мешкає у АДРЕСА_1 , не працює, із середньою освітою, не одружений, раніше судимий:

- 25.11.2008 Нікопольським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-ох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 18.01.2011 Нікопольським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3-ох років 1 міс. позбавлення волі;

- 30.04.2013 Нікопольським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5-ти років позбавлення волі, звільнений 02.03.2016 по відбуттю покарання,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

Вищевказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.187, ч. 3 ст. 357 КК України і призначено йому остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі без конфіскації майна. Вирок стосовно ОСОБА_9 не оскаржується.

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винними у наступному: неповнолітній ОСОБА_9 , будучи особою, якій 08.08.2020 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у невстановлений слідством час та місці вступив в злочинний зговір з ОСОБА_8 , направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме на ОСОБА_10 , про яку останні заздалегідь знали, що вона є літньою жінкою та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , заздалегідь розподіливши ролі між собою, відповідно до яких ОСОБА_11 повинен був потрапити до вищевказаної квартири та зламати опір потерпілої, а ОСОБА_8 після виконання зазначених дій ОСОБА_12 - відшукати майно потерпілої з метою його викрадення.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на розбійний напад, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, 29.09.2020 приблизно о 10:50 год. зайшли в другий під`їзд будинку АДРЕСА_3 , де вимкнули електролічильник квартири АДРЕСА_4 , де мешкають ОСОБА_13 з ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_8 залишився чекати у під`їзді, а ОСОБА_11 , одягнувши захисну маску та медичні рукавички, постукав у вхідні двері квартири АДРЕСА_4 , вхідні двері якої відчинила ОСОБА_15 . Далі ОСОБА_11 , представившись інспектором по перевірці електролічильників та під приводом перевірки електричних приладів, зайшов до приміщення вищевказаної квартири, яка є житлом, де маючи намір увійти в довіру з метою відволікання її пильності, тривалий час, приблизно 20 хв. вів розмову з ОСОБА_14 та пив каву на кухні. Після чого, в це же день приблизно об 11.10 год. ОСОБА_11 вийшов з приміщення вищевказаної квартири, а потім знову постукав у вхідні двері, ОСОБА_16 знову відчинила двері та впустила ОСОБА_17 в квартиру, розвернувшись до нього спиною. В цей час, ОСОБА_11 , скориставшись тим, що ОСОБА_18 знаходиться до нього спиною, наніс їй удар кулаком руки по голові, від чого ОСОБА_16 упала на підлогу коридору. Після чого ОСОБА_11 сів на спину ОСОБА_19 та почав наносити удари кулаками рук по її голові, погрожувати відрізати на руці палець та, здавлюючи обома руками шию, супроводжуючи свої дії вимогами, щоб ОСОБА_16 віддала гроші та інші матеріальні цінності, тим самим застосував фізичне насильство та погрози застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я в момент заподіяння, викликавши тим самим у останньої реальні побоювання за своє життя та здоров`я, здолавши тим самим волю потерпілої до опору. В цей же день та час, ОСОБА_8 , який весь цей час знаходився в під`їзді будинку перед вхідними дверима та, впевнившись, що ОСОБА_11 здолав опір потерпілої, зайшов до приміщення вищевказаної квартири та почав шукати по шафам та шухлядам цінне майно, щоб викрасти. Після чого, ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , групою осіб, з корисливих мотивів заволоділи: золотою обручкою 585 проби, масою 6 г, на суму 5 940 грн., так як середня ринкова вартість 1 г золота 585 проби, станом на 29.09.2020, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 364 від 09.11.2020, складає 990 грн.; парою золотих сережок 585 проби, масою 4 г, на суму 3 960 грн.; золотим ланцюжком 585 проби, масою 7 грам, на суму 6 930 грн.; золотим хрестиком 585 проби, масою 5 г, на суму 4 950 грн.; мобільним телефоном «NOMI 1280», в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку номер НОМЕР_1 , що матеріальної цінності для потерпілої не мають.

Вказаними діями ОСОБА_11 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 21 780 грн.

Окрім того, заволоділи майном потерпілої ОСОБА_13 , а саме: золотою обручкою 585 проби, масою 6 г, на суму 5 940 грн., так як середня ринкова вартість 1 г золота 585 проби, станом на 29.09.2020, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 364 від 09.11.2020, складає 990 грн.; парою золотих сережок 585 проби, масою 4 г, на суму 3 960 грн.; золотою каблучкою 585 проби, масою 7 г, на суму 6 930 грн.; золотими коронками на зуби 585 проби, масою 8 г, на суму 7 920 грн.; комплектом пари сережок та каблучки з камінцями бірюзового кольору виготовлених із срібла 925 проби, загальною масою 10,5 г, на суму 131,25 грн., так як середня ринкова вартість 1 г срібла 925 проби, станом на 29.09.2020 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 364 від 09.11.2020 складає 12,50 грн.; комплектом пари сережок та каблучки з камінцями рожевого кольору виготовлених з срібла 925 проби, загальною масою 28,62 г, на суму 357,75 грн.; парою сережок з камінцями чорного кольору виготовлених з срібла 925 проби, загальною масою 8,8 г, на суму 110 грн.; парою сережок з камінцями рожевого кольору виготовлених з срібла 925 проби, загальною масою 12,5 г, на суму 156,25 грн.; парою сережок у вигляді човна виготовлених зі срібла 925 проби, загальною масою 14,6 г, на суму 182,50 грн.; каблучкою у вигляді човна виготовлену з срібла 925 проби, загальною масою 8 г, на суму 100 грн.; парою сережок у вигляді квадрата виготовлених зі срібла 925 проби, загальною масою 12,6 г, на суму 157,50 грн.; комплектом пари сережок та каблучки з камінцями голубого кольору виготовлених зі срібла 925 проби, загальною масою 26 г, на суму 325 грн.; парою сережок з камінцями чорного кольору виготовлених зі срібла 925 проби, загальною масою 14 г, на суму 175 грн.; жіночими часами «QUARTZ» середня ринкова вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 364 від 09.11.2020, станом на 29.09.2020 складає 475 грн; біжутерією - бусами у вигляді шарів прозорих та чорного кольору з великою підвіскою, бусами у вигляді шарів салатового та білого кольору; ланцюжком з металу жовтого кольору з підвіскою; парою сережок з металу жовтого кольору у вигляді ромбу; бусами у вигляді камінців білого та чорного кольору з підвіскою, парою сережок з металу жовтого кольору, жіночою брошкою, які матеріальної цінності для потерпілої не мають. Вказаними діями ОСОБА_11 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 26 920,25 грн.

Після того, як ОСОБА_11 та ОСОБА_8 почули, що до балкону вищевказаної квартири підійшов онук потерпілої ОСОБА_21 та їх можуть затримати з викраденим майном, утримуючи його при собі залишили приміщення вищевказаної квартири. Викраденим розпорядилися на свій розсуд .

В ході розбійного нападу потерпілій ОСОБА_20 , згідно судово-медичної експертизи №701 від 16.11.2020, спричинено тілесні ушкодження у вигляді - рубця волосяної частини голови, який є наслідком загоєння поверхневої забитої рани або глибокого садна, садна правої надбрівної дуги, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, (згідно пункту 2.3.5. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень).

Таким чином, суд визнав, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.187 КК України та кваліфікував дії обвинуваченого як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу.

З апеляційній скарзі вбачається, що обвинувачений просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді. Зазначає, що його дії неправильно кваліфіковані, оскільки судом не доведено, що під час нападу до потерпілої ОСОБА_18 були застосовані погрози вчинення насильства, яке є небезпечним для її життя чи здоров`я та не зазначив зміст цих погроз, об`єктивні підстави для того, щоб потерпіла могла сприймати реально можливість здійснення цих погроз. У вироку суду відсутні дані та висновки про обставини, які б могли свідчити про можливість реалізації погроз потерпілій ОСОБА_9 , а саме наявність у нього ножа або будь-якого іншого предмету, який би міг бути використаний для реалізації цих погроз, а тому його дії необхідно кваліфікувати як грабіж.

Також судом неправильно кваліфіковано його дії щодо проникнення у житло, оскільки потерпіла ОСОБА_18 сама і без будь-якого примусу з боку ОСОБА_9 впустила його в свою квартиру, вважаючи, що він є інспектором по перевірці електролічильників, тому відсутній юридичний критерій незаконного потрапляння до житла.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що місцевим судом безпідставно не взято до уваги його показання про те, що він не скоював інкриміноване кримінальне правопорушення, у зговір зі ОСОБА_9 не вступав, на момент скоєння ним кримінального правопорушення перебував на іншому поверсі будинку, коли дізнався, що щось трапилось вирішив сховатись у підвальне приміщення, оскільки не хотів допиту поліції. Його затримали працівники поліції та застосовували до нього недозволені методи, фізичний та психологічний тиск. ОСОБА_9 його оговорив, оскільки до нього також застосовувався тиск з боку працівників поліції.

Крім того свідок ОСОБА_22 показав, що коли він бачив ОСОБА_8 у нього в руках нічого не було, що виключає факт винесення ним речей з квартири.

Звертає увагу, що потерпіла ОСОБА_18 судом не допитана і її письмові докази судом не досліджені та у вироку відсутні висновки про можливість розглядати справу у її відсутність.

Судом використані недопустимі докази, що виключає їх використання для доведеності обвинувачення, зокрема, впізнання за участю потерпілої ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_23 , свідка ОСОБА_22 проведені з порушенням ст. 228 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

В апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, також від обвинуваченого ОСОБА_8 клопотань про участь в апеляційному розгляді не надходило, у зв`язку з чим перешкоди для розгляду апеляційної скарги відсутні.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти доходів апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів під час перевірки матеріалів провадження встановила, що судом належним чином перевірялися доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації його дій як нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), та із проникненням у житло, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч. 3 ст. 187 КК, що були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення з огляду на наступне.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оцінюючи здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд обґрунтовано визнав їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.

Аналізуючи всі зібрані у справі докази в їх сукупності, суд визнав, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 повністю доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом у судовому засіданні, які були отримані у рамках діючого законодавства без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

В судовому засіданні обвинуваченій ОСОБА_8 винним себе не визнав.

Невизнання вини у судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_8 , суд обґрунтовано розцінив, як його спосіб захисту, який пов`язаний з бажанням обвинуваченого уникнути відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

Зокрема, судом належним чином перевірялися доводи сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також твердження обвинуваченого про те, що він не вчиняв злочину і, що в той день він опинився у зазначеному під`їзді будинку, бо ходив до своєї знайомої та знайомої його матері, щоб попросити гроші у борг, а у підвальному приміщенні він опинився тому, що зі слів онука потерпілої, якого зустрів у під`їзді, дізнався про злочин, тому сховався, та були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення з огляду на наступне

Зокрема, судом було досліджено протокол слідчого експерименту від 14.11.2020 за участю неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_9 з відеозаписом цього слідчого експерименту, з якого убачається, що неповнолітній ОСОБА_9 детально розповів про обставини вчинення ним спільно з ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме: щодо шляху проникнення до приміщення квартири, що стосовно потерпілої ОСОБА_8 застосував удушаючі прийоми, після чого він ( ОСОБА_9 ) тримав потерпілу за руки, щоб вона нікуди не йшла. ОСОБА_8 шукав гроші та золоті вироби. Особисто він ( ОСОБА_9 ) зняв з пальця потерпілої золоту каблучку, яку в подальшому у нього було влучено. Що взяв ОСОБА_8 він не бачив. Показав квартиру, у якій було вчинено розбій. Показав вхід до підвального приміщення, куди сховався ОСОБА_8 . Показав електрощитові, де він вимикав світло. Детальна розповідь ОСОБА_9 про обставини і обстановку, яка мала місце під час вчинення злочину, показування місця де знаходиться електрощитова, підвал, куди сховався ОСОБА_8 , про дії які виконував ОСОБА_8 , свідчить про його та ОСОБА_8 участь в цих подіях.

З відеозапису слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 вбачається, що останній добровільно надавав покази на місці вчинення злочину. ОСОБА_9 відтворив дії та показав конкретні обставини вчинення злочину, показав місце знаходження електрощитової, на якій він викрутив електрозапобіжник, підвал, де сховався ОСОБА_8 . Суд звернув увагу на ту обставину, що в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 не плутався, добре орієнтувався у приміщенні квартири та під`їзду будинку.

Не прийняти протокол слідчого експерименту від 14.11.2020 за участю неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_9 як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 у суду першої інстанції не було підстав.

Як убачається з протоколу слідчого експерименту від 14 листопада 2020 року, зазначену слідчу дію було проведено слідчим СВ Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_24 за участю неповнолітнього підозрюваного у присутності його законного представника ОСОБА_25 , захисника, педагога, психолога, потерпілих: ОСОБА_18 та ОСОБА_13 та понятих (а.п. 190-193). За результатом проведення слідчого експерименту слідчим складено відповідний протокол, який без зауважень підписаний усіма учасниками слідчої дії.

Протокол слідчого експерименту від 14 листопада 2020 року узгоджується з первинними показами обвинуваченого ОСОБА_9 , які аналогічні з показами обвинуваченого ОСОБА_9 , даними під час досудового розслідування, які, у свою чергу, узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції

Після допиту у судовому засіданні ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_9 змінив свої покази і заявив, що на стадії досудового розслідування та спочатку у судовому засіданні він давав неправдиві покази та показав, що злочин стосовно потерпілої ОСОБА_18 він вчинив сам, без участі ОСОБА_8 .

Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він сам без участі обвинуваченого ОСОБА_8 вчиняв розбійний напад в сукупністю з іншими доказами, суд першої інстанції обґрунтованого не прийняв їх до уваги, розцінив їх як спосіб уникнути відповідальності з боку обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вони спростовуються іншими доказами по справі

Так, потерпіла ОСОБА_13 у судовому засіданні підтвердила, що зі слів матері - ОСОБА_18 - на неї напали два чоловіки, один з яких бив її, а інший ходив по кімнатах, шукав речі, які можна викрасти.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 14.11.2020 р., потерпіла ОСОБА_18 розповіла та показала, як стосовно неї було скоєно злочин 29.09.2020, продемонструвала, яким саме чином їй було нанесено удар по потилиці, від якого вона впала на підлогу; як саме вона впала на підлогу. Вказала, що у квартирі було два хлопці. Хлопець, який зайшов першим, знаходився поряд з нею, зняв у неї золоту каблучку та золоті сережки. Другий хлопець зайшов до кімнати і там шукав речі, які б можна було викрасти. Бачила, як він зі спальної кімнати з серванту взяв золотий ланцюжок з хрестиком. Потім прийшов ОСОБА_22 , який постукав палицею по балкону. Хлопці, що знаходилися у квартирі, злякалися та пішли з квартири, при цьому двері квартири зачинили на ключ. Вона вийшла на балкон і про те, що сталося, розповіла ОСОБА_22 . Потім приїхали її донька і відвезла її до лікарні.

Ці докази спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що розбійний напад вчинив неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 , без його участі.

Дійсно, потерпіла ОСОБА_18 судом не допитана і її письмові докази судом не досліджені та у вироку відсутні висновки про можливість розглядати справу у її відсутність.

Разом з тим, колегія суддів не може визнати, що дана обставина перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У свою чергу суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

При цьому, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Крім того слід зауважити, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_18 судом не допитана і її письмові докази судом не досліджені з поважних причин, з пояснень потерпілої ОСОБА_13 її матір - потерпіла ОСОБА_18 , не має можливості за віком та станом здоров`я з`явитися до суду.

Оскільки не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 іншими доказами.

Так, свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснив що 29.09.2020 приїхав до баби потерпілої ОСОБА_18 , щоб відвезти її до лікарні. Передзвонив їй, однак трубку ніхто не брав. Через 2-3 хв. знову подзвонив, але вже гудків не було. Підійшов до дверей під`їзду і почув, що у під`їзді хтось рухається. Двері різко відчинилися і вийшов молодий чоловік, який з ним поздоровкався. Це був ОСОБА_9 . Коли він стукав у двері квартири, де проживає баба, з верхнього поверху спускався інший молодий чоловік, це був ОСОБА_8 . Баба розповідала, що на неї напали два чоловіки. А коли він зайшов у під`їзд, то почув шум у підвалі будинку, побачив відчинені двері, зрозумів, що нападник сховався у підвалі, то вийшов на вулицю і спостерігав, щоб ніхто із сторонніх не вийшов з інших під`їздів, бо виходи з підвалу є і в інших під`їздах.

Свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні пояснив що у кінці вересня 2020 р. в одному з будинків по вул. В. Усова побачив натовп, машину поліції. Дізнався, що один з нападників втік, а інший перебуває у підвалі будинку. Зі знайомим залізли до підвалу, щоб спіймати нападника. Зайшли до підвалу, знайомий пішов прямо, а він завернув направо і побачив чоловіка, який ховався у кутку. Це був обвинувачений ОСОБА_8 , який став просити, щоб він його випустив, бо у нього хвора мати, пропонував гроші або вироби з золота. Потім прийшли працівники поліції і їх вивели з підвалу.

Потерпіла ОСОБА_18 з 4-х осіб упізнала ОСОБА_9 на фотознімку № 3, хлопця, який 29.09.2020 р., приблизно о 10.50 год. у кв. АДРЕСА_5 , вчинив стосовно неї розбійний напад та заволодів разом з ще одним хлопцем золотими виробами, мобільним телефоном. Упізнає його за формою голови, очима, зачіскою та кольором волосся. До протоколу огляду додано довідку, що підтверджується протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.09.2020 р.

Свідок ОСОБА_23 з 4-х осіб упізнав ОСОБА_8 на фотознімку № 3, як чоловіка, якого 29.09.2020 приблизно в період часу з 11:30 до 12:00 год. він виявив у підвалі будинку АДРЕСА_3 і який зізнався у скоєнні розбійного нападу на літню жінку. Упізнає його за рисами та формою обличчя, що підтверджується протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.09.2020 р.

Свідок ОСОБА_22 з 4-х осіб упізнав ОСОБА_9 на фотознімку № 2, як хлопця, який виходив з під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 29.09.2020 приблизно об 11:05 год., після розбійного нападу на ОСОБА_18 , упізнав його за формою голови, очима, зачіскою та кольором волосся, добре запам`ятав риси обличчя, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.09.2020 р.

Впізнання провадилося за фотознімками, з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій ст. 228 КПК України.

Фотознімки з особами, які підлягали впізнанню, були пред`явлені потерпілій ОСОБА_18 , свідкам ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , разом з іншими фотознімками, яких було не менше трьох. Фотознімки, що були пред`явлені, не мають різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках тієї ж статі і не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягала впізнанню.

Впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_23 , свідка ОСОБА_22 проведені з додержанням вимог ст. 228 КПК України, чим спростовуються доводі обвинуваченого ОСОБА_8 про недопустимість зазначених доказів.

Під час проведення досудового розслідування працівниками поліції був застосований службовий собака, який по запаховому сліду від пошкоджених меблів у квартирі потерпілої взяв слід, пішов по ньому до підвалу, де в одній із кімнат були виявлені та затримані підозрілі особи, а саме ОСОБА_8 та ОСОБА_23 , що підтверджується актом про застосування службового собаки від 29.09.2020р.

В цьому ж підвалі були знайдені і вилучені викрадені з квартири речі, що підтверджується протокол огляду місця події та речей від 29.09.2020 р., а саме підвального приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_3 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 що коли він побачив у під`їзді будинку ОСОБА_22 , у останнього в руках нічого не було, беззаперечно не свідчить, що він не брав участі у нападі, бо викрадені речі були знайдені і вилучені з підвалу, де фактично був затриманий сам обвинувачений.

Також у судовому засіданні були допитані в якості свідків поняті ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які були присутніми під час огляду добровільно наданої для огляду і вилучення ОСОБА_8 жіночої сережки з застібкою та одним камінцем, виробу з металу жовтого кольору, і які пояснили, що ОСОБА_8 сказав, що сережка його. Протокол огляду предмету від 29.09.2020 підписаний ОСОБА_8 та понятими без зауважень. Заява ОСОБА_8 про добровільне надання співробітникам поліції для огляду та вилучення сережки з жовтого металу з одним камінцем, яку він знайшов у квартирі АДРЕСА_5 29.09.2020, написана ОСОБА_8 власноручно.

Покази потерпілої та свідків є логічними та послідовними і у суду не було підстав для сумніву в їх достовірності.

З урахуванням викладеного версія обвинуваченого ОСОБА_8 що він не брав участі у розбійному нападі є непослідовною і не узгоджується з доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Суд приймає як належні та допустимі докази по даній справі покази потерпілої та покази свідків, протоколи проведення слідчих експериментів та протоколи огляду, висновки судово-медичної експертизи, які між собою є взаємоузгодженими.

Ствердження обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначені в апеляційній скарзі, що під час досудового слідства на нього та обвинуваченого ОСОБА_9 здійснювався психологічний та фізичний тиск з боку співробітників поліції Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області, були предметом перевірки судом першої інстанції , та не знайшли свого підтвердження

Згідно постанови слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава від 26.01.2022 про закриття кримінального провадження, кримінальне провадження № 0000234 від 02.06.2021 - закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Пояснення потерпілих, свідків у сукупності з доказом перебування обвинуваченого ОСОБА_8 на місці вчинення злочину в час його вчинення, підтверджує версію обвинувачення про вчинення нападу на потерпілу за його участі. За відсутності будь-якого розумного пояснення обвинуваченим ОСОБА_8 , свого знаходження біля місця вчинення злочину, добровільного надання ним жіночої сережки, ці докази поза розумним сумнівом доводять версію обвинувачення.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , що його дії неправильно кваліфіковані, оскільки судом не доведено, що під час нападу до потерпілої ОСОБА_18 були застосовані погрози вчинення насильства, яке є небезпечним для її життя чи здоров`я та не зазначив зміст цих погроз, об`єктивні підстави для того, щоб потерпіла могла сприймати реально можливість здійснення цих погроз, у вироку суду відсутні дані та висновки про обставини, які б могли свідчити про можливість реалізації погроз потерпілій ОСОБА_9 , а саме наявність у нього ножа або будь-якого іншого предмету, який би міг бути використаний для реалізації цих погроз, а тому його дії необхідно кваліфікувати як грабіж, є необґрунтованими.

Як випливає з ч. 3 ст. 187 КК, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства. Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До насильства, що є ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину, належить також і насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну погрозу для життя потерпілого.

Факт нападу на потерпілу підтверджується пояснення потерпілої, свідків, письмовими доказами

Матеріалами справи доведено, що ОСОБА_11 , скориставшись тим, що ОСОБА_18 знаходиться до нього спиною, наніс їй удар кулаком руки по голові, від чого ОСОБА_16 упала на підлогу коридору. Після чого ОСОБА_11 сів на спину ОСОБА_19 та почав наносити удари кулаками рук по її голові, погрожувати відрізати на руці палець та, здавлюючи обома руками шию, супроводжуючи свої дії вимогами, щоб ОСОБА_16 віддала гроші та інші матеріальні цінності, тим самим застосував фізичне насильство та погрози застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я в момент заподіяння, викликавши тим самим у останньої реальні побоювання за своє життя та здоров`я, здолавши тим самим волю потерпілої до опору.

В ході розбійного нападу потерпілій ОСОБА_20 , згідно судово-медичної експертизи №701 від 16.11.2020, спричинено тілесні ушкодження у вигляді - рубця волосяної частини голови, який є наслідком загоєння поверхневої забитої рани або глибокого садна, садна правої надбрівної дуги, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів з відносно обмеженою контактуючою поверхнею або їх частин, або від ударів об такі предмети, можливо кулаками рук або взутими ногами людини. Давність спричинення тілесних ушкоджень може відповідати строку, вказаному у постанові слідчого.

З урахуванням наведеного судами зроблено правильний висновок про те, що заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень у вигляді - рубця волосяної частини голови, який є наслідком загоєння поверхневої забитої рани або глибокого садна, садна правої надбрівної дуги, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, створювало реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілої, яка зазнала нападу, та за своєю інтенсивністю, характером і наслідками є насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи.

Судом установлено, що про наявність у потерпілої матеріальних цінностей зловмисники з`ясували ще до самого нападу.

При цьому, напад відбувався за умов, коли кожен із його співучасників мав змогу бачити та усвідомлювати дії інших нападників, погоджувався із ними і продовжував активну протиправну поведінку. Заволодівши чужим майном, нападники разом утекли з місця злочину та розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Судом у цьому провадженні встановлено єдиний спільний умисел винних, про що свідчить узгодженість злочинної діяльності нападників, їх попередня домовленість на вчинення розбою щодо потерпілої.

Виконання кожним із засуджених під час нападу на потерпілу різних дій (завдання ударів, вилучення речей) не може бути підставою для їх кваліфікації за статтями закону, які передбачають відповідальність за окремі злочинні дії, як про це просив обвинувачений в апеляційній скарзі, оскільки суд беззаперечно, поза розумним сумнівом встановив наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій нападників, що свідчать про їх попередню домовленість саме на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Доводи обвинуваченого, що судом неправильно кваліфіковано його дії щодо проникнення у житло, оскільки потерпіла ОСОБА_18 сама і без будь-якого примусу з боку ОСОБА_9 впустила його в свою квартиру, вважаючи, що він є інспектором по перевірці електролічильників, тому відсутній юридичний критерій незаконного потрапляння до житла, є безпідставними.

Проникнення, як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно. Вирішальне значення для кваліфікації має режим доступу до приміщення.

Обвинувачений усвідомлював, що приміщення має обмежений доступ та його подальше перебування в ньому буде незаконним.

Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою.

Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Матеріалами справи було встановлено та доведено, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_11 потрапили у житло потерпілої ОСОБА_28 незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно, у даному випадку шляхом обману,представившись інспектором по перевірці електролічильників та під приводом перевірки електричних приладів, застосовуючи інтелектуальні зусилля, що принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

З урахуванням наведеного, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_29 ,як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст.337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям обвинуваченого дано правильну юридичну оцінку.

Крім того, аналогічні доводи, викладені в апеляційний скарзі, були предметом розгляду судом першої інстанції, який з дотриманням вимог КПК України перевірив зазначені в ній твердження, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши у вироку достатні підстави, через які залишив їх без уваги, при цьому належним чином умотивував своє рішення.

Що стосується посилання обвинуваченого на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони є безпідставними.

Зокрема, такі вимоги нічим невмотивовані. Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які, відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право-слухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив новий умисний, корисливий злочин;є працездатною особою, однак офіційно не працевлаштований; має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо; не одружений, однак проживає в цивільному шлюбі; на утриманні нікого не має; на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, суд обґрунтовано визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку (п. 6) ч. 1 ст. 67 КК України) та рецидив злочинів (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України).

Судом першої інстанції покарання призначено відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, в межах санкцій ч.3 ст.187 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, підстав для пом`якшення призначеного покарання, немає.

На думку колегії суддів вказаний строк покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, 424, 426 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засуджений, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді