Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/513/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2022 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000640 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 листопада 2021 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, із повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 20.12.2017 року Новоукраїнським районним судом за ч.2 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного на праві власності. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто тілесного ушкодження, що спричинило втрату будь-якого органу або його функції, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 26 липня 2018 року, приблизно об 11.00 год., більш точного часу ні судом, ні слідством не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , яке зареєстроване за ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та де він фактично і проживає спільно із своєю співмешканкою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де також на той час перебував ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 .

У ОСОБА_8 , на ґрунті особистих неприязних стосунків до ОСОБА_12 , через невиконання останнім обіцянок щодо допомоги по господарству ОСОБА_8 , раптово виникла агресивна поведінка по відношенню до ОСОБА_12 , що посилювалось алкогольним сп`янінням, яка переросла у раптовий умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Реалізовуючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 , усвідомлюючи характер протиправності своїх дій, та можливість спричинення тяжких наслідків, діючи з прямим умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень, перебуваючи у положенні стоячи з лівого боку від ОСОБА_12 який сидів на кріслі, наніс йому два цілеспрямованих удари стопою правої ноги в область обличчя, від вказаного удару ОСОБА_12 впав на підлогу на правий бік, ОСОБА_8 продовжив наносити удари ОСОБА_12 правою ногою в кількості 3-х разів в область тулубу зліва ОСОБА_12 , чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми органів черевної порожнини: травматичний частковий відрив селезінки, масивна внутрішньочеревна кровотеча, геморагічний шок 3 ступеню, садна в проекції 9-11 ребер, гематоми в нижніх відділах грудної клітки; забою лівої нирки, гематоми попереку зліва; закрита черепно-мозкова травма: струс головного мозку, садна в лобній ділянці, садна в ділянці правої щоки. Внаслідок завданих потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень його було госпіталізовано до Новоукраїнської ЦРЛ, де в ході надання медичної допомоги йому було проведено спленектомію (операція з видалення селезінки).

Згідно висновку судово-медичного експерта № 82 від 30.08.2018, тілесні ушкодження, в вигляді саден в ділянці обличчя, саден в проекції 9-11 ребер, гематом в нижніх відділах грудної клітки утворилися внаслідок травматичного контакту з тупим предметом, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження в вигляді закритої тупої травми органів черевної порожнини з частковим відривом селезінки, внутрішньочеревною кровотечею утворились внаслідок не менш одного травматичного контакту з тупим предметом ділянкою лівого підребер`я, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння. Характер та локалізація тілесних ушкоджень у гр. ОСОБА_12 виключають можливість утворення їх власноручно та при падінні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 121 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статті 71 КК України, оскільки вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20.12.2017 ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки, в установленому законом порядку судимість не знята та не погашена, в період іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин, та призначити покарання за сукупністю вироків, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Свої вимоги обґрунтував тим, що під час допиту в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 не спростував той факт, що 26 липня 2018 року він прийшов до домоволодіння, по АДРЕСА_2 , де на той час крім інших осіб перебував ОСОБА_12 , також той факт, що між ними виникла суперечка за те, що потерпілий не виконав роботу, яку повинен був виконати.

Зазначене підтверджується і показами свідків, які були допитані судом та їм не надана належна оцінка.

Такими свідками є свідок ОСОБА_10 ; свідок ОСОБА_13 , який бачив як ОСОБА_14 наніс один чи два удари долонею руку в область голови потерпілого; свідок ОСОБА_11 , яка пояснила, що ОСОБА_8 розпочав розмову з ОСОБА_12 , через невиконання останнім обіцянок щодо допомоги по господарству ОСОБА_8 , в її присутності ОСОБА_8 перебуваючи у положенні стоячи з лівого боку від ОСОБА_12 який сидів на кріслі, наніс йому один чи два удари в область обличчя, у подальшому ОСОБА_14 з ОСОБА_13 вийшли з приміщення будинку, потерпілий вийшов пізніше, а в подальшому його виявили на подвір`їв садку, викликали швидку допомогу, оскільки в останнього був тяжкий стан.

Також були допитані свідки ОСОБА_15 , який перебував на чергування в Новоукраїнській ЦРЛ, ОСОБА_12 в його присутності говорив що його побили; свідок ОСОБА_16 , яка перебувала на чергуванні та отримала виклик, приїхавши, виявили ОСОБА_12 , який лежав біля домоволодіння, в подальшому був доставлений до лікарні; свідок ОСОБА_17 , який був терміново викликаний до реанімаційного відділення, в якому знаходився ОСОБА_12 з підозрою на розрив селезінки, при огляді були виявленні гематоми грудної клітки характерні для побиття.

Під час дослідження протоколу проведення слідчого експерименту від 10.08.2012 за участі потерпілого ОСОБА_12 в присутності адвоката ОСОБА_18 , який представляв інтереси ОСОБА_12 , останній продемонстрував як саме йому були спричиненні тілесні ушкодження ОСОБА_8 .

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 27.07.2018 в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 свідок ОСОБА_11 детально розповіла про обставини даного злочину, проведення якого фіксувалось за допомогою відеозапису, вказала на обставини вчиненого кримінального правопорушення та те, яким чином ОСОБА_8 спричиняв тілесні ушкодження потерпілому, їх кількість, локалізацію та інше.

Досліджено матеріали допиту свідка відповідно до ухвали слідчого судді Новоукраїнського районного суду від 07.08.2019. Допитана в якості свідка ОСОБА_11 слідчим суддею, де без будь - якого примусу остання надала покази про обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , а саме нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Доводять винуватість ОСОБА_8 , на думку прокурора, й інші докази у кримінальному провадженні, як: протоколи слідчого експерименту від 27.07.2018, за участі свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , протокол огляду місця події від 26.07.2018 та фототаблиці до протоколу ОМП території домоволодіння та домоволодіння, висновок судово-медичного експерта №82 від 30.08.2018 року та висновок експерта №107/82 від 25.10.2018 року щодо тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_12 .

Судом не враховано доводи обвинувачення, що свідки при допиті в судах неодноразово змінювали показання, а показання, які були наданні в Добровеличківському суді суттєво різняться від показань, які були дані в Новоукраїнському суді і повністю протилежні від показань, які були наданні на стадії досудового слідства та не співпадають з іншими матеріалами кримінального провадження, які дослідженні в суді, що свідчить про намагання свідків та потерпілого спотворити факти.

Судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги та не надано належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, а саме протоколу слідчого експерименту від 27.07.2018 за участі свідка ОСОБА_11 , протоколу слідчого експерименту від 27.07.2018 за участі свідка ОСОБА_10 , протоколу слідчого експерименту від 27.07.2018 за участі свідка ОСОБА_13 , протоколу проведення слідчого експерименту від 10.10.2018 за участі потерпілого ОСОБА_12 в присутності адвоката ОСОБА_18 , ухвали слідчого судді Новоукраїнського районного суду про проведення допиту свідків ОСОБА_11 в судовому засіданні 07.08.2012, ОСОБА_13 від 08.08.2018, журналам судових засідань та аудіозаписам судових засідань на яких, зафіксовано те, що свідки були допитані на підставі ст.225 КПК України.Крім того, вивченням у ході судового розгляду кримінального провадження доказів у їх сукупності встановлено як наявність події кримінального правопорушення, так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор усно доповнила апеляційну скаргу. Вказала, що з аудіо запис судових засідань проведено не якісно, неможливо взагалі нічого розібрати що зафіксовано на зазначених записах.

Заслухавши доповідача, прокурора яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.

Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, вирок суду є немотивованим та суперечливим.

Так, як вбачається із Постанови Верховного Суду від 04 серпня 2022 року справа №396/386/19, (Том 3 а. с. 137-143) зазначено, що виправдовуючи ОСОБА_8 в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , місцевий суд визнав неналежними доказами протоколи проведення слідчих експериментів, зокрема, за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від 27 липня 2018 року та за участю свідка ОСОБА_13 від 28 липня 2018 року.

Приймаючи таке рішення, місцевий суд послався на те, що ці слідчі дії проведені у формі, що не містить ознак відтворення, а зводилися лише до дачі свідками викривальних показань стосовно обставин заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому з метою їх процесуального закріплення, що не узгоджується з положеннями ст. 240 КПК. Отже, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 95 КПК, їх показання не мають у суді доказового значення.

У зв`язку із цим, ураховуючи приписи ст. 240 КПК, а також практику Верховного Суду, зокрема постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 40/3597/17, колегія суддів звернула увагу на те, що метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії, якими є відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

Як убачається з даних протоколів слідчих експериментів та відеозаписів, долучених до них, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , окрім пояснень стосовно обставин вчиненого ОСОБА_8 , на місці показували, де знаходилася кожна з осіб, яка перебувала в кімнаті будинку, яким чином та куди ОСОБА_8 завдавав удари потерпілому. Зокрема, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 за допомогою манекена продемонстрували, як ОСОБА_8 спочатку завдав удари по обличчю ОСОБА_12 , який сидів у кріслі, розташування останнього по відношенню до них, коли той упав, як та куди саме (в яку ділянку тулуба) після цього ОСОБА_8 ще завдав удари потерпілому.

Згідно з висновком експерта ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження, у тому числі тяжкі закрита тупа травма органів черевної порожнини з частковим відривом селезінки, внутрішньочеревна кровотеча. Локалізація і характер тілесних ушкоджень у потерпілого відповідають показанням, викладеним свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_13 під час слідчих експериментів.

Наведене свідчить про те, що місцевий суд під час дослідження зазначених протоколів та відеозаписів, до них не надав їм належної оцінки за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, що призвело до передчасного висновку про те, що ці слідчі дії проведені з порушенням ст. 240 КПК та лише процесуально закріплюють викривальні показання свідків.

Статтею 23 КК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції мав дати належну оцінку протоколам слідчих експериментів із відеозаписами до них, як окремо, так і в сукупності та взаємозв`язку із висновками експертиз, показаннями свідків, у тому числі ОСОБА_11 , ОСОБА_13 в судовому засіданні, які хоча і заперечили завдання ОСОБА_8 ударів у ділянку тулуба потерпілого, внаслідок яких він отримав тяжкі тілесні ушкодження, проте, не заперечували факту перебування ОСОБА_8 у кімнаті будинку та завдання останнім ушкоджень у ділянку голови потерпілого (запотиличників), а також з іншими доказами.

Крім того, в постанові ВС зазначено, що допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 07 та 08 серпня 2018 року було проведено з порушенням порядку, визначеного ст. 225 КПК, ч. 1 якої передбачено, що допит особи відповідно до положень цієї статті може бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у кримінальному провадженні. Оскільки ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, 31 липня 2018 року, то проведення допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у судовому засіданні 07 та 08 серпня 2018 року без належного повідомлення та за відсутності сторони захисту становить порушення вимог ст. 225 КПК та призводить до недопустимості як доказу їх показань.

Разом із тим, з приводу визнання недопустимими доказами ухвал слідчих суддів від 07 та 08 серпня 2018 року, колегія суддів звернула увагу апеляційного суду на те, що ухвала слідчого судді в розумінні ст. 84 КПК не є доказом, а тому не підлягає оцінці в контексті вимог ст. 94 КПК.

Ухвала слідчого судді є процесуальною формою судового рішення і виступає лише правовою підставою для вчинення певної процесуальної дії, зокрема допиту свідків у порядку ст. 225 КПК під час досудового розслідування, з метою подальшого можливого використання їх показань як доказів під час судового розгляду кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК.

У той же час, якщо така ухвала постановлена або процесуальна дія проведена з порушенням вимог процесуального закону, саме отримані внаслідок цього докази, не можуть вважатись допустимими з огляду на положення статей 86, 87 КПК.

Поряд з цим, районний суд не звернув увагу, на те, що під час допиту свідків, вони змінили свої показання, які кардинально відрізняються від тих, що були надані під час досудового розслідування, при цьому, вищевказані свідки не скаржилися ані на тиск з боку працівників поліції, ані на інші обставини.

Окрім цього, судом відхилено клопотання прокурора про призначення повторної судово медичної експертизи з метою встановлення чи могли тілесні ушкодження у потерпілого утворитись при обставинах, які зазначили свідки та ОСОБА_8 в суді.

Крім цього, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його рішення, а також не звернув увагу на наявність суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.

Так, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також дослідивши докази, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував їх у відповідному об`ємі, наданому стороною обвинувачення, не провівши аналіз доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості.

Таким чином, мотиви виправдання обвинуваченого, викладені у мотивувальній частині вироку, не є безсумнівними та однозначними, оскільки не можуть вважатися достатніми, ґрунтовними та переконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність обґрунтованість рішення суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, неможливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень (ст. 24 КПК України).

Крім того судом першої інстанції допущено інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, як зазначено в п.5 ст. 27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій перевірити достовірність доказів можливо лише тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Разом із тим, під час прослуховування диску аудіо запису судового засідання від 29.01.2020 року колегією суддів було встановлено неналежний запис на технічному носію інформації, що позбавляє можливості прослухати судове засідання та перевірити показання учасників кримінального провадження та свідків, які були допитані в даному судовому засіданні.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Отже, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Оскільки, судом допущені такі процесуальні порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України В результаті розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було порушено право учасників процесу на повний, всебічний та неупереджений розгляд кримінального провадження, порушено право на справедливий суд, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, порушеннями права на справедливий суд, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, враховуючи принцип інстанційності, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційній та касаційній скарзі прокурора, та врахувати зазначене у вищевказаній Постанові Верховного Суду. ( Том 3 а. с. 137-143). Усунути всі вищевказані недоліки, та порушення за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення. Крім того у разі доведеності вини за ч.1 ст.121 КК України, врахувати викладене в апеляційній скарзі прокурора стосовно призначення покарання обвинуваченому.

Беручи до уваги викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підписи)