Справа № 297/185/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

15.11.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11 кп/4806/420/22, за апеляційними скаргами, які подали адвокатка ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 13 червня 2022 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, на підставі ст. 89 КК України не судимого.

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком 6 (шість) місяців; за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вироком ухвалено речові докази: згорток фольги всередині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, загальна маса якої в перерахунок на суху речовину становить 4,4244 г.; поліетиленовий пакет, усередині якого знаходиться речовина рослинного походження, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,8436 г.; поліетиленовий пакет, усередині якого знаходилася речовина рослинного походження, сірого кольору, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 15,5540 г.; два згортки фольги, всередині яких знаходилася речовина рослинного походження, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,4216 г. та 0,0756 г.; запаяний шприц, в якому знаходилася кристалічна речовина бежевого кольору, в своєму складі містить психотропну речовину - метамфетамін, обіг яких заборонено, маса метамфетаміну ( у перерахунку на метамфітамін основу) становить 0,4287 г.; коробку, на дні якої виявлено частинки подрібненої речовини рослинного походження, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,0777 г., самозарядний пістолет марки «RETAY» моделі «P114-U», калібру 9 мм Р.А., з серійним номером « НОМЕР_1 » (країна виробник Туреччина) із магазином без набоїв знищити.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 3297,21 гривень за проведення судових експертиз №1/8 від 17.01.2020 та №6/15 від 20.01.2020.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

03 січня 2020 року, у період з 08 години 40 хвилин по 10 годину 13 хвилин за місцем проживання громадянина ОСОБА_8 , у АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді, працівниками Берегівського ВП ГУ НП в Закарпатській області проведено санкціонований обшук житла обвинуваченого, в ході якого у гаражному приміщенні виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яка є наркотичною речовиною марихуаною, в перерахунку на суху речовину становить 21,3969 г. та кристалічну речовину бежевого кольору, яка є метамфетаміном, маса метамфітаміну (у перерахунку на метамфетамін основу) становить 0,4287 г.

Цими діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 309 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Крім цього, 03 січня 2020 року, у період із 08 годин 40 хвилин по 10 годину 13 хвилин за місцем проживання ОСОБА_8 у АДРЕСА_2 , під час проведення санкціонованого обшуку житла обвинуваченого, у гаражному приміщенні виявлено та вилучено предмет зовні схожий на пістолет із магазином без набоїв, який згідно з висновком судової балістичної експертизи від 17.01.2020 за № 1/8 є короткоствольною вогнепальною зброєю самозарядний пістолет «RETAY» моделі «P114-U», калібру 9 мм Р.А., з серійним номером « НОМЕР_1 » (країна виробник Туреччина), виготовлений промисловим способом, з подальшим внесенням змін у саморобний спосіб, а саме замінено штатний ствол на саморобний ствол, на якому наявна різьба, на яку накручено захисну муфту, який справний та придатний для проведення пострілів.

Цими діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 263 КК України, а саме: придбання, зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі захисниця обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокатка ОСОБА_6 , вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, тому підлягає скасуванню. Вважає, що призначене її підзахисному покарання є занадто суворим. Звертає увагу на те, що потерпілі у кримінальному провадженні відсутні. При цьому, враховуючи інформацію про особу обвинуваченого, апелянтка вважає за необхідне застосувати відносно ОСОБА_8 приписи ст. 75 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки із застосуванням ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням терміном на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 вказує на те, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_8 основне покарання у виді позбавлення волі призначено на мінімальний строк, однак своє рішення про застосування відносно обвинуваченого найменшої міри покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, суд належним чином не вмотивував та не обґрунтував. Апелянт стверджує, що існують всі підстави вважати, що в обвинуваченого ОСОБА_8 очевидне небажання стати на шлях виправлення, що підтверджується тим, що до суду щодо ОСОБА_8 скеровано обвинувальні акти в інших кримінальних провадженнях за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 305 КК України. Крім того посилається на те, що ухвалою суду від 23.03.2021 обвинуваченого ОСОБА_8 було оголошено в розшук, а 22.07.2021 судовий розгляд відновлено у зв`язку із його затриманням у іншому кримінальному провадженні. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання : за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу і заперечила щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту, неявка якої, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: сторона захисту належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки. При оцінці доводів заяви адвокатки ОСОБА_6 про відкладення апеляційного розгляду апеляційний суд звертає увагу на те, що наведені в ній обставини (участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення в Мукачівському міськрайонному суді) не можуть визнаватися поважними причинами неможливості прибуття до апеляційного суду на розгляд кримінального провадження, дата розгляду якого була визначена ще 16.08.2022, що підтверджується ухвалою від 16.08.2022 про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду. При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що адвокатка ОСОБА_6 не наводить у поданій нею заяві обставин, з яких нею надається перевага у розгляді Мукачівським міськрайонним судом справи про адміністративне правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, із мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, при цьому, зазначивши що вилучена у нього зброя не є придатною для пострілів, що суд у вироку не виклав зміст показань обвинуваченого ОСОБА_8 , і у свою чергу не дав їм відповідної оцінки, не відхилив їх із посиланням на докази, які спростовують такі показання.

При цьому, суд першої інстанції не надав оцінки доказам, на які посилається, зокрема протоколу обшуку та відеозапису його проведення, а також висновку експерта щодо зброї.

Разом із тим, журналом судового засідання від 20.10.2022 (а. к. п. 72, т. 1) підтверджено, що судом встановлено такий порядок дослідження доказів: допитати свідків, дослідити матеріали кримінального провадження, допитати обвинуваченого та дослідити дані, які характеризують його особу.

Однак, із журналів судового засідання не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 допитувався з приводу обставин кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачується, що судом допитувались свідки та досліджувались надані стороною обвинувачення докази.

Крім того, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при цьому посилаючись на факт проведення обшуку, під час якого виявлено наркотичні речовини, суд першої інстанції не вказує у вироку на обставини, пов`язані з незаконним придбанням ОСОБА_8 наркотичних речовин та незаконним їх зберіганням.

Також, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України як придбання, зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), без передбаченого законом дозволу, при цьому посилаючись на факт проведення обшуку, під час якого виявлено зброю, суд першої інстанції не вказує у вироку на обставини, пов`язані з незаконним придбанням ОСОБА_8 зброї та незаконним її зберіганням.

Окрім того, визнавши обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння, суд першої інстанції не послався на докази, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень у стані наркотичного сп`яніння. Між тим, із мотивувальної частини вироку (фабула справи) не убачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінально-карані діяння у стані наркотичного сп`яніння.

Окрім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд у підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 263 КК України, не послався на будь-які докази.

Вказане свідчить про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені доказами, які безпосередньо були досліджені під час судового розгляду, а також про порушення вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що встановлений судом першої інстанції порядок дослідження доказів, що полягав лише у формальному допиті обвинуваченого ОСОБА_8 , який зазначив, що вину у скоєнні кримінальних правопорушень не визнає, і що вилучена у нього зброя не є придатною для стрільби, дослідженням даних про його особу, та інших доказів, - суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим положень цієї норми процесуального закону.

Такий порядок дослідження доказів судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, свідчить і про порушення судом приписів статті шостої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд, а також права на захист.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Наведене вище свідчить про те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в свою чергу свідчить про неповноту судового розгляду, а саме судом не досліджувались обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційних скаргах прокурора та захисниці доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування при прийнятті судового рішення, а також до ретельної перевірки підлягають доводи адвокатки ОСОБА_6 про пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Тому, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали захисниці обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатка ОСОБА_6 та прокурор Берегівської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 13 червня 2022 року, щодо обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч.1 ст. 263 КК України ОСОБА_8 , скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: