Справа № 930/2219/22
Провадження №11-кп/801/291/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000270 від 04.11.2022,

за апеляційною скаргою прокурора Немирівської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 05 січня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Бушинка, Немирівського району, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, громадянина України,

-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 05 січня 2023 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Також судовим рішенням вирішені питання про долю речових доказів, скасування накладеного арешту на речові докази та стягнення понесених процесуальних витрат.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_7 достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022 продовжено до 25.04.2022, який Указом Президента № 259/2022 від 18.04.2022 продовжено до 25.05.2022, який Указом Президента № 341/2022 від 17.05.2022 продовжено до 25.08.2022, строк дії якого Указом Президента № 573/2022 від 12.08.2022 продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року на 90 діб, умисно здійснив крадіжку чужого майна за наступник обставин.

Так, 20.10.2022 близько 12 год. 47 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні супермаркету ГОВ «АТБ-МАРКЕТ «Продукти-841», що розташований за адресою: вул. Горького, 82, в м. Немирів Вінницької області, виявив на одному із стелажів магазину скляну пляшку віскі ТМ «Jack Daniel's», ємністю 0,5 л, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 604 грн 00 коп., яку вирішив викрасти.

У подальшому, ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свої дій та бажаючи їх настання, взяв з полиці стелажу 1 скляну пляшку віскі ТМ «Jack Daniel's» та поклав її до корзинки з іншими товарами, після чого відійшов від стелажів з алкогольними напоями до одної із стін супермаркету, де переконавшись що за його діями не спостерігають сторонні особи, взяту ним скляну пляшку віскі ТМ «Jack Daniel's» переклав із корзинки до правої кишені свого верхнього одягу, після чого розрахувався на касі за інші придбані ним товари, та вийшов із приміщення супермаркету ТОВ «АТБ-МАРКЕТ «Продукти-841» отримавши можливість розпоряджатись викраденим майном. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 604 (шістсот чотири) гривні 00 (нуль) копійок.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 05.01.2023 щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, відповідно до ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, з поміж іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів кримінального правопорушення, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини.

Разом з тим, вказані вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, Немирівським районним судом Вінницької області при ухвалені вироку стосовно ОСОБА_7 не виконано. Відповідно визнаючи обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, а лише зазначив обвинувачення, яке встановлено досудовим розслідуванням, що суперечить вимогам ст. 374 КПК України та свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, у вступній частині вироку всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 374 КПК України суд не зазначив закон України про кримінальну відповідальність, який передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Апелянт також зазначає у доводах апеляційної скарги про те, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, нижня межа санкції якого становить п?ять років позбавлення волі, а тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 314-1 КПК України, з метою захисту прав обвинуваченого суд в обов`язково мав би доручити органу пробації скласти досудову доповідь. Однак, в порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону судом у підготовчому судовому засіданні жодним чином не вирішувалося питання про надання доручення органу з питань пробації на складання досудової доповіді стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 . Відсутність досудової доповіді є порушенням вимог ч. 1 ст. 368 КПК України відповідно до яких ухвалюючи вирок, суд повинен прийняти до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого. Таким чином, неналежне встановлення відомостей, що характеризують особу, на переконання сторони обвинувачення, перешкодило виконанню судом першої інстанції, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України імперативної вимоги ч.2 ст. 65 КК України щодо всебічного з`ясування обставин, які характеризують особу винного та щодо призначення покарання, необхідного і достатнього для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового розгляду

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу з підстав наведених у ній, просив її задовольнити та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Представник потерпілого ТОВ «АТБ-Маркет» - ОСОБА_9 надіслав до суду заяву про проведення судового розгляду у його відсутність.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За правилами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Колегія суддів не вирішуючи питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дійшла висновку про те, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суду має міститись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. При цьому, формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винуватою та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Натомість Немирівський районний суд Вінницької області всупереч вказаним вимогам обмежився лише викладом фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті та встановлені органом досудового розслідування. Зокрема, відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним суд зазначив, що досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_7 достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022 продовжено до 25.04.2022, який Указом Президента № 259/2022 від 18.04.2022 продовжено до 25.05.2022, який Указом Президента № 341/2022 від 17.05.2022 продовжено до 25.08.2022, строк дії якого Указом Президента № 573/2022 від 12.08.2022 продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року на 90 діб, умисно здійснив крадіжку чужого майна за наступник обставин.

Так, 20.10.2022 близько 12 год. 47 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні супермаркету ГОВ «АТБ-МАРКЕТ «Продукти-841», що розташований за адресою: вул. Горького, 82, в м. Немирів Вінницької області, виявив на одному із стелажів магазину скляну пляшку віскі ТМ «Jack Daniel's», ємністю 0,5 л, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 604 грн 00 коп, яку вирішив викрасти.

У подальшому, ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свої дій та бажаючи їх настання, взяв з полиці стелажу 1 скляну пляшку віскі ТМ «Jack Daniel's» та поклав її до корзинки з іншими товарами, після чого відійшов від стелажів з алкогольними напоями до одної із стін супермаркету, де переконавшись що за його діями не спостерігають сторонні особи, взяту ним скляну пляшку віскі ТМ «Jack Daniel's» переклав із корзинки до правої кишені свого верхнього одягу, після чого розрахувався на касі за інші придбані ним товари, та вийшов із приміщення супермаркету ТОВ «АТБ-МАРКЕТ «Продукти-841» отримавши можливість розпоряджатись викраденим майном. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 604 (шістсот чотири) гривні 00 (нуль) копійок.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції, за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану. Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку взагалі не виклав обвинувачення, яке б відповідало такій кваліфікації. Тобто суд першої інстанції обмежився відображенням тих фактичних обставин справи, які були встановлені під час досудового розслідування, а не судом в ході судового розгляду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог п.2 ч.3 ст. ст.374 КПК є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ст. 412 КПК є підставою для його скасування, оскільки мають суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Окрім того, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом порушено вимоги, визначені ч. 2 ст. 314-1 КПК України, згідно якої досудова доповідь є обов`язковою та складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п?яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог Немирівським районним судом Вінницької області дотримано не було, оскільки в підготовчому судовому засіданні жодним чином не вирішувалося питання про надання доручення органу з питань пробації на складання досудової доповіді стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 . Встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, нижня межа санкції якого становить п?ять років позбавлення волі, а тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 314-1 КПК України, з метою захисту прав обвинуваченого, суд повинен був доручити органу пробації скласти досудову доповідь. Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 2, ст. 9 Закону України «Про пробацію» від 05.02.2015, досудова доповідь - це письмова інформація для суду, що характеризує обвинуваченого, з метою прийняття судом рішення про міру його відповідальності.

Разом з тим, вказаних вимог Немирівським районним судом Вінницької області дотримано не було, що свідчить про неповноту судового розгляду та порушення ч.1 ст.410 КПК України, оскільки в підготовчому судовому засіданні жодним чином не вирішувалося питання про надання доручення органу з питань пробації на складання досудової доповіді стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 . Відповідно неналежне встановлення відомостей, що характеризують особу, на переконання колегії суддів, перешкодили виконанню судом першої інстанції, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України імперативної вимоги ч.2 ст. 65 КК України щодо всебічного з`ясування обставин, які характеризують особу винного та щодо призначення покарання, необхідного і достатнього для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, оскаржуване судове рішення, а саме вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 05 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України не відповідає вимогам ст.ст.368, 370, 373, 374 КПК України та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі та прийняти законне й обґрунтоване рішення. Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 409,410, 412,415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 05 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4