У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001277

за апеляційною скаргою представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

-обвинуваченої за ч. 1 ст. 122 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 жовтня 2021 року ОСОБА_6 виправдано за ч. 1 ст. 122 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Представник потерпілої - адвокат ОСОБА_8 , просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню через істотні порушення норм процесуального права, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Зазначає, що відповідно до обвинувального акта, злочинні дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК У країни, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд зазначив, що обвинувачена вини за висунутим обвинуваченням не визнала, просила її виправдати.

На думку апелянта, при постановленні вироку не враховано, що судово-медичний експерт в суді підтримав висновки судово-медичної експертизи про спричинення потерпілій ОСОБА_9 тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Окрім того, прокурором на підтвердження вини обвинуваченої також надано протоколи слідчих експериментів за участю потерпілої, свідків та протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками за участю потерпілої та свідків. На думку апелянта, судом не враховані показання потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 та інших свідків, які допитані в суді, які підтвердили пред`явлене обвинувачення.

Як зазначає апелянт, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що немає підстав вважати, що дії ОСОБА_6 щодо завдання потерпілій тілесних ушкоджень, а також інші дії з приводу конфлікту та викрадення майна потерпілої, були поєднанні з очевидними для винної грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.

На його думку, ці висновки суперечать фактичним обставинам кримінального провадження й прийняті судом через неповну оцінку доказів у їх сукупності, а відтак потягли неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Вважає, що в діях ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 296 КК - хуліганство, тобто грубе порушення громадянського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Також вважає, що в діях обвинуваченої мав місце склад кримінального правопорушення, передбачений частиною 1 статті 187 КК України, на що суд також не звернув увагу.

Отже, на думку апелянта, суд усупереч вимогам статті 94 КПК України не оцінив кожний доказ з точки зору його належності і достовірності, а сукупність доказів - з точки зору взаємозв`язку, внаслідок чого дійшов невірного висновку про відсутність в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та помилково не застосував склад іншого кримінального правопорушення, що не відповідає фактичним обставинам провадження.

Висловив незгоду з рішенням про визнання здобутих в ході досудового розслідування доказів недопустимими. Зазначив, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України, зокрема ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, ці матеріали містили постанови про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях захисник ОСОБА_7 зазначив, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив та вивчив докази, надані стороною обвинувачення та потерпілого, вірно надавши їм оцінку та належним чином мотивувавши прийняте рішення, а наведені в апеляційній скарзі доводи не відповідають дійсності, є надуманими та такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального закону.

Захисник вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розслідувалось слідчими, які не були визначені відповідно до вимог ст. 39 КПК України, що призвело до незаконності всіх рішень слідчих у цьому кримінальному провадженні та відповідно до недопустимості всіх зібраних доказів.

Позиції учасників судового провадження.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 , доводи апеляційної скарги підтримав та просив задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Прокурор ОСОБА_5 просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Згідно обвинувального акта, 15 червня 2018 року у період часу з 00:30 год. до 02:00 год. ОСОБА_6 , знаходячись на території літнього майданчику бару «Командор», розташованого по пр. Богоявленському, 366, у м. Миколаєві, в ході конфлікту, розпочатого на ґрунті неприязних відносин між її подругою ОСОБА_11 та потерпілою ОСОБА_9 , маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , повалила останню на землю та нанесла їй декілька ударів руками в область голови та декілька разів ударила потерпілу головою об асфальтове покриття. Ці дії ОСОБА_6 були припинені відпочиваючими вказаного вище бару.

Приблизно через 5-10 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи поряд з вищевказаним літнім майданчиком бару «Командор», продовжуючи реалізацію свого умислу на нанесення тілесних ушкодження ОСОБА_9 , знову звалила останню на землю та нанесла їй декілька ударів руками в область голови, чим спричинила ОСОБА_9 тілесне ушкодження у вигляді численних саден обличчя, колінних і ліктьових суглобів, підшкірної гематоми в області потиличного бугра, забою головного мозку легкого ступеню тяжкості, епі-синдрома, забою і дисторзії шийного відділу хребта зліва з антелістезом С3-С5. Згідно висновку судово-медичної експертизи, тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку легкого ступеню та підшкірної гематоми в області потиличного бугра відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Інші тілесні ушкодження (численні садна обличчя, колінних і ліктьових суглобів) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції навів детально зміст показань обвинуваченої ОСОБА_6 , а також свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 щодо фактичних обставин кримінального провадження, а також пояснення судово-медичного експерта ОСОБА_17 , який підтвердив висновок судово-медичної експертизи щодо встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, які спричинені потерпілій.

Також суд зазначив, що прокурором на підтвердження доведеності вини ОСОБА_6 надано протоколи слідчих експериментів за участю потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Але, суд першої інстанції дійшов висновку, що немає підстав надавати оцінку наданим стороною обвинувачення доказам, оскільки ОСОБА_6 підлягала виправданню з тих підстав, що докази у вказаному кримінальному провадженні зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), які на мали на те законних повноважень, а отже не відповідають критерію допустимості.

Суд першої інстанції зазначив, що лише показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків, а також експерта, не можуть вважатись достатніми для доведення вини ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням, зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, адже у кримінальних правопорушеннях проти здоров`я особи, обов`язково підлягають доведенню тяжкість та характер тілесних ушкоджень. В даному ж випадку, висновок судово-медичної експертизи №219 щодо виду та тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_9 , не може бути прийнятий судом до уваги з огляду на встановлення обставин, що свідчать про недопустимість даного документа як доказу. Показання експерта, що надані на роз`яснення цієї експертизи, не можуть замінювати собою даного висновку.

Обгрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що докази у вказаному кримінальному провадженні зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень, а отже не відповідають критерію допустимості.

За такого, стороною обвинувачення не доведено наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а тому ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням виправдана.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуване рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає.

Під час судового розгляду прокурором надано дві постанови першого заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 2 про призначення групи прокурорів під час досудового розслідування, а саме: постанова від 15.06.2018 (а.с. 26 т.2) та постанова від 20.08.2018 (а.с. 69 т.1), в яких прокурорами визначені ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Проаналізувавши зміст зазначених постанов у сукупності з даними, що є в матеріалах кримінального провадження, суд першої інстанції встановив, що під час проведення досудового розслідування ці постанови про визначення групи прокурорів не приймалися.

Ці висновки суду першої інстанції належним чином вмотивовані.

Так, згідно даних витягу з ЄРДР від 18.06.2018 (а.с. 27 т.2), при внесені до ЄРДР відомостей про злочин були зазначені відомості щодо прокурора, який здійснює процесуальне керівництво -прокурора ОСОБА_19 .

Тобто, у разі наявності постанови про призначення групи прокурорів від 15.06.2018, до ЄРДР не внесені відомості і до іншого прокурора ОСОБА_20 , що не відповідає вимогам п. 3 глави 4 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно до якого до витягу з Реєстру включається інформація про прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво.

Крім того, у постанові про призначення групи прокурорів від 15.06.2018 та Витягу з ЄРДР, сформованого 18.06.2018, первинна кваліфікація кримінального правопорушення зазначена за ч. 1 ст. 125 КК України.

В свою чергу, у постанові про призначення групи прокурорів від 20.08.2018, з посиланням на вимоги ч.1 ст. 37 КПК, тобто як таких, що призначені вперше, нібито знову прийнято рішення про призначення групи прокурорів, до складу якого входять ті ж особи прокурори ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

При цьому, у постанові від 20.08.2018 правова кваліфікація кримінального правопорушення зазначена за ч.1 ст.122 КК України, в той час як постанова про зміну кваліфікації складу кримінального правопорушення прийнята лише 01.10.2018 (а.с. 23 т.2).

Окрім зазначених розбіжностей, відсутність постанов про призначення групи прокурорів під час проведення досудового розслідування підтверджується не зазначенням їх у реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.с. 5-6 т.1), який відповідно до ч. 1 ст.109 КПК складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом.

Наведені обставини, з урахуванням відсутності даних про прийняття таких процесуальних рішень як постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) у реєстрі матеріалів досудового розслідування, викликають обгрунтовані сумніви, що на час складання обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженні були прийнятті постанови про призначення групи прокурорів, які надані суду лише під час судового розгляду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який детально проаналізував зміст постанов про групу прокурорів та встановив їх невідповідність матеріалам кримінального провадження.

У Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 по справі N754/7061/15, провадження N51-4584 кмо 18, Суд дійшов висновку, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень.

Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Тому, посилаючись на встановлені обставини, з урахуванням правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 22.02.2021, з огляду на те, що постанови про призначення групи прокурорів під час досудового розслідування не приймалися, а дані ЄРДР не замінюють собою рішення про призначення прокурора, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що докази у вказаному кримінальному провадженні зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурорів, які не мали на те законних повноважень, що обумовлює їх недопустимість.

Надання цих постанов вже в ході судового розгляду не впливає на висновки про визнання доказів недопустимими, оскільки вказані постанови про визначення групи прокурорів під час досудового розслідування не приймалися.

Окрім того, у Постанові від 04 жовтня 2021 справа № 724/86/20, провадження №51-1353кмо21, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в даному кримінальному провадженні начальником СВ Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області чотири рази призначалися різні слідчі, і всі ці рішення не були прийняті шляхом прийняття відповідних постанов, а були прийнятті шляхом надання доручення (т.4, а.с.19-22).

Проте, рішення про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження слідчих у кримінальному провадженні, не приймалося у формі постанови, і на ці рішення також відсутні посилання у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Це також вказує на проведення досудового розслідування слідчими, які не були призначені у передбачений законом спосіб. За такого, відсутність відповідного рішення про визначення слідчих також обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Тому, позбавлені підстав наведені апелянтом доводи про безпідставність визнання здобутих у даному кримінальному провадженні доказів недопустимими.

Що стосується доводів апелянта про неврахування при прийнятті рішення пояснень судово-медичного експерта під час судового розгляду, то і в цій частині апеляційна скарга є безпідставною.

Так, на підтвердження виду та тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених потерпілій, стороною обвинувачення надано висновок судово-медичної експертизи № 219 (т.1, а.с. 119-120). У цьому висновку зазначено, що він проведений на підставі ухвали слідчого судді від 23.08.2018.

Разом з тим, проведення експертизи розпочато 16.07.2018, тобто до її призначення на підставі ухвали слідчого судді, та проведення закінчено 20.09.2018.

Як пояснив суду експерт ОСОБА_17 , дата початку проведення експертизи зазначена помилково. Проте, ці пояснення експерта є голослівними.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що питання про проведення експертизи ініційовано слідчим (відсутні дані саме яким), а постанова про визначення слідчих у матеріалах кримінального провадження відсутня, і ці відомості не зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Тому, є достатні підстави вважати, що слідчий не мав повноважень приймати рішення про призначення судово-медичної експертизи, бо він не входив до складу групи слідчих, яким доручено досудове розслідування. Тому цей висновок експерта є недопустимим.

Це узгоджується з висновком, викладеним у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 серпня 2019 року по справі N 555/456/18, провадження N51-2676км19.

Окрім того, хоча експерт висновки судово-медичної експертизи підтримав, але його пояснення щодо характеру, локалізації та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, з урахуванням того, що відповідно до вимог ст. 242 КПК у кримінальних правопорушеннях проти здоров`я особи обов`язково підлягають доведенню тяжкість та характер тілесних ушкоджень, а висновок судово-медичної експертизи №219 щодо виду та тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_9 , визнано недопустимим доказом, то ці пояснення експерта не доводять вини обвинуваченої, як вважає апелянт.

Що стосується показань допитаних судом свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 щодо фактичних обставин кримінального провадження, то ці показання не є достатніми для доведення вини ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням, оскільки інші докази, зокрема висновок судово-медичної експертизи, є недопустимими.

Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, а тому ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням виправдана.

Оскільки суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, колегія суддів вважає, що немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж обсязі, як це було зроблено в суді першої інстанції. Тому, за відсутністю процесуальних підстав, клопотання захисника, висловлене в апеляційній скарзі про повторне дослідження матеріалів кримінального провадження, не підлягає задоволенню.

Судом апеляційної інстанції не встановлено істотних порушень судом першої інстанції матеріального та процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому вирок не підлягає скасуванню, як того просить апелянт.

З огляду на наведене, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3