Номер провадження: 11-кп/813/276/22
Справа № 520/2703/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

25.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

в процесі розгляду у відкритому судовому засіданні апеляційних скарг прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 03.12.2020 в кримінальному провадженні №0000705 від 29.08.2016 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,

установив:
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України, ОСОБА_8 визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано останніх у зв`язку із недоведеністю вчинення ними зазначених злочинів.
Не погодившись із вироком суду 1-ої інстанції, прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представником ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 були подані апеляційні скарги, апеляційне провадження за якими було відкрите та призначене до розгляду.

В доповненнях до апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого також порушують питання про повторне дослідження доказів, які були визнані судом 1-ої інстанції недопустимими, зокрема:

- ухвали апеляційного суду Одеської області від 30.08.2016 № 5368 Т; та від 30.09.2016 за №№

6209 Т, 6211 Т; 6208 Т; 6207 Т; 6206 Т;

- протоколу про результати проведення НСРД шляхом спостереження за особою від 07.09.2016 із доданим до нього фоторепродукцією у кількості трьох штук, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області №5368т від 30.08.2016;

- протоколу за результатами проведення НСРД «аудіоконтролю особи» стосовно ОСОБА_7 з доданим до нього диском DVD-R, реєстраційний №65/4-1776 від 02.09.2016, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області №5368т від 30.08.2016;

- протоколу про результати проведення НСРД шляхом знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.09.2016 з доданим до нього додатком у вигляді компакт диску DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-1795 від 05.09.2016, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області №17/1/1-4242т від 30.08.2016;

- протоколу за результатами проведення НСРД «аудіоконтролю особи» стосовно ОСОБА_7 від 09.09.2016, який складно 21.09.2016 з додатком у вигляді компакт диску DVD-R, реєстраційний номер 65/4-1814 від 09.09.2016, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №5368т від 30.08.2016;

- протоколу за результатами проведення НСРД «відеоконтролю особи» стосовно ОСОБА_7 від 09.09.2016, який складно 22.09.2016 з додатком у вигляді компакт диску DVD-R, реєстраційний номер 65/4-1814 від 09.09.2016, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №5368т від 30.08.2016;

- протоколу за результатами контролю за вчинення злочину від 04.11.2016;

- протоколу про результатами проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.12.2016, з додатком у вигляді компакт диску типу DVD-R «PHILIPS», реєстраційний номер 65/4-2906 від 25.11.2016, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області №6209т від 30.09.2016;

- протоколу за результатами проведення НСРД «аудіо контролю особи» стосовно ОСОБА_8 від 10.10.2016 із додатком у вигляді оптичного носія інформації типу DVD-R « Verbatium», реєстраційний номер 65/4-2008 від 30.09.2016, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області №6211т від 30.09.2016;

- протоколу за результатами проведення НСРД «відео контролю особи» стосовно ОСОБА_8 з ілюстрованою фото-таблицею, із додатком у вигляді оптичного носія інформації типу DVD-R « Verbatium», реєстраційний номер 65/4-2008 від 30.09.2016, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області №6211т від 30.09.2016;

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.10.2016;

- протоколу про результати проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.12.2016 з додатком у вигляді носія інформації компакт диску типу DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-2307 від 28.11.2016, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №6209т від 30.09.2016;

- протоколу про результати проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.11.2016, з додатком у вигляді носія інформації компакт диску типу DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-1996 від 27.09.2016, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №5368т від 30.08.2016;

- протоколу про результати проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.12.2016, з додатком у вигляді носія інформації компакт диску типу DVD-R «Verbatium», реєстраційний номер 65/4-2308 від 28.11.2016, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №6206т від 30.09.2016;

- протоколів про результати проведення НСРД шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.12.2016 (правова підстава ухвали слідчих судів апеляційного суду Одеської області №6209т від 30.09.2016, №6206т від 30.09.2016 відповідно);

- витягу з ЄРДР за №0000705 від 29.08.2016;

- протоколу прийняття заява про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 29.08.2016;

- копії наказу №02/02/1-к від 02.02.2010;

- довіреностей від 02.01.2015 та від 01.07.2016;

- заяви директора ТОВ «Полімікс» ОСОБА_13 ;

- клопотання слідчого від 29.08.2016 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі та установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів;

- доручення про проведення НСРД у порядку ст.ст. 40, 41 КПК України від 30.08.2016;

- постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.08.2016;

- постанови про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 30.08.2016;

- листа від 03.09.2016;

- протоколу ідентифікації (помітки) грошових коштів від 09.09.2016;

- протоколу огляду та вручення грошових коштів від 09.09.2016 з ілюстрованою фото-таблицею;

- протоколу добровільної видачі грошових коштів від 29.09.2016;

- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України від 09.09.2016;

- постанови про проведення освідування особи від 09.09.2016;

- протоколу освідування особи від 09.09.2016;

- протоколу огляду місця події від 09.09.2016;

- протоколу обшуку від 09.09.2016;

- рапорту від 29.09.2016, складений старшим оперуповноваженим в ОВС 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_14 ;

- витяга з ЄРДР за №0000797 від 29.09.2016;

- клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД стосовно адвоката ОСОБА_8 ;

- клопотання слідчого від 30.09.2016 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно адвоката ОСОБА_8 у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі та становлення місцезнаходження радіоелектронних засобів;

- доручення про проведення НСРД від 30.09.2016;

- постанов прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_15 про контроль за вчиненням злочину від 03.10.2016;

- протоколу виготовлення несправжнього (імітаційного) засобу від 03.10.2016;

- протоколу огляду та вручення оптичного диску від 03.10.2016;

- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України від 03.10.2016;

- протоколу огляду місця події від 03.10.2016;

- протоколу обшуку від 04.10.2016;

- протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 16.02.2017;

- висновка експерта №78-Х від 07.02.2017 за результатами проведення дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин з ілюстрованою фото таблицею;

- висновка експерта №18-П від 13.02.2017 за результатами проведення дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів з ілюстрованою фото-таблицею;

- висновка експерта №15-П від 15.02.2017 за результатами проведення дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів з ілюстрованою фото-таблицею;

- оригіналів актів звірок №460-07, 462-07, 464-07, 466-07, 468-07 від 26.08.2016, № 471-07, 473-07, 475-07, 477-07, 479-07 від 29.08.2016.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав заявлене клопотання та просив його задовольнити, водночас, потерпілий ОСОБА_12 та його представник ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду в черговий раз не з`явився та просив проводити судове засідання без його участі та без участі потерпілого.

Обвинувачені та захисники заперечували проти задоволення клопотань сторони обвинувачення та представника потерпілого про повторне дослідження доказів посилаючись на відсутність підстав визначених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Частинами 1, 2 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд приймає до уваги позицію, викладену у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 18.07.2022 по справі №698/937/13, відповідно до якої для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження. Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Окрім того, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із вироку суду 1-ої інстанції, а також журналів судових засідань, у судовому засіданні від 15.05.2018 був визначений порядок дослідження доказів (т. 1, а.с. 221-22) та в подальшому судом 1-ої інстанції в першу чергу були досліджені письмові докази (т. 4, а.с. 16-18, 39-40, 42-43, 54-55).

Водночас, на підставі аналізу матеріалів провадження, суд 1-ої інстанції дослідив докази в присутності сторін, врахував всі клопотання учасників судового розгляду стосовно доказів, надав їм відповідну правову оцінку в ухваленому за результатами судового розгляду рішенні та виклав мотиви такої оцінки.

Апеляційний суд зауважує, що прокурором та представником потерпілого в поданих апеляційних скаргах та у судових засіданнях апеляційного суду не наведено жодних обґрунтувань неповноти дослідження судом 1-ої інстанції вищезгаданих доказів або допущення будь-яких порушень з боку суду під час їх дослідження, натомість, фактично доводи апелянтів зводяться до їх незгоди з наданою судом 1-ої інстанції оцінкою таких доказів.

Водночас, питання щодо недопустимості письмових доказів, на дослідженні яких наполягають апелянти, відповідно до вимог ч. 1 ст. 89 КПК України, підлягає вирішенню судом у нарадчій кімнаті з урахуванням пояснень учасників судового розгляду щодо їх допустимості та належності.

Отже, враховуючи, що прокурором та представником потерпілого не було наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази у справі були досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення клопотань прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_11 про повторне дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 24, 350, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Відмовити в задоволенні клопотань прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 про повторне дослідження доказів, перелік яких наведений в доповненнях до апеляційних скарг, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4