ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/702/23 Справа № 202/3737/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000199 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпрі, громадянина України, маючого неповну середню спеціальну освіту, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06 липня 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі;

30 березня 2018 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ст.391 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2016 року до покарання за цим вироком та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ухвалено рахувати з 13 травня 2021 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 08 травня 2021 року, приблизно о 20 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 прийшов до раніше знайомого ОСОБА_9 , який мешкає у корпусі АДРЕСА_2 , де на сходах, між 2 та 3 поверхом, зустрів останнього. В цей же момент, оцінивши ситуацію та скориставшись відсутністю сторонніх свідків, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір, направлений на напад ОСОБА_9 , із застосуванням раніше заготовленого ним ножа.

Так, ОСОБА_8 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на напад ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, стоячи напроти останнього, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, у відсутності сторонніх осіб, свідків, тримаючи та демонструючи ОСОБА_9 у правій руці розкладний ніж у відкритому виді, тим самим вчинив погрозу, застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я.

ОСОБА_9 , реально сприймаючи демонстрування ножа ОСОБА_8 як погрозу, небезпечну для його життя та здоров`я, злякавшись та побоюючись за себе, за вимогою ОСОБА_8 зайшов до свого житла, а саме квартири АДРЕСА_3 та безперешкодно впустив останнього, у зв`язку із чим ОСОБА_8 проник у житло, де мешкає ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_8 , перебуваючи в одній із кімнат вищезазначеної квартири, погрожуючи ОСОБА_9 фізичною розправою ножем, без згоди останнього оглядав його особисті речі, які перебували у квартирі. Здолавши таким чином волю ОСОБА_9 до опору, який усвідомлював, що наявність ножа в руках ОСОБА_8 є реальною загрозою для його життя та здоров`я, ОСОБА_8 діючи відкрито, очевидно, свідомо заволодів: мобільним телефоном марки «Impression» electronics модель ImSmart А501, s/n: НОМЕР_1 , imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 ; мобільним телефоном марки «НТС» Desire 200 UKR imei: НОМЕР_4 , s/n: НОМЕР_5 , p/n: НОМЕР_6 білого кольору, в якому перебувала сім карта НОМЕР_7 ; паспортом громадянина України, виданого 27 червня 2017 року органом №1213 на ім`я ОСОБА_9 № НОМЕР_8 ; водійським посвідченням, виданим 14 травня 2007 року РЕВ 2-го MB ДПІ при УМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 НОМЕР_9; медичною довідкою щодо придатності до керування транспортним засобом №367838, виданою 13 лютого 2009 року лікарнею УМВС на ім`я ОСОБА_9 .

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 правою рукою, в якій перебувало заздалегідь приготовлене знаряддя вчинення злочину - ніж, наніс один удар лезом ножа в область правої нижньої кінцівки, чим спричинив ОСОБА_9 тілесне ушкодження, у виді садна на передній поверхні правого стегна у нижній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Усвідомлюючи протиправний характер здійснюваної ним дії, ОСОБА_8 життям та здоров`ям потерпілого не поцікавився, медичної допомоги не надав, та не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, з метою утримання викраденого майна, діючи відкрито з місця скоєння злочину зник. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 326,67 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання, через свою м`якість, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, який провину свою у вчиненому злочині не визнав, раніше судимий, напротязі усього досудового розслідування та судового провадження здійснював тиск на потерпілого.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необґрунтованістю та незаконністю ухваленого вироку.

Так, захисник обвинуваченого вказує на недопустимість такого письмового доказу, як відеозапис з камери спостереження, встановленої в під`їзді будинку, наданий сусідом потерпілого, свідком ОСОБА_10 , оскільки судом першої інстанції належним чином не було встановлено походження наданого диска з відеозаписом, який є копією та отриманий поза установленим законом порядку, а саме, без дотримання вимог ч. 4 ст. 99 КПК України. Також, захисник вказує на те, що в протоколі огляду та в постанові про визнання диску речовим доказом не зазначені конкретні індивідуальні особливості електронного носія, а також на те, що відеозйомка, яка велась в під`їзді, є незаконною, оскільки ані потерпілий, ані обвинувачений своєї згоди на таку зйомку не надавали. Окрім цього, захисник вказує на те, що суд в своєму рішенні, досліджуючи відеозапис, виклав обставини, які не відповідають дійсності, зокрема, на відеозапису не видно, щоб обвинувачений діставав ніж із сумки та наказував потерпілому зайти до квартири.

Висновок експертизи №1079е від 12 травня 2021 року захисник вважає недопустимим доказом, так як він не співпадає з показами потерпілого, наданими ним в судовому засіданні, в частині механізму спричинення тілесних ушкоджень.

Протокол слідчого експерименту за участі потерпілого, також, в частині механізму спричинення тілесних ушкоджень, не відповідає тим показам, які були надані потерпілим в ході судового провадження. Сам слідчий експеримент проведено без отримання дозволів, всупереч вимогам ч. ч. 1, 5 ст. 240 КПК України.

Покази самого потерпілого, надані ним в ході судового провадження не доводять вину ОСОБА_8 , оскільки суперечать обставинам кримінального провадження.

Разом з цим, недопустимим доказом в даному кримінальному провадження сторона захисту вважає протокол пред`явлення речей для впізнання від 24 червня 2021 року з додатками до нього, оскільки дана процесуальна дія проведено із порушенням вимог ч. 1 ст. 229 КК України, і потерпілий впізнав на досудовому розслідування два ножі, які є різними за своїм походженням, а під час судового провадження не впізнав жодного ножа взагалі.

Обшук, який було проведено 10 травня 2021 року за місцем мешкання ОСОБА_8 та вилучені речі в ході даного обшуку, захисник обвинуваченого також вважає недопустимими доказами, так як слідчий суддя на досудовому розслідування ухвалою від 11 травня 2021 року відмовив у наданні дозволу на проведення обшуку, а тому така слідча дія є незаконною, які вилучені в ході неї речі, а тому не можуть бути доказами в даному кримінальному провадженні.

Поміж іншого, захисник вважає, що органом досудового розслідування та судом першої інстанції безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України та вважає, що в обвинуваченого не було умислу на заволодіння чужим майном, а був умисел спрямований на примушування потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань, а тому дії Палія охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 355 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, вважав, що вина ОСОБА_8 повністю доведена і підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції відсутні.

Захисник свою апеляційну скаргу підтримала, наполягала на її задоволенні, вважала, що вина обвинуваченого належними та допустимими доказами не доведена, просила скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник заперечувала.

Обвинувачений повністю підтримав думку та позицію свого захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме: протокол огляду від 10 травня 2021 квартири АДРЕСА_4 та фото таблицею до нього; диск DVD-R, який добровільно видав свідок ОСОБА_10 та протоколом огляду з фототаблицею від 24 червня 2021 року, на якому міститься відео файл, під час огляду якого видно, як потерпілий ОСОБА_9 зустрів ОСОБА_8 , де останній діставши ніж із сумки, наказав потерпілому зайти до квартири, після чого потерпілий разом із обвинуваченим зайшли до квартири; протокол проведення слідчого експерименту від 12 травня 2021 року та відеофіксацією за участі потерпілого ОСОБА_9 ; протоколи пред`явлення речей для впізнання від 24 червня 2021 року та фото таблицями до них, в ході яких ОСОБА_9 впізнав ніж під номером три, яким ОСОБА_8 08 травня 2021 року погрожував у кімнаті його квартири та яким його порізав та ніж під номером два, яким ОСОБА_8 08 травня 2021 йому погрожував у під`їзді.

А також, на покази потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та на висновок судово-медичної експертизи№1079е від 12 травня 2021 року.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 дійсно 08 травня 2021 року, погрожуючи ОСОБА_9 ножем, зайшов до його квартири АДРЕСА_3 , де відкрито заволодів майном і документами, що належать потерпілому, після чого наніс ОСОБА_9 ножове поранення в праву нижню кінцівку та покинув місце злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинене особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Такі письмові докази як протокол обшуку від 10 травня 2021 року квартири АДРЕСА_5 та додатки до нього, а саме, фототаблиця до протоколу обшуку та відеозапису обшуку, який міститься на DVD+R диску, суд першої інстанції, дослідивши їх в ході судового провадження, визнав недопустимими, у зв`язку із тим, що ухвалою слідчого судді від 11 травня 2021 року у наданні дозволу на проведення обшуку квартири ОСОБА_8 було відмовлено, а тому дана процесуальна дія проведена із порушенням норм кримінального процесуального законодавства України.

Водночас, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі посилається на недопустимість такого письмового доказу, як відеозапис з камери спостереження, встановленої в під`їзді будинку, який наданий свідком ОСОБА_10 , оскільки судом першої інстанції належним чином не було встановлено походження наданого диска з відеозаписом, який є копією та отриманий поза установленим законом порядку, без дотримання вимог ст. 99 КПК України.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника обвинуваченого, вважає їх безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Судом першої інстанції в ході судового провадження було встановлено та досліджено те, що DVD-R, об`ємом 4,7 GB, на якому міститься відеозапис, знятий з камер зовнішнього відео нагляду, встановлений над вхідними дверима до квартири АДРЕСА_6 був запропонований та виданий свідком ОСОБА_10 добровільно, а співробітниками поліції, в свою чергу, даний відеозапис було вилучено, оформлено та залучено до матеріалів кримінального провадження в передбачений законом порядок, а тому твердження захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що цей відеозапис має невідоме походження, яке судом першої інстанції не встановлено, і він підлягає визнанню недопустимим доказом, на думку колегії суддів, не відповідають дійсності, є хибними та суперечать матеріалам справи.

Щодо доводів захисника обвинуваченого про те, що відеозйомка, яка велась в під`їзді потерпілого, є незаконною, оскільки ані потерпілий, ані обвинувачений своєї згоди на таку зйомку не надавали, то суд апеляційної інстанції оцінює критично такі доводи сторони захисту, так як під`їзд корпусу №3 будинку АДРЕСА_7 є місцем загального користування і нормами діючого національного законодавства України не заборонено встановлювати камери відеоспостереження у місцях загального користування багатоквартирного житлового будинку, а тому згода на відеозйомку осіб, які користуються громадським місцем, де розташовані відеокамери спостереження, в даному випадку не потрібна і не є обов`язковою. Встановлення свідком ОСОБА_10 камери відеоспостереження над вхідними дверима своєї квартири було виключно з метою створення безпечних умов проживання, права інших мешканців будинку та громадян на свободу, особисту недоторканість, недоторканість житла та приватність це не порушує, а тому підстав вважати відеозапис, знятий з камер зовнішнього відео нагляду, встановлений над вхідними дверима до квартири АДРЕСА_6 , яким зафіксовано події вчинення злочину ОСОБА_8 08 травня 2021 року недопустимим доказом в даному кримінальному провадженні колегія суддів не вбачає.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд в ухвалі від 28 квітня 2021 року по справі №761/48218/19. Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що в протоколі огляду не зазначені конкретні індивідуальні особливості електронного носія спростовуються дослідженими судом першої інстанції протоколами огляду від 11 травня 2021 року, від 24 червня 2021 року та відеозаписом, відповідно до яких відеозапис з під`їзду будинку потерпілого було розміщено на диску DVD-R, об`ємом 4,7 GB, марки "Patron", без явних ознак механічного пошкодження, на якому було розташовано два відео-файли, зазначено їх назви, вказано дату та час їх стоверння, що відображені на самому відеозаписі, тобто в протоколах огляду із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства України органом досудового розслідування було вичерпно вказано всі індивідуальні особливості електронного носія відеозапису тих подій, які відбувались 08 травня 2021 року в під`їзді біля квартири потерпілого.

Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що на відеозапису не видно, щоб обвинувачений діставав ніж із сумки та наказував потерпілому зайти до квартири спростовуються дослідженим судом першої інстанції та оглянутим безпосередньо в судовому засіданні відео-файлом "IMG_3628.МР4", розміщеним на диску DVD-R, об`ємом 4,7 GB, марки "Patron", на якому видно як 08 травня 2021 року потерпілий ОСОБА_9 вийшов зі своєї квартири та направився на сходи, що ведуть до виходу з будинку, далі чути розмову, як потерпілий між 2 та 3 поверхом зустрів ОСОБА_8 , який діставши ніж з сумки дав команду потерпілому зайти до квартири.

Вказані письмові докази повністю узгоджується із отриманими судом першої інстанції показами потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , який надав органу досудового розслідування в якості доказу запис з відеокамери, розташованої ним в під`їзді над вхідними дверима його квартири.

Щодо доводів захисника обвинуваченого про те, що протокол пред`явлення речей для впізнання від 24 червня 2021 року з додатками до нього є недопустимим доказом, оскільки дана процесуальна дія проведена із порушенням вимог ст. 229 КК України, і потерпілий впізнав на досудовому розслідування два ножі, які є різними за своїм походженням, а під час судового провадження не впізнав жодного ножа взагалі, то суд апеляційної інстанції відхиляє такі доводи апеляційної скарги, вважає їх надуманими, безпідставними та необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 229 КПК України, перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети.

Річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала. Якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред`являється в одному екземплярі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування 24 червня 2021 року за участі потерпілого ОСОБА_9 було проведено дві процесуальні дії - пред`явлення речей для впізнання. Відповідно до першого протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24 червня 2021 року потерпілий ОСОБА_9 впізнав ніж під номером три, яким ОСОБА_8 08 травня 2021 року погрожував у кімнаті його квартири та яким його порізав. В свою чергу, у другому протоколі пред`явлення речей для впізнання від 24 червня 2021 року відображено, що потерпілий ОСОБА_9 впізнав ніж під номером два, яким ОСОБА_8 08 травня 2021 року йому погрожував у під`їзді. При цьому, дані протоколи у відповідності до ст. 229 КПК України, мають відомості про те, за якими ознаками потерпілий ОСОБА_9 впізнав ножі. Обидва протоколи були досліджені судом першої інстанції, їм надано оцінку у взаємозв`язку та сукупності із іншими наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами та покладено в мотивувальну частину судового рішення.

Тож, оскільки пред`явлення речей для впізнання за участі потерпілого є двома окремими, самостійними процесуальними діями, проведеними в один день, стосуються різних місць застосування ОСОБА_8 відносно ОСОБА_9 ножів, які за своїми властивостями були різними, то колегія суддів приходить до висновку, що протиріччя, на які вказує захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі, між вищезазначеними протоколами пред`явлення речей для впізнання відсутні, а відтак і підстави для визнання їх недопустимими доказами. Те, що потерпілий у судовому засіданні не зміг із впевненістю вказати на ножі, які обвинувачений застосовував відносно нього 08 травня 2021 року та які були пред`явлені для впізнання 24 червня 2021 року, на думку суду апеляційної інстанції, не свідчить про недопустимість вищезазначених протоколів, через те, що на момент розгляду кримінального провадження судом першої інстанції минув вже значний проміжок часу. В іншому всі покази потерпілого ОСОБА_9 , надані ним безпосередньо суду першої інстанції є логічними, послідовними та такими, що не суперечать письмовим доказам, показам свідків та висновку експертизи.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що слідчий експеримент за участі потерпілого ОСОБА_9 проведено без отримання дозволів, всупереч вимогам ч. ч. 1, 5 ст. 240 КПК України, то суд апеляційної інстанції оцінює критично такі доводи сторони захисту, так як на початку проведення даної слідчої дії, потерпілому співробітниками поліції було роз`яснено його права, про що свідчить підпис ОСОБА_9 поставлений ним власноруч в протоколі проведення слідчого експерименту і що, в свою чергу, свідчить про добровільність та згоду потерпілого на участь в даній процесуальній дії. Крім того, судом першої інстанції в ході судового провадження було оглянуто відеозапис проведення слідчого експерименту за участі потерпілого, де видно як ОСОБА_9 добровільно показував відтворення подій, що стались 08 травня 2021 року і будь-яких заперечень чи зауважень під час слідчого експерименту від потерпілого не надходило, протокол проведення слідчого експерименту в установленому законом порядку ним не оскаржувався, на дії органу досудового розслідування потерпілий не скаржився, суду першої інстанції надав покази аналогічні тим, що надані ним органу досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що обшук, який було проведено 10 травня 2021 року за місцем мешкання ОСОБА_8 та вилучені речі в ході даного обшуку є недопустимими доказами, так як слідчий суддя відмовив у наданні дозволу на проведення обшуку квартири обвинуваченого, колегія суддів не приймає до уваги такі доводи, оскільки як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, протокол обшуку та додатки до нього судом першої інстанції визнані недопустимими доказами та не приймались судом до уваги як доказ доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Поміж іншого, захисник в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що органом досудового розслідування та судом першої інстанції безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України та вважає, що в обвинуваченого не було умислу на заволодіння чужим майном, а був умисел спрямований на примушування потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань, а тому дії ОСОБА_8 охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 355 КК України.

Однак, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, необґрунтованими, надуманими та такими, що є обраною лінією захисту, спрямованою на уникнення обвинуваченим від кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину, з огляду на наступне.

Так, відповідно до диспозиції ст. 187 КК України відповідальність за цією нормою закону настає за напад з метою заволодіння чужим майном, що був поєднаний як із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, так і з погрозою застосування такого насильства. При цьому, оцінка небезпечності насильства, яке виявляється у погрозі, повинна проводитися не стільки на суб`єктивному сприянні небезпечності потерпілим, скільки на об`єктивних критеріях і з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства, коли така погроза не викликає сумніву щодо небезпечності дій винної особи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у житло. Такі дії, ОСОБА_8 з урахуванням конкретних обставин вчинення злочину, показань потерпілого, свідків, які є послідовними та узгоджуються з письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, підтверджують факт вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Відмежовуючи примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань від розбою, слід виходити з того, що при вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ст. 355 КК України, винний не посягає на чуже майно. Він примушує потерпілого виконати свій юридичний обов`язок, що випливає з цивільно-правових зобов`язань. Під час вчинення цього злочину посягання на власність відсутнє, більше того, винний шляхом примушування може прагнути поновити порушені з вини потерпілого відносини власності.

Таким чином, виходячи із правового аналізу вказаних положень закону, колегія суддів не вбачає правових підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 355 КК України, оскільки у доказах, зібраних у кримінальному провадженні та досліджених судом першої інстанції, відсутні дані на підтвердження того, що між потерпілим та засудженим існували цивільно-правові відносини, оформлені в установленому цивільним законодавством України порядку (договори позики, розписки тощо). Те, що в ході судового провадження судом першої інстанції було встановлено наявність заборгованості потерпілого перед обвинуваченим на суму в розмірі 500 грн., на підставі якої виник конфлікт, не дає підстав стверджувати про те, що в діях ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 355 КК України і в обвинуваченого насправді був умисел спрямований на примушування потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань, так як обов`язковою складовою даного злочину є відсутність посягання на чуже майно. Натомість, в даному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 погрожуючи потерпілому насильством, застосовуючи ніж, спричинивши тілесні ушкодження, заволодів двома мобільними телефонами, які належать ОСОБА_9 і якими обвинувачений в подальшому розпорядився на власний розсуд, тобто, такі дії обвинуваченого мають матеріальний характер і охоплюються корисливим умислом саме на заволодіння чужого майна, а тому дії ОСОБА_8 було обґрунтовано кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 08 квітня 2021 року по справі №682/522/20. Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Інші доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі колегія суддів оцінює критично, вважає, що вони зводяться до особистого тлумачення захисником норм кримінального та кримінального процесуального законодавства України, переоцінки наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів з метою трактування їх на користь обвинуваченого та уникнення ним від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, обрану лінію захисту обвинуваченим та його захисником, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду і призначення нового розгляду, відсутні.

Водночас, не погодившись із вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України в частині призначеного покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання, через свою м`якість, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, який провину свою у вчиненому злочині не визнав, раніше судимий, напротязі усього досудового розслідування та судового провадження здійснював тиск на потерпілого.

Колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, з огляду на наступне.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону України щодо призначення покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як особливо тяжкий злочин, характер вчиненого кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності, яке виразилось у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинене особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаному з проникненням у житло та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, в тому числі за вчинення аналогічного корисливого умисного злочину проти власності, неодружений, має посередню характеристику, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває. Врахував і конкретні обставини справи, зокрема, відсутність обставин, які пом`якшують покарання чи обтяжують покарання, поведінку обвинуваченого в ході судового провадження, який вину не визнав, щирого каяття не виказав, думку та позицію потерпілого, який вказав, що претензій до обвинуваченого не має, просив суворо не карати обвинуваченого, зазначив що викрадені телефони йому було повернуто.

Тож, врахувавши вищевказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією належного йому майна, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, встановленим обставинам справи та даним про особу обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого. Доводи прокурора про те, що на потерпілого з боку обвинуваченого здійснювався тиск, які наведені як підстава для збільшення розміру покарання ОСОБА_8 , не знайшли свого обґрунтованого підтвердження ані в ході судового провадження в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку. Потерпілий на стадії досудового розслідування про будь який-тиск на нього не вказував, суду першої інстанції, також, про це не зазначав. Доказів, які б підтверджували тиск з боку обвинуваченого на потерпілого прокурором до апеляційної скарги не надано. Окрім цього, прокурором в апеляційній скарзі не наведено переконливих мотивувань про те, що покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, яке більше від призначеного судом першої інстанції всього на 1 рік, матиме вагомий вплив та буде вирішальним фактором під час відбування обвинуваченим покарання для досягнення ним мети виправлення.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, призначеним із дотриманням вимог кримінального законодавства України, а тому, відповідно - правильним. Підстав для зміни судового рішення в частині призначеного покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

Отже, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4