Справа № 461/5892/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/625/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бірка Перемишлянського району Львівської області, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 28- ч.4 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 209 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 28- ч.4 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 209 КК України, -

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 15 червня 2022 року визнано ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28-ч. 4 ст. 358 КК Україн, ч. 4 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 209 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 28-ч. 4 ст. 358 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 28-ч. 4 ст. 358 КК України у виді у виді одного року обмеження волі, у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 209 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, без конфіскації майна.

Призначено ОСОБА_6 остаточне покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вищевказаних злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 209 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного основного покарання у виді п`яти років позбавлення волі, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обрано.

Вирішено питання з судовими витратами.
Згідно вироку, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, за попередньою змовою групою осіб з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, як організатором, реалізуючи спільний злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, як виконавець, з використанням підроблених документів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою здійснення державної реєстрації права приватної власності на земельну ділянку площею 0, 5770 га, яка знаходиться у м. Львові по вул. Біберовича за ТзОВ «АВЕРС», у невстановленому досудовим розслідуванням місці на території м. Львова, отримав від особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, завідомо підроблений у невстановлений спосіб документ, а саме: державний акт серії ЛВ № 052754, в якому зазначено, що такий виданий 06.09.2000 Львівською міською радою ТзОВ «АВЕРС» на підставі договору № 02/08/00 від 02.08.2000, достовірно знаючи, що жодних прав на вказану земельну ділянку він, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ТзОВ «АВЕРС» не має, оскільки на час купівлі частки в статутному капіталі ТзОВ «АВЕРС» у власності вказаного товариства земельна ділянка площею 0, 5770 га, яка знаходиться у АДРЕСА_2 , не перебувала, який ОСОБА_6 як директор ТзОВ «Аверс» використав 30.08.2016, виконуючи свою роль у відповідності до заздалегідь розробленого особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження плану при зверненні із заявою до фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 про виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), площею 0, 5770 га, яка знаходиться у АДРЕСА_2 , до якої долучив завірені копії виписки з Єдиного державного реєстру фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців, статуту товариства, державного акту на право власності на землю серії ЛВ № 052754.

В подальшому, ОСОБА_6 на виконання вказівки особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження звернутися з наданим ним заздалегідь підробленим державним актом серії ЛВ № 052754 у відділ Держгеокадастру у місті Львові Головного управління Держгеокадастру у Львівській області з метою державної реєстрації земельної ділянки площею 0, 5770 га по АДРЕСА_2 , виконуючи свою роль попередньо обумовлену з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи у приміщенні відділу Держгеокадастру у місті Львові Головного управління Держгеокадастру у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. Донецька, 3, реалізовуючи спільний умисел спрямований на вчинення злочину, який обумовлений умовами Меморандуму, зокрема в частині виконання п. 3.1.2 щодо формування вказаної земельної ділянки як об`єкту цивільних прав у відповідності до положення статті 79-1 Земельного кодексу України та отримання в органах Держгеокадастру витягу з Державного земельного кадастру на земельну ділянку, звернувся до державного кадастрового реєстратора відділу Держгеокадастру у місті Львові Головного управління Держгеокадастру у Львівській області ОСОБА_11 із заявою № ЗВ-016 про державну реєстрацію земельної ділянки площею 0, 5770 га по АДРЕСА_2 , присвоєння їй кадастрового номера та внесення відомостей про земельну ділянку до Державного реєстру земель, використавши при цьому як правовстановлюючий документ для вчинення вказаних дій попередньо отриманий від особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження завідомо підроблений документ, а саме: державний акт на право власності на землю серії ЛВ № 052754, достовірно знаючи, що жодних прав на вказане майно він, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ТзОВ «АВЕРС» не має, у зв`язку з тим, що на час купівлі частки в статутному капіталі ТзОВ «АВЕРС» та у власності вказаного товариства не перебувала земельна ділянка по АДРЕСА_2 , а також виготовлену ФОП ОСОБА_10 на підставі завідомо підробленого державного акту серії ЛВ № 052754 технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), яка знаходиться в АДРЕСА_2 , яка складалася з наступних документів: схеми розташування земельної ділянки; пояснювальної записки; заяви на виконання робіт; технічного завдання на встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); копій установчих документів заявника; копії державного акту на право власності на землю від 06.09.2000 серії ЛВ № 052754, кадастрового плану земельної ділянки; акту виконаних робіт; електронних даних формату ХМL.

Рішенням державного кадастрового реєстратора відділу Держгеокадастру у м. Львові Головного управління Держгеокадастру у Львівській області ОСОБА_11 від 06.10.2016 № РВ-016 надано відмову в державній реєстрації вказаної земельної ділянки за ТзОВ «АВЕРС» з підстав невідповідності поданих ОСОБА_6 документів вимогам, установленим Законом України «Про Державний земельний кадастр» та Порядком ведення Державного земельного кадастру, а саме у зв`язку з тим, що державний акт від 06.09.2000 серії ЛВ № 052754 про право власності на земельну ділянку площею 0, 5770 га за адресою: АДРЕСА_2 , державної реєстрації не проходив, а тому подані до заяви документи не є підставою для реєстрації земельної ділянки.
В подальшому, ОСОБА_6 на виконання вказівки особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження щодо звернення з наданим ним заздалегідь підробленим державним актом серії ЛВ № 052754 у відділ Держгеокадастру у місті Львові Головного управління Держгеокадастру у Львівській області з метою державної реєстрації земельної ділянки площею 0, 5770 га поАДРЕСА_2 , на виконання якої ОСОБА_6 , продовжуючи виконання своєї попередньо обумовленої ролі з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи у приміщенні відділу Держгеокадастру у місті Львові Головного управління Держгеокадастру у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. Донецька, 3, реалізовуючи спільний умисел спрямований на вчинення злочину, який обумовлений умовами Меморандуму, зокрема в частині виконання п. 3.1.2 щодо формування вказаної земельної ділянки як об`єкту цивільних прав у відповідності до положення статті 79-1 Земельного кодексу України та отримання в органах Держгеокадастру витягу з Державного земельного кадастру на земельну ділянку, 08.11.2016 звернувся до державного кадастрового реєстратора відділу Держгеокадастру у місті Львові Головного управління Держгеокадастру у Львівській області ОСОБА_11 із заявою № ЗВ-016 про державну реєстрацію земельної ділянки площею 0, 5770 га по АДРЕСА_2 , присвоєння їй кадастрового номера та внесення відомостей про земельну ділянку до Державного земельного кадастру, використавши при цьому як правовстановлюючий документ для вчинення вказаних дій попередньо отриманий від особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, завідомо підроблений документ, а саме: державний акт на право власності на землю серії ЛВ № 052754, достовірно знаючи, що жодних прав на вказане майно він, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ТзОВ «АВЕРС» не має, у зв`язку з тим, що на час купівлі частки в статутному капіталі ТзОВ «АВЕРС» та у власності вказаного товариства не перебувала земельна ділянка по АДРЕСА_2 , а також виготовлену ФОП Боклаг на підставі завідомо підробленого державного акту серії ЛВ № 052754 технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), яка знаходиться в АДРЕСА_2 , яка складалася з наступних документів: схеми розташування земельної ділянки; пояснювальної записки; заяви на виконання робіт; технічного завдання на встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); копій установчих документів заявника; копії державного акту на право власності на землю від 06.09.2000 серії ЛВ № 052754, кадастрового плану земельної ділянки; акту виконаних робіт; електронних даних ХМL формату, копії рішення Львівського окружного адміністративного суду від 24.10.2016, будучи достовірно обізнаним про те, що державний акт серії ЛВ № 052754 не проходив державної реєстрації, а також те, що подані ним документи не відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про Державний земельний кадастр» та Порядком ведення Державного земельного кадастру, будучи ознайомленим з попередньо винесеним рішенням Державного кадастрового реєстратора відділу Держгеокадастру у м. Львові Львівської області ОСОБА_11 від 06.10.2016 № РВ-016, подав вказані документи державному кадастровому реєстратору відділу Держгеокадастру у місті Львові Головного управління Держгеокадастру у Львівській області ОСОБА_11 , яка, будучи зобов`язаною рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 24.10.2016 провести державну реєстрацію вказаної земельної ділянки, 30.11.2016 здійснила державну реєстрацію земельної ділянки в Державному земельному кадастрі за кадастровим номером :11:002:0267, площею 0, 5770 га, що розташована по вул. Біберовича в м. Львові.

В подальшому, ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізацію заздалегідь обумовленого злочинного плану, спрямованого на заволодіння шляхом обману земельною ділянкою АДРЕСА_3 , отримав від останнього завідомо підроблений державний акт серії ЛВ № 052754, достовірно знаючи, що вказаний документ є підробленим, оскільки жодних прав на вказане майно він, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ТзОВ «АВЕРС» не має, у зв`язку з тим, що на час купівлі частки в статутному капіталі ТзОВ «АВЕРС» та у власності вказаного товариства не перебувала земельна ділянка по АДРЕСА_2 , а також те, що державний акт не був зареєстрований у встановленому законом порядку, та доручив ОСОБА_6 здійснити використання зазначеного документу як правовстановлюючого на право власності ТзОВ «АВЕРС» на вказану земельну ділянку при зверненні до державного реєстратора речових прав на нерухоме майно Зубрянської сільської ради Пустомитівського району Львівської області ОСОБА_12 з метою державної реєстрації права приватної власності на вказану земельну ділянку за ТзОВ «АВЕРС», на виконання якої 30.11.2016 ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні Зубрянської сільської ради Пустомитівського району Львівської області за адресою: Львівська область, Пустомитівський район,с. Зубра, вул. Івана Франка, 6а, реалізовуючи спільний умисел спрямований на вчинення злочину, який обумовлений умовами Меморандуму, звернувся до державного реєстратора речових прав на нерухоме майно Зубрянської сільської ради Пустомитівського району Львівської області ОСОБА_12 , шляхом подання заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень про виникнення права приватної власності за ТзОВ «АВЕРС» на земельну ділянку площею 0, 5770 га з кадастровим номером :11:002:0267 по вул. Біберовича в м. Львові в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з наступними документами: квитанцією про оплату послуг від 30.11.2016; випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, копією паспорта громадянина України ОСОБА_6 серії НОМЕР_1 ; витягом № НВ-016 від 30.11.2016 з Державного земельного кадастру про земельну ділянку з кадастровим номером :11:002:0267, постановою Львівського окружного адміністративного суду від 24.10.2016, ухвалою Львівського окружного адміністративного суду про виправлення описки від 18.11.2016, використавши при цьому як правовстановлюючий документ для реєстрації права приватної власності попередньо отриманий від особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, авідомо підроблений документ, а саме: державний акт серії ЛВ № 052754, достовірно знаючи, що вказаний документ є підробленим, оскільки жодних прав на вказане майно він, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ТзОВ «АВЕРС» не має, у зв`язку з тим, що на час купівлі частки в статутному капіталі ТзОВ «АВЕРС» у власності вказаного товариства не перебувала земельна ділянка по АДРЕСА_2 , а також те, що державний акт не проходив державної реєстрації.

В подальшому, 30.11.2016 о 15 год. 34 хв. державним реєстратором речових прав на нерухоме майно Зубрянської сільської ради Пустомитівського району Львівської області ОСОБА_12 , (який не був обізнаний у механізмі вчинення кримінального правопорушення), на підставі завідомо неправдивих документів наданих ОСОБА_13 , здійснено державну реєстрацію в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно права приватної власності на земельну ділянку з кадастровим номером :11:002:0267 площею 0, 5770 га за адресою: м. Львів, вул. Біберовича, за ТзОВ «АВЕРС», та видано відповідний витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 30.11.2016.
Відтак, ОСОБА_6 , в результаті реалізації усіх попередньо спланованих особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження дій та заздалегідь розробленого останнім плану вчинення злочину, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, як організатором, вчинив заволодіння чужим майном, шляхом обману, з використанням завідомо підроблених документів, а саме: земельною ділянкою з кадастровим номером :11:002:0267 площею 0, 5770 га за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить до комунальної власності територіальної громади міста Львова в особі Львівської міської ради, вартістю 4 577 500 грн., що відповідно до п. 4 примітки до статті 185 КК України є особливо великим розміром.

Також ОСОБА_6 , на виконання заздалегідь обумовленого плану з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження щодо легалізації вказаного майна, умови якого послідовно відображені в Меморандумі щодо формування в повному обсязі комплекту документів, необхідних для передачі об`єкта продажу та прав на неї покупцю, зобов`язання ТзОВ «АВЕРС» про оформлення всіх необхідних документів, що підтверджують його право власності на земельну ділянку та надання таких документів на ознайомлення ОСОБА_14 , реалізуючи спільний злочинний умисел на легалізацію майна одержаного злочинним шляхом, тобто вчинення правочину з майном, маючи умисел на приховання незаконного походження майна, одержаного ним 30.11.2016 внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, в особливо великих розмірах, а саме земельною ділянкою, площею 0,5770 га за адресою: АДРЕСА_2 , яка належать до комунальної власності територіальної громади міста Львова в особі Львівської міської ради, з використанням підроблених документів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою здійснення відчуження земельної ділянки площею 0,5770 га за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_14 , попередньо уклавши 02.09.2016 з ОСОБА_14 договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТзОВ «АВЕРС» в розмірі 50%, після чого створивши разом з останнім за результатами загальних зборів учасників ТзОВ «АВЕРС», що відображено в протоколі від 06.12.2016, товариство з обмеженою відповідальністю «Яворівбуд-інвест» (), до статутного капіталу якого вирішено внести земельну ділянку з кадастровим номером :11:002:0267, площею 0, 5770 га в м. Львові по вул. Біберовича, перебуваючи у приміщенні приватної нотаріальної контори за адресою: м. Львів, вул. Коперніка, 62/2, звернувся до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_15 з метою нотаріального посвідчення акту № 1/3 передачі-приймання майна (майнового вкладу) учасника до статутного капіталу ТзОВ «Яворівбуд-інвест», згідно якого ОСОБА_6 як директор ТзОВ «АВЕРС» передав, а ОСОБА_16 як директор ТзОВ «Яворівбуд-інвест» () прийняв земельну ділянку з кадастровим номером :11:002:0267, площею 0, 5770 га в м. Львові по вул. Біберовича, за ціною відступлення земельної ділянки ТзОВ «АВЕРС» ОСОБА_14 в розмірі 300 тис. доларів США, частину з яких у розмірі 80 тис. доларів оплачено ОСОБА_14 готівкою на підставі договору купівлі-продажу частки у розмірі 50% статутного капіталу ТзОВ «АВЕРС», що укладений між ОСОБА_14 та директором ТзОВ «АВЕРС» ОСОБА_6 02.09.2016, та частину ціни відступлення земельної ділянки у розмірі 220 тис. доларів США оплачено ОСОБА_14 готівкою в день переоформлення права власності на земельну ділянку з ТзОВ «АВЕРС» на ТзОВ «Яворівбуд-інвест», використавши при цьому відповідні документи, в тому числі попередньо отриманий від особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження завідомо підроблений документ, а саме: державний акт серії ЛВ № 052754, достовірно знаючи, що вказаний документ є підробленим, оскільки жодних прав на вказане майно він та ТзОВ «АВЕРС» не має, у зв`язку з тим, що на час купівлі частки в статутному капіталі ТзОВ «АВЕРС» у власності вказаного товариства не перебувала земельна ділянка по АДРЕСА_2 , а також те, що державний акт не був зареєстрований у встановленому законом порядку, на підставі чого 07.12.2016 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_15 посвідчено акт № 1/3 передачі-приймання майна (майнового вкладу) учасника до статутного капіталу ТзОВ «Яворівбуд-інвест», в результаті чого легалізував (відмив) незаконно здобуте майно.

На вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначення покарання більш м`якого ніж передбачено законом, звільнення його від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст.ст. 69, 75 КК України.Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 - ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 209 КК України, та призначити йому наступне покарання: за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України - 1 рік обмеження волі.На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_17 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.За ч. 4 ст. 190 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;за ч. 2 ст. 209 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно - розпорядчих функцій строком на 2 роки, з конфіскацією майна.На підставі ч. ч. 1, 3, ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_18 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно - розпорядчих функцій строком на 2 роки, з конфіскацією майна.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що висновок суду з приводу призначеного покарання суперечить положенням ст.ст. 69, 75 КК України, а також встановленим під час судового провадження даним про особу винного та іншим обставинам справи.
Підстави та мотиви, з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, у вироку наведені без урахування реальних обставин справи, при прийнятті такого рішення судом не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого.
Апелянт вказує, що суд зазначає, що однією із обставин, яка пом`якшує покарання, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин через смерть родичів, втрату роботи та важкий матеріальний стан. Однак, обвинувачений ОСОБА_19 повідомив суду, що погодився на посаду директора ТзОВ «АВЕРС», оскільки в той час він не працював, були проблеми із тим щоб отримати гідну роботу, також, в невеликий проміжок часу померли родичі, а відтак були складні життєві труднощі. Після дзвінка ОСОБА_20 , розуміючи, що не має відповідної освіти, але зможе отримувати гідну зарплату, погодився на його пропозицію.Враховуючи наведене, вказані обставини були у причинно-наслідковому зв`язку із волевиявленням ОСОБА_17 , щодо здійснення керівництва товариством з метою отримання законного заробітку.
Прокурор наполягає, що злочини, які інкримінуються ОСОБА_18 не вчинялись під впливом зазначених обставин, а відтак, дані обставини жодним чином не обумовили вчинення ОСОБА_21 зазначених злочинів.
Звертає увагу, що, на думку суду, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_17 є те, що заподіяна кримінальним правопорушення шкода повністю відшкодована.Так, земельна ділянка з кадастровим номером :11:002:0267, площею 0, 5770 га в АДРЕСА_2 , вартістю 4 577 500 грн. повернута територіальній громаді м. Львова, що стверджується Витягом із реєстру речових прав на нерухоме майно, який долучено представником потерпілого до матеріалів судової справи.Однак, вказана земельна ділянка витребувана з приватної власності ТзОВ «Яворівбуд-інвест» та скасовано запис про державну реєстрацію права власності даного товариства на зазначену земельну ділянку, на підставі рішення Господарського суду Львівської області від 30.09.2020 за позовом керівника Львівської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Львівської міської ради.Постановою Західного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 та Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.09.2021, рішення Господарського суду Львівської області від 30.09.2020 залишено без змін.
Враховуючи наведене, апелянт вважає, що в даному випадку посилатись на обставину, яка пом`якшує покарання, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України (добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди) не доцільно, у зв`язку із відсутністю добровільності в діях ОСОБА_22 .
Підкреслює, що приймаючи рішення про застосування ст. 69 КК України суд врахував як обставину, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення те, що ОСОБА_19 отримав повістку до воєнкомату, пройшов медичну комісію та чекає на виклику до ЗСУ для участі в бойових діях під час воєнного стану в Україні.Однак, дане рішення судом прийнято лише на підставі показів ОСОБА_17 , без документального підтвердження таких дій останнього.
Зауважує, що пом`якшуючі покарання ОСОБА_17 обставини судом враховано двічі, при призначенні покарання за вчинене кримінальне правопорушення нижче від найнижчої межі санкції вказаної статті та при звільненні останнього від відбування покарання із випробуванням.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора та представника потерпілого на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 28- ч.4 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 209 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що ОСОБА_6 раніше не судимий, характеризується типово. Одружений. Має на утриманні малолітню дитину. На обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.Скоєні ОСОБА_6 кримінальні правопорушення відповідно до ст. 12 КК України:за ч. 2 ст. 28- ч. 4 ст. 358 КК України є проступком; за ч. 4 ст. 190 КК України є особливо тяжким злочинами; за ч. 2 ст. 209 КК України є тяжким злочином. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин через смерть родичів, втрату роботи та важкий матеріальний стан. Наявність на утриманні малолітньої дитини, мати пенсіонерки та тещі, яка є інвалідом другої групи. Заподіяна кримінальними правопорушеннями шкода повністю відшкодована.
Судом першої інстанції, прийнято до уваги сукупність вищеперелічених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При цьому суд врахував також особу винного, який раніше не судимий, характеризується типово, проживає з батьками, піклується про малолітню дитину і непрацездатних родичів. ОСОБА_6 отримав повістку до воєнкомату, пройшов медичну комісію та чекає виклику до Збройних сил України для участі в боєвих діях під час воєнного стану в Україні. Він не отримав жодного доходу чи вигоди від кримінального правопорушення. На момент розгляду справи в суді вищезазначена земельна ділянка повернута у власність Львівської територіальної громади, що підтверджується рішеннями доданих до кримінального провадження судів та витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про право власності, згідно з яким 17.05.2021 р. право власності на земельну ділянку зареєстровано за Львівською міською радою. Представник потерпілого в суді заявила, що не має претензій до обвинуваченого. Ці обставини, на думку суду, також істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і разом з сукупністю вищеперелічених пом`якшуючих покарання обставин, відповідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України переконали суд у необхідності призначення ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 209 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Також у зв`язку з характеризуючими ОСОБА_6 даними та зважаючи на вищезазначені пом`якшуючі покарання обставини та обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, принцип індивідуалізації покарання та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суд прийшов до висновку, що для виправлення обвинуваченого і для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень у майбутньому буде справедливим та достатнім обрати йому остаточне покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вищевказаних злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 209 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком.
З таким висновком суду колегія суддів погоджується та вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості не заслуговують на увагу з огляду на таке.

При призначенні обвинуваченому міри покарання судом першої інстанції було враховано вимоги ст. 65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, наявність обставин, що пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принцип пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини (рішення у справі «Швидка проти України»).

Дотримання принципу пропорційності є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄСПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.

З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а резолютивній - послатися на ч. 1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винуватого, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вище вимог матеріального та процесуального закону, які дають підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.

Загально визнано, що щире каяття має бути добровільним, тобто базуватися на внутрішньому переконанні особи. Воно характерне тим, що засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, його позиція з цих підстав була незмінна, надавав послідовні, взаємоузгодженні з іншими доказами показання, щире каяття обвинуваченого є дійсним, відвертим, підтверджується щирим жалем з приводу наслідків, які настали від його дій, та осудом своєї поведінки, а також його бажанням виправитись.

В судовому засіданні апеляційного суду з`ясовано, що обвинувачений отримав повістку ІНФОРМАЦІЯ_2 , при цьому, обвинувачений зазначив, що перебуваючи в лавах ЗСУ має бажання довести що він став на шлях виправлення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 та інші характеризуючі дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов переконання, що останній на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому надалі досягнення мети його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою впродовж іспитового строку, що передбачено законом.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із звільненням від відбування такого з випробуванням із встановленим іспитовим строком у 3 (три) роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 28- ч.4 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 209 КК України залишити без змін,апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4