Номер провадження: 11-кп/813/1547/22
Головуючий у першій інстанції Поліщук І. О.
Доповідач Кравець Ю. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_15,

суддів: ОСОБА_16 та ОСОБА_17,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_18, ОСОБА_19,

прокурора ОСОБА_20,

захисника ОСОБА_21,

потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

представника потерпілих - адвоката ОСОБА_22,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисників - адвокатів ОСОБА_23, ОСОБА_21 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси 16.05.2022 року відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Росіянівка Захарівського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

- обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001134 від 15.10.2020 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси 16.05.2022 року ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та йому призначено покарання у виді 12 (дванадцять) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 до набрання вироком в законної сили залишено без змін - у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 відрахований з часу його затримання, а саме з 15 жовтня 2020 року.

Такожоскаржуваним вироком вирішено питання речових доказів та цивільного позову.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_3 визнаний винуватим у тому, що 14.10.2020 о 21 год., він, знаходячись на розі вул. Генерала Плієва та вул. Промислової, біля будинку № 1 по вул. Генерала Плієва у м. Одесі, в ході конфлікту з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розпочався на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, усвідомлюючи характер суспільно небезпечного діяння та наслідки його настання, озброївся наявним при собі ножом, яким з метою вбивства, умисно наніс ОСОБА_4 сім ударів в область тулуба, чим спричинив останньому несумісні із життям тілесні ушкодження у вигляді:

-одного проникаюче колото-різаного поранення на передній поверхні грудної клітки зліва, поміж грудиною та середньоключичною лініями, в проекції поміж 2-м та 3-м ребрами рана № 1, з ушкодженням шкіряних покривів, підлягаючих м`яких тканин та переднього середостіння;

-одного проникаюче колото-різаного поранення на боковій поверхні грудної клітки зліва, по середній пахвовій лінії, в проекції поміж 3-м та 4-м ребрами рана №2, з ушкодженням шкіряних покривів, підлягаючих м`яких тканин, пристінкової та легеневої плеври, лівої легені;

-одного проникаюче колото-різаного поранення на боковій поверхні грудної клітки зліва, по середній пахвовій лінії поміж 4-м і 5-м ребрами рана №4, з ушкодженням шкіряних покривів, підлягаючих м`яких тканин, пристінкової та легеневої плеври, лівої легені;

-одного проникаюче колото-різаного поранення на боковій поверхні грудної клітки зліва, по задній пахвовій лінії, в проекції поміж 8-м та 9-м ребрами рана №5, з ушкодженням шкіряних покривів, підлягаючих м`яких тканин, пристінкової та легеневої плеври, лівої легені;

-одного проникаюче колото-різаного поранення на передній поверхні грудної клітки зліва по сосковій лінії, поміж 6 і 7-м ребрами рана №6, з ушкодженням шкіряних покривів, підлягаючих м`яких тканин, пристінкової плеври, реберної частини лівого купола діафрагми;

-одного проникаюче колото-різаного поранення на передній поверхні черевної стінки справа по пригрудинній лінії, на 2,0 см нижче від рівня мечоподібного відростка рана №7, з ушкодженням шкіряних покривів, підлягаючих м`яких тканин, пристінкової очеревини, правої частки печінки;

Зазначені вище ушкодження за критерієм небезпеки для життя, згідно з п.п.2.1.1 (а) та 2.1.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, по відношенню до живих осіб, мають ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень.

-а також одної сліпої непроникаючої колото-різаної рани на боковій поверхні грудної клітки зліва, по задній пахвовій лінії, поміж 3-м і 4-м ребрами рана № З, яка при звичайному своєму перебігу призводить до короткочасного розладу здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше ніж три тижні (21 день); таким чином згідно з п. 4.6 і 2.3.3. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, по відношенню до живих осіб, мають ознаки ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Однак кровотеча з цієї рани обтяжувала перебіг травматичного процесу та прискорювала розвиток шоку.

Смерть ОСОБА_4 полягає у прямому причинному зв`язку з наявними у нього проникаючими колото-різаними пораненням тулуба (рана № 1,2,4,5,6,7), кровотеча із рани №3 обтяжувала перебіг травматичного процесу та прискорювала розвиток шоку. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_5 з`явилося ускладнення травми - геморагічний шок.

Після чого ОСОБА_4 був доставлений до МКЛ № 11 м. Одеси, де внаслідок отриманих поранень помер, а ОСОБА_3 , з місця події зник у невідомому напрямку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В аналогічних апеляційних скаргах з урахуванням доповнень, обвинувачений та його захисники оспорюють висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_3 , просять скасувати вирок та закрити дане кримінальне провадження з підстав відсутності в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги, посилаються на наступне:

? судом не було взято до уваги факт існування відкрито оголошеної ОСОБА_4 загрози життю ОСОБА_3 , адже ОСОБА_3 під час нападу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на нього знаходився у стані необхідної оборони, що повністю виключає відповідальність ОСОБА_3 за наслідки цієї оборони, адже останній вчиняв дії з метою захисту власних охоронюваних законом прав та інтересів, а саме встановлених Конституцією України прав на життя і здоров`я, своїми діями захищався від конкретних суспільно небезпечних діянь, а саме від нанесення ударів руками та ногами і придушення шиї;

? формулювання обвинувачення в обвинувальному акті взагалі не містить визначення виду умислу, а побутовий ніж знаходився в кишені ОСОБА_3 через те, що останній ремонтував риболовні снасті. На наявність же умислу навпаки вказує приховування знарядь злочину, однак ОСОБА_3 навіть і не намагався позбутися вказаного ножа;

? судовий розгляд вказаного провадження відбувся незаконним складом суду;

? суддя ОСОБА_24 порушила право рівності сторін, не поставивши на розгляд учасників судового засідання питання можливості його завершення після оголошення ухвали про продовження запобіжного заходу, не давши можливість адвокату ОСОБА_23 в цьому ж судовому засіданні оголосити низку клопотань, а подальший розгляд зазначених клопотань в судовому засіданні 17 березня 2022 року відбувався упереджено і формально, що призвело до неналежно вмотивованих відмов в задоволенні клопотань сторони захисту;

? судом надано необ`єктивну оцінку належності та допустимості доказів;

? оскільки ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси слідчому було відмовлено в задоволенні клопотання за результатами проведеного огляду автомобіля, сторона захисту заявила про недопустимість протоколу огляду автомобіля як джерела доказів, а також відповідно:

- Постанови про визнання предмету речовими доказами (т.3 а.с. 31) в частині визнання речовими доказами предметів виявлених під час огляду автомобіля.

- Висновку експерта №482 почата 22.10.2020 закінчена 16.11.2020 року (т.З а.с. 90). Предмети експертного дослідження даної судово-медичної експертизи: одяг (футболка, кофта), які належали ОСОБА_4 та ніж.

- Висновку експерта №1087 (т.3 а.с. 118) почата 28.10.2020 року закінчена року (марлевого тампону зі змивом вилученим 15.10.20 р. в ході огляду автомобіля марки «Оаешоо Бапоз» д.н.з. НОМЕР_1 );

- Висновку експерта №1225 (т.3 а.с. 156) почата 26.11.2020 року закінчена року (спортивної кофти, футболки, шортів, вилучених в ході огляду автомобіля).

Проігнорувавши вказане судове рішення та вимоги ст. 237 КПК України, суддя критично віднеслась до вищенаведеного, вважаючи огляд транспортного засобу, яким керував свідок ОСОБА_7 та який здійснюється згідно з правилами, передбаченими для обшуку іншого володіння особи (транспортного засобу), оглядом місця події;

? суд взяв до уваги одні покази свідків та відкинув інші, не обґрунтував свого рішення, а саме не прийняв до уваги показання ОСОБА_3 , зазначивши про критичне відношення до того, що обвинувачений хаотичними рухами ножем не зміг зрозуміти, що наносить удари ножем в груди, що підтверджується висновками експертів;

? час події відрізняється від часу, зазначеного в обвинувальному акті;

? судом, на підставі показів експерта зроблено невірний висновок, натомість, з його показів вбачається, що ушкоджені органи ОСОБА_5 не були безпосередньо життєво-важливими, а смерть його була спричинена загальною кровотечею від усіх сукупності отриманих ушкоджень, в тому числі легких тілесних, яка відбувалася протягом більш ніж години з моменту початку до моменту смерті;

? Висновок експерта №483 (експертиза почата 22.10.2020 року (експертиза одягу ОСОБА_3 (т.3 а.с. 145) має одну деталь високої достовірності, яка свідчить, що ОСОБА_3 не міг втекти від нападників тому, що утримувався під час завдання йому побоїв.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник - адвокат ОСОБА_25 підтримав апеляційні скарги сторони захисту, просив їх задовольнити, натомість не наполягав на обов`язковій участі в судових засіданнях обвинуваченого ОСОБА_3 .

Обвинувачений ОСОБА_3 не був присутнім в судових засіданнях апеляційного суду, відповідне клопотання про забезпечення його участі в його апеляційному розгляді не подавав, його захисник просив проводи апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

Прокурор, потерпілі та їх представник в судовому засіданні апеляційного суду просили апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Від представника потерпілих - адвоката ОСОБА_22 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_23, ОСОБА_21, в яких вона вважала доводи апеляційної скарги необґрунтованими, просила відмовити в її задоволенні.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, якими є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і ухваленні вироку відносно ОСОБА_3 суд 1-ої інстанції не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, тягнуть за собою його безумовне скасування.

Як встановив суд апеляційної інстанції, 05.01.2021 року та 11.01.2021 року за матеріалами кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_3 відбулось підготовче судове засідання, що підтверджується журналами судового засідання від 05.01.2021 року та від 11.01.2021 року (т.4 а.п. 47, 80-81).

Під час проведення вказаного підготовчого судового засідання вирішувалось питання щодо можливості призначення справи до судового розгляду, а також щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_3 .

Згідно ч. 2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Разом з тим, повторно прослухавши звукозапис підготовчого судового засідання, апеляційний суд встановив, що після роз`яснення головуючим суддею 1-ої інстанції обвинуваченому права на колегіальний розгляд справи, ОСОБА_3 відповіді на це запитання не надав, зокрема щодо його позиції стосовно розгляду справи судом колегіально чи одноособово.

Натомість, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що оскільки ОСОБА_3 був представлений захисниками, тому не відповідь його на таке роз`яснення судом, не є порушенням права на захист.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що під час підготовчого судового засідання обвинуваченого ОСОБА_3 він був представлений захисниками ОСОБА_26 та ОСОБА_27, з якими, в подальшому ним був розірваний договір про надання правової допомоги.

В подальшому, після укладення договору про надання правової допомоги із адвокатами ОСОБА_23, ОСОБА_25, в судовому засіданні від 24.03.2022 року захисником ОСОБА_23 було заявлено клопотання про колегіальний розгляд кримінального провадження, в задоволенні якого було відмовлено ухвалою суду від 24.03.2022 року.

Одним із елементів гарантованого ст. 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд є розгляд справи судом, встановленим законом.

Як зазначено ЄСПЛ у рішенні у справі «Андрій Ісаєв проти Росії», положення «встановленим законом» передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33). Встановлення правил щодо складу суду є прерогативою національного процесуального законодавства. У вищезазначеній справі доводи заявника про порушення його права за статтею 6 Конвенції у зв`язку з незаконністю участі в судовому провадженні народних засідателів ЄСПЛ відхилив, виходячи з того, що склад суду було сформовано відповідно до правової процедури, що існувала у країні-відповідачі на час розгляду справи.

Залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з таких альтернативних судових процедур: загальний порядок судового розгляду колегією у складі трьох професійних суддів або суддею одноособово (ч. 2 ст. 31 КПК України).

Така альтернативність покликана сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві. Відповідні гарантії полягають у праві обвинуваченого заявити клопотання про розгляд його справи або колегією професійних суддів, або суддею одноособово. Можливість вибору між різними процесуальними формами відправлення правосуддя передбачає обов`язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом колегіально ще до початку судового розгляду дасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення із цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, у тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Апеляційним судом встановлено, що фактично в матеріалах справи відсутнє підтвердження, що обвинувачений ОСОБА_3 виразив згоду на розгляд провадження щодо нього суддею одноособово.

Зазначені обставини підтвердила сторона захисту в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, вказані порушення права обвинуваченого на захист апеляційний суд визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і такими що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, апеляційним судом встановлено і інше порушення вимог КПК України, яке є безумовною підставою для скасування вироку.

Так, відповідно до ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувальних актів за обвинуваченням ОСОБА_3 , суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України, та визнав його винуватим.

Частиною 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Разом з цим, суд 1-ої інстанції обгрунтував вирок, зокрема, показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_8 , яка будучи допитаною в судовому засіданні за правилами статті 354 КПК України, згідно тексту вироку, пояснила суду, що була знайома з загиблим ОСОБА_4 . ОСОБА_9 був чесною та неконфліктною людиною, не вживав ні алкоголь, ні наркотики, займався футболом та боксом. Приблизно 19.09.2020 року вона знаходилась в себе вдома разом з ОСОБА_4 , в той час вони перебували в соціальній мережі Інстаграм щоб поспілкуватися зі своїми друзями. В той час, коли вона знаходилася в прямому ефірі, в нього зайшла ОСОБА_10 та намагалася якось принизити її, спровокувати на конфлікт. ОСОБА_10 не знала, тільки зі слів їй відомо, що остання має конфліктний характер, постійно провокує сварки. В той день ОСОБА_10 також ображала ОСОБА_9 , висловлювалася в його адресу нецензурними словами, погрожувала що її брат з ним розбереться. В ході розмови застосовувалася ненормативна лексика. Розмова з ОСОБА_12 тривала десь хвилин 10, потім вона припинила ефір. На наступний день, ОСОБА_10 знов написала у соціальній мережі «Інстраграм», провокувала конфлікт, пропонувала зустрітися з нею, вимагала надати номер телефону ОСОБА_9 , якого продовжувала ображати. 14.10.2020 року, ввечері від знайомих їй стало відомо, що ОСОБА_13 , брат ОСОБА_28, вбив ОСОБА_14 .

Натомість, звукозапис судового засідання суду 1-ої інстанції, на якому допитувалась зазначений свідок, не відтворюється, у зв`язку з чим надати їм повторну оцінку, як на цьому наполягає сторона захисту, не є можливим. Разом з тим, показання вказаного свідка мають значення для встановлення фактичних обставин справи, зокрема, щодо встановлення умислу ОСОБА_3 , що підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

З огляду на що, в ході апеляційного розгляду за запитом апеляційного суду, із суду першої інстанції витребувано архівну копію диску звукозапису судових засідань по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_3 , які підтвердили обставини, виявлені під час апеляційного розгляду скарги, а саме неможливість відтворення звукозапису судового засідання, на якому була допитана свідок ОСОБА_8 .

Зокрема, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч.5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Апеляційний суд відповідно до процесуального законодавства шляхом дослідження доказів може встановлювати фактичні обставини, які були предметом дослідження суду першої інстанції. Таким чином, апеляційний суд може використовувати процесуальні можливості самостійного виправлення відповідних недоліків, а відтак забезпечувати розгляд кримінального провадження, без призначення повторного розгляду провадження судом першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд видхилив клопотання представника потерпілих про повторний допит свідка ОСОБА_8 , оскільки апеляційний суд позбавлений повноважень надати йому оцінку та визнати ці окази допустимими чи ні, оскільки неможливо встановити, чи дійсно свідок надавала вказані показання, покладені судом в основу вироку.

Крім того, таке клопотання представника потерпілих не грунтуються на вимогах ч.3 ст.404 КПК України.

Приймаючи до уваги, що у зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти остаточне рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 407, ч. 1 ст. 412, 415 КПК України, та мають бути перевірені під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційних скарг захисту підлягають частковому задоволенню.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що вирок суду судом першої інстанції за змістом та формою, не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а встановлені порушення, які ним були допущені при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Як передбачено статтею 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Також апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, за якими під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися засад законності.

В той же час, відповідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити доводи апеляційних скарг, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_3 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Крім того, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_3 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне розглянути питання щодо застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченого.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в судах 1-ої та апеляційної інстанції ОСОБА_3 на протязі більше двох років утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», в тому числі на підставі вироку суду 1-ої інстанції від 16.05.2022 року, який підлягає скасуванню, а повернення обвинуваченого акту під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_3 вимагає судового врегулювання.

Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченогоОСОБА_3 , апеляційний суд враховує його особу, наявність стійких соціальних зв`язків, постійного місця проживання.

Таким чином, на час апеляційного розгляду наявні обставини, які б свідчили про зменшення ризиків можливого переховування обвинуваченого від суду.

Окрім того, в теперішній час у країні оголошений військовий стан, у зв`язку з чим відсутній ризик можливого переховування обвинуваченого від суду, оскільки він не зможе залишити територію України.

Разом з тим, приймаючи до уваги характер вчинення злочину та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним застосування до обвинуваченого ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді у вигляді цілодобового домашнього арешту, до вирішення питання про обрання запобіжного заходу у підготовчому судовому засіданні суду 1-ої інстанції, в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.

Таким чином, запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_3 у виді тримання під вартою підлягає скасуванню із застосуванням запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 та покладенням обов`язків, передбаченихч. 5 ст. 194 КПК України.

З огляду на викладене вище, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_3 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційних скарг, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисників - адвокатів ОСОБА_23 та ОСОБА_21 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси 16.05.2022 року відносно ОСОБА_3 , обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001134 від 15.10.2020 року скасувати та призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001134 від 15.10.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_3 у виді тримання під вартою скасувати та обрати відносно ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_3 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками у даному кримінальному провадженні;

- носити електронний засіб контролю.

Звільнити ОСОБА_3 з під варти.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_3 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_3 у вигляді цілодобово домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників відділення поліції №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області.

Виконання ухвали в частині звільнення ОСОБА_3 з під варти покласти на Державну установу «Одеський слідчий ізолятор».

Строк дії ухвали в частині застосування запобіжного заходу становить до 23.01.2023 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17