КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2022року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 (в режимі ВКЗ з ДУ "Бердичівська виправна колонія №70"),

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Деснянського районного суду міста Києва від 03 червня 2016 року за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України - звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; вироком Подільського районного суду міста Києва від 23 червня 2016 року за ч. 2 ст. 289, ст. 290 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України - звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років та десяти місяців позбавлення без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів - п`ять років та десять місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироками Деснянського районного суду міста Києва від 03 червня 2016 року та Подільського районного суду міста Києва від 23 червня 2016 року, призначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів - шість років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 , будучи повідомленим про підозру Голосіївським УП ГУ НП у м. Києві 26 грудня 2015 року за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, повторно вчинив злочин за наступних обставин:

Так, ОСОБА_10 , 18 січня 2016 року перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Курська, 13-А, навпроти під`їзду №4, вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом марки Audi 80, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 .

Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом Audi 80, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 18 січня 2016 року близько 01:00, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Курська, 13-А, шляхом підбору ключа до водійських дверцят вищевказаного автомобіля, відчинив двері та сів до салону автомобіля, запустив двигун, після чого, без дозволу власника автомобіля, залишив територію стоянки автомобіля, поїхав вулицями м. Києва в напрямку вул. Червона, до місця свого проживання. Тим самим протиправно, всупереч волі власника, незаконно заволодів транспортним засобом, а саме, автомобілем марки Audi 80, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 .

Вказаний автомобіль Audi 80, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , яким ОСОБА_10 незаконно заволодів за вищевказаних обставин, останній використовував в особистих цілях.

В подальшому, автомобіль Audi 80, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 повернуто власнику ОСОБА_12 співробітниками поліції.

Окрім того, встановлено, що ОСОБА_10 , 26 лютого 2016 року перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Олексіївська, 11, навпроти під`їзду №3, вирішив повторно незаконно заволодіти транспортним засобом марки Opel Kadet, жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 .

Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом Opel Kadet, жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_10 , 26 лютого 2016 року, близько 04:00, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Олексіївська, 11, шляхом підбору ключа до водійських дверцят вищевказаного автомобіля, відчинив двері та сів до салону автомобіля, запустив двигун, після чого, без дозволу власника автомобіля, залишив територію стоянки автомобіля, поїхав вулицями м. Києва в напрямку вул. Червона, до місця власного проживання. Тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме, автомобілем марки Opel Kadet, жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 .

Вказаний автомобіль Opel Kadet, жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , яким повторно ОСОБА_10 незаконно заволодів за вищевказаних обставин, останній використовував в особистих цілях.

В подальшому, автомобіль Opel Kadet, жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 повернуто власнику ОСОБА_13 співробітниками поліції.

Окрім того, ОСОБА_10 , будучи раніше неодноразово судимим, а саме: 03 червня 2016 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 3 роки; 23 червня 2016 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 290, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 3 роки, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий корисливий злочин при наступних обставинах.

Так, 26 вересня 2017 року приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_10 знаходячись біля будинку за адресою: м. Київ, вул. Андрія Головка, 1, побачивши в дворі зазначеного будинку припаркований автомобіль марки «Мерседес - Бенц» д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_14 , вирішив незаконно, повторно ним заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне, повторне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, ОСОБА_10 , діючи умисно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, незаконно, шляхом підбору ключа, відкрив замок передньої водійської дверці автомобіля марки «Мерседес - Бенц» д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_14 та тим самим проник до його салону.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне, повторне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_10 шляхом підбору ключа, запустив двигун автомобіля марки «Мерседес - Бенц» д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_14 та зрушивши з місця на вказаному автомобілі, направився в бік вулиці Преображенська в м. Києві, тим самим незаконно ним заволодів, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 110 000 гривень. Автомобіль марки «Мерседес - Бенц» д.н.з. НОМЕР_3 , повернуто потерпілому ОСОБА_15 .

Також, 30 січня 2018 року приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_10 знаходячись біля будинку за адресою: м. Київ, вул. Миколи Шепелєва, 6, побачивши в дворі зазначеного будинку припаркований автомобіль марки BMW д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_16 , вирішив незаконно, повторно ним заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне, повторне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, ОСОБА_10 діючи умисно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, незаконно, шляхом підбору ключа, відкрив замок передньої водійської дверці автомобіля марки BMW д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_16 , та тим самим проник до його салону.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне, повторне заволодіння транспортним засобом, шляхом підбору ключа, запустив двигун даного автомобіля та зрушивши з місця на вказаному автомобілі, направився в бік вулиці Новопольова в м. Києві. Тим самим, ОСОБА_10 незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки BMW д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_16 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 110 000 гривень.

У подальшому, автомобіль марки BMW д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_16 , 31 січня 2018 року вилучено працівниками поліції у ОСОБА_10 за адресою: Київська область м. Васильків та повернуто власнику.

Окрім того, ОСОБА_10 28 грудня 2017 року приблизно о 20:00 годин, перебував у номері № НОМЕР_5 готелю «О`Київ» ВП Готель ПрАТ «ХМ «Київміськбуд» що за адресою: м. Київ, вул. Освіти, 14, помітив там телевізор марки Liberton моделі LED 2268 та вирішив відкрито ним заволодіти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 перебуваючи в номері № НОМЕР_5 вказаного готелю, взяв з тумби телевізор марки Liberton моделі LED 2268 та поклавши його до пакету, який знаходився при ньому, направився до виходу з готелю. Проходячи повз адміністрацію готелю, на питання адміністратора ОСОБА_17 , що знаходиться в ОСОБА_10 в руках, останній повідомив, що телевізор та з викраденим майном вибіг з приміщення готелю. Відкрито викравши вказане вище чуже майно, ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши мережі готелів матеріальну шкоду на загальну суму 2154 гривень 60 коп.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року відносно ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням призначити покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 червня 2018 року за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 не виконав вимог ст. ст. 51, 52, 59 КК України та при призначенні покарання не в достатній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого.

Так, вироком Солом`янського районного суду м. Києва встановлено, що ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 186 КК України та ряд злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке суд, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_10 мав би застосувати.

Незважаючи на те, що прокурор у судових дебатах просив застосувати також додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд у в мотивувальній частині вироку жодним чином не обґрунтував обставини, за яких виправлення ОСОБА_10 та запобігання вчинення ним нових злочинів можливе без призначення зазначеного додаткового виду покарання.

Також прокурор зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано вирок Деснянського районного суду Києва від 20 червня 2018 року, яким ОСОБА_10 визнано винним та засуджено 5 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Натомість у резолютивній частині вироку вирішено питання про призначення покарання за сукупністю злочинів за попередніми вироками Деснянського та Подільського районного судів м. Києва.

Не призначаючи обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, що призвело до визначення незаконного та такого, що підлягає скасуванню вироку в частині визначеного покарання.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та юридичну кваліфікацію діяння, просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 01 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного обвинуваченому на праві приватної власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів - 5 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироками Деснянського районного суду міста Києва від 03 червня 2016 року та вироком Подільського районного суду міста Києва від 23 червня 2016 року, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 положення ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 65 КК України не врахував, не застосував у даному випадку, додаткове покарання у виді конфіскації майна, внаслідок чого ухвалив незаконний вирок, яким призначив обвинуваченому явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання без конфіскації майна.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України (4 епізоди), яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та є корисливим, що підтверджується у мотивувальній частині вироку, а також показаннями обвинуваченого в ході судового розгляду.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_10 покарання вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 01 грудня 2020 року, всупереч вимогам ч. 2 ст. 59 КК України, суд першої інстанції прийняв помилкове рішення та не призначив останньому обов`язкове в даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Окрім того, судом першої інстанції зазначено щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, проте в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

В змінах до апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , не відмовляючись від доводів своєї апеляційної скарги щодо необґрунтованого не призначення судом першої інстанції додаткового покарання у виді конфіскації майна зазначив, що в апеляційній скарзі просив при призначенні остаточного покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України врахувати вироки Деснянського районного суду міста Києва від 03 червня 2016 року та Подільського районного суду міста Києва від 23 червня 2016 року.

Однак, встановлено, що вироки Деснянського районного суду міста Києва від 03 червня 2016 року та Подільського районного суду міста Києва від 23 червня 2016 року враховані вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 червня 2018 року та згідно ст. 71 КК України ОСОБА_10 було призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

В подальшому, ОСОБА_10 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2019 року за ч. 2 ст. 289 КК України та згідно з ч. 4 ст.70 КК України було враховано попередній вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 червня 2018 року і призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Після цього, ОСОБА_10 був засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України та згідно з ч. 4 ст. 70 КК України було враховано вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2019 року і призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Відтак, при призначенні ОСОБА_10 остаточного покарання Солом`янський районний суд у вироку від 01 грудня 2020 року повинен був згідно ч. 4 ст. 70 КК України враховувати останній вирок відносно ОСОБА_10 , а саме вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу із внесеними змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 із внесеними змінами та апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 не підлягають до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, а також вид та розмір основного покарання у виді позбавлення волі в апеляційних скаргах прокурорів не заперечуються.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів має вирішити питання щодо підстав для призначення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В апеляційних скаргах прокурори, обґрунтовуючи свої вимоги щодо призначення ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна, вказували на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, було вчинено з корисливих мотивів, проте такі доводи є голослівними, оскільки в оскаржуваним вироком не встановлено того, що обвинувачений при вчинення вказаних діянь мав корисливий мотив.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна передбачено у якості альтернативного покарання.

Обґрунтовуючи свій висновок про відсутність підстав для призначення ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції послався на обставини провадження та врахував те, що майно потерпілим повернуто, обвинувачений не відмовляється від відшкодування шкоди, має сім`ю та малолітню дитину, і такий висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає обґрунтованим.

В апеляціях прокурорів не наведено жодних доводів на спростування висновку суду першої інстанції щодо можливості не призначати ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції прокурора про неправильне врахування обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки з матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_10 щиро розкаявся у вчинених злочинах, про що заявив в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій.

У змінах до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 містяться вимоги щодо призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів з посиланням на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України, та призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Проте, в матеріалах провадження відсутня копія вказаного вироку, оскільки така копія не була надана прокурором як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції.

Окрім того, згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень на момент розгляду даного кримінального провадження Солом`янським районним судом м. Києва вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 липня 2020 року щодо ОСОБА_10 не набрав законної сили, оскільки переглядався в апеляційному порядку за апеляційною скаргою обвинуваченого.

Враховуючи наведене, доводи прокурора ОСОБА_8 щодо неправильного застосування Солом`янським районним судом м. Києва при постановленні вироку щодо ОСОБА_10 вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч. 4 ст. 70 КК України, а також доводи в апеляційних скаргах прокурорів щодо безпідставного незастосування судом першої інстанції конфіскації майна є необґрунтованими, а тому апеляційні скарги прокурорів до задоволення не підлягають.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 ,обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 із змінами та прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22

Справа №760/9538/16-к

Провадження №11-кп/824/1330/2022 Категорія КК: ч. 2 ст. 289

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_19

Доповідач ОСОБА_1