ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 678/494/17

Провадження № 11-кп/4820/319/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 15 липня 2022 року, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 15 липня 2022 року у відкритті кримінального провадження про перегляд вироку Хмельницького міськрайонного суду від 07 вересня 2017 року згідно заяв засудженого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_7 відмовлено.

Суд мотивував своє рішення тим, що в заявах ОСОБА_5 та його захисника про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не наведено тих обставин, які б могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин.

В поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 15 липня 2022 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вказує, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вважає, що суд першої інстанції відмовляючи у відкритті кримінального провадження за нововиявленими обставинами, позбавив його права у доступі до правосуддя, що призвело до порушення його прав передбачених Конституцією України та кримінально-процесуальним законодавством.

При цьому вказує, що суд під час ухвалення вироку, послався на ряд висновків експертиз, з якими ОСОБА_5 ознайомлений не був та які відсутні в матеріалах провадження.

Звертає увагу, що зазначена ухвала винесена колегією суддів, в складі якої був суддя ОСОБА_8 , який брав участь при ухвалені вироку, що є істотним порушенням кримінально процесуального закону, а саме ч.3 ст.35 КПК України.

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисника засудженого ОСОБА_5 на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню за таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 07 вересня 2017 року ОСОБА_5 засуджено за п.п.1, 2, 4 ч.2 ст.115, ч.1 ст.135, ч.1 ст.70 КК України до довічного позбавлення волі.

10 лютого 2022 року до Хмельницького міськрайонного суду надійшла заява засудженого ОСОБА_5 про перегляд вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07.09.2017 року за нововиявленими обставинами, посилаючись на те, що суд, під час ухвалення вироку, послався на ряд висновків експертиз, з якими він, ОСОБА_5 , не був ознайомлений та які відсутні в матеріалах кримінального провадження.

04 квітня 2022 року до Хмельницького міськрайонного суду від захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 надійшла заява про перегляд вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07.09.2017 року за нововиявленими обставинами, в якій останній просив скасувати вказаний вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 1, 2, 4 ч.2 ст.115, ч.І ст.135 КК України, посилаючись на те, що результати судових експертиз №32-мк, №33-мк в матеріалах кримінального провадження відсутні; судові експертизи №112, 2428, 2429, 57/931 не досліджувались взагалі, а-щодо експертиз №46-мк, 47-мк, - було викликано експерта, проте його допит проводився без участі ОСОБА_5 , що є порушенням його права на захист. Крім того, зазначав, що на всі перераховані експертизи експерт посилається в експертних дослідженнях №46-мк, 47-мк, які, в подальшому, лягли у вирок по даній справі, що дає можливість прийти до висновку, що кримінальне провадження було проведено упереджено, без належної перевірки доказів, а, отже, повинно бути скасоване за своєю недоведеністю.

Відмовляючи у відкритті кримінального провадження, суд першої інстанції виходив з того, що в розумінні ч.2 ст.459 КПК України, наведені в заявах обставини очевидно не є ново виявленими.

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погоджується, оскільки вони зроблені з дотриманням норм кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Аналіз положень ст.459 КПК України дає змогу зрозуміти, що нововиявленими обставинами є викладені у відповідній заяві юридичні факти, які знаходяться в безпосередньому зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.

При цьому обов`язок доведення вказаних обставин покладається на заявника.

Із змісту зазначеної статті випливає, що нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності. Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для провадження; їх наявність в об`єктивній дійсності до ухвалення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та ухвалення вироку в зв`язку з їх невідомістю судові; їх відкриття тільки після вступу вироку у законну силу. Тобто необхідно наявність двох умов для визнання обставини нововиявленою, це обставини, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінального провадження та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

Верховний Суд у постанові від 3.11.2020 року (справа №523/13878/19, провадження №51-4005км20) вказав, що обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду, повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність прийнятого судом рішення по суті. Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Желтяков проти України», який вимагає щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вини обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру. Процедура перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч.2 ст. 459 КПК України обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути. Згідно процедури перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами підставою його здійснення є одна із визначених у ч.2 ст. 459 КПК України обставин, що на час подання відповідної заяви підтверджена належними засобами доказування.

У заяві про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 вересня 2017 року ні засудженим ОСОБА_5 ні адвокатом ОСОБА_7 не вказані будь-які нововиявлені обставини, що могли б вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду.

Доводи заяв зводяться до необхідності скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_5 фактично просить повторно розглянути справу по суті.

Обставини наведені засудженим та в його інтересах захисником не можуть бути визнані апеляційним судом нововиявленими, так як свого підтвердження в ході апеляційного розгляду не знайшли.

Будь-яких підтверджень про існування інших обставин, які не були відомі суду при постановленні судового рішення, засудженим та його захисником не надано.

В ч.2 ст.459 КПК України визначено, які обставини визнаються нововиявленими. Вказані ОСОБА_5 та його захисником обставини, не є підставою для перегляду вироку за новивиявленими обставинами, а фактично є його припущенням і будь-якими доказами не підтверджуються.

Таким чином, суд першої інстанції, зробив вірний висновок, що наведені засудженим обставини не є нововиявленими, а стосується дотримання судом, який здійснював провадження у справі, вимог кримінально-процесуального закону.

Твердження апелянта про те, суддя ОСОБА_8 не мав права приймати рішення щодо поданої ним заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, оскільки він вже брав участь в цьому кримінальному проваджені та ухвалив вирок, тому він є зацікавленою особою у відмові в перегляді ухваленого вироку, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу.

Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Статтями 75-77 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь суддів у кримінальному провадженні, і є підставою для їх відводу.

Так, відповідно до ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Згідно вимог ч.1 та ч.2 ст.77 КПК України,суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Як убачається з положення ч.1 ст.464 КПК України заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, що надійшла до суду, передається судді, колегії суддів, які визначаються у порядку, встановленому статтею 35 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.11 ст.35 КПК України розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами здійснюється тим самим складом суду, який ухвалив рішення, що переглядається. Якщо такий склад суду сформувати неможливо, суддя або колегія суддів для розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами визначається в порядку, встановленому частиною третьою цієї статті.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що заяви ОСОБА_5 та його захисника про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами була передана судді, визначеному у порядку, встановленому статтею 35 КПК України, а саме тому складу суду, який ухвалив рішення, що переглядається, засуджений ОСОБА_5 має змогу заявити відвід судді ОСОБА_8 з передбачених кримінальним процесуальним законом підстав при розгляді за суттю його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 липня 2022 року є законною, обґрунтованою та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 459-464 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 липня 2022 року, якою відмовлено у відкритті кримінального провадження за заявами засудженого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Хмельницького міськрайонного суду від 07 вересня 2017 залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді