справа № 361/4693/22
провадження № 1-кс/361/90/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року Броварський міськрайонний суд Київської області в складі: слідчого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м.Бровари скаргу захисника ОСОБА_3 підозрюваної ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001962 від 16.09.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.3 ст. 301 КК України, на рішення слідчого про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку та на підставі ст.ст.303, 304 КПК України)

ВСТАНОВИВ:

16 січня 2023 року від захисника ОСОБА_3 надійшла скарга у якій він просивскасувати постанову старшого слідчого СВ Броварського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 від 10.01.2023 про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 від 26.12.2022, яке подане - 30.12.2022, в частині проведення слідчих (розшукових) дій, а саме допиту потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 .

Клопотання обґрунтовано тим, що у провадженні СВ Броварського РУП ГУ НП в Київській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001962 від 16.09.2022 року, за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 301 КК України.

Захисник зазначає, що в ході вивчення матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що інформація, яка стала підставою для початку досудового розслідування, Броварським РУП ГУ НП в Київській області, отримана не пізніше 16.09.2022 року, про що свідчить відповідна дата внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. В той же час, у письмовому повідомленні про підозру ОСОБА_4 , міститься інформація про вчинення нею злочинів: 08.10.2022, 09.10.2022, 11.10.2022, 12.10.2022, 14.10.2022, 15.10.2022., 16.10.2022 та 17.10.2022 року. Зазначені дати є пізнішими від дати отримання інформації про вчинення злочину та початку у зв`язку з цим досудового розслідування.

В той же час, підозрюваною ОСОБА_4 надана інформація про наявність у ОСОБА_6 проблем із законом. Тобто, у своїй сукупності, ці обставини дають достатні підстави вважати про можливість провокації злочину із сторони правоохоронців, супроводжуючи та координуючи дії потерпілої ОСОБА_6 , після поданої нею заяви про злочин, що в подальшому за таких умов сприяло отримання незаконних доказів та повідомлення у зв`язку з цим ОСОБА_4 про підозру у вчиненні злочинів, дати скоєння яких припадають на період активного спілкування заявниці з працівниками поліції.

Крім того, в матеріалах справи міститься протокол огляду мобільного телефону потерпілої ОСОБА_6 , який проведено 21.09.2022 року в період часу з 15 год. 30 хв. по 17 год. 00 хв. старшим оперуповноваженим в ОВС УМП ГУНП в Київській області майором поліції ОСОБА_8 . У описовій частині протоколу містяться зображення схожі на фотографії мобільного телефону. Проте, в змісті самого протоколу відсутня будь-яка інформація про застосування працівником поліції при огляді технічних засобів фіксації, крім службового комп`ютера та принтера, які не володіють функцією фотозйомки. Крім того, оглядом зображень схожих на фотографії мобільного телефону, що знаходяться в даному протоколі, встановлено значну різницю у часі між послідовними зображеннями оглядуємого пристрою, а також невідповідність такого часу, тому в період якого здійснювався огляд вказаного телефону. Ці обставини створюють підстави для допиту ОСОБА_9 з метою з`ясування питання про дійсність відображених ним у протоколі огляду зображень, зовні схожих на фотозображення мобільного телефону, його приналежності, причини відсутності у протоколі запису про застосування технічних засобів фіксації, або ж можливо їх і не застосування та з`ясування питання про мобільний телефон, який відображений у протоколі, тощо.

Крім того, відповідно до показань зазначених у протоколі допиту потерпілої ОСОБА_6 від 17.09.2022 року, остання зазначає, що листування із підозрюваною ОСОБА_4 , що є одним з доказів підозри останній, велося у месенджері Viber. В той же час, згідно вищевказаного протоколу огляду мобільного телефону, зазначене листування оглянуто у месенджері WhatsApp. У зв`язку з цим, на думку сторони захисту вказані вище обставини мають бути з`ясовані під час досудового розслідування, зокрема під час допиту потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_3 вважає, що слідчий та прокурор не зацікавлені у з`ясуванні зазначених вище обставин, тому наслідком з`ясування таких недоліків ймовірно може стати пом`якшуючий для сторони захисту, а можливо й виправдувальний напрямок.

30.12.2022 року старшій слідчій СВ Броварського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 , захисником підозрюваної ОСОБА_4 - адвокатом ОСОБА_3 , в рамках даного кримінального провадження, подано клопотання про проведення слідчих (розшукових) та інших з процесуальних дій, а саме, щодо витребування інформації і її долучення до матеріалів справи та допиту потерпілої ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_9 12.01.2023 року 10 год. 05 хв. через месенджер WhatsApp від старшої слідчої СВ Броварського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 до захисника надійшла постанова про відмову в задоволенні клопотання від 10.01.2023 року.

Захисник вважає, що вказана постанова підлягає скасуванню оскільки норма на яку посилається слідча щодо відмови в допиті в якості свідка оперуповноваженого ОСОБА_9 , а саме ч.8 ст. 224 КПК України не містить такої заборони. Ця норма, лише дає право під час допиту, не відповідати на запитання, що стосуються обставин проведених таким працівником негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, клопотання захисника на яке отримано відмову у допиті свідка ОСОБА_9 містить мотивацію про його допит з приводу обставин, за яких здійснено огляд телефону потерпілої, тобто проведено слідчу (розшукову) дії, а не негласну слідчу (розшукову) дію. В той же час у матеріалах справи знаходиться письмовий допит старшого оперуповноваженого УМП ГУ НП в Київській області ОСОБА_11 від 18.09.2022 (витяг з якого додається). Саме даний допит, слідча ОСОБА_5 двічі офіційно долучала в якості доказів та 5 обґрунтованості підозри ОСОБА_4 при звернені до суду з клопотанням про обрання та продовження строку запобіжного заходу останній. Тобто, слідча при обранні моделі своєї поведінки при здійсненні досудового розслідування, суперечить сама собі та ставить під сумнів свою компетентність у даній справі. Виконання свідком ОСОБА_12 доручення слідчого на проведення слідчих (розшукових) дій, наділення його у зв`язку з цим повноваженнями слідчого і як наслідок отримання ним доступу до матеріалів кримінального провадження.

Можливий тиск стороною захисту на потерпілу ОСОБА_6 під час її допиту. Будь-яких аргументів такого можливого тиску, слідчим не наведене, оскільки їх не існує в природі. В іншому випадку, слідчий мав би застосувати у справі заходи безпеки відносно потерпілої ОСОБА_6 , але із зрозумілих на те причин вони не застосовані. Ризиків будь-якої загрози та тиску на потерпілу, зі сторони захисту, не існує. Тим більше не вчинено та ніяким чином не планується вчинити реальних дій, щодо тиску та загрози у сторону потерпілої. Крім того, аргументуючи таким чином відмову у допиті потерпілої та являючись організатором і особою, яка безпосередньо має проводити цей допит, в разі задоволення клопотання захисника, слідча в черговий раз, на перед ставить під сумнів свою компетентність у даній справі, оскільки допускає тиск останнього на потерпілу ОСОБА_6 та відсутність з її сторони (сторони слідчої) будь-яких заходів спрямованих на недопущення такого уявного та необгрунтованого тиску. В даному випадку, категорична відмова у допиті з такою необгрунтованою та абсурдною мотивацією про можливий тиск захисником на потерпілу, ще більше обгрунтовує вказані на початку даної скарги ризики, щодо провокації злочину, зокрема супроводження працівниками поліції поведінки потерпілої під час вчинення інкримінованих підозрюваній дій, що може з`ясуватися під час допиту за участі захисника.

Дотримуючись саме засади кримінального провадження, зазначеній у ст. 9 КПК України у вигляді законності, потерпіла ОСОБА_6 має бути допитана саме під час досудового розслідування, з метою уникнення факту прийняття у справі незаконного та упередженого рішення. Крім, обставин зазначених на арк. 1 даної скарги, суду при її розгляді слід врахувати, що допит потерпілої ОСОБА_6 проведено 17.09.2022 року, про що свідчить її письмовий протокол допиту. В той же час, зі змісту письмового повідомлення про підозру ОСОБА_4 , датами вчинення нею злочинів є: 08.10.2022, 09.10.2022, 11.10.2022, 12.10.2022, 14.10.2022, 15.10.2022, 16.10.2022 та 17.10.2022. Тобто, потерпіла ОСОБА_6 не могла бути допитана про обставини інкримінованих ОСОБА_4 злочинів, раніше ніж вони вчинені, а тому має бути допитана, в тому числі з даного приводу. Вказані у даній скарзі обставини як по своїй окремості, а тим більше в сукупності в черговий раз доводять незаконність та необгрунтованість винесеної слідчим постанови про відмову у задоволенні клопотання, у зв`язку з чим вона має бути скасована в частині проведення слідчих (розшукових) дій, оскільки в іншій частині - витребування та долучений до матеріалів справи інформації, в силу ст. 303 КПК України оскарженню не підлягає.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лите на підстав і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора: рішення слідчого дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником. Відповідно до ч. 1 ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії. З огляду на те, що копія оскаржуваного рішення отримана захисником - 12.01.2023 року, отже строком її оскарження є 22.01.2023.

В судове засідання захисник не з`явився, подав заяву про розгляд скарги у його відсутності, просив скаргу задовольнити.

В судове засіданні слідчий не з`явився, до суду подана заява про розгляд справи у його відсутності, також слідчий просив відмовити у задоволенні поданої скарги ,оскільки вважає, що були виконані вимоги ст.220 КПК України.

Дослідивши надані матеріали, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання, виходячи з наступного.

Із матеріалів поданої скарги вбачається, що у провадженні СВ Броварського РУП ГУ НП в Київській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001962 від 16.09.2022 року, за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 301 КК України.

11 листопада 2022 року ОСОБА_4 вручено повідомлення про підозру, про те що вона підозрюється у виготовленні, зберіганні, розповсюдженні, збуті та примушуванні до участі у створенні зображень порнографічного характеру, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст. 301 КК України.

30 грудня 2022 року до слідчого відділу Броварського районного управління поліції ГУНП в Київській області надійшло клопотання про проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001962 від 16.09.2022 року від адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 , у якому він просить допитати у якості потерпілої ОСОБА_6 з метою з`ясування питань, вказаних у мотивувальній частині даного клопотання, а а також допитати в якості свідка старшого оперуповноваженого в ОВС УМП ГУНП в Київській області ОСОБА_13 , з метою з`ясування питань, вказаних у мотивувальній частині даного клопотання. Допит потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 провести за його участі.

Подане клопотання вмотивоване тим, захисник посилається на те, що у повідомленні про підозру ОСОБА_4 , міститься інформація про вчинення неї злочинів: 08.10.2022, 09.10.2022, 11.10.2022, 12.10.2022, 14.10.2022, 15.10.2022., 16.10.2022 та 17.10.2022 року. Зазначені дати є пізнішими від дати отримання інформації про вчинення злочину та початку у зв`язку з цим досудового розслідування.

В той же час, підозрюваною ОСОБА_4 надана інформація про наявність у ОСОБА_6 проблем із законом.

Тобто, у своїй сукупності, ці обставини дають достатні підстави вважати про можливість провокації злочину із сторони правоохоронців, супроводжуючи та координуючи дії потерпілої ОСОБА_6 , яка перебуває у їх залежності від проблем із законом. Але в будь якому разі ці обставини мають бути перевірені шляхом здійснення додаткового допиту потерпілої та витребування відповідної інформації відносно неї.

У поданому клопотанні захисник також посилався на те, що в матеріалах справи міститься протокол огляду мобільного телефону потерпілої ОСОБА_6 , який проведено 21.09.2022 року в період часу з 15 год. 30 хв. по 17 год. 00 хв. старшим оперуповноваженим в ОВС УМП ГУНП в Київській області майором поліції ОСОБА_8 . У описовій частині протоколу містяться зображення схожі на фотографії мобільного телефону. Проте, в змісті самого протоколу відсутня будь-яка інформація про застосування працівником поліції при огляді технічних засобів фіксації, крім службового комп`ютера та принтера, які не володіють функцією фотозйомки. Крім того, оглядом зображень схожих на фотографії мобільного телефону, що знаходяться в даному протоколі, встановлено значну різницю у часі між послідовними зображеннями оглядуємого пристрою, а також невідповідність такого часу, тому в період якого здійснювався огляд вказаного телефону. Ці обставини створюють підстави для допиту ОСОБА_9 з метою з`ясування питання про дійсність відображених ним у протоколі огляду зображень, зовні схожих на фотозображення мобільного телефону, його приналежності, причини відсутності у протоколі запису про застосування технічних засобів фіксації, або ж можливо їх і не застосування та з`ясування питання про мобільний телефон, який відображений у протоколі, тощо.

На досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій (п.7 ч. 1 ст. 303 КПК).

При розгляді цієї категорії скарг слід оцінити:

1) дотримання процесуального порядку вирішення клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій та строку його розгляду (не більше трьох днів);

2) обґрунтованість внесеного учасником кримінального провадження клопотання та предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим.

Таким чином, предметом судового контролю під час розгляду такої категорії скарг є не лише прийняте слідчим, прокурором рішення за результатом розгляду відповідного клопотання, а й дотримання процесуальних вимог щодо проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, які ініціюються перед органами досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК сторона захисту здійснює збирання доказів зокрема шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій.

Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Таким чином, відмова слідчого у проведенні слідчих (розшукових) дій має оформлюватись у вигляді постанови про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій.

Як вбачається з доданих до скарги документів, клопотання про проведення слідчих дій подано слідчій 30 грудня 2022 року. Постановою старшої слідчої слідчого відділу Броварського районного управління Національної поліції в Київській області капітана поліції ОСОБА_5 від 10.01.2023 року вказане клопотання розглянуто та відмовлено у його задоволенні.

Вимоги до постанови встановлені у ч. 5 ст. 110 КПК. Вона повинна складатися з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові,посаду особи,яка прийняла постанову;

2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу;

3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Перевіривши зміст постанови від 10.01.2022 року про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, слідчий суддя вважає, що ця постанова містить усі відомості (елементи), передбачені для такого процесуального рішення.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями,спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Аналізуючи цю норму, вбачається, що має бути чітко визначена мета проведення слідчої (розшукової) дії, яка має значення для здійснення неупередженого, повного та всебічного досудового розслідування.

У клопотанні від 30 грудня 2022 року захисник ОСОБА_3 вказав, що метою допиту потерпілої ОСОБА_6 є підстави вважати про можливість провокації злочину зі сторони правоохоронців, координуючи її дії, яка перебуває у їх залежності від проблем із законом про що підозрюваною ОСОБА_4 надана інформація.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені у ст.91 КПК. До них, відносяться:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, захисник вказав лише на те, що підозрюваною ОСОБА_4 надана інформація про наявність у ОСОБА_6 проблем із законом, із чим він пов`язує можливість провокації злочину зі сторони правоохоронців, хоча клопотання не містить будь яких доказів на підтвердження таких обставин, але просить допитати потерпілу і витребувати у неї відповідну інформацію.

Щодо допиту в якості свідка старшого оперуповноваженого в ОВС УМП ГУНП в Київській області майора поліції ОСОБА_7 захисник зазначив, що метою допиту є з`ясування питання про дійсність відображених ним у протоколі огляду зображень, зовні схожих на фотозображення мобільного телефону, його приналежності, з`ясування питань про мобільний телефон, який відображений у протоколі та з`ясування питання застосування працівником поліції при огляді технічних засобів фіксації, окрім службового комп`ютера та принтера.

У випадку, коли стороною захисту ініційовано проведення слідчої (розшукової) дії перед слідчим, саме вона має довести йому доцільність проведення такої дії, з врахуванням вимог закону.

Така мотивація має бути конкретизованою, щоб останній міг визначитись щодо необхідності проведення такої слідчої дії, з метою виконання ним своїх обов`язків по всебічному, повному і неупередженому дослідженню обставин кримінального провадження.

Враховуючи ту обставину, що захисником необґрунтовано необхідності допиту потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 зазначених у клопотанні, підстави для задоволення скарги відсутні.

Керуючись статтями 220, 223, 224, 303, 304 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні скарги захисника ОСОБА_3 підозрюваної ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001962 від 16.09.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.3 ст. 301 КК України, про скасування постанови старшого слідчого СВ Броварського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 від 10 січня 2023 року про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 подане 30 грудня 2022 року, а саме допиту потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1