Окрема думка судді
"15" листопада 2022 р.
Вважаю, що заява прокурора ОСОБА_1 про відвід суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 по кримінальному провадженню за апеляційною скаргою прокурора Надвірнянської окружної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_4 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 05 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_5 підлягала задоволенню з наступних підстав.
Так, згідно п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.
У п. 2.5 «Бангалорських принципів поведінки судді» (схвалені резолюцією Економічною та Соціальною радою ООН від 27 липня 2006 року № 2006/23) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.
Так, зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 01.12.2021року було скасовано попередній вирок суду першої інстанції у зв`язку з тим, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_5 від призначеного покарання та застосував вимоги ст.75 КК України. При цьому, суд першої інстанції не встановив та не врахував, що обвинувачений вчинив правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції в достатньо категоричній формі прямо вказав на неможливість застосування ст.75 КК України за наявності обставин, які були встановлені судом першої інстанції.
Таким чином, суд апеляційної інстанції у складі головуючого ОСОБА_6 та суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , при ухваленні судового рішення, висловив свою думку щодо справедливості покарання, яке повинно бути призначено обвинуваченому за вчинене правопорушення.
Зокрема, зі змісту апеляційної скарги прокурора Надвірнянської окружної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_4 вбачається, що останній, обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на відповідне рішення апеляційної інстанції, яким було встановлено що призначення покарання із застосуванням ст.75 КПК не може вважатися належно обґрунтованим.
Вищевказані обставини, дають підстави вважати, що розгляд даного провадження складом суду за участі суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 може викликати у стороннього спостерігача сумніви в його неупередженості.
З огляду на викладене, з метою забезпечення неупередженого та об`єктивного розгляду зазначеного провадження, колегія суддів повинна була задовольнити заяву прокурора про відвід суддів.
Суддя Івано-Франківського
апеляційного суду ОСОБА_2