Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

30 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004153 щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Митниця Васильківського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289, ч.1 ст.358 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_14 та обвинуваченого на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 1 листопада 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01.11.2021 ОСОБА_13 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.289, ч.2 ст.289, ч.1 ст.358 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.289 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.358 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Судом прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат, щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_14 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_13 винуватим за ч.1 і ч.2 ст.289 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінальних правопорушень. Також захисник просить у решті вирок суду змінити і звільнити ОСОБА_13 від призначеного за ч.1 ст.358 КК України покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про неповноту судового розгляду, яка полягає в тому, що суд не дослідив обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема, показаннями свідків, що, як наслідок, потягло неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_13 .

Захисник вказує, які дії є елементом об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України, яке вважається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі, а якщо заволодіння відбувається під час руху такого засобу, - з моменту встановлення контролю над ним. Між тим, викладаючи у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, спосіб заволодіння автомобілем "Skoda Fabia", суд не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_15 , що ОСОБА_13 взяв вказаний автомобіль в оренду і сплатив за нього 5 400 гривень, що також підтвердив його підзахисний. Оскільки передача автомобіля була добровільною, між ОСОБА_13 і потерпілим не укладався договір, який би забороняв передавати автомобіль іншим особам, і суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України, є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння, вважає, що такі дії його підзахисного належить кваліфікувати за ст.190 КК України. Вину в цьому кримінальному правопорушенні ОСОБА_13 визнає повністю і щиро кається.

Що стосується незаконного заволодіння автомобілем "Ford Transit", то відповідно до показань ОСОБА_13 наміру заволодіти цим транспортним засобом він не мав, і його умисел був направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 . Ту обставину, що після роботи його підзахисний, як зазвичай, залишив автомобіль на стоянці біля магазину "Свіжа випічка", підтвердили свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 . Свідок ОСОБА_16 показав, що передав ОСОБА_13 гроші за автомобіль, останній передав йому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, і коли свідок вийшов на АЗС, щоб заплатити за пальне, обвинувачений поїхав на автомобілі. ОСОБА_16 викликав працівників поліції, які знайшли автомобіль, і після цього забрав його зі стоянки біля магазину. Такі дії, на думку захисника, можна кваліфікувати за ст.357 КК України як викрадення документа, при тому, що законність дій ОСОБА_16 , який пошкодив скло в автомобілі, проник у нього і вилучив з місця зберігання, ніхто не перевіряв.

Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_13 не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні трьох малолітніх дітей, шкода відшкодована в повному обсязі, і потерпілі претензій не мають.

Обвинувачений ОСОБА_13 в апеляційній скарзі зазначає про незгоду з вироком і стверджує, що не заволодівав транспортними засобами незаконно або поза волею власника, а вчинив кримінальне правопорушення проти власності. Потерпілі підтвердили в судовому засіданні, що автомобілі перебували в його віданні, оскільки вони передали йому ключі та реєстраційні документи, у той час як відповідно до примітки до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Звертає увагу, що у першому випадку автомобіль був переданий йому власником відповідно до домовленостей з оренди з можливістю експлуатації за цільовим призначенням і перебував у його користуванні. Саме за це він сплатив 5 400 гривень, що підтвердив потерпілий ОСОБА_15 . У другому випадку автомобіль був переданий йому на підставі домовленості, що він буде виконувати роботу на ньому, що також доведено відповідними показаннями. Оскільки автомобілі перебували у нього в користуванні за згодою власників, транспортні засоби він використовував згідно з домовленостями, але в подальшому, не маючи права розпоряджатися ними, таємно від власників продав, вважає, що не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України, в його діях відсутній склад вказаного кримінального правопорушення і їх належить кваліфікувати як розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні.

До того ж, кримінальне правопорушення, передбачене ст.289 КК України, вважається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися внаслідок запуску двигуна чи буксирування на іншому транспортному засобі, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним. Однак суд першої інстанції, кваліфікуючи його дії за ч.1 та ч.2 ст.289 КК України, дійшов помилкового висновку, що незаконне заволодіння відбулося в момент реалізації ним автомобілів іншим особам.

Що стосується призначеного покарання, то суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, але не врахував, що одна дитина дуже хвора і потребує лікування, що він раніше не судимий, вчинив кримінальні правопорушення у зв`язку із складним становищем, повернув автомобілі потерпілим, що також є обставинами, які пом`якшують покарання.

З огляду на неправильну кваліфікацію його дій та неврахування судом низки обставин, що пом`якшують покарання, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок з урахуванням викладеного.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_14 та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги і просили їх задовольнити; доводи прокурора, який не вбачав підстав для задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_13 незаконно заволодів транспортними засобами та підробив документ, за наступних обставин.

25 жовтня 2020 рокублизько 16 години ОСОБА_13 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом шляхом обману зустрівся з ОСОБА_19 у АДРЕСА_2 , де під приводом оренди на строк два тижні передав останньому грошові кошти в сумі 5 400 гривень та отримав автомобіль "Skoda Fabia" д/н НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_15 . 26 жовтня 2020 року ОСОБА_13 , перебуваючи поряд з магазином "Мегамаркет", що на вул. Київській, 2 у с. Гатне Київської області, розпорядився вказаним автомобілем на власний розсуд, продавши його за 1 200 доларів США.

Крім цього, 5 січня 2021 року близько 17 години ОСОБА_13 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом шляхом обману зустрівся з ОСОБА_17 на АДРЕСА_3 , де під приводом роботи водієм отримав автомобіль "Ford Transit" д/н НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_20 . 13 січня 2021 року ОСОБА_13 , перебуваючи поряд з магазином "Фора", що на вул. Академіка Заболотного у м. Києві, розпорядився вказаним автомобілем на власний розсуд, продавши його за 1 100 доларів США.

Крім цього, ОСОБА_13 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин вклеїв у паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фотокартки зі своїм зображення, і тим самим підробив офіційний документ, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою його використання.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_13 у підробленні паспорта громадянина України за викладених у вироку обставин є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_13 за ч.1 ст.358 КК України - підроблення документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, з метою його використання підроблювачем, - є вірною.

Також суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_13 у незаконному заволодінні транспортним засобом - автомобілем "Skoda Fabia", який належав ОСОБА_15 , на підтвердження чого навів у вироку сукупність доказів.

Потерпілий ОСОБА_15 показав, що у жовтні 2020 року здав обвинуваченому в оренду автомобіль "Skoda Fabia" на невизначений строк. ОСОБА_13 зателефонував йому з приводу об`яви про оренду автомобіля, через годину вони зустрілись у АДРЕСА_2, оглянули автомобіль. Обвинувачений сплатив йому 5 400 гривень за оренду, а він, у свою чергу, передав ключі, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу і поліс страхування. Наступного дня ОСОБА_13 надіслав sms-повідомлення, що його брат забрав автомобіль. Він телефонував обвинуваченому, однак телефон вже був вимкнений. В автомобілі був GPS-трекер, тому він одразу заблокував автомобіль та поїхав до його місцезнаходження, де був чоловік на ім`я ОСОБА_22 , який купив його автомобіль, батько ОСОБА_22 та мати. Машину повертати не хотіли, тому він викликав поліцію.

Свідок ОСОБА_23 показала, що в жовтні 2020 року на сайті знайшла оголошення про продаж автомобіля "Skoda" за ціною приблизно 1 500 доларів США. Всі дії з приводу купівлі автомобіля здійснювали її син та чоловік. Після того, як автомобіль придбали та доставили до її будинку, приїхав власник та повідомив, що особа, яка продала автомобіль, взяла його в оренду. В подальшому працівники поліції забрали автомобіль, і мати обвинуваченого повернула їм кошти.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_24 його мати ОСОБА_23 на сайті "RST" знайшла оголошення про продаж автомобіля "Skoda Fabia" та доручила йому займатися питанням купівлі. Він зателефонував за номером, вказаним на сайті, і в той же день домовився з обвинуваченим про зустріч. Коли він зі своїм батьком ОСОБА_25 приїхав на місце зустрічі на паркову біля магазину "Мегамаркет" у с. Гатне, ОСОБА_13 не було, і автомобіль їм показувала дівчина обвинуваченого. Автомобіль їм сподобався, вони передали гроші в сумі 1 200 доларів США, забрали автомобіль, ключі, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та поїхали додому. В цей же день до них додому приїхав власник автомобіля та повідомив, що автомобіль обвинувачений взяв у нього в оренду. ОСОБА_13 він знайшов на наступний день за місцем реєстрації у м. Василькові, і той пообіцяв повернути гроші, але зник. Через деякий час мати обвинуваченого повернула сплачені за автомобіль гроші.

Свідок ОСОБА_25 дав аналогічні показання про обставини придбання разом з сином автомобіля "Skoda Fabia", після чого того ж дня їм зателефонував власник та повідомив, що автомобіль належить йому, і він передав його в оренду обвинуваченому.

Показання потерпілого і свідків узгоджуються між собою, а також з даними в документах, а саме: протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 27.10.2020, згідно з яким ОСОБА_15 повідомив про незаконне заволодіння належним йому автомобілем "Skoda Fabia" д/н НОМЕР_1 25.10.2020 у АДРЕСА_2; протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 27.10.2020, згідно з яким ОСОБА_23 повідомила про шахрайське заволодіння належними їй грошовими коштами 26.10.2020 біля магазину "Мегамаркет" в с. Гатне Київської області; протоколі огляду місця події від 27.10.2020, в ході якого на ділянці території за адресою: м. Київ, вул. Білогородська, 14, виявлено автомобіль "Skoda Fabia" д/н НОМЕР_1 , який, зі слів ОСОБА_23 , вона придбала 26.10.2020, і який разом з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_15 та двома комплектами ключів вилучено; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.11.2020, відповідно до якого ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_13 як особу, яка взяла у нього в оренду автомобіль (т.1 а.с.191, 192, 193-204, 207-209).

Ці обставини обвинувачений не заперечував і в суді першої інстанції підтвердив, що у жовтні 2020 року взяв в оренду автомобіль "Skoda Fabia" з метою його подальшого продажу, оскільки заборгував кошти. Для цього він зустрівся з ОСОБА_15 , отримав ключі, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та сплатив за оренду. Після цього подав оголошення на сайті і через день чи два продав автомобіль ОСОБА_26 за 1 200 доларів США.

Доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого за цим епізодом складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України, і що його дії належить кваліфікувати як кримінальне правопорушення проти власності, перевірялись судом першої інстанції, який правильно їх відхилив.

Відповідно до примітки до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Як правильно суд зазначив у вироку, воля власника автомобіля "Skoda Fabia" ОСОБА_15 була направлена на передачу транспортного засобу в користування на умовах оренди, проте всупереч його волі обвинувачений шахрайським способом протиправно заволодів автомобілем з метою його подальшої реалізації та отримання коштів. Дії обвинуваченого носили завідомо протиправний характер, і шахрайство було лише способом незаконного заволодіння транспортним засобом, що підтверджує правильність кваліфікації за ст.289 КК України, яка в даному випадку є спеціальною нормою по відношенню до ст.190 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, враховуючи те, що воля ОСОБА_15 внаслідок заволодіння належним йому транспортним засобом шляхом обману була сфальсифікована, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом відбувалося всупереч його волі. На користь цього свідчить те, що, отримуючи автомобіль "Skoda Fabia" нібито в оренду, ОСОБА_13 з самого початку не мав наміру виконувати домовленість, його умисел був направлений саме на заволодіння цим автомобілем з метою продажу, що спростовує доводи апеляційної скарги про законність перебування в його користуванні транспортного засобу, незважаючи на його добровільну передачу потерпілим. Безпідставними і є посилання захисника на те, що між ОСОБА_15 та ОСОБА_13 не укладався договір, який би забороняв передавати автомобіль іншим особам, оскільки інститут оренди передбачає користування майном, а не його остаточне відчуження на користь третіх осіб.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив обставини кримінального провадження в цій частині, і дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, правильно кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи в апеляційних скаргах про невідповідність висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими.

На підтвердження встановлених обставин незаконного заволодіння ОСОБА_13 автомобілем "Ford Transit" суд у вироку навів показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_27 , а також дані, що містяться в протоколах прийняття заяв ОСОБА_17 і ОСОБА_20 про вчинене кримінальне правопорушення, протоколі огляду місця події від 25.01.2021, протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.01.2021, 21.01.2021, 25.01.2021, 26.01.2021.

Так, потерпілий ОСОБА_20 показав, що є власником автомобіля "Ford Transit", який передав в оренду. Йому телефонував орендар і просив перевірити GPS-трекер, встановлений в автомобілі. Він перевірив і з`ясував, що GPS-трекер вимкнено. 18 чи 19 січня 2021 року написав заяву про зникнення автомобіля, і коли поліція його знайшла, забрав автомобіль.

Свідок ОСОБА_17 показав, що з метою зайняття підприємницькою діяльністю орендував автомобіль "Ford Transit". У січні 2021 року шукав водія для роботи на цьому автомобілі, дав оголошення, зустрівся з обвинуваченим, який йому сподобався як водій, а тому взяв його на роботу. ОСОБА_13 спочатку 5-6 днів працював на автомобілі під наглядом його брата, потім він вирішив відпустити його самого. День чи два обвинувачений працював без брата, після чого написав повідомлення, що йому потрібно у лікарню, у зв`язку з чим він, не виконавши роботу, залишив автомобіль при дорозі біля кав`ярні, а ключі - у кав`ярні. Коли він приїхав на це місце, автомобіля там не було, а сам ОСОБА_13 зник.

Свідок ОСОБА_18 показав, що на початку січня 2021 року виконував з обвинуваченим замовлення з доставки на автомобілі "Ford Transit", який орендував його брат ОСОБА_17 13 січня 2021 року, коли зник автомобіль, він з ОСОБА_13 не працював. У той день обвинувачений по телефону повідомив, що йому потрібно у лікарню, і що автомобіль, документи і ключі він залишив у кав`ярні на вул. Осінній, 18. Після цього ОСОБА_13 не виходив на зв`язок. Коли вони з братом приїхали на місце забирати автомобіль, його там не було.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 9 січня 2021 року він знайшов на сайті оголошення про продаж автомобіля "Ford Transit" і домовився з продавцем про зустріч. 13 січня 2021 року приїхав у м. Київ, зустрівся з ОСОБА_13 , який виконував роботу з доставки посилок на вказаному автомобілі. Приблизно до 15 години він, обвинувачений та експедитор доставляли посилки. Коли експедитора не було в автомобілі, він передав ОСОБА_13 гроші за автомобіль в сумі 1 100 доларів США, а обвинувачений, в свою чергу, передав йому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. На заправці він вийшов з автомобіля, щоб заплатити за пальне, при цьому взяв ключі від автомобіля. У цей час ОСОБА_13 завів автомобіль та зник. Він зателефонував у поліцію, і в цей же день працівники поліції знайшли автомобіль, який він забрав і поїхав додому. 21 січня 2021 року працівники поліції за місцем його проживання вилучили автомобіль.

Свідок ОСОБА_27 підтвердив, що в один із днів січня здійснював доставку замовлень разом з обвинуваченим, який був водієм автомобіля "Ford Transit".

Відповідно до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 13.01.2021 ОСОБА_17 повідомив, що 13 січня 2021 року близько 21 години 20 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Освіти, 18, виявив відсутність орендованого автомобіля "Ford Transit" д/н НОМЕР_2 (т.1 а.с.243).

Відповідно до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 18.01.2021 ОСОБА_20 повідомив, що 10 грудня 2020 року передав у користування автомобіль "Ford Transit" д/н НОМЕР_2 , яким у подальшому шляхом шахрайства заволодів ОСОБА_13 (т.1 а.с.214).

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 25.01.2021, на території домоволодіння ОСОБА_16 на АДРЕСА_4 виявлено автомобіль "Ford Transit" д/н НОМЕР_2 , який, зі слів ОСОБА_28 , він придбав 13 січня 2021 року в м. Києві у чоловіка на ім`я ОСОБА_29 за 1 100 доларів США. Вказаний автомобіль разом з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу та ключами було вилучено (т.2 а.с.25-32).

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.01.2021 свідок ОСОБА_30 впізнала ОСОБА_13 як особу, яка 13 січня 2021 року залишила їй ключі від автомобіля та просила передати їх громадянину на ім`я ОСОБА_31 (т.2 а.с.16-18).

Згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2021 свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_13 як особу, яка була водієм на автомобілі, який він брав в оренду, свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_13 як особу, з якою він разом працював на автомобілі (т.2 а.с.19-21, 22-24).

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.01.2021 свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_13 як особу, яка продала йому автомобіль "Ford Transit" д/н НОМЕР_2 (т.2 а.с.39-41).

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2021 свідок ОСОБА_27 впізнав ОСОБА_13 як особу, яка була водієм автомобіля "Ford Transit", з яким він разом працював (т.2 а.с.48-50).

Відповідно до показань ОСОБА_13 умисел на вчинення шахрайства, пов`язаного з автомобілем "Ford Transit", у нього виник вже після влаштування на роботу водієм на вказаному автомобілі. Робота не приносила очікуваного доходу, а тому він вирішив шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_16 під приводом продажу цього автомобіля, щоб повернути гроші ОСОБА_25 за автомобіль "Skoda Fabia". Подав оголошення на сайті про продаж автомобіля "Ford Transit", але наміру продавати його не мав. На автомобілі пропрацював близько трьох тижнів, спочатку стажувався, потім їздив сам. Коли були з ОСОБА_16 в автомобілі "Ford Transit", той передав йому гроші за автомобіль, він ОСОБА_16 - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, і в той час, як ОСОБА_16 вийшов на заправці, щоб придбати пальне, він завів автомобіль та поїхав.

Не приймаючи до уваги показання обвинуваченого в цій частині, суд, як і у випадку незаконного заволодіння автомобілем "Skoda Fabia", вказав у вироку, що воля власника (користувача) автомобіля "Ford Transit" була направлена на передачу транспортного засобу для користування з метою виконання послуг з доставки, однак ОСОБА_13 шахрайським способом протиправно заволодів автомобілем з метою його подальшої реалізації та отримання коштів, і шахрайство було лише способом незаконного заволодіння транспортним засобом.

Однак поза увагою суду залишилася та обставина, що предметом шахрайства за цим епізодом був не транспортний засіб, а грошові кошти, належні ОСОБА_16 .

Суд апеляційної інстанції повторно допитав свідка ОСОБА_16 , який дав показання такого ж змісту, як і в суді першої інстанції, які викладено раніше.

З показань свідка достовірно вбачається, що коли працівники поліції знайшли автомобіль, після чого інший екіпаж привіз його на місце, де стояв цей автомобіль, він відчинив його своїм ключем та поїхав додому.

Повторно допитати в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 не виявилося за можливе.

Разом з тим, із зафіксованих на технічному носії інформації під час провадження в суді першої інстанції та в журналі судового засідання показань свідка ОСОБА_17 , які суд не виклав у вироку, вбачається, що після того, як ОСОБА_13 , не виконавши роботу, написав повідомлення, що йому необхідно в лікарню, і що він залишив автомобіль на вул. Осінній, 18, цей автомобіль дійсно стояв за вказаною адресою, і ключі від нього обвинувачений залишив у кав`ярні. А коли через дві години свідок виявив відсутність автомобіля на цьому місці, то звернувся в поліцію.

Свідок ОСОБА_18 давав аналогічні показання, що коли він і ОСОБА_17 вперше приїхали на повідомлене ОСОБА_13 місце, автомобіль "Ford Transit" був там. Вони не поспішали забирати автомобіль і коли пізніше приїхали за ним, то автомобіля вже не було.

Наявними в справі доказами, зокрема, показаннями обвинуваченого та свідків, даними у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.01.2021 за участю свідка ОСОБА_30 , якій ОСОБА_13 13 січня 2021 року залишив ключі від автомобіля та просив передати їх ОСОБА_31 ( ОСОБА_18 ), доведено, що автомобілем "Ford Transit" ОСОБА_13 незаконно не заволодівав і залишив його біля кав`ярні, про що повідомив ОСОБА_17 . Однак після того, як цей автомобіль був виявлений працівниками поліції після звернення ОСОБА_16 , саме останній поїхав на ньому з вказаного місця.

Отже, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і ї основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку відсутні предмет та об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскільки транспортним засобом - автомобілем "Ford Transit" обвинувачений незаконно не заволодівав. А тому в діях ОСОБА_13 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. При цьому вийти за межі висунутого обвинувачення та дати правову оцінку діям ОСОБА_13 , які виразились у заволодінні грошовими коштами ОСОБА_16 , суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, оскільки обвинувачення в цьому органом досудового розслідування не висувалось.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Отже, доводи захисника та обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на викладене раніше є обґрунтованими, а тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в цій частині із закриттям кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_13 кримінальних правопорушень, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, обставину, що пом`якшує покарання, - наявність на його утриманні трьох малолітніх дітей, відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив за ч.1 ст.289 і ч.1 ст.358 КК України покарання у виді позбавлення волі та обмеження волі в межах, установлених санкціями відповідних частин статей.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_13 відшкодував завдану шкоду, є безпідставними, оскільки обидва транспортних засоби - автомобіль "Skoda Fabia" та автомобіль "Ford Transit", вилучення якого з володіння ОСОБА_17 сталося завдяки діям ОСОБА_16 , який помилково вважав себе власником, були повернуті власникам працівниками поліції.

Як за видом, так і за розміром призначене покарання є справедливим. Навіть, не зважаючи на те, що обсяг висунутого обвинувачення, визнаного доведеним, істотно зменшився, систематичність вчинення протиправних дій, відчуття безкарності, відсутність джерела доходу, переховування від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим оголошувався розшук, свідчать про те, що виправлення ОСОБА_13 неможливе без відбування покарання. А тому підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, як про це порушується питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 1 листопада 2021 року щодо ОСОБА_13 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.1 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки, за ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік, і на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_13 обчислювати з 1 листопада 2021 року.

Зарахувати ОСОБА_13 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2021 року по 1 листопада 2021 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_32 ОСОБА_3