ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022року

м. Київ

справа № 136/555/21

провадження № 51-1610 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_5.,

суддів ОСОБА_6., ОСОБА_7.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8.,

прокурора ОСОБА_9.,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_10.,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_10. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Вінницького апеляційного суду від 13 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000230, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Турбів Вінницького району Вінницької області, в силу ст. 89 КК України не судимого,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Липовецького районного суду Вінницької областівід 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_1 на її користь у відшкодування моральної шкоди 94 000 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Вироком Вінницького апеляційного суду від 13 квітня 2022 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано, ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Липовецького районного суду від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 ухвалено виконувати самостійно.

Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання щирого каяття, як пом`якшуючої покарання обставини.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він

31 жовтня 2020 року, близько 20 год 40 хв., будучи 05 травня 2020 року позбавленим права керування транспортними засобами строком на 3 роки у справі про адміністративне правопорушення, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно-справнимавтомобілем ВАЗ 2105, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по вул. Миру в с. Нова Прилука Липовецького району Вінницької області в напрямку м. Калинівка, та неподалік б. 2 А, у порушення вимог п.п. 2.1 (а, ґ), 2.9 (а), 12.2, 12.3 Правил дорожнього руху України, в момент об`єктивної появи в полі його зору пішохода ОСОБА_3 , який рухався по краю проїзної частини у попутному з ним напрямку, маючи змогу попередити наїзд на пішохода, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху його об`їзду, внаслідок чого допустив наїзд на даного пішохода.

У результаті даної дорожньо-транспортної пригоди потерпілий ОСОБА_3 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер у лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Стверджує, що суд апеляційної інстанції в порушення загальних засад призначення покарання, в повній мірі не врахував дані про особу засудженого ОСОБА_1 , а також безпідставно виключив із мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, внаслідок чого вирок апеляційного суду в частині скасування звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та незаконним.

Вказує, що оскаржуваний вирок ухвалений незаконним складом суду, оскільки судді, які входили до складу колегії суддів - ОСОБА_11 та ОСОБА_12., брали участь у розгляді іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 382 КК України та вже висловили свою думку щодо засудженого.

Також зазначає, що під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не забезпечувалося повне фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу, оскільки на технічних носіях інформації відсутні дані починаючи з початку судового розгляду до останнього слова обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник та засуджений ОСОБА_1 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів, просила оскаржуване судове рішення залишити без зміни.

Від потерпілої ОСОБА_2 та її представника адвоката ОСОБА_13. надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду без їх участі.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно приписів ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2

ст. 286 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту скарги захисника вбачається, що вона порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і порядку його відбування, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Статтями 50і 65 ККУкраїни передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.

Як убачається з вироку, апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілої, з урахуванням даних, що характеризують особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває в шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також тяжкості наслідків вчиненого кримінального правопорушення, а саме смерті потерпілого, обставини, що пом`якшує покарання, - часткове відшкодування заподіяної шкоди, та обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, погодився з висновками місцевого суду щодо призначеного ОСОБА_1 виду та розміру основного покарання.

Разом з тим, ухвалюючи рішення про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та призначення покарання, яке останній має відбувати реально, апеляційний суд вірно зазначив, що враховує ступінь тяжкості та характер вчиненого кримінального правопорушення, а саме грубе порушення Правил дорожнього руху України обвинуваченим, який будучи позбавленим права керувати транспортними засобами, вчинив вказане кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, ставлення ОСОБА_1 до вчиненого і його наслідків та неналежне вжиття заходів для усунення суспільно небезпечних наслідків його дій, позицію потерпілої, яка наполягала на призначенні реальної міри покарання.

До того ж, з наведених вище обставин, які характеризують особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про збільшення розміру додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами та призначив його на строк 3 роки.

Крім цього зазначив, що ОСОБА_1 раніше притягувався до адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху України, зокрема, за неодноразове керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, та постановою Вінницького районного суду від 10.02.2018 року за вчинення правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 130 КУпАП на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 40 800 гривень з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 10 років.

На підставі зазначеного, апеляційний суд вказав, що ОСОБА_1 є особою, яка не оцінює критично свою поведінку, зокрема в сфері регулювання дорожнього руху.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про безпідставне визнання місцевим судом обставиною, що пом`якшує покарання,- щирого каяття.

Під щирим каяттям слід розуміти, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне, визнання своєї провини у вчиненні певному кримінального правопорушення, щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Відтак, призначаючи ОСОБА_4 покарання, апеляційний суд обгрунтовано не визнав щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, вказавши, що поведінка засудженого під час досудового розслідування та судового розгляду вказувала на те, що він у вчиненому не розкаявся, не зробив для себе відповідних висновків, не оцінив негативних наслідків своїх дій, хоча про це і заявляв у судових дебатах та в останньому слові, однак дій, які вказували б на щире каяття не було, вину він визнав частково.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання і ухвалення свого вироку на підставі положень ст. 420 КПК України.

На переконання колегії суддів, висновок суду апеляційної інстанції щодо неможливості застосування до ОСОБА_4 положень ст. 75 КК України є правильним, а призначене йому покарання таким, що відповідає вимогам статей 50, 65 ККУкраїни, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, касаційним судом не встановлено підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується твердження захисника про те, що в суді апеляційної інстанції не забезпечувалося повне фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу, то вони є непереконливими та спростовуються журналом судового засідання та технічним носієм інформації його перебігу за 18 лютого 2022 року, на яких міститься інформація про фіксування з початку судового розгляду до останнього слова обвинуваченого (т. 2 а. п. 84-86).

Доводи захисника про те, що вирок апеляційного суду ухвалений незаконним складом суду, оскільки судді, які входили до складу колегії - ОСОБА_11 та ОСОБА_12., брали участь у розгляді іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 382 КК України, та вже висловили свою думку щодо засудженого, Суд вважає безпідставними.

Право на розгляд справи безстороннім судом, встановленим законом, гарантується статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Однією із процесуальних гарантій цього права є забезпечення процедури відводу судді у ситуації, коли суддя має особистий інтерес щодо результату розгляду справи, конфлікт інтересів або іншим чином упереджений стосовно будь-якої особи, яка бере участь у справі.

У кримінальному процесуальному законодавстві України закріплено інститут відводу, самовідводу, який передбачає інструменти для усунення упередженого судді від здійснення судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

Статтею 75 КПК України визначені обставини, коли суддя не може брати участь у кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_10. під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції заявляла відвід судді ОСОБА_11 на підставі ч. 4 ст. 75 КПК України (т. 2 а. п. 75).

Колегією суддів апеляційного суду було належним чином, відповідно до положень

ст. 81 КПК України, розглянуто заяву про відвід судді та обґрунтовано відмовлено

(т. 2 а. п. 83).

Касаційний суд також вважає, що наведені захисником у касаційній скарзі мотиви, а саме те, що судді, які входили до складу колегії - ОСОБА_11 та ОСОБА_12., брали участь у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 382 КК України, та вже висловили свою думку щодо засудженого, є неспроможними та такими, що не свідчать про наявність обставин, які викликають сумніви у неупередженості зазначених суддів під час розгляду цього кримінального провадження, тому відсутні підстави вважати, що вирок апеляційного суду ухвалений незаконним складом суду.

Вирок суду апеляційної інстанції достатньо вмотивований та відповідає вимогам

ст. 420 КПКУкраїни.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для зміни чи скасування вироку апеляційного суду, не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_10. не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Вінницького апеляційного суду від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10. в його інтересах - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_6 ОСОБА_7