ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/9190/22 Номер провадження 11-кп/814/1489/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 серпня 2022 року за №0002455, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із незакінченою середньою освітою, безробітного, неодруженого, маючого малолітню дитину, неодноразово судимого, останній раз -

01 вересня 2022 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 04 серпня 2022 року приблизно о 13 годині 12 хвилин у приміщенні магазину «Аврора» по просп. Ювілейному, 57/106 у м. Харків в умовах воєнного стану, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із вітрини належні ТОВ «Вигідна покупка» троє навушників «НОСО М37», загальною вартістю 447 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 грудня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 01 серпня 2022 року більш суворим покаранням за новим вироком апеляційного суду - 5 років 6 місяців позбавлення волі. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував те, що обвинувачений: визнаний винуватим і засуджений за вчинення кримінального правопорушення до ухвалення попереднього вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 01 вересня 2022 року, через це підлягали застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України; неодноразово судимий, натомість знову вчинив тяжкий злочин проти власності в умовах воєнного стану, неодружений і не працює.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, заперечення захисника проти апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який просив призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора, які полягають у недотриманні місцевим судом вимог закону, пов`язаних із суддівським розсудом, і призначення ОСОБА_8 надто м`якого покарання, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Законодавець надав судам дискреційні повноваження в обранні заходу примусу винній особі. Поняття ж судової дискреції (судового розсуду) в кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дотримання загальних засад призначення покарання слугує гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини (а.п.55-62), має малолітню дитину, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.53-54), наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, й відсутність обставин, що його обтяжують.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі з реальним відбуттям. При цьому, надавши належну оцінку тому, що обвинувачений неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, суд першої інстанції обгрунтовано не встановив наявність підстав для застосування до ОСОБА_8 приписів ст.69 КК України, про що просила сторона захисту в судовому засіданні місцевого суду та обвинувачений у суді апеляційної інстанції.

Також колегія суддів зважає на ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, виходячи не лише із загальних критеріїв та закріплених у ст.185 КК України кваліфікуючих ознак, а і з його індивідуального ступеню тяжкості, а саме те, що вартість предмета вчиненої обвинуваченим крадіжки є наближеною до межі, з якої настає кримінальна відповідальність. У направленій до суду першої інстанції заяві представник потерпілого ТОВ «Вигідна покупка», якому повернуто вилучене в ОСОБА_8 викрадене майно, повідомив про відсутність майнових претензій до останнього (а.п.12).

Суд апеляційної інстанції враховує те, що обвинувачений неодружений і не працює, однак вказані обставини самі по собі не є мотивованою й доцільною підставою для посилання ОСОБА_8 обраного заходу примусу та не усувають факту можливості досягти мети покарання шляхом призначення останньому 5 років, а не 5 років 6 місяців позбавлення волі, як просить прокурор.

При цьому, на доводи апеляційної скарги колегія суддів зазначає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання у визначених санкцією ч.4 ст.185 КК України межах відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, за своїм видом і розміром законне та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстави вважати його явно несправедливим внаслідок невиправданої м`якості відсутні.

Однак, аргументи прокурора про безпідставне незастосування місцевим судом положень ч.4 ст.70 КК України є слушними.

У силу п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок частково та ухвалює новий вирок.

Системний аналіз ст.ст.408, 420 та 421 КПК України свідчить про те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку.

За змістом п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким за п.1 ч.1 ст.413 КПК України визнається незастосування судом закону, що підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухваленню попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними ч.ч.1-3 ст.70 КК України (сукупність кримінальних правопорушень).

Отже, законодавець чітко визначив момент у часі, що вказує на застосування правила складання покарань - це ухвалення попереднього обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Такий висновок узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17), згідно з яким при визначенні правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи слід керуватися саме часом ухвалення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

З матеріалів справи вбачається, що в розглядуваному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, 04 серпня 2022 року, тобто, до ухвалення щодо нього попереднього вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 01 вересня 2022 року. Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку (01 грудня 2022 року) названі обставини були наявними та, більше того, судимість обвинуваченого за попереднім вироком від 01 вересня 2022 року суд першої інстанції встановив у вступній частині оскаржуваного судового рішення.

Однак, усупереч викладеному вище місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, не застосував приписи ч.4 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через це оскаржуваний вирок у частині обрання заходу примусу належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його індивідуальний показник суспільної небезпеки, виходячи з конкретних обставин вчинення, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини (а.п.55-62), не працює, має малолітню дитину, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.53-54), думку представника потерпілого, якому повернуто викрадене майно поліцією та він не має майнових претензій до ОСОБА_8 , наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, й відсутність обставин, що його обтяжують.

Ураховуючи зазначені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям на строк, визначений судом першої інстанції, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Оскільки до ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні не застосовувались заходи попереднього ув`язнення та ним частково відбуте покарання за попереднім вироком з 19 січня 2022 року до 17 травня 2022 року, з 31 серпня 2022 року до 18 квітня 2023 року, то наведена відбута частина підлягає зарахуванню обвинуваченому в строк остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Отже, апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 грудня 2022 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 01 вересня 2022 року більш суворим покаранням за новим вироком апеляційного суду призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

У строк призначеного покарання зарахувати ОСОБА_8 покарання, частково відбуте за попереднім вироком, з 19 січня 2022 року до 17 травня 2022 року та з 31 серпня 2022 року до 18 квітня 2023 року.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати із 18 квітня 2023 року.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4