Номер провадження: 11-кп/813/1905/22
Справа № 495/4606/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 серпня 2022 року у кримінальному провадженні №0001619 від 05 листопада 2020 року та №0000707 від 02 липня 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Білгород-Дністровський Одеської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 вересня 2016 року за ч.1,2 ст.190, ч.3 ст.15 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі, звільнилася з місць позбавлення волі 16 лютого 2018 року по відбуттю покарання,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 серпня 2022 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 звільнено з під варти в залі суду.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винною в умисному таємному заволодінні чужим майном за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно (тобто особою, яка має не зняту та не погашену судимість за вчинення таємного викрадення чужого майна), скоєного за наступних обставин.

03 березня 2020 року приблизно о 21-00 годину, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, обвинувачена ОСОБА_8 будучи раніше судимою за вчинення майнового злочину, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою в ході досудового розслідування особою, знаходячись біля магазину "Катрин", який знаходиться по вулиці Кишинівська в місті Білгород-Дністровський Одеської області, таємно викрала належний потерпілому ОСОБА_9 мобільний телефон марки "LG модель " K10 LTE" вартістю 868 гривень та грошові кошти розмірі 1700 гривень, а всього на загальну суму 2568 гривень, після чого з місця вчинення злочину скрилась, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 23 червня 2021 року приблизно в 14 годин 30 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, обвинувачена ОСОБА_8 будучи раніше судимою за вчинення майнового злочину, діючи умисно, перебуваючи в приміщенні ТОВ " РУШ", магазин "Єва 471 " розташованого за адресою: Одеська область місто Білгород-Дністровський вулиця Миколаївська будинок 37, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливою метою, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність і передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, діючи умисно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, зайшла в ряд з фарбами та шампунями торгового залу вказаного магазину, підійшла до стелажу та взяла до рук шампунь " Кліа шампунь проти лупи на кожень день" 400 мл. вартістю 90 гривень 50 коп. та помітила, що на ньому немає стікеру зі штрих-кодом, далі направилась до іншої зали, підійшла до стелажу з пральними порошками та взяла до рук упаковку " Аріель рідкий гель" в капсулах 45 штук Колор" вартістю 429 гривень. Після чого, склала все до поліетиленового пакету в чорно-білу смужку та вийшла з магазину пройшовши повз касу та не розрахувавшись за товар, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями ТОВ "РУШ" магазин "ЄВА 471" матеріальний збиток на загальну суму 519 гривень50 коп.
Далі, 24 червня 2021 року приблизно в 13 годин 53 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, обвинувачена ОСОБА_8 будучи раніше судимою за вчинення майнового злочину, діючи умисно, перебуваючи в приміщенні ТОВ " РУШ", магазин "Єва 471 " розташованого за адресою: Одеська область місто Білгород-Дністровський вулиця Миколаївська будинок 37, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливою метою, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність і передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, діючи умисно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до стелажу з пральними порошками торгового залу вказаного магазину та взяла до рук дві упаковки порошку "Аріель рідкий гель" в капсулах 45 штук Колор" вартістю 429 гривень кожна. Після чого склала викрадене до поліетиленового пакету в чорно-білу смужку та вийшла з магазину, пройшовши повз касу та не розрахувавшись за товар, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями ТОВ" РУШ" магазин "ЄВА 471" матеріальний збиток на загальну суму 858 гривень.
Крім того, 26 червня 2021 року в період часу з 13:15 по 14:00, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, обвинувачена ОСОБА_8 будучи раніше судимою за вчинення майнового злочину, діючи умисно, перебуваючи в приміщенні ТОВ " РУШ", магазин "Єва 471 " розташованого за адресою: Одеська область місто Білгород-Дністровський вулиця Миколаївська будинок 37, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливою метою, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність і передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, діючи умисно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до стелажу з пральними порошками торгового залу вказаного магазину та взяла до рук дві упаковки порошку "Аріель рідкий гель" в капсулах 45 штук Гірське джерело" вартістю 705 гривень 93 коп. кожна. Після чого склала викрадене до поліетиленового пакету в чорно-білу смужку та вийшла з магазину, пройшовши повз касу та не розрахувавшись за товар, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями ТОВ "РУШ" магазин "ЄВА 471" матеріальний збиток на загальну суму 1411 гривень 85 коп.
Крім того, 01 липня 2021 року приблизно в 12:12 годин ,більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, обвинувачена ОСОБА_8 будучи раніше судимою за вчинення майнового злочину, діючи умисно, перебуваючи в приміщенні ТОВ " РУШ", магазин "Єва 471" розташованого за адресою: Одеська область місто Білгород-Дністровський вулиця Миколаївська будинок 37, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливою метою, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність і передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, діючи умисно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до стелажу з товарами по догляду за обличчям торгового залу вказаного магазину та взяла до рук наступні товари: "Лореаль цукровий скраб для глибокого очищення шкіри " вартістю 232 гривні, "Лореаль геній зволоження Аквафлюїд для чутливої шкіри обличчя 70 мл." вартістю 259 гривень "Лореаль магія глини маска з натуральною глиною та вугіллям" вартістю 221 гривня . Після чого склала викрадене до сумки зеленого кольору та вийшла з магазину, пройшовши повз касу та не розрахувавшись за товар, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями ТОВ" РУШ" магазин "ЄВА 471" матеріальний збиток на загальну суму 712 гривень.
Крім того, 04 липня 2021 року приблизно в 13:15 годин, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, обвинувачена ОСОБА_8 будучи раніше судимою за вчинення майнового злочину, діючи умисно, перебуваючи в приміщенні ТОВ "РУШ", магазин "Єва 471" розташованого за адресою: Одеська область місто Білгород-Дністровський вулиця Миколаївська будинок 37, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливою метою, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність і передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, діючи умисно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до стелажу з товарами по догляду за обличчям торгового залу вказаного магазину та взяла до рук наступний товар: крем: "Лореаль Ревіталіфт Лазер Х3" вартістю 386 гривень, вийняла його з коробки, баночку з кремом поклала до своєї сумки, а пусту коробку на місце, де вона знаходилась, а потім таким же чином і з другим кремом аналогічної фірми. Стікер зі штрих-кодом, який знаходився на баночці крему переклеїла на стелаж, а самі крема склала до жіночої сумочки чорного кольору через плече та вийшла з магазину, пройшовши повз касу та не розрахувавшись за товар, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями ТОВ" РУШ" магазин "ЄВА 471" матеріальний збиток на загальну суму 772 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, просить вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченої, правильність кваліфікації дій останньої, прокурор у той же час вказує, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченої через надміру м`якість.

На думку прокурора призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням положень ст.75 КК України є надмірно м`яким, адже суд належним чином не врахував, що ОСОБА_8 вчинила злочин, будучи раніше судимою за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст.190, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України. Після звільнення з місць позбавлення волі 16 лютого 2018 року по відбуттю покарання належних висновків для себе не зробила та вчинила низку кримінальних правопорушень проти власності. Крім того ОСОБА_8 негативно характеризується за місцем проживання, що може свідчити про її суспільну небезпечність та можливе вчинення аналогічних правопорушень чи більш тяжких правопорушень, у тому числі з корисливих мотивів.

Також вказує, що на розгляді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області перебувають також інші обвинувальні акти за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень проти власності.

Таким чином, на думку прокурора, виправлення обвинуваченої неможливе без ізоляції від суспільства.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому оскільки судовий розгляд здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд апеляційної інстанції не перевіряє висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, а також правильність кваліфікації її дій.
Таким чином суд апеляційної інстанції переглядає вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 лише в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч.1 ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі дотримано не було.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким, що обвинувачена є особою раніше судимою, в тому числі за аналогічні злочини, за місцем проживання характеризується негативно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, свою вину визнала повністю, розкаявся у вчиненому, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, суд врахував і обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції встановлено не було.
Разом з цим, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не в повному обсязі враховані визначені ст.75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.
Поза увагою суду залишились конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченої, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, характер вчиненого обвинуваченою злочину, який налічує 6 епізодів злочинної діяльності, системність їх здійснення (03 березня 2020 року, 23, 24, 26 червня 2021 року, 01, 04 липня 2021 року), а також відомості про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка за місцем проживання характеризується негативно, раніше судима, в тому числі за аналогічні злочини, відбувала покарання реально, була звільнена з місць позбавлення волі 16 лютого 2018 року, проте належних висновків для себе не зробила та вчинила нове кримінальне правопорушення.
Отже, суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання не дотримався вимог кримінального закону, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, й не навів належних і достатніх мотивів для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.
Твердження суду про наявність у ОСОБА_8 на утриманні двох неповнолітніх дітей, один з яких є інвалідом, з огляду на зазначені вище обставини не є визначальними обставинами для застосування відносно обвинуваченої положень ст.75 КК України.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій інкримінованого злочину, а тому призначене судом першої інстанції покарання не буде справедливим та не відповідатиме меті виправлення й попередження вчинення обвинуваченою нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_8 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання скасувати, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченій покарання, виходячи з приписів ст.ст.50,65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, його характер, особу обвинуваченої яка за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, є особою раніше судимою, в тому числі за аналогічні злочини, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, відомості про наявність у обвинуваченої місця роботи та джерел доходів відсутні.

Обставиною, що пом`якшує покарання, апеляційний суд визнає щире каяття, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, з реальним його відбуванням, оскільки таке покарання є справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Крім того, призначаючи обвинуваченій покарання, суд апеляційної інстанції враховує положення ч.5 ст.72 КК України, які визначають, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що відповідно до матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_8 з 29 квітня 2022 року по 26 серпня 2022 року в рамках кримінального провадження №0001619 від 05 листопада 2020 року утримувалася під вартою (а.п.50, 59, 168), зазначений строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню обвинуваченій ОСОБА_8 до строку покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ч.15 ст.615, ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В АЛ И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, строк з 29 квітня 2022 року по 26 серпня 2022 року, включно.
Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту взяття її під варту в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4