справа № 274/787/23
провадження № 1-кс/0274/149/23
У Х В А Л А

Іменем України

06.02.2023 року м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бердичеві Житомирської області клопотання слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000020 від 04.01.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и в :

06.02.2023 р. слідчий СВ Бердичівського РВП ОСОБА_3 за погодженням з прокурором звернувся в суд із зазначеним клопотанням, відповідно до якого просить надати дозвіл на проведення обшуку житла та іншого володіння особи за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого являється ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою відшукання і вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, а саме: мобільного телефону марки «Xiаomi» марки «Redmi 9C NFT Midnight Gray 3 GB RAM 64 GB ROM» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 .

Клопотання мотивує тим, що досудовим розслідуванням встановлено, що 20.11.2022 р. близько 20 години невідома особа, перебуваючи в м. Бердичеві Житомирської області, таємно викрала у ОСОБА_6 мобільний телефон марки "Хіаомі"; у ОСОБА_7 мобільний телефон марки "Самсунг" чорного кольору, чим спричинила потерпілим матеріального збитку.

04.01.2023 р. СВ Бердичівського РВП розпочато кримінальне провадження № 0000020 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

В ході проведення слідчих (розшукових) дій встановлено, що до вчинення даного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

Встановлено, що ОСОБА_8 з метою переховування вчиненої крадіжки та викраденого майна, здав викраденні речі, а саме: мобільний телефон марки «Xiаomi» марки «Redmi 9C NFT Midnight Gray 3 GB RAM 64 GB ROM» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , до ломбарду в м. Житомир, який, в свою чергу, в подальшому було викуплено та на даний час перебуває в користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканця АДРЕСА_1 .

Згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно власником будинку за адресою: АДРЕСА_1 , являється ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Враховуючи вищевикладене, з метою виявлення та вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, а також приймаючи до уваги достатні підстави вважати, що вказане майно знаходиться за вище вказаною адресою, у слідства виникла необхідність у проведенні обшуку житла та іншого володіння особи за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого являється ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 клопотання підтримав з підстав, зазначених в ньому, просив його задовольнити.

Слідчий суддя, дослідивши надані матеріали клопотання, заслухавши пояснення слідчого, прийшов до висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з наступного.

Слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області проводиться досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000020 від 04.01.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

У відповідності до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого суді.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке, окрім іншого, повинно містити відомості про:

- підстави для обшуку;

- житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

- особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

- індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

- обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, слідчим суддею в судовому засіданні було встановлено, що слідчий всупереч вимог п.п. 4, 5, 6 ч. 3 ст. 234 КПК України, не довів та не обгрунтував належними доказами факту користування громадянином ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мобільним телефоном марки «Xiаomi» марки «Redmi 9C NFT Midnight Gray 3 GB RAM 64 GB ROM» ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , який планується відшукати.

Також відсутні докази, що зазначений мобільний телефон марки «Xiаomi» марки «Redmi 9C NFT Midnight Gray 3 GB RAM 64 GB ROM» ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , знаходиться за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 .

Разом з тим, відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_9 дійсно проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Жодних належних доказів, які б прямо підтверджували існування зазначених вище обставин, викладених у клопотанні (протоколи допиту свідків, довідки з ЖЕКу, ОСББ), слідчим не було додано до матеріалів справи. Так само зазначені докази не були долучені в ході розгляду клопотання.

Окрім того, слідчий суддя звертає увагу на те, що в резолютивній частині клопотання всупереч п.п. 5, 6 ч. 3 ст. 234 КПК України, не конкретизовано особу, якій належить житло чи інше володіння, де планується проведення обшуку. Так само не конкретизовано житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку.

Так, зі змісту клопотання (а саме з його резолютивної частини) встановлено, що слідчий просить провести обшук житла та іншого володіння особи за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого являється ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Однак, згідно долученої Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 27.01.2023 р. встановлено, що право власності на будинок АДРЕСА_1 , зареєстровано на праві спільної часткової власності за: ОСОБА_5 246/535 частки та ОСОБА_10 289/535 частки.

Також всупереч п. 7 ч. 3 ст. 234 КПК України у клопотанні не конкретизовано індивідуальні ознаки майна, яке планується відшукати.

Так, слідчий просить надати дозвіл на проведення обшуку житла з метою відшукання і вилучення мобільного телефону марки «Xiаomi» марки «Redmi 9C NFT Midnight Gray 3 GB RAM 64 GB ROM» ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 .

Однак, згідно долученої до клопотання довідки № 59 від 18.01.2023 р. за підписом завідувача відділенням ПТ "ЕВ.РО.ЛОМБАРД "ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ" встановлено, що 21.11.2022 р. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 заклав до товариства мобільний телефон імеі: НОМЕР_4 "Xiаomi - 9C NFС 4/64".

Окрім того, в порушення п. 8 ч. 3 ст. 234 КПК України слідчий у клопотанні не обґрунтував того, що в рамках зазначеного кримінального провадження у добровільному порядку був здійснений тимчасовий доступ до мобільного телефону шляхом витребування зазначених речей, дозвіл на обшук щодо яких просить надати слідчий.

Разом з тим, як саме клопотання, так і долучені до нього матеріали не містять доказів звернення органів досудового розслідування до ОСОБА_9 із запитом про надання зазначених речей в порядку ст. 93 КПК України, які вони хочуть отримати в результаті обшуку та неможливості їх отримання. Також не додано копії клопотання до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів.

Слідчий суддя зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України, слідчий не позбавлений можливості звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Згідно приписів ч. 1 ст. 166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Зазначене свідчить про відсутність підстав для проведення обшуку житла та іншого володіння особи за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Відповідно до п.п. 4, 5 ч. 4 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Враховуючи наведене, слідчий суддя приходить до висновку, що слідчим фактично, в порушення норм ч. 3 ст. 234 КПК України, в клопотанні не зазначено та не доведено доказів щодо фактичного проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , не доведено, що відшукувані речі можуть перебувати за місцем проживання останнього, також різняться докази щодо власника житла, де планується проведення обшуку, так само не надано доказів щодо неможливості отримати органом досудового розслідування іншим шляхом вказані речі, тому слідчий суддя приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого про проведення обшуку.

Обшук житла особи у даному випадку не буде пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя - досягненням цілей досудового розслідування.

У зв`язку з чим, у задоволенні клопотання слідчого про проведення обшуку житла та іншого володіння особи за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого являється ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою відшукання і вилучення мобільного телефону марки «Xiаomi» марки «Redmi 9C NFT Midnight Gray 3 GB RAM 64 GB ROM» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , слід відмовити.

Слідчий суддя звертає увагу слідчого та прокурора та вважає за необхідне роз"яснити положення ч. 6 ст. 234 КПК України, відповідно до якого у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

На підставі викладеного, керуючись статтями 234-235 КПК України, слідчий суддя, -

п о с т а н о в и в:

В задоволенні клопотання слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000020 від 04.01.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1