ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/603/22 Справа № 711/3677/22 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26 вересня 2022, яким

ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Березняки Черкаського району, Черкаської області, офіційно не працюючого, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.02.2013 Городищенським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на 3 роки 6 місяців. 05.06.2015 звільнений по відбуттю покарання;
-22.03.2018 Соснівським районним судом м.Черкаси за ч.І ст.309 КК України до штрафу 850 грн. (судимість погашена);
-01.08.2022 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі на 5 років. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробувнням з іспитовим строком 3 роки;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (років) 1 (один) місяць.
Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 01.08.2022 року та цей вирок виконуються самостійно.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.
Строк покарання ОСОБА_8 рахується з дня набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 18.05.2022 близько 14 год. 07 хв., перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Делікат міні» (Делікат 22), який розташований за адресою: вул. Чигиринська, 52 у місті Черкаси, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, який введено в дію відповідно до Указу Президента України за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 та затверджений Верховною Радою України, в подальшому продовжений Указом Президента України за № 133/2022 від 14.03.2022 до 25.04.2022 включно та Указом Президента України за № 341/2022 від 17.05.2022 до 23.08.2022 включно. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи та бажаючи настання наслідків, а також усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу із полиць магазину взяв товар, що належить ТОВ «Делікат міні», а саме: дві банки енергетичного напою «Вгопх Сеггу» ж/б, об`ємом по 0,5 л., вартістю 47 грн. 18 коп., одну пляшку пива «Київське Розливне», об`ємом 0,6 л., вартістю 11 грн. 41 коп., які сховав під верхній одяг. В подальшому, у зазначеному магазині ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу із полиць магазину взяв товар, що належить ТОВ «Делікат Міні», а саме: дві банки кави «Якобс Монарх» 200гр с/б на суму 411 грн. 70 коп., які він сховав у рюкзак, що приніс із собою. Після чого, ОСОБА_8 вийшов з приміщення даного магазину, оминувши касову зону не оплатив за нього, чим завдав вищевказа:- товариству матеріальної шкоди на загальну суму 470 грн. 29 коп.

Не погоджуючись з вироком районного суду в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому покарання, а саме звільнити від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він повністю розкаюється у скоєному, під час досудового розслідування свою провину визнав повністю, добровільно відшкодував завдані збитки в сумі 470 гривень та попросив вибачення у працівників магазину, керівництво магазину претензій до нього не має, відсутність обтяжуючих покарання обставин. Просить врахувати вказані обставини та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, а саме звільнити його від призначеного покарання з іспитовим строком.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 , кваліфіковані вірно за ч.4 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі обвинуваченого висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію його дій не оспорюється, який винуватість визнав в повному обсязі та повністю підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ст.349 КПК України, то в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей не має, на спеціальних обліках не перебуває, має посередню характеристику по місцю проживання, врахована обставина, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до положень ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Перевіривши усі посилання та доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає зміні в бік пом`якшення.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що в якості обставини, яка пом`якшує покарання враховано лише щире каяття.
Під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції крім даних про особу обвинуваченого, визнає пом`якшуючими покарання Швориню обставини: добровільне часткове відшкодування шкоди та щире каяття. При цьому обтяжуючих покарання обставин не встановлено, тому покарання призначене місцевим судом у розмірі 5 років 1 місяця позбавлення волі є занадто суворим, яке не ґрунтується на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та не сприяє досягненню справедливого балансу між правами і свободами обвинуваченого та захистом інтересів держави й суспільства.

Дотримуючись загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, враховуючи наявність у Швориня декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, який вчинив один епізод злочинної діяльності, з урахуванням незначної суми шкоди завданої обвинуваченим ОСОБА_9 470 гривень 29 копійок, відсутність претензій з боку представника потерпілого, колегія суддів вважає можливим застосувати до Швориня норми ст.69 КК України.

Колегія суддів вважає, що при застосуванні положень ст.69 КК України, у даному випадку слід пом`якшити Швориню покарання визначивши покарання у розмірі, передбаченого санкцією ч.4 ст.185 КК України, з 5 років 1 місяця позбавлення волі до 2 років 6 місяців позбавлення волі, яке буде справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для зміни виду призначеного Швориню покарання, а саме застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів враховує особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який будучи особою раніше судимою за вчинення крадіжок, належних висновків для себе не зробив, що свідчить про його неготовність до самокерованої поведінки та небажання стати на шлях виправлення, тому доводи обвинуваченого про призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, не заслуговують на увагу.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання із застосуванням ст.69 КК України.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України з 5 років 1 місяця позбавлення волі до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий-суддя

Судді