БОЛГРАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 497/2289/22
Провадження № 1-кс/497/911/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.11.22 року м. Болград

Слідчий суддя Болградського районного суду Одеської області ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
заявника ОСОБА_3 ,
прокурора ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Болград заяву (скаргу) адвоката ОСОБА_3 діючого в інтересах ОСОБА_5 про звільнення особи з під варти в порядку ст.206 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
До Болградського районного суду Одеської області 15.11.2022 року надійшла заява (скарга) адвоката ОСОБА_3 діючого в інтересах ОСОБА_5 про звільнення особи з під варти в порядку ст.206 КПК України, відповідно до якої останній просить негайно вжити заходів для звільнення незаконно затриманого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який утримується в Болградському РВП ГУНП в Одеській області.
В обґрунтування скарги заявник зазначає, що 14.11.2022 року слідчим СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області об 11 годині 15 хвилині було затримано ОСОБА_5 .

На думку заявника затримання є завідомо незаконним так як ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 є інспектором прикордонного контролю ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто військовослужбовцем і відповідно до ст.216 КПК України, органи національної поліції були достеменно обізнані підчас затримання про це.

Так, під час затримання ОСОБА_5 був одягнутий у військову форму, при собі мав службове посвідчення.

За приписами ст. 216 КПК України, кримінальне провадження щодо військовослужбовця має здійснювати - орган досудового розслідування ДБР.

За таких обставин, на думку заявника, ОСОБА_5 затриманий слідчим слідчого відділення Болградського РВП ГУНП в Одеській області незаконно, з цих підстав заявник ОСОБА_3 просить свою заяву задовольнити.

Ухвалою слідчого судді від 15.11.2022 року було відкрито провадження за скаргою та призначено її до судового розгляду на 15.11.2022 року о 14:00 годині.
В судовому засіданні 15.11.2022 року:
- заявник ОСОБА_3 пояснив, що йому достеменно відомо про звільнення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з під варти 15.11.2022 року біля 11:15 години, однак просив прийняти його усні уточнення до скарги, відповідно до яких просить визнати незаконним затримання військовослужбовця ОСОБА_5 слідчим СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області який у порушення вимог ст.216 КПК України не міг вчиняти такі дії відносно військовослужбовця, адже досудове розслідування має здійснюватися виключно ДБР під процесуальним керівництвом військової прокуратури.
ОСОБА_5 був одягнений у військову форму, мав при собі посвідчення військовослужбовця, яке слідчим було вилучено, а потім перед направленням ОСОБА_5 до ІТТ Ізмаїльського РВП було йому повернуто під розписку, та на вимогу слідчого змінено одяг на цивільний, оскільки військовослужбовець не може утримуватися, а ні в СІ, а ні в ІТТ.

- прокурор у судовому засіданні заперечувала щодо задоволення скарги з тих підстав, що постановою прокурора Болградської окружної прокуратури від 15.11.2022 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнено у зв`язку з відсутністю пред`явленої підозри останньому станом на 11:15 годину 15.11.2022 року.
Прокурор надала матеріали, які спростовують доводи заявника, а саме копію постанови прокурора Болградської окружної прокуратури від 15.11.2022 року про звільнення особи та інші.
При цьому прокурор підтвердила, що дійсно досудове розслідування кримінальних правопорушень має здійснюватися ДБР під процесуальним керівництвом військової прокуратури. Слідчий письмово повідомив Болградську окружну прокуратуру про те, що ОСОБА_5 є військовослужбовцем та проходить військову службу за контрактом в Ізмаїльському прикордонному загоні в званні молодшого сержанта. Питання підслідності цього кримінального правопорушення буде вирішено найближчим часом, після розгляду клопотань про арешт вилученого майна.
- слідчий у судове засідання не прибув, на адресу суду надіслав заяву про розгляд скарги без його участі.

Слідчий суддя, вивчивши доводи заявника, ознайомившись з наданим прокурором документом, дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора є одним з елементів судового контролю за стадією досудового розслідування кримінальних проваджень.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 2 ст. 22 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.п ч.1 статті 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора:

1) бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудової о розслідування.

Заява ОСОБА_3 подана в порядку ст.206 КПК України підлягає розгляду за правилами параграфу 1 глави 26 КПК України.

Положеннями ч.3 ст.26 КПК України визначено, зокрема, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Статтею 206 КПК України встановлені загальні обов`язки судді щодо захисту прав людини.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 206 КПК України кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи.
Якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому цим Кодексом порядку, він зобов`язаний постановити ухвалу, якою має зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з`ясування підстав позбавлення свободи.
Слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи.

Слідчим суддею встановлено, що Слідчий відділом Болградського РВП ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №, відомості щодо якого 12.11.2022 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за попередньою кваліфікацією ч.2 ст. 307 КК України.
14.11.2022 року об 11:15 годині старшим слідчим СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_6 у рамках кримінального провадження № від 12.11.2022 року затримано ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що складено протокол в приміщенні Болградського РВП ГУНП в Одеській області.
Постановою прокурора Болградської окружної прокуратури від 15.11.2022 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнено у зв`язку з відсутністю пред`явленої підозри останньому станом на 11:15 годину 15.11.2022 року (а.с.12-13).
Тобто наразі підстави, на які посилається адвокат в своїй заяві відсутні, і затримана особа ОСОБА_5 є звільненим.

Щодо посилання адвоката на незаконне затримання військовослужбовця ОСОБА_5 слідчим СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:
1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України;
4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.
Згідно ст. 211 КПК України строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду не може перевищувати сімдесяти двох годин з моменту затримання, який визначається згідно з вимогами статті 209 цього Кодексу. Затримана без ухвали слідчого судді, суду особа не пізніше шістдесяти годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу.
З наданих матеріалів кримінального провадження встановлено, що станом на 12.11.2022 року органу досудового розслідування було відомо про те, що ОСОБА_5 , має намір отримати посилку у відділенні №2 «Нова пошта» в м.Болград, і що він є військовослужбовцем.

Статтею 216 КПК України визначено положеннями щодо підслідності кримінальних проваджень.
Так, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування (ч.1).
Частиною 4 цієї статті: слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень:
1) вчинених … працівником правоохоронного органу, …;
Частиною 1 статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» встановлено, що правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Відповідно до п.п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про державне бюро розслідувань» встановлено, що Державне бюро розслідувань вирішує завдання із запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування:
1) злочинів, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу", особами, посади яких віднесено до першої - третьої категорій посад державної служби, суддями та працівниками правоохоронних органів, крім випадків, коли ці злочини віднесено до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України.
Крім цього, наказом Генеральної прокуратури України №16 від 05.08.1994 року «Про підслідність кримінальних справ військовим прокуратурам» у зв`язку з неврегульованістю кримінально-процесуальним законодавством питань підслідності кримінальних справ військовим прокуратурам та змінами і доповненнями Закону України "Про судоустрій України" покладено на військові прокуратури провадження попереднього слідства у справах про злочини, вчинені військовослужбовцями Збройних Сил …
А відтак, досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо військовослужбовця віднесено до компетенції Державного бюро розслідувань під процесуальним керівництвом військової прокуратури.
В матеріалах кримінального провадження є в наявності ряд документів, які вказують на те, що на час внесення відомостей в ЄРДР 12.11.2022 року було достовірно відомо, що ОСОБА_5 є військовослужбовцем, а саме:
Згідно рапорту працівника Болградського РВП ГУНП в Одеській області вбачається, що заявником є оперативний уповноважений СБУ ОСОБА_7 (а.с.8).
12.11.2022 року Слідчий СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 здійснив допит оперативного уповноваженого другого відділу ДЗНД СБУ у Вінницькій області ОСОБА_7 у якості свідка, який повідомив, що ним 11.11.2022 року отримано оперативну інформацію від джерела, щодо молодшого сержанта ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який користується мобільним телефоном: НОМЕР_1 , про те, що даний держслужбовець державної прикордонної служби займається збутом наркотичних речовин шляхом заказу через Інтернет і в подальшому отримання наркотичних речовин у другому відділенні Нової Пошти в м.Болград, Одеської області (а.с.9-10).
Згідно рапорту старшого інспектора-чергового Болградського РВП ГУНП в Одеській області слідує, що «14.11.2022 року об 11:12 годині надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 14.11.2022 року об 11:11 годині за адресою: АДРЕСА_2 , у військовослужбовця прикордонних військ ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був затриманий співробітниками СБУ та працівниками поліції. При виїзді СОГ було встановлено, що ОСОБА_5 сержант інспектор прикордонного контролю ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , отримав посилку на Новій пошті…, в якій було виявлено (подріблена зелена речовина зовнішньо схожа на наркотичний засіб, вагою близько 450 гр. …» (а.с.11).
З цих підстав досить сумнівним є здійснення досудового розслідування слідчим органом Болградського РВП ГУНП в Одеській області під процесуальним керівництвом прокурора Болградської окружної прокуратури відносно військовослужбовця - інспектора прикордонного контролю ІНФОРМАЦІЯ_2 , на що не раз звертав увагу Верховний суд.
У постанові ККС ВС від 14 червня 2021 року в справі № 991/492/19 колегія суддів серед іншого зауважила, що виконання першочергових дій було здійснено з порушенням підслідності, хоча про спеціальний суб`єкт було відомо одразу.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 травня 2021 року в справі № 640/5023/19 також відтворено відповідну правову позицію і зазначено, що докази має бути отримано (1) тільки уповноваженими на це особами (органами); (2) з використанням способів та засобів, призначених для одержання певних доказів; (3) із дотриманням вимог закону, якими визначено порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; до того ж (4) їх має бути закріплено належним чином.
Здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та призводить до визнання отриманих доказів недопустимими.
«Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елемента принципу верховенства права, йдеться у висновках об`єднаної палати ККС ВС, є визнання доказів, одержаних під час досудового розслідування, недопустимими на підставі статті 86, пункту 2 частини 3 статті 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні з порушенням установленого законом порядку».

Слід зазначити також, що Наказом Міністерства Оборони України від 03.11.2020 № 394 затверджено Порядок тримання засуджених, узятих під варту, заарештованих та затриманих військовослужбовців.
Цей Порядок визначає умови тримання засуджених, узятих під варту, заарештованих та затриманих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних і резервістів під час проходження зборів (далі - військовослужбовці) на гауптвахтах у спеціальних палатах закладів охорони здоров`я Збройних Сил України та в кімнатах для тимчасово затриманих військовослужбовців, а також права та обов`язки посадових осіб Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (далі - Служба правопорядку) під час їх тримання.
Пунктом 2 цьому Порядку наведені положення щодо термів, які вживаються в таких значеннях:
«затриманий військовослужбовець» - військовослужбовець, затриманий в установленому порядку відповідною уповноваженою службовою (посадовою) особою за вчинення адміністративного правопорушення або кримінального правопорушення, до передачі такого військовослужбовця органам досудового розслідування, а також військовослужбовець, затриманий без документів до встановлення особи;
«кімната для тимчасово затриманих військовослужбовців (далі - КТЗ)» - приміщення для тримання затриманих та заарештованих військовослужбовців, яке обладнується на гауптвахті чи у разі відсутності гауптвахти - в будівлі органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), або приміщення (намет), яке може тимчасово обладнуватися на полігонах, у навчальних центрах та районах виконання Збройними Силами України завдань за призначенням.
Згідно п.2 названого Порядку, прийняття затриманих військовослужбовців у КТЗ здійснюється відповідно до вимог цього Порядку.
Військовослужбовці, затримані за підозрою або в разі вчинення кримінального правопорушення, можуть триматися в КТЗ до прийняття рішення судом, але не більше ніж сімдесят дві години з моменту затримання, або до передачі їх органам досудового розслідування (строки доставлення визначені статтями 191 та 211 Кримінального процесуального кодексу України).
Підставою для тримання таких військовослужбовців у КТЗ є:
у разі затримання без ухвали слідчого судді або суду - протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, складеного уповноваженою посадовою особою на підставі статті 208 Кримінального процесуального кодексу України. Про поміщення таких військовослужбовців у КТЗ оперативний черговий органу управління Служби правопорядку (посадова особа, відповідальна за організацію охорони в підрозділі Служби правопорядку в гарнізоні) робить запис у книзі обліку осіб, затриманих за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Про затриманого військовослужбовця без документів начальник органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) повідомляє начальника гарнізону та відповідного прокурора.
Після встановлення особи військовослужбовець повинен бути негайно звільнений.
З огляду на аналіз вказаних правових норм, слід дійти висновку, що відносно військовослужбовців встановлений особливий порядок їх затримання та тримання під вартою у КТЗ.
Слідчим суддею в судовому засіданні було встановлено, що військовослужбовець ОСОБА_5 після затримання був доставлений в ІТТ Ізмаїльського РВП в Одеській області, тобто у порушення вимог Порядку тримання засуджених, узятих під варту, заарештованих та затриманих військовослужбовців.

Разом з цим, заява адвоката ОСОБА_3 подана в порядку ст.206 КПК України, якою не передбачено підстав для визнання затримання незаконним після фактичного звільнення затриманого із під варти, оскільки ч.1 ст.206 КПК України визначено, що кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи.

За наведених обставин, слідчим суддею в межах повноважень згідно ст.206 КПК України перевірено підстави затримання ОСОБА_5 та встановлено наявність постанови прокурора Болградської окружної прокуратури від 15.11.2022 року про звільнення ОСОБА_5 з під варти.

Під час вирішення питання про можливість оскарження ухвали про повернення скарги, поданої в прядку ст. 206 КПК України, слідчий суддя звертається до висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених в постанові від 27.05.2019 (справа № 766/22242/17, провадження №51-7276 кмо 18), де у висновку щодо застосування норми права, вказано наступне: оскільки ухвала слідчого судді щодо скарги, поданої в порядку ст.206 КПК України, у переліку, передбаченому ст.309 КПК України, відсутня, звернення до суду з апеляційною скаргою на таке рішення є підставою для відмови у відкритті апеляційного провадження. Аналогічних висновків дійшла колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 11.04.2019 ( справа 757/35596/18-к).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 206, 218, 303, 306-307, 309 КПК України, слідчий суддя,
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 діючого в інтересах ОСОБА_5 про звільнення особи з під варти в порядку ст.206 КПК України відмовити.

Повний текст даного судового рішення складено і проголошено 18.11.2022 року о 15:30 годині.

Слідчий суддя: ОСОБА_1