Номер провадження: 11-кп/813/948/22
Справа № 522/2335/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000007, внесеному до ЄРДР 01 січня 2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Сургут, Тюменської області, Російської Федерації, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Центрального районного суду м. Одеси від 25.09.1996 за ст. 17, ч. 2 ст. 140 КК України (в ред. 1961 р.) до 3-х років позбавлення волі з відстрочкою виконання покарання на 2 роки;

- вироком Центрального районного суду м. Одеси від 18.06.1999 за ст. 17, ч. 1 ст. 81 КК України (в ред. 1961 р.) до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 45 КК України (в ред. 1961 р.) звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік, штраф у розмірі 680 грн;

- вироком Центрального районного суду м. Одеси від 22.06.2000 за ч. 2 ст. 140 КК України (в ред. 1961 р.) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 43 КК України (в ред. 1961 р.) остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки із конфіскацією майна;

- вироком Центрального районного суду м. Одеси від 25.09.2002 за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі;

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2004 за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2006 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі (звільнений 11.02.2009 року на підставі ст. 3 п. Б Закону України «Про амністію»);

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11.11.2009 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 19.04.2013 за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.03.2016 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

- у злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Одеса, громадянин України, зі середньою спеціальною освітою, неодружений, працює різноробочим на заводі ТОВ «Полімер», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

- вироком Ленінського районного суду м. Одеси від 08.04.2002 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- вироком Олександрівського міського суду Кіровоградської області від 12.11.2004 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 17.04.2007 року перегляд вироку Кіровоградським апеляційним судом та вважати засудженим за ч. ч. 1, 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі;

- вироком Олександрівського міського суду Кіровоградської області від 26.06.2009 за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.04.2013 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього належному йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання по вказаному кримінальному провадженню тобто з 03.01.2018 року.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання за:

- ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 3 (три) місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

- ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 (вісімсот п`ятдесят гривень).

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_10 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання по вказаному кримінальному провадженню, тобто з 01.01.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 витрати за проведення експертизи холодної зброї № 36-Б від 18.01.2018 у розмірі 572 грн (п`ятсот сімдесят дві гривні) солідарно.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженню в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» в період з 01.01.2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_9 по даному кримінальному провадженню в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» в період з 03.01.2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку 01 січня 2018 року, приблизно о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 , які були раніше судимими за вчинення розбою, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, тобто діяли повторно, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном здійснили напад на потерпілу ОСОБА_11 , приставили їй до грудної клітини ніж, тим самим вчинили розбій поєднаний з погрозою застосування фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, та заволоділи належними їй грошовими коштами у розмірі 700 грн (сімсот гривень). На вимогу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 віддати належний їй мобільний телефон, потерпіла відмовилась, після чого будучи викритими перехожими обвинувачені з місця вчинення злочину втікли.

Невдовзі після цього, приблизно о 20 годині 00 хвилин, біля будинку № 24 по вулиці Льва Толстого, що в Приморському районі в м. Одесі, ОСОБА_10 був затриманий перехожим ОСОБА_12 . З метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_10 умисно наніс ножом потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді різаної рани лівої кисті, колото-різаної рани правого стегна та садно потиличної області зліва, які є легкими тілесними ушкодженнями.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, звернувшись до суду із апеляційними скаргами, зазначили, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, обвинувачений та захисник звернули увагу на те, що:

- з вироку суду не вбачається наявності попередньої змови між обвинуваченими, а також обізнаності ОСОБА_9 про наявність у ОСОБА_10 ножа та застосування останнім погроз відносно потерпілої;

- показання потерпілих та свідка є суперечливими;

- не вірно зазначено місце події злочину, оскільки потерпілу обвинувачений побачив на іншій вулиці ніж вказано у вироку;

- протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки відсутній підпис одного понятого, що свідчить про те, що огляд місця події проводився за участі одного понятого, а іншій був вписаний пізніше, що свідчить про його фальсифікацію. Крім того, речовий доказ, який був вилучений під час вказаної слідчої дії, не є небезпечним для життя людини;

- прокурора ОСОБА_13 не включено до групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні;

- оскаржуваний вирок було проголошено у відсутності ОСОБА_9 ;

- суддя не розглянула жодного з клопотань, поданих ОСОБА_9 , зокрема, судом не було оглянуто у судовому засіданні знаряддя злочину;

- у матеріалах справи відсутні протоколи допитів потерпілих під час судового розслідування.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 звернувся до суду із апеляційною скаргою, яку згодом доповнив, у якій зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню як такий, що не відповідає фактичним обставинам справи. Зокрема, обвинувачений зазначає, що:

- протокол огляду місця злочину було складено у присутності лише однієї ОСОБА_14 , яка є свідком, другий понятий був вписаний у протокол пізніше;

- огляд події місця події не відповідає місцю його вчинення;

- в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, оскільки знаряддя злочину не представляє загрози для життю;

- оскаржуваний вирок не був оголошений йому у залі суду, його копію він отримав у ДУ «ОСІ»;

- прокурор ОСОБА_13 , яка протягом 3-х років підтримувала обвинувачення, постановою від 02.01.2018 року не була включена до групи прокурорів.

На підставі викладеного обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок та змінити кваліфікацію, інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, та призначити більш м`яке покарання.

Позиції учасників судового розгляду

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 , підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити; вирішення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 залишили на розсуд суду.

Прокурор ОСОБА_6 заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту, просила вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_10 , який перебуває під вартою, не заявляв клопотання про його обов`язкову участь під час апеляційного розгляду, тому участь обвинуваченого у даному випадку є необов`язкова.

Потерпілі у судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, причин неприбуття не повідомили, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталися.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за кваліфікуючими ознаками, як: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій; обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за кваліфікуючими ознаками, як: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, та у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за кваліфікуючими ознаками, як: умисне легке тілесне ушкодження. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення та узгоджені між собою та не містять протиріч.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинувачених, потерпілих, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинувачених, які були надані ними у судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

Так, при допиті у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 заперечив свою провину та пояснив суду, що 01.01.2018 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, він біля магазину «Обжора» за адресою: м. Одеса, вул. Ніжинська кут вул. Льва Толстого, зустрів ОСОБА_10 , з яким пішли далі до аптеки. Через деякий час ОСОБА_10 зупинився біля дівчини, коли він запитав чи той йде далі ОСОБА_10 відповів, що ні. Після чого, він один пішов до дому.

Обвинувачений же ОСОБА_10 фактично заперечував обставини інкримінованого обвинувачення та пояснив, що 01.01.2018 року, приблизно о 18 годині, він вийшов з будинку на вулицю та дійшовши до вул. Льва Толстого біля магазину «Обжора» зустрів ОСОБА_9 , вони разом пішли далі. Проходячи по вулиці, він привітав дівчину з Новим Роком. Через деякий час його зупинив невідомий чоловік, який говорив щоб він віддав телефон та намагався його схопити. Неподалік від них він чув, як жінка кричала, що у дівчини викрали майно. В цей же час, невідомий чоловік вдарив його та він перечепившись за клумбу впав. Так як в його куртці був кухонний ніж, він дістав його щоб захиститись. При цьому, коли він розмовляв з дівчиною то ніж не діставав. В останньому слові ОСОБА_10 визнав свою провину, покаявся.

Тобто, обвинувачені визнали факт їх перебування та потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 01.01.2018 року на місці злочину, а також обвинувачений ОСОБА_10 підтвердив факт того, що у нього був ніж.

Незважаючи на позицію обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які у суді першої інстанції не визнали себе винними у вчиненні інкримінованого злочину, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції версія сторони захисту була належним чином перевірена, надана належна оцінка та було відхилена, оскільки вказані показання обвинувачених в цій частині є неспроможними та суперечать фактичним обставинам, встановленим у ході судового розгляду.

Зокрема, показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , наданні у суді першої інстанції повністю спростовують версію сторони захисту. Так, потерпіла ОСОБА_11 суду пояснила, що 01.01.2018 у вечірній час вона йшла по вул. Ковальській в напрямку гуртожитку, де до неї підійшли ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 і сказали зайти за трансформаторну будку. Погрожуючи ножом, наказали віддати їм грошові кошти, і телефон. Усі наявні гроші вона віддала, а телефон просила не забирати. В цей час з арки будинку вийшла жінка, яка почала кликати на допомогу. В цей час, до неї підбіг чоловік щоб допомогти. ОСОБА_10 наніс йому ножові рани в долоню та ногу. Після цього, ОСОБА_7 втік, а ОСОБА_10 затримав чоловік, який прийшов на допомогу, а ніж впав на землю.

Потерпілий ОСОБА_12 у суді першої інстанції пояснив, що 01.01.2018 року по АДРЕСА_5 його закликала жінка з проханням допомогти дівчині, яку грабують кілька чоловіків. Коли він підійшов ближче, то до нього, вийшов чоловік. Він попросив зупинитись та показати свої кармани, щоб подивитись чи вкрав той щось. Жінка стверджувала, що він був на місці пограбування. Він запропонував ОСОБА_10 дочекатися поліцію, однак той відмовився та дістав ніж і почав йому погрожувати, порізав йому руку. Після чого, він штовхнув ОСОБА_10 , який, зачепившись за клумбу впав. Тоді він притиснув ОСОБА_10 власним тілом до землі, але коли ОСОБА_10 лежав на животі той ще раз вдарив ножом йому в ногу, він вирвав ніж і відштовхнув приблизно на один метр та затримав обвинуваченого до приїзду поліції.

При цьому, зазначене підтверджується показаннями свідка-очевидця ОСОБА_14 , яка, будучи допитаною в судовому засіданні суду першої інстанції, розповіла, що 01.01.2018 у вечірній час, вийшовши з будинку своєї подруги по вул. Ковальській, помітила як поруч із трансформаторною будкою двоє чоловіків невеликого зросту обступили дівчину та хватали її за руки. Коли вона запитала у дівчини, що відбувається, остання відповіла, що в неї забрали гаманець, при цьому дівчина тримала в руці телефон. Після цього вона покликала на допомогу перехожого, якому в подальшому обвинувачений наніс удари ножом.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі та свідок з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити раніше невідомих їм обвинувачених у інкримінованому їм злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності.

Суд першої інстанції взяв до уваги показання вказаних осіб, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими матеріалами справи, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 01.01.2018 року, в ході якого у період часу з 20:56 до 21:23 год. оглянуто ділянку місцевості за адресою АДРЕСА_6 , та виявлено один предмет, зовні схожий на ніж (а.с. 8-10 т. 2);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.01.2018 року за участю потерпілої ОСОБА_11 , згідно до якого остання, впізнає за особу №2 ( ОСОБА_10 ) за загальними рисами обличчя, зачіскою, як чоловіка, який разом з іншим чоловіком, заволоділи її майном (а.с. 6-7 т. 2);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 03.01.2018 року за участю потерпілої ОСОБА_11 , згідно до якого остання, впізнає за особу №2 ( ОСОБА_9 ), який разом з іншим чоловіком 01.01.2018 року о 19 год. 50 хв. із погрозою ножем заволоділи її майном, за загальними рисами обличчя, формою рота, тілобудовою та зачіскою (а.с. 17-21 т. 2);

- відповідно до висновку судово-медичної експертизи №45 від 05.01.2018 року, у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження: різана рана лівої кисті, яка утворилася від дії ріжучого предмета, яким могло бути лезо ножа; колото-різана рана правого стегна, яка утворилася від дії колото-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа; садно потиличної області зліва утворилося від дії тупого предмета, індивідуальні особливості якого в ушкодженні не відобразилися, яким могла бути рука (стиснута в кулак кисть), та які могли бути заподіяні 01.01.2018 року. При цьому, різана рана лівої кисті та колото-різана рана правого стегна відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а садно потиличної області зліва є легким тілесним ушкодженням.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість досліджених доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання та обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту про відсутності в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки знаряддя злочину, не представляє загрози життю, з огляду на таке.

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного, зокрема, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.

При цьому форма висловлення погрози не обмежується конкретними словами про можливе застосування насильства, вона має місце і тоді, коли винна особа, зокрема, своїми жестами, демонстрацією зброї або інших предметів, які потерпілий об`єктивно може розцінити як такі, що при їх застосуванні його здоров`ю чи життю загрожуватиме небезпека, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, то ця погроза буде реалізована, а в потерпілого дійсно таке враження склалося.

Потерпіла ОСОБА_11 під час її допиту в суді першої інстанції чітко і послідовно вказувала, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , погрожуючи їй ножом, наказали віддати їм грошові кошти та телефон, тобто остання об`єктивно сприйняла ніж у обвинувачених, як холодну зброю, з використанням якої їй могли б бути спричинені тілесні ушкодження (постанова постанови ВС від 01.06.2021 у справі № 331/706/19 (провадження № 51 -1993км20); постанови ВС від 24.05.2021 у справі № 706/882/19 (провадження № 51-444км21).

Доводи сторони захисту про відсутність попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за встановлених вище обставин справи, є неспроможними та суперечать фактичним обставинам, встановленим у ході судового розгляду.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів провадження видно, що дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, потерпіла ОСОБА_11 у судовому засіданні чітко вказувала, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до неї разом та погрожуючи ножом, наказали зайти за трансформаторну будку та віддати їм грошові кошти, і телефон, тобто зазначені обставини свідчать про спільність та узгодженість дій обвинувачених при вчиненні розбою.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, заслухавши показання обвинувачених, потерпілої, свідків, дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, всупереч доводів апеляційних скарг сторони захисту, з дотриманням положень ст. 337 КПК України, всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевіривши їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Посилання сторони захисту на те, що протокол огляду місця події від 01.01.2018 року є недопустимим доказам, апеляційний суд зазначає наступне.

Конституційний Суд України у рішенні №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Статтею 89 КПК України визначено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 86 КПК України допустимість доказів це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Апеляційним судом було встановлено, що підставою для проведення огляду місця події стало виклик на лінію 102.

Так, вивченням протоколу огляду від 01.01.2018 року встановлено, що у період часу з 20:56 до 21:23 год., оглянуто ділянку місцевості за адресою АДРЕСА_6 , та виявлено один предмет зовні схожий на ніж (а.с. 8-10 т. 2). Вказаний протокол було складено у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яким було роз`яснено права учасників огляду. У свою чергу, слушним є посилання сторони захисту, що його було підписано тільки одним понятим - ОСОБА_14 , яка підписала його без зауважень. Натомість, як вбачається з дослідницької частини висновка експерта №36-Б від 18.01.2018 року, об`єкт, який був вилучений під час огляду місця події був наданий на дослідження експерту належним чином упакованим, з пояснювальною запискою та підписами слідчого та понятих, зокрема: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що спростовує посилання сторони захисту про фальсифікацію протоколу огляду від 01.01.2018 року.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу.

Ураховуючи зазначене та те, що КПК України не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, тому огляд місце події 01.01.2018 року, який було оглянуто ділянку місцевості за адресою АДРЕСА_6 , залучення понятих взагалі не було обов`язковим (постанова Верховного суду від 10.12.2020 у справі №473/2485/17).

Щодо доводів апеляційних скарг про те, що невірно визначено місце події, оскільки потерпілу обвинувачені побачили на іншій вулиці ніж вказано у вироку, колегія суддів зазначає, що місцем вчинення злочину є ділянка місцевості або приміщення, де було вчинено напад з метою заволодіння чужим майном.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що матеріали кримінального провадження не містять протоколів допиту потерпілої під час досудового розслідування, є безпідставними, оскільки, за загальним правилом суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Тобто, приймаючи рішення по справі, суд повинен спиратися лише на ті показання, які було отримано безпосередньо в залі суду під час проведення допиту особи із залученням всіх учасників справи. Показання, надані особою під час досудового розслідування правоохоронним органам, не повинні братися до уваги.

У виняткових випадках, коли існує загроза, що свідок чи потерпілий через хворобу, небезпеку для життя чи інші обставини не зможе надати покази під час розгляду справи по суті, законодавство передбачає можливість фіксації проведення їх допиту на стадії досудового розслідування слідчим суддею. В такому разі допит здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. Зафіксовані таким чином показання можуть бути враховані судом при вирішенні справи.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо відсутності у прокурора ОСОБА_13 повноважень в рамках вказаного кримінального провадження.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procуes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу прокуратури Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень (пункти 9, 15).

Статтею 131-1. Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Чинний КПК у ст. 110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Хоча ст. 37 КПК і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 5 ст. 36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Процесуальне рішення про призначення групи слідчих, старшого слідчої групи, зміну групи слідчих чи об`єднання матеріалів досудових розслідувань не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Згідно ст. 363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. ч. 1, 2, 6 вказаної статті). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання у відповідності до вимог ст. 350 КПК України.

Таким чином, виходячи з системного аналізу норм КПК України, колегія суддів вважає, що у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження № 0000007, внесеного до ЄРДР 01 січня 2018 року, всі долучені прокурором письмові документи та матеріали були досліджені судом першої інстанції, у тому числі і постанова про призначення групи прокурорів від 02.01.2018 року. Натомість, сторона захисту не висловила будь-яких заперечень щодо вказаного письмового доказу, а також не заявляла клопотань про витребування постанови про групу прокурорів та будь-яких інших процесуальних документів, які вважала за необхідне дослідити під час судового розгляду. Свої заперечення з приводу відсутності повноважень у прокурора ОСОБА_13 сторона захисту висловила лише в апеляційній інстанції, тому колегія суддів вважає, що прокурор має право на долучення процесуальних документів для підтвердження допустимості наданих стороною обвинувачення доказів реалізувати під час апеляційного розгляду, оскільки в учасників кримінального провадження у суді першої інстанції не виникало сумнівів щодо перевірки доказів з огляду на їх належність і допустимість.

Під час апеляційного розгляду прокурором було надано завірені документи, які підтверджують повноваження прокурора у вказаному кримінальному провадженні, а саме: копія постанови від 02.01.2018 року про призначення групи прокурорів, зі змісту якої вбачається, що було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000007, внесеному до ЄРДР 01 січня 2018 року, у складі, зокрема, прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_13 ; копія скриншотів з ЄРДР, відповідно до яких підтверджено призначення групи прокурорів станом на 02.01.2018 року.

Що стосується посилань сторони захисту про те, що обвинувачені, які перебувають під вартою, не були доставлені до суду для проголошення вироку, апеляційний суд зазначає наступне.

Для того, щоб рішення суду відповідало ознакам правосудності, до нього висуваються певні вимоги. Так, головними вимогами, які висуваються до будь-якого судового рішення у кримінальному судочинстві, є законність, обґрунтованість і вмотивованість, що передбачено ч. 1 ст. 370 КПК України.

Розкриваючи зміст такої обов`язкової ознаки рішення у кримінальному провадженні, як законність, законодавець зазначив, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, як зазначено в ч. 2 ст. 370 КПК України.

Зокрема до складових законності відноситься: ухвалення рішення з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Зазначені положення закону означають, що суд, ухвалюючи рішення у кримінальному провадженні, має дотримуватися процесуального порядку, передбаченого КПК України.

Вирок суду це найважливіший акт правосуддя, який ухвалюється і проголошується іменем України. Порядок ухвалення вироку передбачається у частинах 1 та 2 статті 371 КПК України.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Проголошення вироку або ухвали в судовому засіданні є обов`язковою складовою судового провадження. Крім того, проголошення судового рішення є важливою процесуальною дією, яка обумовлює настання певних юридичних наслідків.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, після виходу суду з нарадчої кімнати судом першої інстанції було складено та проголошено оскаржений вирок від 23.09.2021 року, який був вручений обвинуваченим під розписку 24.09.2021 року. У свою чергу, на думку колегіє суддів, не є порушенням прав обвинувачених на справедливий суд, проголошення оскарженого вироку за їх відсутності.

Апеляційний суд, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 187 КК України.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, а саме створення фіктивні доказів, апеляційним судом при вивченні матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі вимоги кримінального закону та положень судової практики: ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, даних про особи обвинувачених, а також конкретні обставини справи.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених, а також попередження нових злочинів та підстав для пом`якшення покарання, не вбачає.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість ухваленого вироку, та які є підставою для його скасування, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню, в зв`язку з чим оскаржений вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000007, внесеному до ЄРДР 01 січня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та ОСОБА_10 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 187 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19