ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/24376/20

Провадження № 11-кп/4820/100/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького

апеляційного суду в складі :

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого АТ «Укрсиббанк» ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002764 від 04.08.2020 за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого АТ «Укрсиббанк» ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 серпня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22 серпня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Раштівка Старокостянтинівського району Хмельницької області, українку, громадянку України, з вищою освітою, працюючу (на момент інкримінованого кримінального правопорушення) начальником відділення №301 АКІБ «УкрСиббанк», розлучену, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, та виправдано її, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченою.

Цивільний позов АТ «УКРСИББАНК» до ОСОБА_6 про стягнення майнової шкоди залишено без розгляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що вона, перебуваючи з 18.05.2009 на посаді начальника відділення №301 АКІБ «УкрСиббанк», будучи наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому являючись службовою особою АКІБ «УкрСиббанк», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинила кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_9 03.10.2008 р. укладено договір іпотеки, згідно якого остання передала в іпотеку Банку належне їй на праві власності нерухоме майно житловий будинок АДРЕСА_2 , загальною площею 187,7 кв. м., заставною вартістю 735 326,00 грн. та земельну ділянку площею 1000 кв.м. кадастровий номер :25:002:0151, заставною вартістю 70 600,00 грн. на загальну вартість 805 926,00 грн. для забезпечення грошових зобов`язань за отриманим нею 03.10.2008 у вказаному банку споживчим кредитом у розмірі 112 000,00 доларів США, що в перерахунку на національну валюту за курсом НБУ на день укладення договору складало 545 406,40 грн.

Вказаний договір іпотеки був посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 та до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та Державного реєстру іпотек приватним нотаріусом внесено відповідні записи.

В подальшому, 03.10.2008 між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_11 укладено договір поруки №232307, згідно якого останній виступає поручителем ОСОБА_9 перед банком у вказаному кредитному договорі.

У зв`язку із невиконанням ОСОБА_9 та ОСОБА_11 договірних зобов`язань по поверненню кредиту, 17.03.2010 Хмельницьким міськрайонним судом видано виконавчий лист за №2-2670/10р про звернення стягнення на предмет іпотеки з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь Банку заборгованостей за простроченим кредитом, процентів за користування кредитами та пені.

При цьому, 22.07.2010 р. перебуваючи на посаді начальника відділення №301 АКІБ «УкрСиббанк», будучи службовою особою юридичної особи, достовірно знаючи про відсутність підстав для вилучення записів з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та Державного реєстру іпотек щодо заставного майна та припинення іпотеки, визначених ст.17 Закону України «Про іпотеку», п.5.4 Порядку взаємодії підрозділів АКІБ «УкрСиббанк» при роботі з Державними реєстрами обтяжень майна, переданого в заставу (іпотеку), введеного в дію наказом АКІБ «УкрСиббанк» від 06.04.2009 №305, а також те, що примусова реалізація житлового будинку АДРЕСА_2 , загальною площею 187,7 кв. м., заставною вартістю 735 326,00 грн. та земельна ділянка, площею 1000 кв.м. кадастровий номер :25:002:0151, заставною вартістю 70 600,00 грн., на загальну вартість 805 926,00 грн., що належить ОСОБА_9 , не проводилася та вказаний вище договір іпотеки від 03.10.2008 р. свою дію не припиняв, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вигляді отримання нею можливості вільно розпорядитися житловим будинком та земельною ділянкою, які перебували під заставою, а грошові кошти від їх реалізації використати на власний розсуд, а не для погашення заборгованості по кредитному зобов`язанню, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх всупереч інтересам служби, перебуваючи у щорічній відпустці, склала завідомо неправдивий офіційний документ лист «Про зняття заборони», адресований приватному нотаріусу Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 , з проханням про зняття заборони відчуження нерухомого майна будинку та земельної ділянки, що належать ОСОБА_9 , зазначивши завідомо неправдиві відомості про примусову реалізацію цих об`єктів та припинення дії вище вказаного договору іпотеки.

Надалі, продовжуючи свої умисні протиправні дії, пов`язані із зловживанням службовим становищем ОСОБА_6 власноручно підписала вказаний лист із завідомо неправдивими для неї відомостями, завірила свій підпис відтиском печатки відділення №301 АТ «УкрСиббанк», до якої мала вільний доступ, зареєструвала у журналі вихідної кореспонденції відділення №301 АТ «УкрСиббанк» за №1199 від 22.07.2010, надавши, таким чином, цьому листу статусу офіційного документу, тобто документу, що містить інформацію, яка здатна спричинити наслідки правового характеру.

Цього ж дня, близько 15 год. 40 хв., приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , на підставі вищевказаного завідомо неправдивого офіційного документу листа «Про зняття заборони», вилучено запис про заборону відчуження із Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та запис про іпотеку із Державного реєстру іпотек щодо заставного майна - житлового будинку АДРЕСА_2 та земельної ділянка площею 1000 кв.м., що належить ОСОБА_9 .

В подальшому, 22.07.2010 р., у невстановлений досудовим розслідуванням час, об`єкти нерухомості житловий будинок АДРЕСА_2 , загальною площею 187,7 кв. м., та земельна ділянка, площею 1000 кв.м., з кадастровим номером :25:002:0151 на підставі нотаріально посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_12 договору купівлі-продажу, укладеного між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , продано останньому.

У зв`язку із вищеописаними умисними протиправними діями ОСОБА_6 , пов`язаними із зловживанням службовим становищем та вчиненням службового підроблення, незаконно знято обтяження щодо заставного майна житлового будинку АДРЕСА_2 , загальною, площею 187,7 кв. м., заставною вартістю 735 326,00 грн., та земельної ділянки, площею 1000 кв.м., кадастровий номер :25:002:0151, заставною вартістю 70 600,00 грн., на загальну вартість 805 926,00 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та проведено його реалізацію, внаслідок чого, через позбавлення банківської установи можливості звернути стягнення на предмет іпотеки (заставне майно), спричинено тяжкі наслідки інтересам юридичної особи АТ «УкрСиббанк».

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22.08.2022 стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції Закону станом 19.07.2010) у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону станом 19.07.2010) у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з

позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням

організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки. На підставі ст. 49,

ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності за вчинення

кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України

звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

Вказує про порушення судом ст.ст. 370, 411,412, 413 КПК України.

Суд першої інстанції ухвалив необгрунтований виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , не вмотивувавши належним чином це рішення.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, суд безпідставно визнав недопустимим доказом висновок судово-почеркознавчої експертизи №1.1-0097:20 від 18.06.2020, оскільки з усіх вилучених документів під час досудового розслідування в ході тимчасового доступу, підписані ОСОБА_6 є лише посадова інструкція начальника відділення та договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність та не зрозуміло з яких причин, вони із вільних зразків підпису стали самим предметом дослідження, й при проведенні експертного дослідження вільні зразки підпису ОСОБА_6 взагалі були відсутні, що є порушенням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Помилковим є висновок суду про відсутність вільних зразків підпису ОСОБА_6 при проведенні експертного дослідження, оскільки на виконання ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 13.05.2020 було проведено тимчасовий доступ до оригіналів документів, які перебували у володінні АТ «УкрСиббанк», що розташоване по вул. Подільській,21 м. Хмельницький, в ході якого вилучено оригінали документів, а саме кадрові документи ОСОБА_6 , та документи з вільними зразками підпису ОСОБА_6 .

Крім того, згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи №1.1- 0097:20 від 18.06.2020 встановлено, що на експертизу надано об`єкти для дослідження, а саме заяву №1199 від 22.07.2010 на 1 арк., повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек №1199/3 від 22.07.2010 на 1 арк., заяву про вилучення запису обтяження обєкта нерухомого майна №1199/2 від 22.07.2010 на 1 арк., посадову інструкцію на 2 арк. та договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 19.05.2011 на 1 арк. та в якості порівняльного матеріалу на експертизу надано наступні вільні зразки підпису ОСОБА_6 : додаток 4 до наказу №98 від 19.04.2010 на 1 арк., витяг з наказу №43-ВК від 01.02.2013 на 1 арк., заява від 11.03.2005 на 1 арк., заява від 01.07.2005 на 1 арк., заява від 05.04.2007 на 1 арк., заява від 18.05.2009 на 1 арк., заява від 29.01.2013 на 1 арк., заява від 03.03.2008 на 1 арк. та заява від 29.02.2013 на 1 арк.

Суд припустився помилки щодо оцінки документів, які були об`єктами почеркознавчої експертизи, а саме посадова інструкція начальника відділення ОСОБА_6 та договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність ОСОБА_6 , зазначаючи що вказані документи є вільними зразками підпису ОСОБА_6 .

Зазначені обставини підтверджуються допитом експерта ОСОБА_14 в судовому засіданні, яка підтвердила достовірність висновку почеркознавчої експертизи № 1.1 -0097:20 від 18.06.2020, крім цього повідомила, що зразків для порівняльного дослідження було надано достатньо.

Необгрунтованим є твердження суду про неспричинення наслідків правового характеру на підставі підробленого листа №1199 від 22.07.2010 «Про зняття заборони», адресований приватному нотаріусу Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 , який підписаний ОСОБА_6 .

Суд не надав оцінки довідці розрахунку заборгованості за кредитним договором ОСОБА_9 №0 від 03.10.2008, згідно якої станом на 22.07.2010, тобто на момент звернення з листом «Про зняття заборони», підписаний начальником відділення №301 АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_6 адресований приватному нотаріусу Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 - вказаний кредитний договір не був погашений. Зазначені обставини також підтвердили допитані в судовому засідання представники потерпілого АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

В ході судового розгляду було досліджено оригінал листа №1199 від 22.07.2010 «Про зняття заборони», який підписаний начальником відділення №301 АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_6 , адресований приватному нотаріусу Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 , з проханням зняти заборону відчуження нерухомого майна - будинку та земельної ділянки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_9 , в зв`язку з примусовою реалізацію через ДВС об`єктів іпотеки та припинення дії Договору іпотеки від 03.10.2008, що посвідчений ОСОБА_10 , приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстровано в реєстрі № 10320.

Вказаний неправдивий офіційний документ лист №1199 від 22.07.2010 «Про зняття заборони» містив завідомо неправдиві відомості про примусову реалізацію об`єктів та припинення дії вище вказаного договору іпотеки, у зв`язку з цим в ОСОБА_6 були відсутні законні підстави на звернення з вказаним листом. Вказані обставини також підтвердили допитані в судовому засідання представники потерпілого АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .

На підставі вказаного листа «Про зняття заборони» 22.07.2010 приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 вилучено запис про заборону відчуження із Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та запис про іпотеку із Державного реєстру іпотек щодо заставного майна - житлового будинку АДРЕСА_4 та земельної ділянка площею 1000 кв.м., що належить ОСОБА_9 .

Суд не взяв до уваги покази свідка приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 .

Судом допущено перекручування показів свідка ОСОБА_18 , оскільки в судовому засіданні останній вказував, що через великий проміжок часу не пам`ятає чи саме він складав лист №1199 від 22.07.2010 «Про зняття заборони» адресований приватному нотаріусу ОСОБА_10 , який підписаний ОСОБА_6 .

В порушення п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 374 КПК України суд першої інстанції у вступній частині вироку не зазначив сторону кримінального провадження - представника потерпілого АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі представник потерпілого АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_8 просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22.08.2022 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Цивільний позов АТ «УКРСИББАНК» про стягнення з ОСОБА_6 майнової шкоди, що завдана неправомірними діями, в сумі - 805 926,00 (вісімсот п`ять тисяч дев`ятсот двадцять шість) гривень задовольнити.

Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про визнання недопустимим доказом висновку експерта № 1.1-0097:20 від 18.06.2020.

Суд безпідставно вказав про відсутність вільних зразків підпису ОСОБА_6 при проведенні експертного дослідження.

Так, з метою проведення судово-почеркознавчої експертизи підпису виконаного на вилучених у приватного нотаріуса ОСОБА_10 листа «Про зняття заборони», повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек та заяви про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна, органом досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді від 13.05.2020 було здійснено тимчасовий доступ до оригіналів кадрових документів, що перебувають у володіння відділення АТ «УкрСибанк», що по вул. Подільській,21 м. Хмельницький.

Згідно висновку експерта №1.1-0097:20 від 18.06.2020 судово-почеркознавчої експертизи: - підпис у заяві № 1199 від 22.07.2010 в графі «Начальник відділення № 301 ВТ «УкрСиббанк» виконаний ОСОБА_6 ; - підпис в повідомленні про виключення запису з Державного реєстру іпотек № 1199/3 від 22.07.2010 та в заяві про вилучення запису обтяження об`єкта нерухомого майна № 1199/2 від 22.07.2010 в графі «підпис заявника» виконаний ОСОБА_6 ; підпис в посадовій інструкції в графі «ознайомлена» та підпис в договорі про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 19.05.2011 в графі «підпис ОСОБА_6 » виконаний ОСОБА_6 .

При цьому в судовому засіданні експерт Крижанівська (Кушнір) роз`яснила, що досліджуваний нею підпис є простим у виконанні, вільних зразків надано було достатньо.

Крім того, на сторінці №2 висновку експерта № 1.1-0097:20 від 18.06.2020 вказано, що у якості порівняльного матеріалу на експертизу надано вільні зразки підпису ОСОБА_6 та зазначені документи із вільними зразками підпису.

Вказані обставини підтверджують, що при проведенні судово-почеркознавчої експертизи було достатньо вільних зразків підпису ОСОБА_6 , висновок експерта № 1.1 -0097:20 від 18.06.2020 є повним, проведений відповідно до вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Таким чином, стороною обвинувачення вина обвинуваченої ОСОБА_6 доведена поза розумним сумнівом,

Цивільний позов АТ «УКРСИББАНКУ» до ОСОБА_6 про стягнення майнової шкоди, що завдана неправомірними діями, в сумі - 805 926,00 підлягає задоволенню.

Зслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які просили у задоволенні апеляційних скарг відмовити, пояснення прокурора на підтримку доводів, поданої ним апеляційної скарги, пояснення представника потерпілого АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_8 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях і стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достатніх доказів вчинення саме ОСОБА_6 вказаних кримінальних правопорушень, що не дає суду можливості прийти до беззаперечного переконання про наявність в діях ОСОБА_6 зловживання службовим становищем, тобто умисного, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, - ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 15.04.2008), та складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, - ч. 2 ст. 366 КК України ( в редакції від 11.06.2009 р.).

Колегія суддів апеляційного суду з таким висновком суду першої інстанції погоджується, оскільки він зроблений з дотриманням норм матеріального та процесуального права і ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень заперечила та показала, що дійсно з травня 2009 року займала посаду начальника відділення №301 АКІБ «УкрСиббанк» та в період з 12 по 27 липня 2010 року перебувала у відпустці за межами міста, доступу до робочого місця та електронних баз банку взагалі не мала, так як усі ключі, в тому числі, електронні, та штампи перед відпусткою були здані, що було зареєстровано у відповідному журналі. Стверджує, що будь-якого листа на адресу приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу вона не писала, не підписувала та у вихідній кореспонденції не реєструвала, та й, взагалі, лист сам по собі не є офіційним документом, на підставі якого можна було вчинити дії правового характеру, а боржники ОСОБА_9 і ОСОБА_11 є невідомими для неї людьми. Також зазначила, що коли вона прийшла працювати в АКІБ «УкрСиббанк», то договора про надання споживчого кредиту ОСОБА_9 , про поруку та іпотеку уже були укладені та в серпні 2009 року вказану кредитну справу було передано до іншого відділення - відділу примусового стягнення ПУ ДСБ АТ «УкрСиббанк», і доступу до неї вона, ОСОБА_6 , уже не мала і не могла мати, тому й не могла вчинити будь-яких дій в її межах, в тому числі, й дізнатися контрольну суму запису, яка є обов`язковою для реєстрації вилучення запису обтяжень з реєстрів.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Досліджуючи докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтувалось на припущеннях органу досудового слідства про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч.1 ст.86 КПК України).

Під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції правильно встановлено, що 03.10.2008 між АТ «УкрСиббанк» та ОСОБА_9 укладено Договір про надання споживчого кредиту №0 на суму 112 000 доларів США.

На забезпечення виконання зобов`язань Позичальника, того ж дня, прийнято фінансову поруку ОСОБА_11 та прийнято заставу нерухомості, що належить ОСОБА_9 , а саме земельної ділянки, площею 1000 кв.м., та житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 .

В подальшому, позичальник та поручитель відмовилися від виконання взятих на себе зобов`язань, в зв`язку із чим, 21.01.2010 до Хмельницького міськрайонного суду було подано позов про стягнення заборгованості з останніх, який 03.03.2010 року було задоволено та рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 03.10.2010 р. стягнуто з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 1 062 197,30 грн заборгованості, 14 810,16 грн. пені за порушення термінів повернення кредиту, 500 грн неустойки, а всього 1 077 507,46 грн, отримано виконавчі листи.

16.09.2016 р. органом досудового розслідування із кредитної справи боржника ОСОБА_9 , на підставі ухвали слідчого судді від 16.08.2016 р. про тимчасовий доступ до документів, вилучено копію договору купівлі-продажу житлового будинку та земельної ділянки від 03.10.2008 р., договір про надання споживчого кредиту від 03.10.2008 р., графік погашення кредиту, що є Додатком №1 до договору кредиту, додаткову угоду №1 від 03.10.2008 р. про відстрочення по погашенню основного боргу та процентів за користування кредитом із Додатком до нього графік погашення кредиту, Додаток №2 до Договору кредиту графік платежів, визначення сукупної вартості кредиту, Додаток №3 «Тарифи банку» до Договору кредиту, договір іпотеки та договір поруки від 03.10.2008 р.

22.07.2010 р. до приватного нотаріуса Хмельницького міського округу ОСОБА_10 було подано лист за підписом начальника відділення №301 АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_6 про зняття заборони №1199 від 22.07.2010 р., повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек №1199/3 від 22.07.2010 р., заява про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна №1199/2 від 22.07.2010 р.

Вказані звернення банку разом із витягом про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек (реєстрація вилучення запису) від 22.07.2010 р. та витягом про реєстрацію у Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна (реєстрація вилучення запису) та копією довіреності від 28.05.2009 р., виданої на ім`я ОСОБА_6 , 29.08.2016 року було вилучено в ході тимчасового доступу органом досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді від 16.08.2016 р.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 показала, що до неї звернувся представник «УкрСиббанку» про вилучення обтяження майна Вєтки, при цьому, нею було перевірено дійсність довіреності, виданої на ОСОБА_6 , та на підставі повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек та заяви про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна за підписом ОСОБА_6 було вчинено вказані нотаріальні дії та сформовано відповідні витяги.

Крім того, повідомила, що документи, на підставі яких вона вчинила нотаріальні дії, а також довіреність на ОСОБА_6 , приніс їй представник банку ОСОБА_18 , який розписався в реєстрі вчинення нотаріальних дій та отримав вказані витяги.

ОСОБА_18 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка, дав аналогічні показання.

Згідно договору купівлі-продажу від 22.07.2009 року житловий будинок, що розташований на земельній ділянці, з надвірними спорудами за номером АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 передала у власність покупця ОСОБА_13 .

Вказаний договір разом із витягом про реєстрацію в Державному реєстрі правочинів від 22.07.2010 р., копією витягу з Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна від 22.07.2010 р.,, копією витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про податкові застави від 22.07.2010 р., копією витягу з Державного реєстру правочинів від 03.10.2008 р. на підставі ухвали слідчого судді від 06.05.2020 р. було вилучено у приватного нотаріуса ОСОБА_12 ,

Приватний нотаріус ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила факт вчинення нею нотаріальної дії з купівлі-продажу вищевказаного будинку. Також зазначила, що будь-яких заборон для вчинення вказаної дії не було. Більш детальних обставин вона не пам`ятає за давністю часу.

У судовому засіданні суду першої інстанції представник АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_15 показав, що в процесі роботи з кредитом ОСОБА_9 , під час виконавчого провадження, було встановлено, що відсутня іпотека, яка була раніше, в зв`язку із чим, він, ОСОБА_15 , звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою.

Аналогічні показання дав в судовому засіданні суду першої інстанції й представник ПАТ «УкрСиббанк» ОСОБА_16 , підтримані вони й представником ОСОБА_8

18.03.2016 року ПАТ «УкрСиббанк» в особі представника ОСОБА_15 звернувся до начальника УЗЕ в Хмельницькій області з заявою від 12.03.2016 р. з додатками, в якій він просив внести відомості до ЄРДР за фактом вчинення службовими особами незаконних дій по зняттю заборони відчуження заставного майна, що виступило забезпеченням по «Договору про надання споживчого кредиту» №0 від 03.10.2008 року Позичальника ОСОБА_9 , по зняттю арештів ДВС Хмельницького МРУЮ та здійсненню незаконного відчуження заставного майна, в результаті яких спричинено тяжкі наслідки для АТ «УкрСиббанк», тобто за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України.

Крім того, ОСОБА_15 суду першої інстанції також показав, що після виявленого факту відсутності іпотеки, було зроблено запит до приватного нотаріуса, який посвідчував іпотеку, та отримано відповідь, що на підставі звернення ОСОБА_6 , як представника банку, було вилучено реєстрацію обтяження майна. При цьому, зазначив, що впевнений був, що ОСОБА_6 цього зробити не могла, так як остання перебувала у відпустці, і доступу до робочого місця не мала, а без доступу до робочого місця і баз даних (кредитної справи) виготовити вказані повідомлення/заяви не можливо було.

01.07.2016 р. представник АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_15 подав доповнення до заяви від 12.03.2016 р. з додатками, зокрема, додано копію витягу з наказу від 01.07.2010 р. про надання ОСОБА_6 щорічної відпустки тривалістю 14 календарних днів, з 12.07.2010 р. по 25.07.2010 р. (включно).

26 травня 2020 року представник ОСОБА_15 звернувся до слідчого з клопотанням про долучення до матеріалів кримінального провадження довідки-розрахунка заборгованості за кредитом станом на 15.05.2020 р., а 22.07.2020 р. з проханням про долучення до матеріалів справи типової посадової інструкції начальника відділення, «Порядок взаємодії підрозділів АІКБ «УКРСИББАНК» при роботі з державними реєстрами обтяжень майна, переданого в заставу».

Відповідно до п.5.5 вказаного Порядку після отримання підтвердження про погашення кредиту відповідальний працівник, що займався підготовкою та нотаріальним оформленням договору іпотеки знаходить у Кредитній справі оригінал Витягу про реєстрацію обтяження об`єкта нерухомого майна у Єдиному Реєстрі заборон, в якому зазначено Реєстраційний номер запису в ЄРЗ та Контрольна сума саме цього запису та заповнює Заяву про вилучення обтяження об`єкту нерухомого майна з ЄРЗ. Заяву про вилучення обтяження об`єкту нерухомого майна з ЄРЗ разом з листом банку необхідно підписати уповноваженою особою Банку, поставити печатки та надати приватному або державному нотаріусу, який посвідчував договір іпотеки.

В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 вказала, що контрольну суму запису можна було дізнатися з електронної бази даних архіву кредитних справ, проте, доступу у неї не було, так як вона перебувала у відпустці, й, більш того, самої кредитної справи до вказаної бази даних завантажено взагалі не було.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_18 показав, що він в 2010-2011 роках працював в АКІБ «УкрСиббанк» у відділі з проблемними кредитами. Боржники ОСОБА_9 та ОСОБА_11 надали згоду на реалізацію будинку. Підшукавши покупця, він, ОСОБА_18 , підготував листи про зняття обтяжень, зареєстрував їх у себе в відділенні, заніс їх нотаріусу, та після зняття заборони, будинок був реалізований, а отримані від неї грошові кошти внесені на погашення кредиту. При цьому, зазначив, що кошти спочатку зараховуються на загальний рахунок банку внутрішній, так званий, транзитний, а потім вже розприділялись на погашення. До того ж, вказав, що під час розгляду Хмельницьким адміністративним судом справи, пов`язаної із відчуженням вказаного іпотечного майна, в матеріалах справи була довідка про те, що кошти від його реалізації надійшли в банк. Стверджує, що відчуження відбулося в рамках закону, в межах наданих йому, згідно доручення, повноважень.

Під час надання для огляду в судовому засіданні суду першої інстанції листа «Про зняття заборони» №1199 від 22.07.2010 р., заяви про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна №1199/2 від 22.07.2010 р. та повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек №1199/3 від 22.07.2010 р. вказав, що дійсно вказані документи виготовлялися ним й почерк реєстрації (цифри) також виконанні ним особисто, однак, чому, в даному випадку підписані вони від імені ОСОБА_6 , на даний час пояснити не може за спливом великого проміжку часу, хоча зазначає, що остання його керівником не являлась, з нею він не працював.

В ході досудового розслідування дані обставини органом досудового розслідування не перевірялись.

Згідно наданих стороною захисту копій матеріалів кримінального провадження, які не подавалися стороною обвинувачення під час судового провадження, у ОСОБА_18 було відібрано експериментальні зразки його підпису, проте, експертне дослідження так і не було проведено.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що в 2008 році його дружина, ОСОБА_9 , придбала у кредит будинок по АДРЕСА_4 , уклали договір іпотеки. Проте, після зміни курсу валют, не спроможні були його погасити і їм представник банку запропонував реалізувати вказаний будинок, а грошові кошти внести в рахунок погашення заборгованості по кредиту, що і було зроблено. Зазначає, що весь час спілкувались з представником банку на ім`я ОСОБА_19 . В послідуючому, ОСОБА_19 показав їм довідку про здійснення проплати та квитанцію про внесення грошових коштів в касу банку. Стверджує, що ОСОБА_6 йому не знайома. Крім того, зазначив, що після реалізації будинку з земельною ділянкою будь-яких претензій зі сторони банку до нього та його дружини не було.

23.07.2010 р. за підписом начальника відділення №301 АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_20 . ОСОБА_9 видано довідку про погашення кредиту в сумі 112 000 доларів США в повному обсязі та відсутності станом на 23.07.2010 р. заборгованості по договору про надання споживчого кредиту.

Згідно довідки №1184 від 22.07.2010 року за підписом начальника Хмельницького управління Подільського РД АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_21 від ОСОБА_9 отримано 243568,00 грн. за реалізований будинок в рахунок погашення заборгованості за договором про надання споживчого кредиту №0 від 03.10.2008 р.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_21 суду показав, що в 2010 році він займав посаду начальника Хмельницького ТУ АТ «УкрСиббанк», проте, ніякого відношення до кредиту ОСОБА_9 він не мав, жодних довідок по ньому не видавав та не підписував, й жодним нормативно-правовим документом банку видача таких довідок не передбачено. Зазначив, що підпис у довідці від 22.07.2010 р. має ознаки його підпису, однак, таким не являється.

Зважаючи на те, що стороною захисту не зазначено у який спосіб, встановлений КПК України, отримані надані Стороною захисту під час судового розгляду: копія акту приймання-передачі кредитних справ, в тому числі, ОСОБА_11 від 31.08.2009 р. за підписом фінансового консультанта ІБ відділення №301 АКІБ «УкрСиббанк» ОСОБА_22 та заступника начальника ВПС ПУ ДСБ ОСОБА_23 ; копія акту приймання-передачі кредитної справи ОСОБА_11 від 24.03.2010 р. за підписом заступника начальника відділу примусового стягнення ПУ ДСБ АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_23 та провідного юрисконсульта відділу по супроводженню виконавчих процедур і аутсорсингу по стягненню боргів ОСОБА_24 ; копія постанови державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачеві від 02.02.2012 р. із копією супровідного листа, суд першої інстанції обгрунтовано, відповідно до положень ст.86 КПК України, визнав їх недопустимими доказами та не використа їх при прийнятті рішення у кримінальному провадженні.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого АТ «УкрСиббанк» ОСОБА_8 про те, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом висновок експерта №1.1-0097:20 від 18.06.2020 судово-почеркознавчої експертизи та вказав про відсутність вільних зразків підпису ОСОБА_6 при проведенні експертного дослідження.

Так з метою проведення судово-почеркознавчої експертизи підпису виконаного на вилучених у приватного нотаріуса ОСОБА_10 листа «Про зняття заборони», повідомлення про виключення запису з Державного реєстра іпотек та заяви про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна, органом досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонногл суду від 13.05.2020 р. було здійснено тимчасовий доступ до оригіналів кадрових документів, що перебувають у володіння відділення АТ «Урсиббанк», що по вул. Подільській,21 м.Хмельницький: посадова інструкція начальника відділення, підписана ОСОБА_6 10.11.2008 р., договір про матеріальну відповідальність від 19.05.2011 р. за підписом ОСОБА_6 , наказ від 01.04.2005 р. про прийняття ОСОБА_6 на постійну роботу на посаду провідного фахівця з операційної діяльності відділення №301 АКІБ «УкрСиббанк», наказ від 01.07.2005 р. про переведення ОСОБА_6 на посаду провідного фахівця СМБ, наказ від 18.07.2005 р. про переведення ОСОБА_6 на посаду провідного фахівця індивідуального бізнесу відділення №301 АКІБ «УкрСиббанк», витяг з наказу від 05.04.2007 р. про переведення ОСОБА_6 на посаду заступника начальника відділення №301 з операційної діяльності, наказ від 03.03.2008 р. про переведення ОСОБА_6 на посаду заступника керуючого групою відділень Хмельницького управління Подільського регіонального департаменту АКІБ «УкрСиббанк» з операційної діяльності, наказ від 01.10.2008 р. про переведення ОСОБА_6 з 01.10.2008 р. на посаду начальника відділення №1003 АКІБ «УкрСиббанк», наказ від 18.05.2009 р. про переведення ОСОБА_6 з 01.10.2008 р. на посаду начальника відділення №301 АКІБ «УкрСиббанк», витяг з наказу від 30.09.2010 р. про переведення ОСОБА_6 з 04.10.2010 р. на посаду начальника відділення №155, витягу з наказу від 01.02.2013 р. про звільнення ОСОБА_6 за угодою сторін.

Згідно висновку експерта №1.1-0097:20 від 18.06.2020 судово-почеркознавчої експертизи: - підпис у заяві №1199 від 22.07.2010 в графі «Начальник відділення №301 ВТ «УкрСиббанк» виконаний ОСОБА_6 ; - підпис в повідомленні про виключення запису з Державного реєстру іпотек №1199/3 від 22.07.2010 та в заяві про вилучення запису обтяження об`єкта нерухомого майна №1199/2 від 22.07.2010 в графі «підпис заявника» виконаний ОСОБА_6 ; підпис в посадовій інструкції в графі «ознайомлена» та підпис в договорі про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 19.05.2011 в графі «підпис ОСОБА_6 » виконаний ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 10 ст.101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що з усіх вилучених під час тимчасового доступу документів, ОСОБА_6 підписані є лише посадова інструкція начальника відділення та договір про матеріальну відповідальність, при цьому вони із вільних зразків підпису стали самим предметом дослідження, а отже при проведенні експертного дослідження вільні зразки підпису ОСОБА_6 взагалі були відсутні, що є порушенням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що висновок експерта є не повним, таким, що проведений з порушенням вимог чинного законодавства, а тому обгрунтовано визнав його недопустимим доказом.

Безпідставними є твердження апеляційної скарги прокурора про те, що судом не взяті до уваги покази свідка приватного нотаріуса ОСОБА_10 та допущено перекрукчування показів свідка ОСОБА_18 .

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, у тому й числі показам свідків, представників потерпілого, обвинуваченої та прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вину ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_6 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій свою причетність до вчинення вказаних кримінальних правопорушень заперечила,

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що обвинувачена йому не знайома, усі питання з приводу реалізації та внесення грошей в касу вирішували з представником банку на ім`я ОСОБА_19 .

Представник банку ОСОБА_25 у судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив вказаний факт та вказав, що саме він виготовив повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек та заяву про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна, які, в подальшому, надав нотаріусу разом із довіреністю на ім`я ОСОБА_6 та виготовленим ним же листом банку, та які стали підставою для зняття заборони.

Про те, що саме ОСОБА_18 надавав вказані документи, підтвердила в судовому засіданні суду першої інстанціїй нотаріус ОСОБА_10 .

Викладені у вироку покази допитаних судом першої інстанції свідків відповідають їх показам наданим у судових засіданнях.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достатніх доказів вчинення саме ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що лист №1199 від 22.07.2010 р., підроблення якого ставить в вину ОСОБА_6 , сам по собі не спричинив наслідків правового характеру, оскількти, як видно з Витягу про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек (реєстрація вилучення запису) та Витягу про реєстрацію у Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна (реєстрація вилучення запису) від 22.07.2010 р. підставами для вилучення є, відповідно, Повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек №1199/3 від 22.07.2010 р. та Заява про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна №1199/2 від 22.07.2010 р.

Суд першої інстанції кримінальне провадження розглянув у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, з дотриманням принципів кримінального провадження, надав оцінку доказам відповідно до положень ст.94 КПК України і висновок суду про те, що досліджені докази не доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень грунтується на матеріалах кримінального провадження та зроблений з дотриманням норм матеріального та процесуального закону.

Зважаючи на те, що ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, та виправдано її, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченою, суд відповідно до вимог ч.3 ст.129 КПК України залишив без розгляду цивільний позов АТ «УкрСиббанк» до ОСОБА_6 про стягнення майнової шкоди.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги представника потерпілого АТ «УкрСиббанк» про задоволення цивільного позоув АТ «УкрСиббанк» до ОСОБА_6 про стягненя майнової шкоди, не можуть бути задоволеними.

Не знаходить підстав колегія суддів для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, оскільки судом першої інстанції докази досліджені повністю та з дотриманням норм кримінального процесуального закону.

Вирок суду є законним, обгрунтованим і підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 серпня 2022 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого АТ «Укрсиббанк» ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: