Справа № 353/443/22
Провадження № 11-кп/4808/546/22
Категорія ч.3 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 27 вересня 2022 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сабірабад Азербайджан, житель м. Миклолаїв, Миколаївської області, раніше не судимого, громадянина України, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, невмотивованим і таким, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що відповідних відомостей стороною обвинувачення до ЄРДР за фактом реалізації особливо небезпечної психотропної речовини невстановленими особами внесено не було та із відповідного провадження такі дані відомості не виділялись; обвинувачений був фактично затриманий до внесення відомостей до ЄРДР з вилученням відповідної психотропної речовини, яке саме відбулося під час поверхневого огляду транспортного засобу марки «BMW BRILLIANCE M2», крім того, огляд вказаного ТЗ проводився без участі захисника, що на думку апелянта є грубим порушенням вимог ст.ст. 52, 42, 209 КПК України;

В матеріалах провадження відсутні докази того, що ОСОБА_7 вказував на наявність у нього психотропної речовини і цього не було встановлено судом першої інстанції, при цьому КПК України не передбачено проведення поверхневого огляду транспортного засобу, а проведений органами досудового розслідування 21.03.2022 року огляд місця події є фактично обшуком, який згідно приписів ч.2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Звертає увагу на те, що огляд транспортного засобу згідно протоколу від 21.03.2022 року проведено в період часу з 12.48 год. до 14.30 год., а відомості по даному факту внесено до ЄРДР згідно витягу 14:14:27 год., тобто до внесення відповідних відомостей до ЄРДР

Будь-яких заяв про надання добровільної згоди на огляд транспортного засобу марки «BMW BRILLIANCE M2» до початку відповідного огляду ОСОБА_7 , не надавалось, а наявна в матеріалах провадження заява від 21.03.2022 року його підзахисним було написано під тиском, вже після огляду транспортного засобу, при цьому, проведена органами досудового розслідування 21.03.2022 року слідча дія не була невідкладною, і проведена без достатніх на те правових підстав.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутній оригінал відеозапису огляду місця події.

Вказує, що у ОСОБА_7 у примусовому порядку із застосуванням грубої фізичної сили було відібрано зразки букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи.

Протокол огляду місця події від 21.03.2022 року є недопустимим доказом, а тому речові докази, вилучені в ході проведення даної слідчої (розшукової) дії, повинні бути визнані судом недопустимими доказами;

Враховуючи похідний характер постанови про визнання речовим доказом та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 21.03.2022 року всі інші здобуті докази є недопустимими, виходячи із принципу доктрини «Плодів отруйного дерева».

Звертає увагу, що факт виявлення наркотичних засобів у транспортному засобі ОСОБА_7 не може вважатися доказом умислу обвинуваченого саме на їх збут, а тому усі сумніви щодо доведеності вини його підзахисного у вчиненні злочину саме за ч.3 ст. 307 КК України повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Просить вирок Тисменицького районного суду від 27.09.2022 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 307 КК України та виправдати його на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що дане кримінальне правопорушення вчинено саме обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації, доведеність вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного.

Просить вирок Тисменицького районного суду від 27 вересня 2022 року з цих підстав скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, а саме у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна.

Вироком суду від 27 вересня 2022 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченого постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 21 березня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Скасовано арешт, накладений на тимчасово вилучене майно ухвалою слідчого судді від 23 березня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 за невстановлених слідством обставин та у невстановленому слідством місці незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину.

Тоді, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи, що вказана речовина є психотропною і що за незаконні дії у сфері обігу психотропних речовин передбачена кримінальна відповідальність, привласнив її та зберігав з метою збуту у своєму автомобілі марки «BMW BRILLIANCE M2» реєстраційний номер НОМЕР_1 .

В подальшому, 21 березня 2022 року, транспортний засіб марки «BMW BRILLIANCE M2» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , для проведення перевірки був зупинений на блокпосту, що розташований у с. Нижнів Тлумацької міської ради Івано-Франківського району Івано-Франківської області. В ході огляду даного автомобіля в якому знаходились особисті речі громадянина ОСОБА_7 , в його особистих сумках, які знаходились в салоні автомобіля, виявлено та вилучено працівниками відділення поліції №5 (м. Тлумач) Івано-Франківського районного управління поліції кристалічну речовину білого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечною психотропною речовино, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною кількістю 2422,4505 грама.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, в особливо великих розмірах.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , підтримали подану апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити та виправдати обвинуваченого за недоведеністю вини, а з приводу апеляційної скарги прокурора заперечили;

- прокурор підтримала апеляційну скаргу подану прокурором, просив вирок суду скасувати та призначити обвинуваченому більш суворе покарання, а щодо поданої апеляційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення;

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та надав невідповідні висновки, викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а саме те, що інкриміноване обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 307 КК України не знайшло свого підтвердження під час розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ч.1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Крім вищенаведених доказів, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена безпосередньо дослідженими судом першої інстанції наступними письмовими доказами, зокрема: витягом з ЄРДР за номером кримінального провадження 0000023, відомості були внесені о 14 год. 41 хв. 21.03.2022 року за ч.3 ст. 307 КК України (т.1 а.с.217); протоколом огляду місця події від 21.03.2022 року (т.1 а.с.219-223); постановою слідчого від 21.03.2022 року про визнання речових доказів (т.1 а.с. 187-189); клопотанням від 22.03.2022 року про надання дозволу на обшук для легалізації огляду місця події проведеного 21.03.2022 року (т.1 а.с.199-203); ухвалою слідчого судді від 22.03.2022 року (т.1 а.с.204-207); ухвалою слідчого судді від 23.03.2022 року (т.1 а.с.208-211); висновком експерта від 22.03.2022 року № СЕ-19/109-22/2425 НЗПРАП (т.1 а.с.195-198); висновком експерта від 06.05.2022 року № СЕ-19/109-22/3684-НЗПРАП (т.1 а.с.226-229); висновком експерта від 16.05.2022 року № СЕ-19/109-22/3685- НЗПРАП (т.1 а.с.231-235); висновком експерта від 05.05.2022 року № СЕ-19/109-22/3687- НЗПРАП (т.1 а.с.237-240); висновком експерта від 06.05.2022 року № СЕ-19/109-22/3689-НЗПРАП (т.1 а.с.242-245); постановою прокурора від 10.05.2022 року (т.1 а.с.246); заявою ОСОБА_9 про відмову від надання зразків букального епітелію (т.1 а.с.247); протоколом отримання зразків для експертного дослідження (т.2 а.с.4-6); постановою слідчого про визнання речових доказів (т.2 а.с.7); висновком експерта від 01.06.2022 року № СЕ-19/109-22/3689-НЗПРАП (т.2 а.с.9-21).

Зазначені докази по справі зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу України, надані прокурором, досліджені та долучені в судовому засіданні до кримінального провадження, є допустимими та такими, що в їх сукупності безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, інкримінованого йому стороною обвинувачення.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 307 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що відповідних відомостей стороною обвинувачення за фактом реалізації особливо небезпечної психотропної речовини невстановленими особами внесено до ЄРДР не було та із вказаного кримінального провадження дані відомості не виділялись, є безпідставними, оскільки як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду судом першої інстанції було достовірно встановлено, що ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин та у невстановленому слідством місці незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, крім цього, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів вказаного кримінального провадження, в ході досудового розслідування про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України було повідомлено ОСОБА_7 , також щодо нього було складено обвинувальний акт та направлено до суду. Іншим особам у цьому кримінальному провадженні, про підозру не повідомлялося, обвинувальний акт не складався та не направлявся до суду.

З огляду на викладені норми закону, суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, встановлювати осіб, яким не пред`являлося обвинувачення. Ці повноваження належать виключно до компетенції слідчого та прокурора як сторони обвинувачення.

Щодо посилання захисника на необхідність визнання протоколу огляду місця події від 21 березня 2022 року недопустимим доказом, зокрема що обвинувачений був фактично затриманий до внесення відомостей до ЄРДР з вилученням відповідної психотропної речовини, огляд вказаного ТЗ проводився без участі захисника та положеннями КПК України не передбачено проведення поверхневого огляду транспортного засобу, слід зазначити наступне.

Огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду (ч. 3 ст. 214 КПК України). Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення.

В ході судового розгляду судом першої інстанції було достовірно встановлено, що ОСОБА_7 , який керував транспортним засобом, був зупинений 21 березня 2022 року працівниками патрульної поліції, на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» та п.11 розпорядження КМУ №181-р від 24.02.2022 «Питання запровадження та забезпечення здійснення заходів правового режиму воєнного стану в Україні», згідно яких працівники поліції мають право проводити перевірку документів в осіб, а в разі потреби огляду речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян, за винятком обмежень, встановлених Конституцією та законами України, для перевірки документів. У подальшому під час поверхневої перевірки, проведеної у відповідності до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», в автомобілі були виявлені психотропні речовини. Після цього була викликана слідчо-оперативна група, яка провела огляд місця події, під час якого вказані вище психотропні речовини були вилучені.

Тобто, підставою для проведення вищевказаної слідчої дії 21 березня 2022 року стало повідомлення про те, що ОСОБА_7 в автомобілі перевозив психотропні речовини.

Таким чином, ураховуючи те, що вищевказаний огляд місця події 21 березня 2022 року дійсно був невідкладним, а підставою для його проведення була інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі, тому його проведення до внесення відомостей до ЄРДР було законним.

Разом з тим слідчим було проведено саме огляд місця події, а не обшук, про що вказує захисник в апеляційній скарзі.

Також, враховуючи, що в ході огляду був оглянутий транспортний засіб, що є іншим володінням особи, слідчий на виконання вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, невідкладно звернувся з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Так, 22 березня 2022 року ухвалою слідчого судді Тлумацького районного суду Івано-Франківської області за клопотанням старшого слідчого про надання дозволу на проведення огляду місця події узаконено проведення вказаної слідчої дії без попередньої ухвали слідчого судді. У вказаній ухвалі, слідчим суддею встановлено, що слідчий правильно з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, здійснив огляд місця події та вилучив речові докази.

Щодо покликань захисника на те, що його підзахисний не давав добровільної згоди на огляд автомобіля, суд першої інстанції правильно звернув увагу, що слідчим, належним чином були виконані вимоги ст. 233 КПК України, тому така згода в даному випадку не була потрібна. Окрім того, огляд місця події відбувався за участі ОСОБА_7 , який жодних заперечень слідчому перед початком та в ході огляду не висловлював. Вказані обставини зафіксовані на відповідному відеозаписі, що є додатком до протоколу огляду місця події. Також в матеріалах справи міститься заява обвинуваченого про його добровільну згоду на огляд належного йому автомобіля, при цьому будь-яких відомостей які б свідчили про застосування щодо обвинуваченого фізичного чи психологічного тиску при написанні такої заяви матеріали справи не містять.

Щодо апеляційних доводів захисника про те, що вищевказану слідчу дію було проведено за участю ОСОБА_7 після його фактичного затримання без участі захисника, то слід зазначити наступне.

Відповідно до положень ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.

Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_7 під час здійснення огляду місця події 21 березня 2022 року дійсно змушений був залишатися поряд із уповноваженою службовою особою біля автомобіля, визначеним цією особою, що з огляду на ст. 209 КПК України можна вважати фактичним затриманням, однак, наведене не впливає на законність слідчої дії у вигляді огляду місця події, адже у даному конкретному випадку слідчий не здійснював обшук особи.

Крім того, хід і результати проведення цієї процесуальної дії було зафіксовано на відео, про що вказано у протоколі. При цьому особи, які брали участь у цій слідчій дії, після ознайомлення зі змістом цього протоколу, підписали його. Зауважень від понятих та ОСОБА_7 про порушення вимог КПК України при проведенні огляду місця події, зокрема і про незалучення адвоката, не було. Також на відео зафіксовано, що перед початком огляду слідчий запитав у ОСОБА_7 чи не хоче він скористатися послугами адвоката, на що останній відмовився.

Окрім того, положення ч. 3 ст. 237 КПК України, відповідно до якої участь захисника у зазначеній слідчій дії є необов`язковою.

Не відповідають дійсності також доводи апелянта про порушення прав ОСОБА_7 в ході примусового відібрання біологічних зразків.

Статтею 245 КПК України передбачено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

В даному випадку, в ході досудового розслідування виникла необхідність у відібрання біологічних зразків в ОСОБА_7 з приводу чого прокурором було винесено відповідну постанову.

Проте ОСОБА_7 відмовився від надання зразків букального епітелію. Тому за клопотанням слідчого, ухвалою слідчого судді від 18 травня 2022 року було надано дозвіл на здійснення примусового відібрання зразків букального епітелію у ОСОБА_7 , для проведення молекулярно-генетичної експертизи.

На виконання вказаної ухвали слідчого судді, 20 травня 2022 року у ОСОБА_7 були відібрані зразки букального епітелію. Суд окремо звертав увагу на спосіб відібрання біологічних зразків, а саме: за допомогою двох ватних паличок з-під щік ОСОБА_7 . Тому в даному конкретному випадку не може йти мова про жорстоке або нелюдське поводження.

Отже, враховуючи наведене, права ОСОБА_7 в ході примусового відібрання біологічних зразків не були порушені, а органами досудового розслідування було дотримано норм КПК України в ході проведення вказаної слідчої дії, тому у суду відсутні підстави для визнання недопустимими доказами зразків букального епітелію ОСОБА_7 і висновку експертизи від 01 червня 2022 року.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки докази наявності у ОСОБА_7 мети збуту в матеріалах кримінального провадження відсутні, то слід зазначити наступне.

В даному кримінальному провадженні в ході судового розгляду судом першої інстанції було встановлено, що у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР в особливо великому розмірі вагою 2422,4505 грама, що вже саме по собі свідчить про мету збуту, оскільки такий особливо великий розмір об`єктивно є завеликим для вживання однієї людини. Також вказана психотропна речовина була розпакована у 21 зіп-пакет, а також були наявні 42 порожні зіп пакети. На вилучених вагах «Magio» з металевою тарілкою також було виявлено рештки психотропної речовини, що свідчить про їх використання з метою розфасовування РVР.

Таким чином, особливо великий розмір особливо небезпечної психотропної речовини РVР, разом із способом упакування та розфасування, беззаперечно свідчить про наявність у діях ОСОБА_7 саме мети збуту.

Крім того, у ОСОБА_7 немає залежності від вживання наркотичних засобів чи психотропних речовин і він не є особою, яка постійно вживає наркотичні чи психотропні засоби, а тому така кількість наркотичних засобів та психотропних речовин є надмірною для вживання однією людиною (зокрема такою, яка не є наркотично залежною). Окрім того, ваги, за допомогою яких могло б здійснюватися розфасування психотропних речовин і порожні зіп пакети, додатково свідчать про наявність у діях ОСОБА_7 мети збуту.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що стороною обвинувачення не виконано вимог ч.1 ст. 236 КПК України, оскільки в матеріалах справи відсутній оригінал відеозапису огляду місця події, а тому він є недопустимим доказом, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Відповідно до статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що наявний у матеріалах кримінального провадження DVD-R диск з відеозаписом проведення огляду місця події від 21 березня 2022 року був долучений слідчим до вказаного протоколу огляду.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений слідчим до матеріалів провадження DVD-R диск з відеозаписом огляду місця події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу похідним від самого протоколу огляду місця події.

Таким чином, записаний на оптичний диск носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

При дослідженні вказаного відеозапису в судовому засіданні першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив правильність відображених у ньому подій, оскільки огляд місця події відбувався за його участі.

Тому апеляційні доводи захисника про те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, є безпідставними. Суд першої інстанції прийшов до правильного переконання, що вказаний протокол огляду місця події від 21 березня 2022 року є належним і допустимим доказом, з чим і погоджується колегія суддів.

Відповідно відсутні підстави для застосування доктрини «плодів отруйного дерева» і визнання не допустимими інших, похідних від нього доказів.

Інші доводи наведені в апеляційній скарзі захисника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено апеляційних підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування вироку суду, а тому подана апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 є необґрунтованою.

Покликання прокурора на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Так, призначаючи ОСОБА_7 , покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому покарання дотримався. Призначене покарання є справедливими та законними з врахуванням всіх фактичних обставин по справі, у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, є безпідставними та непереконливими.

Як уже було зазначено вище, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 в повній мірі врахував також дані про його особу.

Враховуючи наведене, а саме обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, як на підстави для призначення обвинуваченому суворішого покарання, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7

Колегії суддів вважає, що суд першої інстанції, довівши вину ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у межах санкції статті за вказаний злочин, а саме у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та що це покарання відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та його індивідуалізації.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином, зважаючи на викладене, покликання прокурора у своїй апеляційній скарзі на м`якість призначеного обвинуваченому покарання, є безпідставними.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а вирок Тисменицького районного суду від 27 вересня 2022 року без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити - без задоволення.

Вирок Тисменицького районного суду від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.3 ст. 307 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же термін з часу вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_17

Судді: ОСОБА_18

ОСОБА_19 ОСОБА_20