Дата документу 05.04.2023 Справа № 335/5169/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/5169/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/547/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 квітня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений. маючий на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді 3 місяців арешту та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року виконувати самостійно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 8 жовтня 2022 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 8 жовтня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 9 січня 2023 року звільнений з-під варти як такий, що повністю відбув покарання у виді арешту.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

26 листопада 2019 року, приблизно о 15.58 годині, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні торговельного залу магазину «Варус 51» ТОВ «Омега», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Яценка, буд. 2, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з торговельної полиці трусики-підгузки максі (9-14 кг) джамбо пак Памперс 52 штуки, у кількості двох упаковок, вартістю 399 гривень 92 копійки за одиницю, загальною вартістю 799 гривень 84 копійок, які поклав до свого поліетиленового пакету, який мав при собі.

У подальшому поліетиленовий пакет із викраденим майном просунув через огорожу за межі торговельного залу, після чого вийшов з торговельного залу та біля огорожі взяв поліетиленовий пакет з викраденим майном та попрямував до виходу з магазину, де був затриманий працівниками служби безпеки ТОВ «Омега» при спробі виносу з магазину викраденого майна.

Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від нього.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію судом його дій, вважає вироку суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу, який ним не сплачено.

Відповідно до ст. 80 КК України давність виконання вироку, яким особу засуджено до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, становить два роки.

Таким чином, строки виконання зазначеного вироку сплинули у вересні 2021 року.

Оскільки дані щодо ухилення від відбування покарання відсутні, то давність виконання вироку не переривалась, а тому відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України судимість є погашеною по закінченню строків давності виконання вироку.

Просить вирок у частині призначеного покарання змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 до судового засідання апеляційного суду не з`явились, із заявами про відкладення розгляду апеляційної скарги не звернулись.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінальне правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень (а.с. 127-128).

Відповідно до ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

По даному кримінальному провадженню ОСОБА_8 26 листопада 2019 року вчинив нове кримінальне правопорушення, тобто перебіг давності перервався та почав заново обчислюватись з цього дня.

Таким чином, строки виконання вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року сплинули 26 листопада 2021 року.

Оскільки дані щодо ухилення ОСОБА_8 від відбування покарання у виді штрафу відсутні, то давність виконання вироку не зупинялась, а тому відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України судимість є погашеною по закінченню строків давності виконання вироку.

З огляду на наведене суд першої інстанції, без врахування вказаних обставин та вимог статей 80, 90 КК України, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2022 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Виключити зі вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року та з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання із застосуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4