КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 758/8391/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1993/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької обл., громадянина України, без освіти, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такий, що не має судимості, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України /в редакції, чинній за станом на 21 березня 2017 року/, та призначенойому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 850 /вісімсот п`ятдесят/ гривень 00 копійок. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати за проведення експертизи №11-2/2160 від 09 червня 2017 року, що складають 1784 (одна тисяча сімсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок в дохід держави. Згідно вироку 21 березня 2017 року приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 з метою незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, для власного вживання без мети збуту, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Олени Теліги, 15, використовуючи електронний термінал «ПриватБанк», перерахував грошові кошти в розмірі 500 гривень невстановленій особі. В подальшому ОСОБА_7 під час телефонної розмови з невідомою особою повідомив про перерахування грошей, після чого особа надала інформацію про місце знаходження наркотичного засобу: біля будинку №16 по вул. Оленівська в м. Києві. 21 березня 2017 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, прибувши за адресою: м. Київ, вул. Оленівська, 16, ОСОБА_7 під тротуарною плиткою біля будинку виявив презерватив, з рідиною коричневого кольору - опій ацетильований, тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб та поклав до своєї сумки, чим розпочав його незаконно зберігати.

21 березня 2017 року приблизно о 13 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку №16 по вул. Оленівська в м. Києві, був зупинений працівниками поліції. Під час проведення огляду останній добровільно видав презерватив з рідиною коричневого кольору - опій ацетильований. Згідно з висновком експерта №11-2/2160 від 09 червня 2017 року в наданій на дослідження рідині коричнового кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, у рідині становить 0,562 г. Опій ацетильований згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 02 грудня 2009 року), «Списком № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечними наркотичним засобом. Згідно Наказу №634 від 29 липня 2010 року Міністерства охорони здоров`я України «Про внесення змін до Наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року №188» опій ацетильований вагою від 0,005 г до 1,0 г є невеликим розміром. Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Першим заступником керівника Київської міської прокуратури подано апеляційну скаргу на вирок суду, в якій прокурор просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду змінити в частині призначеного покарання, постановити ухвалу, якою ОСОБА_7 звільнити від покарання згідно ст.. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, у решті вирок залишити без змін. Обгрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор зазначив, що ОСОБА_7 21.03.2017 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, яке є кримінальним проступком. В даному випадку строки давності становлять 3 роки і мали закінчитися 21.03.2020 року. Проте строк давності перервався 18.08.2019 року у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення та строки давності почали обраховуватися знову з 18.08.2019 року і закінчилися 18.08.2022 року до ухвалення оскаржуваного вироку. Даних про перебування обвинуваченого у розшуку матеріали провадження не містять. Таким чином суд не застосував закон, який підлягав обов`язковому застосуванню. Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, який на запитання суду щодо можливості звільнення його від кримінальної відповідальності надав згоду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного. У кримінальному провадженні № 729/1480/13-к Верховний Суд у постанові від 10 квітня 2018 року зазначив, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснено положення ч. 5 ст. 74 КК України та ст. 49 КК України, що застосування до нього положень статті 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності, з чим останній погодився. Відповідно до вимог ч. 1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом. Згідно до п. 2ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності якщо з дня вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, минуло 3 роки. Частиною 3 ст. 49 КК України визначено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Частина 2 ст. 285 КПК України зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення. Разом з тим, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що кримінальний проступок був вчинений 21.03.2017 року. Строк давності в даному випадку перервався вчиненням ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, 18.08.2019 року, за що він був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.09.2019 року. Таким чином строк давності в даному провадженні почав відраховуватися з 18.08.2019 року та закінчився 18.08.2022 року, до ухвалення оскаржуваного вироку. Враховуючи, що сторона обвинувачення просить звільнити ОСОБА_7 від покарання, тоді як апеляційним судом встановлені підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності, апеляційна скарга прокурора у зв`язку із цим підлягає частковому задоволенню. У відповідності до п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст. 288 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Враховуючи наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню із закриттям кримінального провадження. Керуючись ст.ст. 284, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

___________ _______________ _____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4