Суворовський районний суд міста Одеси Справа № 523/1545/17
Провадження №1-кп/523/108/22
В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и

08.12.2022 року Суворовський районний суд міста Одеси у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі кримінальне провадження №0000527 від 06 липня 2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, який має вищу юридичну освіту, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, раніше працював на посаді першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №4, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у наступному.

Наказом прокурора Одеської області № 478 к від 15.03.2016 ОСОБА_8 призначений на посаду першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4.

У своїй діяльності ОСОБА_8 керувався Конституцією України, Кримінальним і Кримінальним процесуальним кодексами України, Законами України «Про прокуратуру», іншими законодавчими актами України, нормативно-правовими актами Генеральної прокуратури України.

Нехтуючи взятими на себе обов`язками працівника правоохоронного органу, достовірно розуміючи суть злочину та передбачену за його скоєння кримінальну відповідальність, замість їх попередження та профілактики злочинності серед населення, ОСОБА_8 скоїв умисне кримінально-каране діяння.

В ході досудового слідства встановлено, що ТОВ «Маренеро» займає три поверхи в окремій будівлі, розташованій в АДРЕСА_3 . З метою отримання в оренду для своєї жінки - приватного підприємця ОСОБА_9 , 1980 р.н., частини приміщень під офісне приміщення ОСОБА_8 на початку липня 2016 року звернувся до представника ТОВ «Маренеро» ОСОБА_10 .

Після чого в липні та серпні 2016 року ОСОБА_8 неодноразово зустрічався з ОСОБА_10 з приводу оренди приміщень у вказаній будівлі, пропонуючи зробити йому та його жінці за оренду приміщень знижку у вигляді неправомірної грошової вигоди. При цьому ОСОБА_8 використовував своє службове становище першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4.

Так, ОСОБА_8 , показуючи свою корисність та намагаючись отримати знижку по оплаті оренди приміщень, діючи на прохання керівництва ТОВ «Маренеро», домовився в Суворовській районній державній адміністрації м. Одеси з виконувачем обов`язки голови райдержадміністрації ОСОБА_11 про погодження проекту благоустрою території перед будівлею по АДРЕСА_3 . Згідно домовленості, ОСОБА_10 14.07.2016 зустрівся в Суворовській райдержадміністрації в м. Одесі по пр.Добровольського, 106, з ОСОБА_11 та заступником начальника відділу ЖКГ та благоустрою Суворовської РДА ОСОБА_12 , які прийняли від нього проект благоустрою та 18.08.2016 ОСОБА_11 погодив його, про що надав офіційну відповідь ТОВ «Маренеро».

Крім того, ОСОБА_8 заявив ОСОБА_10 про те, що він на території Суворовського району м. Одеси вирішить любе питання для ТОВ «Маренеро» як перший заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 4, в разі отримання ним неправомірної грошової вигоди в якості знижки на оренду приміщень в будівлі № 23 по вул. Чорноморського козацтва, загальною площею 205,52 кв.м.

Така неправомірна грошова вигода була здійснена для ОСОБА_8 на суму 51919 грн. 36 коп. в якості орендної плати за місяць, починаючи з 31.10.2016, так як всі інші орендарі платили удвічі більш вказаної суми, тобто вони платили по 20 доларів США за 1 кв. м., а ОСОБА_8 повинен був сплатити тільки по 10 доларів США за 1 кв. м. орендованих приміщень.

Якщо ОСОБА_8 не була б зроблена знижка, то він би не здійснював допомогу представнику ТОВ «Маренеро» ОСОБА_10 в вирішенні питань ТОВ «Маренеро».

Згідно підписаного ОСОБА_10 та ОСОБА_9 01.09.2016 договору оренди нерухомого майна №1-08, ОСОБА_8 отримав для себе та для своєї жінки ОСОБА_9 з 31.10.2016 неправомірну вигоду в розмірі в сумі 51919 грн. 36 коп. у вигляді знижки на орендну плату.

Після підписання договору ОСОБА_8 був затриманий співробітниками УСБУ в Одеській області у приміщенні по вул. Чорноморського козацтва, 23, в м. Одесі.

На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

В судовому засіданні обвинувачений показав, що його дружина, ОСОБА_9 , в 2016 році зареєструвалась як приватний підприємець. Разом із їх знайомим ОСОБА_13 вона бажала розпочати бізнес, а саме відкрити кафе. ОСОБА_13 запропонував орендувати приміщення поблизу Інспекції по працевлаштуванню моряків, оскільки раніше у нього вже був такий досвід роботи. Дружина з ОСОБА_13 знайшли таке приміщення по АДРЕСА_3 . Дружина попросила його знайти до кого можна звернутись з питання оренди площі у даному приміщенні. Під час розмови з колегою ОСОБА_14 , останній сказав, що він зможе допомогти його дружині, оскільки йому було відомо кому належить приміщення по АДРЕСА_3 . Через деякий час йому зателефонував чоловік на ім`я ОСОБА_15 , потім він дізнався що його прізвище ОСОБА_10 , і сказав що він займається здачею в оренду приміщень ТОВ «Маренеро». У подальшому з ОСОБА_10 (він сам не заперечую ці обставини), з питань оренди приміщень, яку площу орендувати, розташування у ньому кафе, ремонту та умов договору спілкувалися його дружина ОСОБА_9 і ОСОБА_13 ..

Дійсно декілька разів він також зустрічався з ОСОБА_10 . Вперше зустріч відбулася лише з метою візуального огляду приміщення, що справді здається в оренду, і він на прохання дружини оглянув його. Рішення про оренду приміщення приймалося дружиною з ОСОБА_16 , він не втручається в діяльність дружини, в даному випадку його допомога полягала дружині у перевірці обґрунтованості здачі приміщення в оренду.
Пройшло багато часу, але на скільки він пам`ятаю, у другий раз йому зателефонував ОСОБА_10 і попросив зустрітися, він погодився, що в обідню годину зможе з ним перетнутися. Розмова була про різне і під час розмови ОСОБА_10 справді попросив йому допомогти в узгодженні Суворовською районною державною адміністрацією м. Одеси плану благоустрою території біля приміщення ТОВ «Маренеро», однак він не допомагав ОСОБА_10 у вирішенні цього питання, оскільки не було ніяких труднощів. Він пам`ятає, що лише сказав останньому, що складності не повинні виникати в узгодженні Суворовською районною державною адміністрацією м. Одеси плану благоустрою території біля приміщення ТОВ «Маренеро» та порекомендовав оформити належні документи та звернутися офіційно до районної адміністрації, що вони й зробили та отримали згоду. Більш того, він нікому не дзвонив, голові Суворовської районної адміністрації також не дзвонив, тому свідчення ОСОБА_10 про нібито здійснення телефонного дзвінка у його присутності голові райадміністрації не відповідає дійсності та спростовуєтьсяроздруківкою його телефонних дзвінків з номеру телефону НОМЕР_1 , яким на той час користувався обвинувачений.

В конці робочого дня, 01.09.2016 йому зателефонувала дружина, та попросила бути присутнім при укладенні нею з ОСОБА_10 договору оренди, оскілки останній наполягав саме в цій день, в терміновому порядку і підписання договору призначили у пізній час, близько 17 годин вечора, вона боїться, на руках у неї велика сума грошей. Наприкінці робочого дня, він перебував недалеко від будівлі, де його дружина знаходилась, тому поїхав до неї за ії проханням, як чоловік.Коли вона передала ОСОБА_10 гроші, які принесла з собою, як орендну плату, підписала з ОСОБА_10 договір оренди і очікувала від останнього розписку в отриманні грошових коштів, в приміщення вбігли правоохоронці і затримали його. При цьому на місці затримання йому не роз`яснювались права затриманого, підозрюваного, ст.63 Конституції України, що він може не свідчити проти себе, хоча слідчий задавав питання чи приймав він участь в укладенні будь-якої угоди, чи надавав за це грошові кошти.Пам`ятка про права затриманого була вручена йому лише в кабінеті слідчого прокуратури Одеської області на вул. Середньофонтанській, 14 після того як провели огляд місця події і освідування, а також після того як в кабінет слідчого прибула адвокат ОСОБА_7 ..

Обвинувачений вважає, що він не скоював ніяких правопорушень, які б слугували підставою для притягнення його до кримінальної або дисциплінарної відповідальності. Події, які мали місце не пов`язані ні з займаною посадою, ні з отриманням будь-якої неправомірної вигоди, ні з будь-якими іншими порушенням з його боку, він перебував біля дружини під час підписання нею договору оренди та передачі грошових коштів за орендну плату приміщення, як чоловік, після роботи, наприкінці робочого дня. Стосовно нього були здійснені протиправні дії, з метою скомпрометувати, оскільки він завжди діяв відповідно до закону. Пред`явлення йому вказаного обвинувачення є безпідставним та незаконним, оскільки в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.
В судовому засіданні були допитані свідки, які надали суду наступні показання.

Свідок ОСОБА_10 надав суду показання, що з ОСОБА_8 познайомився влітку 2016 року. Приблизно 2 роки працював менеджером в ТОВ «Маренеро», директором якого є Ді ОСОБА_17 . Від Ді ОСОБА_17 він отримав вказівку провести перемови щодо надання в оренду площі у приміщенні по вул. Чорноморського козацтва, 23 в м. Одесі. Ді ОСОБА_17 дав йому номер телефону, за яким він повинен був зателефонувати людині, яка бажає здійснити оренду. Декілька раз їздив на зустрічі у дане приміщення на 1 поверх, воно ще було недобудоване. Приїзжав ОСОБА_8 з компаньйоном, жінка з подругами. Потім розпочались торги по ціні оренди. Він про результати торгів докладав керівництву ТОВ «Маренеро», після чого отримував подальші вказівки. Чим скінчились ці торги не пам`ятає. ОСОБА_8 сказав, що працює на посаді заступника керівника прокуратури у Суворовському районі м. Одеси і, якщо у них на роботі будуть ставати питання, він нам може допомогти у їх вирішенні. Стало питання по узгодженню проектної документації по благоустрою у ТОВ «Маренеро», було питання по їх співробітнику, у якого закінчилась реєстрація, його затримали, утримували в поліції, але допомога з ним не знадобилася, так як його відпустили. Було побажання орендувати 100 кв.м, але на місці річ пішла про 200 кв.м. Він не пам`ятає чи озвучував фіксований розмір орендної плати у цьому приміщенні, про якісь цифри вони розмовляли. Не пам`ятає чому відразу не уклали договір оренди. Проектний відділ ТОВ «Маренеро» виготовив проектний план благоустрою. Узгодження даного плану в міськадміністрації зводилося до строків узгодження, оскільки узгодити необхідно було у найкоротші строки. Після розмови з ОСОБА_8 про те, що він зможе допомогти у вирішенні будь-яких питань, він попросив ОСОБА_8 допомогти в узгодженні цього проекту. На той час проект був виготовлений, але не поданий. Подавали ми його вперше. При одному з оглядів приміщення ОСОБА_8 був здійснений дзвінок в.о. голови Суворовської райадміністрації ОСОБА_11 . ОСОБА_8 сказав що на нього там будуть очікувати і все буде узгоджено у найкоротші строки. Він отримав у проектному відділі ТОВ «Маренеро» документацію, зустрівся з ОСОБА_11 , який викликав до себе начальника відділу ОСОБА_12 , після чого відбулася розмова, в результаті було вирішено усунути недоліки у проекті, скласти супровідний лист і подати документи в канцелярію Суворовської райадміністрації, що і було виконано. Після цього ТОВ «Маренеро» погодили документацію, про що він повідомив ОСОБА_8 у телефонній розмові. Рішення про надання знижки приймало керівництво ТОВ «Маренеро», виходячи з того, що він докладав по результатам перемов. Чому керівництво приймало рішення по знижці пояснити не зміг. Він доповів керівництву, що ОСОБА_8 заступник керівника прокуратури і запропонував допомогу у вирішенні проблем на районному рівні, тому вважає, що керівництво приймало рішення щодо знижки з урахуванням цих обставин на майбутнє, але це лише його думки. Договір оренди узгоджував з Ді ОСОБА_17 . Не пам`ятає щоб пропонував в оренду більшу площу. По вартості орендної плати виходили з середньориночних показників для таких приміщень. До того як до них звернувся ОСОБА_8 вже здали в оренду частину площі у приміщенні, також виходячи із середньориночного розміру орендної плати. Саме йому надали проект по благоустрою території для узгодження в Суворовській райадміністрації, так як він сказав керівництву, що є ОСОБА_8 , який пообіцяв їм допомогти. На питання прокурора чому було звернення до правоохоронних органів щодо вимагання знижки ОСОБА_8 від ТОВ «Маренеро» не відповів. Але щоб ОСОБА_8 здійснював будь-які перешкоди у діяльності ТОВ «Маренеро» у разі ненадання знижки не пам`ятає, погроз на його адресу, ТОВ «Маренеро» від ОСОБА_8 не було. Особисто у нього ОСОБА_8 неправомірну вигоду не вимагав, не пам`ятає щоб вимагав її у ТОВ «Маренеро» через нього. ОСОБА_8 не конкретизував чим може допомогти ТОВ «Маренеро». Саме він звернувся до правоохоронних органів з заявою стосовно ОСОБА_8 за вказівкою керівництва, але хто її надав не пам`ятає. Він особисто жодного разу Макеєву не телефонував.

Свідок ОСОБА_9 показала суду, що ОСОБА_8 є її чоловіком. Вона хотіла зайнятися із товаришем на ім`я ОСОБА_16 бізнесом. З цією метою вона відвідала приміщення, розташоване на вул. Чорноморського козацтва у м. Одесі, у якому планувалось розміщення Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, де зустріла чоловіка на ім`я ОСОБА_15 . ОСОБА_15 повідомив їй, що займається питаннями надання в оренду площі в даному приміщенні. На її пропозицію взяти в оренду площу в 100 кв. м відповів, що це можливо за 2000 доларів США, дешевше не вийде, але за ці ж гроші можливо взяти в оренду більшу площу. Вона прицінилась і вирішила, що за таку ціну 200 кв.м їй підходить. ОСОБА_15 сказав, що приміщення будуть з ремонтом під фарбування і під кухню. Через деякий час ОСОБА_15 передзвонив і сказав, що необхідно терміново під`їхати. Коли вона приїхала на місце, зрозуміла, що з ОСОБА_15 необхідно піднятися на 5 поверх приміщення. Їх було незручно одній йти з незнайомим чоловіком на 5 поверх, вона побоювалась також щоб її не обманули, тому вона зателефонувала чоловіку ОСОБА_18 з проханням щоб він був присутнім під час їх розмови, тим більше що чоловік перебував недалеко від даного місця. Коли вони втрьох перебували у приміщенні, вона дістала із своєї сумки гроші, поклала їх на стіл, перерахувала. ОСОБА_15 надав їй договори і вона стала перевіряти чи все правильно в них написано. Вона також чекала на отримання розписки про отримання від неї грошових коштів, які передала ОСОБА_15 як орендну плату. В цей момент у приміщення зайшли люди і розпочали пред`являти претензії до її чоловіка, що гроші, які лежать на столі, це хабар для нього. Ці люди утримували її і ОСОБА_19 під охороною, заборонили телефонувати, наказали тримати руки на столі. При спілкуванні раніше її чоловіка ОСОБА_20 з ОСОБА_21 вона не була присутня. Всі питання оренди та ремонту приміщення вона обговорювала з ОСОБА_15 сама і з товаришем ОСОБА_16 , з ОСОБА_15 зустрічалася приблизно п`ять раз. ОСОБА_15 спочатку сказав, що оренда для всіх наймачів складає 20 доларів США за 1 кв. м, тому і нам назвав таку ціну, однак він сам запропонував за такі ж гроші взяти в оренду більшу площу. Нас така орендна плата задовольнила, в гривні вона складала у той час близько 51000 грн. ОСОБА_22 не обіцяв ОСОБА_23 надання будь-яких організаційних послуг.
Свідок ОСОБА_24 пояснила, що вона разом з сестрою ОСОБА_9 вирішили відкрити кафе. Для цього підшукували приміщення, яке хотіли взяти в оренду. З ними зустрічався чоловік, який пропонував під оренду приміщення по вул. Чорноморського козацтва, де розташована Інспекція по працевлаштуванню моряків. Він порадив взяти в оренду більше за площею приміщення ніж вони хотіли спочатку за ті ж самі гроші, пообіцяв зробити у ньому ремонт, навіть надав можливість вибрати приміщення біля Інспекції, як порадив їм знайомий. Оренда складала близько 5000 грн. Цей чоловік спочатку запропонував їм орендувати 100 кв.м,, а потім 200 кв.м. Як вона зрозуміла, їм необхідно було зайняти більше пустого місця, щоб розпочати працювати. Вона з сестрою малювали схеми де і як будуть розташовувати кафе, чоловік запропонував перенести труби. За результатами перемов з цим чоловіком оренда складала 50000 грн. за 200 кв.м. ОСОБА_8 з ними на зустріч з цим чоловіком за прізвищем ОСОБА_10 не їздив. У розмові ОСОБА_10 не посилався на те, що спілкувався з ОСОБА_8 , не казав, що ОСОБА_8 якимось чином міг впливати на зменшення орендної плати. ОСОБА_10 запропонував їм взяти в оренду більшу площу за ту ж орендну плату. У той день, коли сестра передавала орендну плату, вона не змогла поїхати з нею, оскільки була зайнята, хоча сестра просила її про це. Тому ОСОБА_9 попросила поїхати з нею чоловіка ОСОБА_8 . Коли одного разу вона була на перемовах з ОСОБА_10 щодо оренди, ОСОБА_8 з ними не було. Щодо будь-якої домовленості ОСОБА_8 з ОСОБА_10 їй нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_13 показав суду, що перебуває з ОСОБА_8 у дружніх стосунках з 2007 року. У приміщенні, розташованому за адресою АДРЕСА_3 , він був декілька разів, оскільки з ОСОБА_25 збирався у цьому приміщенні розташувати кафе, апарат ксерокопіювання, надавати інші послуги, так як там знаходилась ОСОБА_26 по працевлаштуванню моряків. В результаті він з ОСОБА_9 домовились з ОСОБА_10 , який представився представником орендодавця даного приміщення, про оренду площі більше ніж 100 кв. м, при цьому ОСОБА_10 знизив вартість орендної плати з 20 до 10 доларів США за кв.м. Ініціатива у здачі більшої площі у оренду йшла від ОСОБА_10 . Оскільки всі документи по підприємництву були оформлені на ОСОБА_9 , то договір оренди повинен був укладатися з нею, а він повинен був приймати участь лише фінансово. Одного разу у серпні 2016 року при зустрічі з ОСОБА_10 був присутнім ОСОБА_8 За результатом розмови саме ОСОБА_10 запропонував знижку за оренду більшої площі території ніж вони хотіли. ОСОБА_27 навіть виказував якісь особисті пропозиції, наприклад, лавку поставити. Чітко вбачалося що ОСОБА_10 бажає найшвидше перейти від слів до діла. Не чув, щоб ОСОБА_28 пропонував допомогу ОСОБА_10 у вирішенні будь-яких питань. Після цієї зустрічі з інтернету взнав, що ОСОБА_8 арештували.

Свідок ОСОБА_14 показав суду, що знайомий з ОСОБА_8 з 2012 року з часу коли вони працювали в прокуратурі м. Одеси. Весною 2016 року йому зателефонував ОСОБА_8 і запитав чи знає він будь-кого із власників ТОВ «Маренеро», якому належить приміщення по АДРЕСА_3 . Він відповів що знає Ді ОСОБА_17 . ОСОБА_8 повідомив, що його родичі займаються бізнесом і бажають взяти в оренду площу у цьому приміщенні. Він зателефонував Ді ОСОБА_17 . Останній повідомив, що перебуває за кордоном і зазначене приміщення в оренду не здає, коли повернеться з-за кордону, повернуться до цього питання. Приблизно в червні-липні 2016 року ОСОБА_8 знову подзвонив йому, після чого він зателефонував Ді ОСОБА_17 і сказав що ОСОБА_8 працівник прокуратури і для когось хоче взяти в оренду приміщення. На що Ді ОСОБА_17 сказав дати ОСОБА_8 його номер телефону, що він і зробив. Через деякий час йому стало відомо що стало з ОСОБА_8 . Не пам`ятає щоб ОСОБА_8 просив про знижку по оренді приміщення. У подальшому йому ніхто не повідомляв як склалися відносини Ді ОСОБА_17 і ОСОБА_8 щодо оренди. Прохання ОСОБА_8 фактично звелося до того, щоб він його відрекомендував перед Ді ОСОБА_17 . З ОСОБА_10 він не знайомий.

Свідок ОСОБА_11 показав суду, що влітку 2016 року працював в.о. Голови Суворовської районної адміністрації м. Одеси і з ОСОБА_8 перебував у робочих відносинах. Приміщення, належне ТОВ «Маренеро», знаходилося на ввіреній йому території. Суворовська районна адміністрація м. Одеси зацікавлена у проведенні благоустрою на території району, оскільки приводиться в порядок район за рахунок осіб, які його здійснюють. Саме тому райадміністрація завжди іде на зустріч таким пропозиціям. В райадміністрації є спеціалісти, які займаються питанням можливості затвердження плану благоустрою. Так розглядав план благоустрою ТОВ «Маренеро», підготовлював документи, складав пояснювальну записку по даному об`єкту відділ УЖКГ і благоустрою, зокрема, заступник начальника даного відділу ОСОБА_12 . ОСОБА_12 не повідомляв йому про проблеми щодо затвердження цього плану. Розглядає план благоустрою також Департамент муніципальної безпеки, який перевіряє додержання вимог правил безпеки. При затвердженні плану благоустрою території обов`язковою є відмітка і підпис Голови райадміністрації. По питанню узгодження плану благоустрою ТОВ «Маренеро», ОСОБА_8 йому не телефонував.

Після дослідження в судовому засіданні матеріалів НСРД пояснив, що не зовсім пригадує розмову з ОСОБА_10 як представником ТОВ «Маренеро». Розмова з останнім зводиться до алгоритму дій для узгодження плану благоустрою території.

Свідок ОСОБА_12 показав суду, що влітку 2016 року працював на посаді заступника начальника відділу житлово-комунального господарства та благоустрою Суворовської районної адміністрації м. Одеси. ОСОБА_8 не знав і не бачив. Розглядав матеріали щодо благоустрою території ТОВ «Маренеро». Дані матеріали у відділ приніс співробітник загального відділу райадміністрації. Пакет документів був повний, складався із заяви, плану та схеми благоустрою, оформлений належним чином. План не передбачав встановлення капітальних конструкцій, тому був розглянутий швидко, тим більше райадміністрація завжди сприяє швидкому розгляду таких документів у випадку коли організація або приватна особа бажає здійснити благоустрій. Після розгляду матеріалів щодо благоустрою території ТОВ «Маренеро» був підготовлений проект відповіді, яка підписана і віддана у загальний відділ для направлення заявнику. Вказівки, прохання від посадових осіб райадміністрації, у тому числі від її керівництва, щодо узгодження зазначеного плану не надходили.
Свідок ОСОБА_29 показала суду, що працює на посаді начальника загального відділу Суворовської районної адміністрації м. Одеси з 2011 року. ОСОБА_8 не знає. Документи надходять у відділ як поштовим відправленням, так і наручно. Наскільки вона пам`ятає, документи щодо благоустрою території ТОВ «Маренеро» принесли наручно. Вони були передані на реєстрацію, потім на резолюцію в.о. Голови райадміністрації, після чого на виконання. Резолюція була на заступника начальника відділу житлово-комунального господарства та благоустрою Суворовської районної адміністрації м. Одеси ОСОБА_12 , він отримав матеріали під підпис. Після того як він закінчив їх розгляд, через загальний відділ матеріали з проектом відповіді заявнику були знову передані в.о. Голови райадміністрації. Який був результат їх розгляду вона вже не пам`ятає. Як направляли відповідь заявнику (поштовим відправлення або наручно) також не пам`ятає, оскільки цим займався спеціаліст загального відділу. Їй ні від кого вказівки щодо виготовлення або видачі документів, прискорення їх розгляду не надходили. ОСОБА_8 особисто не приносив будь-яких листів у загальний відділ райадміністрації.
В матеріалах кримінальної справи міститься заява ОСОБА_10 від 07.07.2016 (т.3 а.с.11-12) про вжиття заходів кримінального переслідування, у якій зазначено, що він за дорученням керівництва ТОВ «Маренеро» 02.07.2016 зателефонував чоловіку на ім`я ОСОБА_30 , який бажав орендувати частину приміщення, яке належить ТОВ «Маренеро» за адресою: м. Одеса вул. Чорноморського козацтва, 21/23. При зустрічі чоловік представився працівником прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_31 і запропонував розглянути його пропозицію щодо оренди площі приблизно 100 кв. м у зазначеному вище приміщенні зі знижкою, тобто дешевше ніж по 20 доларів США за квадратний метр. До заяви ОСОБА_10 07.07.2016 долучено лазерний диск з диктофонним ініціативним записом його першої розмови з ОСОБА_8 , про що ним власноруч зазначено у даній заяві.

Від свідка Ді ОСОБА_17 сторона обвинувачення відмовилась у судовому засіданні.

Судом досліджено інформацію, що міститься на DVD з ініціативним записом ОСОБА_10 (т.3 а.с.59) та роздруківку розмови (т.3 а.с.57-59) між ним та першим заступником прокурора Суворовського району ОСОБА_8 , яка відбулась 04.07.2016 в приміщенні офісного центру ТОВ «Маренеро», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, 23.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_10 не уповноважувався на здійснення діяльності, передбаченої Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», зафіксована ним розмова з ОСОБА_8 04.07.2016 є ініціативним записом і, відповідно до рішення №12-рп/2011 Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року, ці фактичні дані здобуті ОСОБА_10 без законних на те підстав. Відповідно і роздруківка зазначеної розмови (т.3 а.с.59) є незаконно здобутим доказом, який підлягає визнанню недопустимим.
Також у матеріалах справи знаходиться рапорт за вих №65/4-4880 від 04.07.2018 (т.3 а.с.10) начальника 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ СБУ в Одеській області ОСОБА_32 , який містить інформацію щодо зустрічі ОСОБА_33 з ОСОБА_10 04.07.2016, під час якого між ними обговорювались умови оренди ОСОБА_8 приміщення площею приблизно 100 кв. метрів у приміщенні ТОВ «Маренеро» за адресою: АДРЕСА_4 , на умовах знижки. Даний рапорт спрямовано прокурору Одеської області ОСОБА_34 супровідним листом за №65/4881 за підписом начальника Управління заступника начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_35 04.07.2016.

При цьому стороною захисту на дослідження суду наданий лист Управління СБУ в Одеській області, у якому зазначено, що оперативно-розшукова справа стосовно ОСОБА_20 для документування протиправної діяльності, розслідування якої здійснювалося у кримінальному провадженні №0000527, розпочатому 06.07.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не заводилась.

Відповідно до наданих прокурором матеріалів кримінального провадження, зокрема, витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, повідомлення про початок досудового розслідування тощо, досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000527 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, розпочато 06.07.2016 за матеріалами УСБУ в Одеській області.

Не заведення стосовно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000527 оперативно-розшукової справи свідчить про відсутність певних дій з боку оперативних служб для отримання оперативної інформації на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яка слугувала б підставою для реєстрації кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000527 розпочато 06.07.2016 за матеріалами УСБУ в Одеській області, до яких відповідно відноситься рапорт за вих №65/4-4880 від 04.07.2018 (т.3 а.с.10). При цьому рапорт №65/4-4880 від 04.07.2016 співробітника УСБУ в Одеській області ОСОБА_32 містить детальну інформацію щодо зустрічі 04.07.2016 ОСОБА_33 з ОСОБА_10 , хоча складення даного рапорту передувало надходженню 07.07.2016 до прокуратури Одеської області заяви ОСОБА_10 та DVD із ініціативним записом подій від 04.07.2016 щодо розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . Вказані обставини не виключають надходження інформації від ОСОБА_10 до УСБУ в Одеській області неофіційним шляхом до подання ним заяви 07.07.2016 до прокуратури Одеської області. Будь-які інші підстави для внесення відомостей у ЄРДР та реєстрації кримінальногопровадження за №0000527 стороною обвинувачення не надані.

З викладеного вбачається, що стороною обвинувачення не доведено що рапорт №65/4-4880 від 04.07.2018 складено за наявності на це правових підстав, з дотриманням процесуального порядку, відповідно не доведено законність підстав для внесення 06.07.2016 у Єдиний реєстр досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення, реєстрацію кримінального провадження за №0000527 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та законність проведення у подальшому досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Судом були досліджені матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, надані стороною обвинувачення.

Так при судовому розгляді досліджено ухвали апеляційного суду Одеської області:
-№4033 від 08.07.2016 про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтроль за фактичним місцем знаходження ОСОБА_8 ,
-№4034 від 08.07.2016 про дозвіл на візуальне спостереження за місцем знаходження ОСОБА_8 ,
-№4035 від 08.07.2016 про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_36 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж телефонного терміналу зв`язку з абонентським номером НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) оператора мобільного зв`язку компанії «Інтертелеком»,
-супровідний лист Одеського апеляційного суду від 16.09.2019 за №6934нт до ухвал апеляційного суду Одеської області за №4033 від 08.07.2016, №4034 від 08.07.2016, №4035 від 08.07.2016 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,
-клопотання прокурора №17/1/1-3058т від 07.07.2016 до Апеляційного суду Одеської області про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтроль за фактичним місцем знаходження ОСОБА_8 ;
-клопотання прокурора №17/1/1-3057т від 07.07.2016 до Апеляційного суду Одеської області про дозвіл на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж телефонного терміналу зв`язку з абонентським номером НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) оператора мобільного зв`язку компанії «Інтертелеком»,
-клопотання прокурора №17/1/1-3059т від 07.07.2016 до Апеляційного суду Одеської області про дозвіл на проведення на візуальне спостереження за місцем знаходження ОСОБА_8 ;
-доручення слідчого прокуратури Одеської області ОСОБА_37 за №17/1/1-3111т від 08.07.2016 начальнику УСБУ в Одеській області в порядку ст.40 КПК України для виконання трьох ухвал апеляційного суду Одеської області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

-супровідний лист Одеського апеляційного суду від 16.09.2019 за №6934нт до даних ухвал на ім`я заступника прокурора Одеської області ОСОБА_38 ,
-постанова №17/1/1-3247т від 14.07.2016 про залучення особи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_10 ,
-постанова прокурора №15/2-3859 від 02.09.2019 про скасування грифу секретності МНІ (клопотань, доручень, постанов) щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій,
-постанова прокурора №15-4787т від 11.10.2016 про розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій),

-постанова прокурора №15-5168т від 02.11.2016 про розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.с.1-3),

-клопотання прокурора №15-4788т від 11.10.2016 про скасування грифу секретності,

-клопотання прокурора №15-5169т від 02.11.2016 про скасування грифу секретності,

а також протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій:
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 13.07.2016, рег. №65/4/6535т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1443 т від 06.07.2016, micro SD за №65/4-1439т від 12.07.2016 (т.2 а.с.8-14);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 13.07.2016, рег. №65/4/6536т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1440т від 13.07.2016 (т.2 а.с.15-23);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 14.07.2016, рег. №65/4/6537т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1446 т від 13.07.2016, micro SD за №65/4-1444т від 13.07.2016 (т.2 а.с.26-29);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 14.07.2016, рег. №65/4/6541т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1445т від 13.07.2016 (т.2 а.с.30-34);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 14.07.2016, рег. №65/4/6538т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1446 т від 13.07.2016, micro SD за №65/4-1447т від 13.07.2016 (т.2 а.с.35-43);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 14.07.2016, рег. №65/4/6543т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1448т від 13.07.2016 (.2 а.с.44-52);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 18.08.2016, рег. №65/4/6544т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1574 т від 17.08.2016, micro SD за №65/4-1572т від 17.08.2016 (т.2 а.с.57-61);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 18.08.2016, рег. №65/4/6542т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1573т від 17.08.2016 (т.2 а.с.62-67);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 19.08.2016, рег. №65/4/6545т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1627 т від 18.08.2016, micro SD за №65/4-1628т від 18.08.2016 (т.а.с.70-74);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 19.08.2016, рег. №65/4/6547т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1629т від 18.08.2016 (т.2 а.с.75-79);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи, рег. №65/4/6551т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1674 т від 02.09.2016, micro SD за №65/4-1630т від 18.08.2016 (т.2 а.с.82-88);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 01.09.2016, рег. №65/4/6549т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1769 т від 31.08.2016, micro SD за №65/4-1770т від 31.08.2016 (т.2 а.с.92-97);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 01.09.2016, рег. №65/4/6550т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1771 т від 31.08.2016, micro SD за №65/4-1772т від 31.08.2016 (т.2 а.с.98-109);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 23.08.2016, рег. №65/4/6546т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1670 т від 22.08.2016, micro SD за №65/4-1671т від 22.08.2016 (т.2 а.с.112-116);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 23.08.2016, рег. №65/4/6548т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1672т від 22.08.2016 (т.2 а.с.117-121).

Судом при дослідженні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій встановлено, що стороною обвинувачення були порушені вимоги ст.290 КПК України щодо відкриття стороні захисту зібраних під час досудового розслідування матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, статтею 290 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення зобов`язана після завершення досудового розслідування надати стороні захисту доступ до зібраних матеріалів (ч.1 та ч.2), а у разі отримання додаткових матеріалів під час судового розгляду зобов`язана надати стороні захисту доступ до цих матеріалів (ч.11).

Судом встановлено, що частина матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій були відкриті стороні захисту тільки під час судового розгляду, а саме ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області за №4033 від 08.07.2016, №4034 від 08.07.2016, №4035 від 08.07.2016 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання прокурора №17/1/1-3058т, №17/1/1-3057т, №17/1/1-3059т від 07.07.2016 до Апеляційного суду Одеської області про дозвіл на проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій, доручення слідчого №17/1/1-3111т від 08.07.2016 начальнику УСБУ в Одеській області в порядку ст.40 КПК України для виконання трьох ухвал апеляційного суду Одеської області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій; супровідний лист Одеського апеляційного суду від 16.09.2019 за №6934нт до даних ухвал на ім`я заступника прокурора Одеської області ОСОБА_38 , постанова №17/1/1-3247т від 14.07.2016 про залучення особи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_10 , постанова прокурора №15/2-3859 від 12.09.2019 про скасування грифу секретності МНІ (клопотань, доручень, постанов) щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Суд вважає, що в результаті невиконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України щодо відкриття матеріалів було порушено право обвинуваченого на захист, що відповідно п.3 ч.2 ст.87 КПК України є істотним порушеннями прав людини і основоположних свобод і згідно частини 1 цієї статті тягне за собою визнання отриманих внаслідок цього порушення доказів недопустимими.

Висновки суду узгоджуються із позицією Верховного Суду, висловленою в Постанові від 16.03.2017 №5-364кс16, згідно якої невідкриття матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту в порядку ст.290 КПК, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, є підставою для визнання таких доказів недопустимими, та із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к, згідно якої за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду України (справа № 640/6847/15-к) від 16.10.2019 виказано правову позицію, якою доповнено попередні позиції Верховного Суду України щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД. Так у постанові зазначено, що, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

В матеріалах кримінального провадження міститься супровідний лист Одеського апеляційного суду від о 16.09.2019 за №6934нт до ухвал апеляційного суду Одеської області за №4033 від 08.07.2016, №4034 від 08.07.2016, №4035 від 08.07.2016 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, адресований на ім`я заступника прокурора Одеської області ОСОБА_38 . У даному супровідному листі зазначено, що рішення засідання експертної комісії прийнято за клопотанням заступника прокурора Одеської області ОСОБА_38 за вих №15/2-3902т від 06.09.2019 про скасування грифу секретності по матеріалам кримінального провадження №0000527.
Звернення прокурора до Одеського апеляційного суду з клопотанням про скасування грифу секретності у даному кримінальному провадженні 16.09.2019, тобто під час його судового розгляду, не доводить своєчасність вжиття прокурором всіх необхідних заходів для отримання процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, та їх отримання.

Згідно ч.4 ст.87, ч.1 ст.89 КПК України суд під час ухвалення судового рішення зобов`язаний, за наявності для цього підстав, визнати докази недопустимими.

Відповідно ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи наявність підстав, передбачених п.3 ч.2 ст.87 КПК України щодо порушення права особи на захист, суд визнає недопустимими доказами матеріали негласних слідчих (розшукових) дій та отримані в результаті їх проведення докази, а саме:

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 13.07.2016, рег. №65/4/6535т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1443 т від 06.07.2016, micro SD за №65/4-1439т від 12.07.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 13.07.2016, рег. №65/4/6536т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1440т від 13.07.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 14.07.2016, рег. №65/4/6537т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1446 т від 13.07.2016, micro SD за №65/4-1444т від 13.07.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 14.07.2016, рег. №65/4/6541т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1445т від 13.07.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 14.07.2016, рег. №65/4/6538т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1446 т від 13.07.2016, micro SD за №65/4-1447т від 13.07.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 14.07.2016, рег. №65/4/6543т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1448т від 13.07.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 18.08.2016, рег. №65/4/6544т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1574 т від 17.08.2016, micro SD за №65/4-1572т від 17.08.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 18.08.2016, рег. №65/4/6542т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1573т від 17.08.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 19.08.2016, рег. №65/4/6545т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1627 т від 18.08.2016, micro SD за №65/4-1628т від 18.08.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 19.08.2016, рег. №65/4/6547т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1629т від 18.08.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи, рег. №65/4/6551т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1674 т від 02.09.2016, micro SD за №65/4-1630т від 18.08.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за 01.09.2016, рег. №65/4/6549т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1769 т від 31.08.2016, micro SD за №65/4-1770т від 31.08.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 01.09.2016, рег. №65/4/6550т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1771 т від 31.08.2016, micro SD за №65/4-1772т від 31.08.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо контролю особи за23.08.2016, рег. №65/4/6546т від 06.09.2016 з додатками у вигляді DVD-R за №65/4-1670 т від 22.08.2016, micro SD за №65/4-1671т від 22.08.2016;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відео контролю особи за 23.08.2016, рег. №65/4/6548т від 06.09.2016 з додатками у вигляді micro SD за №65/4-1672т від 22.08.2016.

При прийнятті рішення про визнання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами судом приймається до уваги також наступне.

Прокурором надані матеріали про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, до яких відносяться:

-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.07.2016 за №15-3249 т (т.3 а.с.235-236),

-постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 14.07.2016 за №15-3248т (т.3 а.с.233-234),

-протокол огляду та вручення від 01.09.2016 (т.3 а.с.121-126),

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину за №65/4/6540 від 06.09.2021 (т.2 а.с.90-91),

-протокол ідентифікації (помітки) засобів за №65/4/6483 від 02.09.2016 (т.2 а.с.4),

-постанова №17/1/1-3247т від 14.07.2016 про залучення особи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_10 ,
-постанова прокурора №15-5168т від 02.11.2016 про розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.с.1-3),

-постанова прокурора №15/2-3893т від 05.09.2019 про скасування грифу секретності МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій,

-клопотання прокурора №15-4788т від 11.10.2016 про скасування грифу секретності,

-клопотання прокурора №15-5169т від 02.11.2016 про скасування грифу секретності.

При дослідженні судом постанови за №15/1-3249т від 14.07.2016 про проведення контролю за вчиненням злочину встановлено, що прокурором для отримання доказів злочинної діяльності заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_39 постановлено провести спеціальний слідчий експеримент у виді помітки та вручення грошових коштів, які вимагають від фізичних осіб за безперешкодне проходження митного контролю в якості неправомірної вигоди, із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів, з використанням аудіо-,відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження.

З викладеного вбачається, що у резолютивній частині постанови за №15/1-3249т від 14.07.2016 про проведення контролю за вчиненням злочину прокурором зазначено, що ОСОБА_39 , займаючи посаду заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №4, вимагає від фізичних осіб неправомірну вигоду за безперешкодне проходження митного контролю, що не відповідає злочину, у якому він підозрювався досудовим розслідуванням.

Відповідно до постанови прокурора за №15/1-3249т від 14.07.2016 про проведення контролю за вчиненням злочину, постанови прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 14.07.2016 за №15-3248т негласна слідча (розшукова) дія проводитиметься стосовно грошових коштів як неправомірної вигоди заступнику керівника Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_39 .

На виконання постанови про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 14.07.2016 за №15-3248т складено протокол ідентифікації (помітки) засобів від 01.09.2016 за №65/4/6483 (т.2 а.с.4), згідно якого у службовому приміщенні адміністративної будівлі Управління СБУ в Одеській області проведено огляд та ідентифікацію договору оренди нерухомого майна № 1-08 між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_9 щодо передачі в оренду нежитлового адміністративного приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно протоколу огляду та вручення від 01.09.2016 (т.3 а.с.121-126) на виконання постанови за №15/1-3249т від 14.07.2016 про проведення контролю за вчиненням злочину проведено ідентифікацію (помітку) договору оренди нерухомого майна № 1-08 між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_9 щодо передачі в оренду нежитлового адміністративного приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.09.2016 за №65/4/6540, під час проведення даної НСРД також використовувався договір оренди нерухомого майна № 1-08 між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_9 щодо передачі в оренду нежитлового адміністративного приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .

Враховуючи викладене, судом встановлено, що на порушення вимог п.3 ч.1 ст.251 КПК України контроль за вчиненням злочину проведений стосовно договору оренди нерухомого майна № 1-08 між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_9 , а не грошових коштів як неправомірної вигоди заступнику керівника Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_39 , стосовно яких постановлено проводити негласну слідчу (розшукову) дію відповідно до постанови за №15/1-3249т від 14.07.2016 про проведення контролю за вчиненням злочину.

Відповідно до ч.1 ст.273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.

Постановою прокурора ОСОБА_40 про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.07.2016 за №15-3249т, визнано необхідним провести спеціальний слідчий експеримент у вигляді помітки та вручення грошових коштів.

На підставі даної постанови прокурора ОСОБА_40 про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.07.2016 за №15-3249т оперативними працівниками 01.09.2016 проведено ідентифікацію (помітку) договору оренди нерухомого майна №1-08 між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_41 , про що складено протокол огляду та вручення від 01.09.2016.

Таким чином, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що негласну слідчу (розшукові) дії оформлено звичайним протоколом огляду та вручення в присутності двох понятих та ОСОБА_10 , якому вручено договір для передачі ОСОБА_8 .

Крім того, з протоколу огляду та вручення від 01.09.2016 вбачається, що ідентифікація (помітка) договору оренди нерухомого майна №1-08 між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_41 проведена у автомобілі Мазда. З вказаного договору була знята копія на 5 аркушах, яка звірена з оригіналом і завірена підписами громадянина ОСОБА_10 та понятих ОСОБА_42 , ОСОБА_43 .

Незважаючи на те, що огляд та вручення договору оренди, виходячи з постанови прокурора ОСОБА_40 про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.07.2016 за №15-3249т здійснювались у межах негласної слідчої (рошукової) дії - контролю за вчиненням злочину, проведено дану процесуальну дію з порушенням вимог ч.1 ст. 273 КПК України, ст. 517 КПК України на вулиці у автомобілі Мазда, без охорони державної таємниці.

Оформлення процесуальної дії - використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів, відноситься до негласної слідчої дії і повинно відбуватися шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, а не окремими протоколами огляду та вручення, ідентифікації (помітки) засобів, як це було здійснено.

Знайшли підтвердження при судовому розгляді викладені стороною захисту доводи щодо порушення кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що постанова прокурора №15/1-3249т від 14.07.2016 про проведення контролю за вчиненням злочину на порушення вимог п.5 ч.1 ст.251 КПК України не містить інформацію про початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії, а на порушення вимог п.1 ч.7 ст.271 КПК України у даній постанові не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

У відповідності до п.5 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого (ч.2 ст.41 КПК України).

Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення (ч.1 ст.106 КПК України).

Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом (ч.1 ст.2 ст.252 КПК України).

Та сама вимога щодо фіксації міститься в п.4.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої 16.11.2012 року.

Загальні правила фіксації кримінального провадження регулюються главою 5 КПК України, в статтях 103-107.

Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Таким чином, відповідно до ч.1 ст.252 та ч.1 ст.104 КПК України за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.

Тобто, в протоколі негласних слідчих (розшукових) дій повинно бути зафіксовано хід цих дій.

Враховуючи викладені вимоги кримінального процесуального закону, суд дійшов висновку щодо його порушення при проведенні, фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні з наступних причин. Негласні слідчі (розшукові) дії «аудіо контроль особи», «відео контроль особи» проведено відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області в той час як протоколи за результатами їх проведення складено о/у в ОВС 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_44 , що є порушенням вимог ч.1 ст.106 КПК України щодо складання протоколу про проведення процесуальної дії тією ж особою, яка її проводить.

У зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження інформації щодо осіб, яким безпосередньо доручено проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій, у тому числі із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у відповідності до ч.1 ст.252 КПК України, прокурором не доведено законність повноважень осіб відділу оперативного документування УСБУ в Одеській області, о/у в ОВС 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_44 на проведення «аудіо контролю особи», «відео контролю особи». Не доведено також повноваження співробітників БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_45 , ОСОБА_44 на проведення контролю за вчиненням злочину та повноваження ОСОБА_44 на проведення ідентифікації (помітки) засобів.

Крім того, в порушення зазначених норм закону в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо контроль особи №65/4/6535т, №65/4/6537т, №65/4/6538т, №65/4/6544т, №65/4/6545т, №65/4/6551т, №65/4/6549т, №65/4/6546т від 06.09.2016; відео контроль особи №65/4/6536т, №65/4/6541т, №65/4/6543т, №65/4/6542т, №65/4/6547т№65/4/6550т, №65/4/6548т від 06.09.2016; контролю за вчиненням злочину №65/4/6540 від 06.09.2021 хід негласних слідчих (розшукових) дій не відображений в повній мірі.

Так, в протоколах не вказані час та дата початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій; не вказано, хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання та де саме; не вказано, яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження встановлювалося, його характеристики; не вказані час та дата демонтажу цього обладнання та хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів здійснював ці дії.

Відповідно до ст.104 КПК України протокол має містити відомості щодо всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.09.2016, протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтролю особи, вбачається, що вони складені в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, оскільки учасник даних негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_10 не ознайомлений із змістом протоколу проведення контролю за вчиненням злочину від 06.09.2016, протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, що підтверджується відсутністю підпису останнього у даних протоколах.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину не містить також підпису співробітника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_45 , який приймав участь у проведенні даної негласної слідчої (розшукової) дій, а саме огляді та врученні ОСОБА_10 договору оренди нерухомого майна №1-08 між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_41 , про що вказано безпосередньо у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину. Вказані обставини свідчать про істотне порушення вимог зазначеного кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст.266 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

Згідно ч.3 ст.266 КПК України носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Однак, в порушення даних вимог закону в зазначених протоколах негласних слідчих (розшукових) дій відсутні відомості щодо здійснення заходів для збереження технічних засобів, що застосовувалися під час їх проведення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.104 КПК України в протоколі проведення процесуальної дії повинно бути зазначено характеристики технічних засобів фіксації процесуальної дії та носіїв інформації.

Однак, в порушення даних вимог закону в зазначених протоколах негласних слідчих (розшукових) дій не зазначені характеристики технічних засобів, що застосовувалися під час їх проведення.

Висновки суду узгоджуються із позицією, викладеною в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2016 року за №644/2287/15-к, в якій Суд погодився із недопустимістю доказів, одержаних з порушенням вимог статей 246, 271 КПК, зокрема, матеріалів аудіо - та відеофайлів, оскільки вони не містили інформації щодо технічних засобів, за допомогою яких здійснювалось фіксування оперативно-розшукових заходів.

Відповідно до ч.3 ст.105 КПК України додатки до протоколів повинні бути, зокрема, належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Згідно ч.2 ст. 106 КПК України до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Та сама вимога щодо додатків міститься в п.4.7 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої 16.11.2012 року.

Однак, як встановлено судом, додатки до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- відеозаписів не містять даних про їх пакування.

Не відображення зазначених відомостей в протоколах негласних слідчих (розшукових), а саме - не відображення в повній мірі ходу негласних слідчих (розшукових) дій, не здійснення заходів для збереження технічних засобів, що застосовувалися під час їх проведення, не зазначення в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій характеристик цих технічних засобів, не здійснення пакування додатків до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- відеозаписів - позбавляє суд можливості перевірити дотримання вимог закону під час їх проведення та свідчить, що докази, зібрані під час їх здійснення, отримані не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, так як положення ч.1 ст.252 та ч.1 ст. 104 КПК України вимагають, щоб в протоколі був зафіксований хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч.1 ст. 517 КПК України досудове розслідування та судове провадження у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводиться з дотриманням вимог режиму секретності.

Відповідно до ч.3 ст. 517 КПК України, до участі в кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, допускаються особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв.

Частиною 8 статті 1 Закону України «Про державну таємницю» визначено, що Звід відомостей, що становлять державну таємницю це акт в якому зведено перелік відомостей, що згідно з рішеннями державних органів з питань таємниць становлять державну таємницю у визначених цим Законом сферах.

Відповідно до п. 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого Наказом Голови служби безпеки України №440 від 12.08.2005 року, відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії становлять державну таємницю.

Таким чином, всі без виключення негласні слідчі (розшукові) дії становлять державну таємницю, що прямо передбачено законодавством України.

Відповідно до ч.5 ст. 1 Закону України «Про державну таємницю», допуск до державної таємниці - це оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.

Відповідно до ч.6 ст. 1 Закону України «Про державну таємницю», доступ до державної таємниці це надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Відповідно до ч.4 ст. 27 Закону України «Про державну таємницю», порядок надання доступу до державної таємниці особам, залученим до конфіденційного співробітництва з оперативними підрозділами правоохоронних та інших спеціально уповноважених органів, які проводять оперативно-розшукову, розвідувальну або контррозвідувальну діяльність, визначається керівниками зазначених органів за погодженням із Службою безпеки України. У Службі безпеки України такий порядок надання доступу до державної таємниці визначається Головою Служби безпеки України.

Відповідно до ч.3 ст. 517 КПК України, особа, якій не надано доступу до державної таємниці, не може бути допущена до участі в кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю.

Отже, Кримінальним процесуальним кодексом України та Законом України «Про державну таємницю» чітко передбачений порядок допуску особи до кримінального провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю.

Не виконання слідчим, оперативним працівником положень ч.3 ст. 517 КПК України та положень Закону України «Про державну таємницю», тягне за собою недопустимість отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії доказів, бо особа яка приймала участь в їх збиранні в принципі не могла бути залучена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю у вигляді негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно не могла приймати участь в кримінальному провадженні під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Таким чином, якщо доказ отриманий за участі особи, яка відповідно до ч.3 ст. 517 КПК України не могла бути допущена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю, оскільки дана особа не отримала допуску до державної таємниці в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України та Законом України «Про державну таємницю», то такий доказ не може бути визнаний допустимим. Отриманий таким чином доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

До участі в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 залучені заявник ОСОБА_10 , поняті ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , однак в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про їх допуск до державної таємниці.

Враховуючи вищевикладене, прокурором не доведено, що заявник ОСОБА_10 поняті ОСОБА_42 , ОСОБА_43 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 залучались до конфіденційного співробітництва з оперативним підрозділом УСБУ в Одеській області, не доведено, що вони з метою участі при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні зверталися за допуском до державної таємниці та допуск до державної таємниці їм надавався, відповідно не доведено прокурором, що вони приймали на себе передбачені Законом обов`язки зберігати державну таємницю, отримували доступ до державної таємниці. Не додержання вимог статей 104,106, 252, 273 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтролю особи, тягне за собою недопустимість таких доказів, оскільки вони отримані не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Недодержання вимог ст.104, 105, 106, 251, 252, 266, 273, 517 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , зокрема, контролю за вчиненням злочину, аудіо, відеоконтролю, у сукупності тягне за собою необхідність визнання даних доказів недопустимими через отримання не в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом України.

Прокурором у якості доказів надані скриншоти переписки у месенджері (т.3 а.с. 60-65, 140-147).

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно вимог ч.2 ст. 100 КПК України, речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Статтею 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.

При дослідженні доказів сторони обвинувачення, а саме скриншотів переписки у месенджері судом встановлено, що в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону дані докази при проведенні досудового розслідування не оглянуті, відповідний протокол в матеріалах кримінальної справи відсутній.
Прокурором не доведено також законність здобуття зазначених доказів з огляду на вимоги ст.162 КПК України щодо належності особистого листування особи та інших записів особистого характеру до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, не зазначено джерело їх походження з конкретних електронних пристроїв, належність пристроїв певним особам, дотримання процесуального закону при копіюванні з них інформації. Дані докази не отримувались шляхом тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю у відповідності до вимог ст.159-166 КПК України.
Враховуючи викладене, з причини не доведення стороною обвинувачення отримання доказу у вигляді скриншотів переписки у месенджері (т.3 а.с. 60-65, 140-147) у відповідності до вимог кримінального процесуального закону суд дійшов висновку щодо його недопустимості, тому посилання на зазначений доказ у вироку є не можливим.

Судом були досліджені обставини проведення огляду місця події, освідування особи, затримання ОСОБА_8 .

За результатами проведення даних слідчих дій було складено наступні процесуальні документи: протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.09.2016 (т.3 а.с.72-76), протокол освідування особи ОСОБА_8 від 01.09.2016 (т.3 а.с.71), протокол огляду місця події від 01.09.2016 за участю ОСОБА_8 (т.3 а.с.65-68), додаток до протоколів огляду місця події, освідування, затримання - електронний носій інформації, додаток до протоколу огляду місця події - два примірники договору оренди нерухомого майна № 1-08 між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_9 (т.3 а.с.100-104), довіреність та додаток до договору (т.3 а.с.98-99, 105-106), грошові кошти на суму 51 920 грн.

Судом встановлено, що 01.09.2016 на четвертому поверсі морського агентства «Lerus Limited», що розташоване за адресою: вул. Чорноморського козацтва, 23 у м. Одеса було проведено огляд місця події, в результаті якого виявлено та вилучено два примірники договору №108 від 01.09.2016, на підставі якого, на думку сторони обвинувачення, обвинуваченим отримана неправомірної вигоди в розмірі в сумі 51 919 грн. 36 коп. у вигляді знижки на орендну плату.

За результатами проведення огляду місця події було складено протокол (т.3 а.с.65-68).

З протоколу огляду місця події вбачається, що об`єктом огляду при проведенні даної слідчої дії є кабінет на четвертому поверсі морського агентства «Lerus Limited», що розташоване за адресою: м.Одеса вул. Чорноморського козацтва, 23.

Згідно з вимогами ст.237 КПК України, огляд місцевості, приміщення, речей та документів слідчий, прокурор проводять з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами Кримінального процесуального кодексу України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ст.233 КПК України, під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з вимогами ст.17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» поняття житло у пункті 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також на офіси юридичних осіб, їх філії, інші використовувані ними приміщення.

Таким чином, у відповідності до вимог ч.2 ст.233, 234 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи, до яких зокрема відносяться офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також на офіси юридичних осіб, їх філії, інші використовувані ними приміщення, проводиться виключно на підставі ухвали слідчого судді.

З наданих прокурором матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 не вбачається звернення слідчого та прокурора з клопотанням про дозвіл на проведення огляду приміщення морського агентства «Lerus Limited», розташованого за адресою: м.Одеса вул. Чорноморського козацтва, 23, до слідчого судді, відсутні також відомості про отримання такого дозволу, судового контролю за законністю проведення даної слідчої дії у подальшому у відповідності до вимог ч.2 ст.233 КПК України.

На підставі викладеного суд дійшов висновку щодо здійснення процесуальної дії огляду місця події у офісному приміщенні, яка потребує попереднього дозволу суду, без такого дозволу, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини у відповідності до п.1 ч.2 ст.87 повинні визнаватися недопустимими.

Крім того, відповідно до вимог п.1 ч.3, 5 ст.104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

З протоколу огляду місця події від 01.09.2016 (т.3 а.с.65-68) та відеозапису даної слідчої дії, освідування особи вбачається, що під час їх проведення була присутня жінка ОСОБА_9 .

На порушення вимог кримінального процесуального закону щодо складання протоколу у протоколі огляду місця події від 01.09.2016, протоколі освідування від 01.09.2016 ОСОБА_9 як учасник цих слідчих дій не зазначена, протоколи нею не підписані і на підпис їй не надавались.

Стороною обвинувачення наданий протокол затримання від 01.09.2016, у якому зазначено, що 01.09.2016 о 17.32 год. затриманий в порядку ст.208 КПК України на місці злочину при скоєнні злочину (отримання неправомірної грошової вигоди) ОСОБА_22 .

У відповідності до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.
З огляду на дану норму закону, факт утримання правоохоронцями ОСОБА_8 з початку проведення огляду місця події з часу 17.32 год. 01.09.2016 знайшов підтвердження, у зв`язку з чим протокол затримання щодо часу затримання підозрюваного є законним.

При прийнятті рішення суд також звертає увагу на наступне.

Відповідно до вимог ч.5 ст.208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини)затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу.

На підставі досліджених матеріалів кримінальної справи, зокрема, протоколу огляду місця події, освідування особи, відеозапису проведення даних слідчих дій, судом встановлено, що місцем затримання ОСОБА_8 було приміщення морського агентства «Lerus Limited», розташованого за адресою: м.Одеса вул. Чорноморського козацтва, 23.

Протокол затримання складений слідчим ОСОБА_37 01.09.2016 у місті Одесі в службовому кабінеті №14 по вул. Середньофонтанській, 14-а.

У протоколі затримання вказано, що у складанні даного протоколу приймала участь адвокат ОСОБА_7 , яка за часом при проведенні огляду місця події і освідування ще не приймала участь у досудовому розслідуванні.

Таким чином, зазначення слідчим у протоколі часу складання протоколу 17.32 год. не відповідає вищевказаним обставинам справи щодо затримання ОСОБА_8 у цей самий час в іншому місці міста Одеси, а саме в приміщенні морського агентства «Lerus Limited» за адресою: м.Одеса вул. Чорноморського козацтва, 23, на початку проведення огляду місця події о 17.32 год., який закінчився о 18.35 год.

Дана обставина в свою чергу тягне встановлення істотного порушення прав затриманого з причини неможливості ознайомлення ОСОБА_8 з правами затриманої особи у відповідності до ч.4 ст.208 КПК України, правами підозрюваного, передбаченими ч.3 ст.42 КПК України, до проведення стосовно нього слідчих дій.
Відповідно до протоколу затримання, ОСОБА_8 ознайомився з викладеними у протоколі затримання правами лише услужбовому кабінеті слідчого після проведення огляду місця події,освідування особи.
Так, зокрема, при затриманні не роз`яснено ОСОБА_8 право мати захисника, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод. З даної причини ОСОБА_8 не реалізував право викликати адвоката відразу після фактичного затримання з метою захисту та надання належної правової допомоги, скористатися послугами адвоката при проведенні огляду місця події і освідуванні.
Також протокол затримання не містить повідомлення Центру надання безоплатної вторинної правової допомоги про затримання ОСОБА_8 , таке повідомлення відсутнє у матеріалах справи. Адвокат ОСОБА_7 була запрошена з ініціативи родичів затриманого лише після проведення огляду місця події та його освідування, приймала участь з часу складання протоколу затримання у кабінеті слідчого.
ОСОБА_8 при затриманні не роз`яснено право давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти себе. При цьому слідчим під час проведення огляду місця події ОСОБА_8 задавалося питання чи приймав він участь в укладенні будь-якої угоди та чи надавав за це грошові кошти.
Порушення права особи на захист є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з чим докази, отримані внаслідок таких порушень повинні визнаватись судом недопустимими.

Позиція суду щодо істотного порушення конституційних та процесуальних прав ОСОБА_8 за захист, не говорити нічого з приводу підозри проти себепід час затримання, огляду місця події, освідування особи узгоджується з судовою практикою Верховного Суду у наступних судових рішеннях: постанова від 02.10.2019 у справі за № 205/10742/13-к, постанова від 04.11.2020 у справі №487/5206/17, постанова від 09.04.2020 у справі за №752/7047/18.

Згідно доктрині «плодів отруєного дерева», що застосовується в практиці Європейського суду з прав людини, недопустимими визнаються не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші (рішення у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України»).

У протоколі огляду місця події зазначено, що в ході його проведення виявлені та вилучені: два примірники договорів №108 від 01.09.2016, довіреність та додаток до договору, грошові кошти на суму 51 920 грн.

Відповідно до протоколу освідування особи ОСОБА_8 з його рук зроблено змиви ватними тампонами, які опечатані та скріплені підписами понятих.

Прокурором у якості доказу наданий висновок експерта №4484 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин по матеріалах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000527, складеного 30.09.2016 (т.3 а.с.176-179), об`єктами дослідження були договір оренди нерухомого майна, ватні тампони зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_33 , зразок спеціальної хімічної речовини (спец барвник), які були здобуті за результатами проведення огляду місця події і освідування відповідно.

Враховуючи наявність підстав, передбачених п.1 (здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу) та п.3 (порушення права особи на захист) ч.2 ст.87 КПК України суд визнає недопустимими доказами матеріали слідчих дій та отримані в результаті їх проведення докази, а саме: протокол освідування особи ОСОБА_8 від 01.09.2016, протокол огляду місця події від 01.09.2016 за участю ОСОБА_8 , додаток до протоколів огляду місця події, освідування - електронний носій інформації карта MICRO-SD, додаток до протоколу огляду місця події - два примірники договору оренди нерухомого майна № 1-08 між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_9 , довіреність та додаток до договору, грошові кошти на суму 51 920 грн.

При цьому суд керується частиною 3 статті 62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також - пунктом 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, згідно якого обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, тощо.

Стороною захисту на дослідження суду представлені документи, які надійшли з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на виконання ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_46 від 16.12.2016, а саме: копія Договору оренди нерухомого майна від 20.01.2016 №1-І, копія Акту приймання-передачі нерухомого майна від 01.08.2016, копія Додаткової угоди №1 від 16.06.2016 Договору оренди нерухомого майна від 20.01.2016, копія Додаткової угоди №2 від 29.12.2016 до Договору оренди нерухомого майна від 20.01.2016, копія План-схеми орендованого майна.

Згідно умов Договору оренди нерухомого майна від 20.01.2016 №1-І в користування передається наступне нерухоме майно: нежитлові адміністративні приміщення першого поверху за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, 23. Орендодавцем є ТОВ «Маренеро» в особі директора Ді ОСОБА_17 . Орендарем є Інспекція з питань підготовки та дипломування моряків в особі т.в.о. начальника Інспекції ОСОБА_47 .

Відповідно до п.3.1 зазначеного Договору фіксована сума оренди є щомісячна орендна плата за один квадратний метр у розмірі еквіваленту 5,00 (п`яти) доларам США із врахуванням (включаючи) ПДВ: 0,833 долара США за офіційним курсом гривні до долару США, встановленим НБУ в попередньому дні до дня виставлення рахунку.

У п.1.1 Додаткової угоди №2 від 29.12.2016 до Договору оренди нерухомого майна №2 від 20.01.2016 зазначено абзац другий та третій п.3.1 Договору викласти в наступній редакції: «Фіксована сума (ФС) оренди згідно з цим договором є щомісячна орендна плата за один квадратний метр у розмірі еквіваленту 5,00 (п`яти) доларам США із врахуванням (включаючи) ПДВ: 0,833 долара США за офіційним курсом гривні до долару США, встановленим сторонами на 2017 рік, який становить 27 гривень 20 копійок.

ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що неправомірна грошова вигода була здійснена ТОВ «Маренеро» для нього на суму 51 919 грн. 36 коп. в якості орендної плати за місяць, починаючи з 31.10.2016, так як всі інші орендарі платили удвічі більш вказаної суми, тобто вони платили по 20 доларів США за 1 кв. м., а ОСОБА_8 повинен був сплатити тільки по 10 доларів США за 1 кв. м. орендованих приміщень. Згідно підписаного ОСОБА_10 та ОСОБА_9 01.09.2016 договору оренди нерухомого майна №1-08, ОСОБА_8 отримав для себе та для своєї жінки ОСОБА_9 з 31.10.2016 неправомірну вигоду в розмірі в сумі 51 919 грн. 36 коп. у вигляді знижки на орендну плату.

Приймаючи до уваги зазначені докази сторони захисту, судом встановлено, що фіксована щомісячна сума орендної плати, встановленої ТОВ «Маренеро» для інших орендарів, зокрема, Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, за нежитлові адміністративні приміщення першого поверху за адресою: АДРЕСА_3 , за один квадратний метр станом на 2016 рік становила еквівалент 5,00 (п`яти) доларам США, що вдвічі менше ніж розмір орендної плати зі знижкою у розмірі в 10 доларів США за 1 кв. м, зазначеної у договорі оренди між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_9 .

Суд, з урахуванням вимог ст.370 КПК України, на підставі доказів, досліджених під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України, дійшов наступних висновків.

Докази, а саме Договір оренди нерухомого майна від 20.01.2016 №1-І, Додаткова угода №2 від 29.12.2016 до Договору оренди нерухомого майна від 20.01.2016 спростовують обвинувачення ОСОБА_39 щодо надання ТОВ «Маренеро» при укладенні договору оренди нерухомого майна № 1-08 пільгових умов для ОСОБА_8 та його дружини ОСОБА_9 в розмірі орендної плати по 10 доларів США за 1 кв. м. орендованих приміщень.

Завищення розміру орендної плати до 20 доларів США за один квадратний метр площі приміщення першого поверху за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, 23, представником ТОВ «Маренеро» ОСОБА_10 при розмовах з ОСОБА_39 і подальше її зменшення до 10 доларів за кв.м свідчить про штучність створення ситуації щодо надання ОСОБА_8 та його дружині ОСОБА_9 пільгових умов оренди приміщення з метою утворення враження вчинення злочинної діяльності ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 обвинувачується за ч.3 ст.368 КК України в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

Обов`язковою ознакою даного злочину є одержання службовою особою неправомірної вигоди. Виходячи з викладеного, стороною обвинувачення не доведено отримання заступником керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 від ТОВ «Маренеро» для себе та для своєї жінки ОСОБА_9 неправомірної вигоди у виді грошової вигоди на суму 51 919 грн. 36 коп. у вигляді знижки на орендну плату за місяць з 31.10.2016.

Крім того, за результатом дослідження доказів судом не встановлено доведеність обвинувачення ОСОБА_8 щодо використання свого службового становища першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 з метою отримання знижки за оренду приміщень, а саме домовленості з в.о. Голови Суворовської райдержадміністрації м. Одеси ОСОБА_11 про погодження проекту благоустрою території перед будівлею по вул. Чорноморського козацтва, 23, в результаті чого останній та заступник начальника відділу ЖКГ та благоустрою Суворовської РДА ОСОБА_12 прийняли від ОСОБА_10 проект благоустрою, та 18.08.2016 ОСОБА_11 погодив його.

Судом досліджений лист, який надійшов з Суворовської районної адміністрації м. Одеси за запит слідчого в ОВС першого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_37 (т.3 а.с. 191), у якому зазначено, що у серпні 2016 року ТОВ «Маренеро» зверталося до Суворовської районної адміністрації м. Одеси з проектом благоустрою території ТОВ «Маренеро» біля будівлі, належній ТОВ «Маренеро» за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, 23 у м. Одесі. Звернення директора ТОВ «Маренеро`Ді Дорджі Пієтро від 18.08.2016 №17/16 надійшло до загального відділу районної адміністрації та зареєстроване в установленому порядку. Відповідь на звернення ТОВ «Марененро» та лист до департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради надано в установленому порядку. До даної відповіді долучені підтверджуючі документи (т.3 а.с. 192-197).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 не підтвердив, що йому телефонував ОСОБА_8 по питанню узгодження плану благоустрою ТОВ «Маренеро». Свідок ОСОБА_12 і ОСОБА_29 показали суду, що ОСОБА_8 не знали і не бачили. З показань зазначених свідків вбачається, що матеріали щодо благоустрою території ТОВ «Маренеро» надійшли до Суворовської райдержадміністрації м. Одеси офіційним шляхом з реєстрацією у загальному відділі, після чого були розглянуті відділом ЖКГ та благоустрою з дотриманням вимог щодо розгляду таких проектів, за результатом їх розгляду заявнику було надано відповідь. Будь-яких прохань, пропозицій ОСОБА_48 щодо прийняття позитивного рішення посадовцями Суворовської райдержадміністрації м. Одеси при розгляді матеріалів щодо благоустрою території ТОВ «Маренеро» не поступало.

Обвинувачення ОСОБА_8 в тому, що він заявив ОСОБА_10 що на території Суворовського району м. Одеси вирішить любе питання для ТОВ «Маренеро» як перший заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 в разі отримання ним неправомірної грошової вигоди в якості знижки на оренду приміщень не є конкретним і не свідчить про здійснене зловживання службовим становищем. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 також пояснив, що ОСОБА_8 не конкретизував чим може допомогти ТОВ «Маренеро».

Будь-які інші допустимі докази, з яких вбачались би обставини щодо використання ОСОБА_8 свого службового становища першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 з метою отримання знижки за оренду приміщень, відсутні.

Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 підтвердили суду дійсність намірів здійснення ОСОБА_9 підприємницької діяльності в приміщенні будівлі № 23 по вул. Чорноморського козацтва у м. Одеси. З їх показань вбачається, що з цією метою вона сама, а також разом із зазначеними свідками оглядали приміщення, здійснювали перемови з представником ТОВ «Маренеро» щодо оренди приміщення, узгоджували з останнім площу та розмір орендної плати.Особисто ОСОБА_9 укладала та підписувала 01.09.2016 договір оренди нерухомого майна №1-08, передавала представнику ТОВ «Маренеро» власні грошові кошти в сумі 51919,36 грн. в якості орендної плати.

Свідок ОСОБА_9 показала, що ОСОБА_10 наполягав на підписанні договору оренди негайно, саме 01.09.2016, хоча у неї були інші плани. Після кількох дзвінків ОСОБА_10 , вона погодилась і підписання договору оренди було призначено на 01.09.2016 наприкінці робочого часу, у пізній час, вона спочатку звернулась до своєї сестри Фатими, щоб остання з нею пішла на укладення договору, тому що сума грошей, яку вона передає за оренду приміщення велика і вона побоюється везти їх одна. Але сестра ії відмовилась, так як перебувала в іншому кінці міста. Тому вона зателефонувала чоловіку та попросила його прибути до ней, оскільки вона їде на укладення договору, але боїться, на руках у неї велика сума грошей, він погодився та прийшов наприкінці робочого дня. Чоловік договір не підписував та ніяких грошей не отримував і не передавав. За що було затримано чоловіка, вона так і не зрозуміла.
Судом встановлено, що наказом прокурора Одеської області №2329 від 30.09.2014 ОСОБА_20 призначено на посаду першого заступника прокурора Суворовського району м. Одеси (т.3 а.с.165). Наказом заступника Генерального прокурора України прокурора Одеської області ОСОБА_49 за №478к від 15.03.2016 ОСОБА_8 призначено на посаду першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №4 з 15.03.2016 як такого, що успішно пройшов чотирирівневий відкритий конкурс на адміністративну посаду, звільнивши його з посади першого заступника прокурора Суворовського району м. Одеси (т.3 а.с.166). Наказом прокурора Одеської області №2087к від 02.09.2016 заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_8 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури.

В матеріалах справи також містяться: характеристика за результатами стажування заступника прокурора м. Одеси ОСОБА_8 (т.3 а.с.167); особистий листок по обліку кадрів (т.3 а.с.147-155); декларація про майно, доходи, витрати та зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік (т.3 а.с.156-163); копія рапорту ОСОБА_8 про призначення на посаду першого заступника прокурора Суворовського району м. Одеси (т.3 а.с.164); дострокова атестація за 2013 рік (т.3 а.с.168-169); характеристика ділових та особистих якостей атестуємого ОСОБА_8 (т.3 а.с.170-171); рішення атестаційної комісії прокуратури Одеської області (т.3 а.с.172); копія паспорту ОСОБА_8 (т.3 а.с.173-175).
Суд вважає, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом.

При цьому суд виходить з наступного.

Сторона обвинувачення обґрунтовувала висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, насамперед, матеріалами слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій та отриманими під час цих дій речовими доказами, а також показаннями свідка ОСОБА_10 .

Згідно показів свідка ОСОБА_10 обвинувачений отримав для себе та для своєї жінки ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді знижки на орендну плату при укладенні між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_9 01.09.2016 договору оренди нерухомого майна №1-08, а також сприяв ТОВ «Маренеро» в затвердженні Суворовською РДА м. Одеси плану благоустрою території ТОВ «Маренеро».

Суд критично щодо правдивості оцінює показання ОСОБА_10 у цій частині, оскільки вони спростовуються іншими доказами, зокрема свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_29 , листом, який надійшов з Суворовської районної адміністрації м. Одеси за запит слідчого в ОВС першого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_37 (т.3 а.с. 191), показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , Договором оренди нерухомого майна від 20.01.2016 №1-І, Додатковою угодою №2 від 29.12.2016 до Договору оренди нерухомого майна від 20.01.2016 щодо розміру орендної плати для інших орендаторів у приміщенні ТОВ «Маренеро».

При цьому показання свідка ОСОБА_10 та його заява про злочин (т.3 а.с.11-12) не здатні самостійно, без підтвердження їх об`єктивними доказами, довести вину обвинуваченого.

В той же час, про що зазначалося вище, об`єктивні докази, а саме докази, отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій та слідчих дій були визнані судом недопустимими.

Показання ж свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_29 щодо узгодження Суворовською райдержадміністрацією м. Одеси матеріалів щодо благоустрою території ТОВ «Маренеро» у передбаченому законом порядку без будь-якого впливу ОСОБА_8 , а також показання інших свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 щодо обставин домовленості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з представником ТОВ «Маренеро» ОСОБА_10 з приводу оренди приміщення - не доводять вину обвинуваченого.

Інші докази, які б містили відомості, які мають суттєве значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні, відсутні.

Тобто, суд вважає, що сторона обвинувачення не надала суду беззаперечних доказів в підтвердження вини обвинуваченого у інкримінованому йому обвинуваченню. Не встановлено судом обставини щодо скоєння ОСОБА_8 будь-яких протиправних дій, інших фактів та обставин, які б вказували на вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
При прийнятті рішення судом були досліджені також інші докази, які не спростовують висновків суду: витяг з ЄРДР щодо руху кримінального провадження (т.3 а.с.1, 64); довіреність від 06.07.2016 ОСОБА_10 від директора ТОВ «Маренеро» Ді ОСОБА_17 (т.3 а.с.13, 99, 135); копія проекту благоустрою території перед адміністративною будовою за адресою: вул. Чорноморського козацтва, 23 м. Одеса (т.3 а.с. 16-16-45); копія договору оренди нерухомого майна №1-08 (без дати) між ТОВ «Маренеро» і ОСОБА_9 (т.3 а.с.58-62), копія додатків до даного договору (т.3 а.с.63, 98, 106); протокол відбору експериментальних зразків почерку та підписів ОСОБА_9 від 04.11.2016 (т.3 а.с.182-183); відповідь Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 10.11.2016 стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (т.3 а.с.184-186); відповідь Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області від 17.11.2016 (т.3 а.с.200), у якій зазначено що ФОП ОСОБА_9 перебувала на обліку в ДПІ Приморського району м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області з 16.05.2014 по 24.12.2014, з 06.07.2016 повторна реєстрація, до відповіді долучені документи звітності ФОП ОСОБА_9 (т.3 а.с.201-207); відповідь Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області від 23.11.2016 (т.3 а.с.209), у якій зазначено що ТОВ «Маренеро» перебувала на обліку в ДПІ у Суворовському районі м.Одеси з 03.02.20111, керівник Ді ОСОБА_17 , підприємство володіє ділянкою комерційного використання за адресою: АДРЕСА_3 (т.3 а.с.209-213); відомості з Регіонального сервісного центру в Одеській області від 15.11.2016 щодо реєстрації транспортних засобів за ОСОБА_8 і ОСОБА_9 (т.3 а.с.215-217); відповідь ГУ НП в Одеській області щодо відсутності надходження вхідних з номеру телефона НОМЕР_4 з 01.01.2016 по 01.11.2016 від ОСОБА_9 (т.3 а.с.226); протокол огляду від 29.11.2016 по телефонним з`єднанням мобільних телефонів: НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 , НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_9 , НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_10 (т.3 а.с.227-232).

При прийнятті рішення суд керується Законом.

Так, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, як це задекларовано в статті 8 Конституції України.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В частині 3 статті 373 КПК України зазначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд вважає, що обвинувачений має бути визнаний невинуватим у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Верховний Суд України у постанові від 15 листопада 2012 р. у справі № 5-15кс12 зазначив: правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає у точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об`єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою.

Відповідно до ст. 62 ч.ч. 1, 2 Конституції України, ст. 17 ч. 2 КПК України особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Забезпечення доведеності вини, підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором є основними засадами судочинства - ст. 129 Конституції України.

При оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Суд при оцінці доказів має керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою - п.п. 161, 150, 100 рішення Європейського суду з прав людини у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Нечипорук і Йонкало проти України, «Салман проти Туреччини».

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертизи, відшкодувати за рахунок держави, в порядку ст.124 КПК України.
Заходи забезпечення кримінального провадження застосовані під час досудового розслідування та судового розгляду скасувати.
Цивільний позов не заявлено.
Запобіжні заходи у відношенні обвинуваченого під час судового розгляду не обирались.
На підставі вищевикладеного, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», ст.ст.8, 62 Конституції України, ст.ст. 2, 7, 9, 18, 100, 110, 124, 368, 369, 370, 371, 373, 374, 376, 392, 395 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:

ОСОБА_20 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, визнати невинуватим на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдати.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 2642,40 грн. віднести на рахунок держави (т.3 а.с.179).

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 02.09.2016 (т.3 а.с.127-135), на майно, вилучене під час проведення огляду місця події - приміщення на четвертому поверсі морського агентства «Lerus Limited», що розташоване за адресою: вул. Чорноморського козацтва, 23 у м. Одеса, а саме: 51 920 грн., 681 грн., 150 доларів США, службове посвідчення, два екземпляри договору оренди.

У відповідності до ст.100 КПК України повернути за належністю майно, а саме: 51 920 грн. повернути власнику ОСОБА_9 ; 681 грн. та 150 доларів США повернути власнику ОСОБА_8 ; службове посвідчення направити у відділ роботи з кадрами Одеської обласної прокуратури.

Інші речові докази: два екземпляри договору оренди, диски залишити в матеріалах кримінальної справи.

Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Суворовський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя: ОСОБА_1