ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року

м. Київ

справа №755/13017/17

провадження № 51-2877км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_6,

суддів ОСОБА_7, ОСОБА_8,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9,

прокурора ОСОБА_10,

виправданого ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_11,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 серпня 2022 року, постановлену у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 367, частиною 2 статті 366 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Згідно з обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачувався у невиконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, а також у складанні та видачі завідомо неправдивого офіційного документа, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 367, частиною 2 статті 366 КК, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1 , згідно з наказом №274-ос від 21 березня 2016 року та своєю посадовою інструкцією, обіймаючи посаду державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту «Східний» Київської міської митниці Державної фіскальної служби (далі - ВМО №1), будучи службовою особою, був наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності, здійснювати митний контроль, проводити митний огляд товарів та обов`язком виконувати митні формальності щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, у тому числі на підставі електронних документів.

28 березня 2016 року з Китаю через митний кордон України у контейнері №CSLU1672450, згідно з контрактом №09-7/16 від 25 січня 2016 року на адресу одержувача ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» ввезено товар обсягом 959 пакувальних місць, загальною фактурною вартістю 38 228, 54 доларів США, та того ж дня до ВМО №1 було подано електронну митну декларацію типу IM40EE №100260001/2016/426804.

29 березня 2016 року о 08 год 20 хв перевізником ТОВ «Таніт» доставлено товар транспортним засобом, державний номерний знак НОМЕР_1 , у контейнері № CSLU 672450 до митного посту «Східний» Київської міської митниці Державної фіскальної служби, розташованого на території митного контролю ПАТ «Укрзалізниця», що у місті Києві на вулиці Довбуша, 22.

29 березня 2016 року декларантом ТОВ «Перша Українська Експертна Компанія» було подано до ВМО №1 електронну митну декларацію типу IM40ДЕ №10020001/2016/200027, із зазначенням детального опису товарів, які вміщуються у контейнері №CSLU672450.

За результатами опрацювання електронної митної документації Автоматизованою системою аналізу та управління ризиків згенеровано наступні форми митного контролю вищезазначеного товару за кодами «203-1», тобто проведення повного митного фізичного огляду з розкриттям до 100% пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації, та «911-1», тобто обов`язкове забезпечення ідентифікації товарів та/або транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки. Крім того, до вказаних результатів інспектором відділу аналітично-пошукової роботи та протидії митним порушенням Управління боротьби з митними правопорушеннями Київської міської митниці Державної фіскальної служби ОСОБА_2 внесено додаткове повідомлення про не типовість завантаження контейнера №CSLU672450 та ризику недостовірного декларування товару. Виконання огляду та митних формальностей було покладено на ОСОБА_1 .

Однак ОСОБА_1 29 березня 2016 року, всупереч положенням статей 320, 338 Митного кодексу України, пунктів 2.2, 2.6, 2.9, та 2.10 Посадової інструкції, пункту 2.1 Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12 грудня 2012 року №1316 та пунктів 4, 8 Методичних рекомендацій щодо застосування фото-, відеоапаратури під час проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів, затверджених наказом ДСФ України від 03 листопада 2014 року №237, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, митний огляд товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» ані у спосіб встановлений Автоматизованою системою аналізу та управління ризиками для товару за електронною митною декларацією №10020001/2016/200027, ані у спосіб вказаний ним у Акті про проведення огляду товару за вказаною декларацією, не провів.

Натомість ОСОБА_1 29 березня 2016 року, достеменно знаючи про не проведення ним належного огляду товарів, склав та видав завідомо неправдивий Акт про проведення огляду товарів за електронною митною декларацією №10020001/2016/200027 та, окрім того, о 14 год 15 хв й 14 год 22 хв вніс завідомо неправдиві відомості та зареєстрував в Автоматизованій системі митного оформлення «Інспектор 2006» митні процедури «Проведення митного огляду товарів», «Результати проведення митного огляду товарів», які у подальшому стали підставою для завершення митного оформлення та надання дозволу на випущення у вільний обіг імпортованого товару, що містився у контейнері № CSLU 672450 .

У зв`язку із невиконанням ОСОБА_1 покладених на нього службових обов`язків, та складенням і видачою завідомо неправдивого офіційного документу, що призвело до переміщення незадекларованого товару через митний кордон, охоронюваним законом державним інтересам було завдано тяжких наслідків у виді суми несплаченого ввізного мита у розмірі 846 909, 68 грн, за товар, виявлений під час переогляду товарів УВБ Київської міської митниці ДФС, випущених у вільний обіг за електронною митною декларацією №10020001/2016/200027.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 05 травня 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 367, частиною 2 статті 366 КК, та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку із недоведеністю що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_1 .

Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 серпня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із постановленою у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

На переконання скаржника, апеляційний суд безпідставно погодився із висновками місцевого суду про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а відтак не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Так, прокурор не погоджується з мотивами, які стали підставами для визнання доказів недопустимими чи неналежними, зокрема відеозапис з місця проведення митного огляду та висновок судово-економічної експертизи від 29 травня 2017 року №73/7, з огляду на неодноразове звернення сторони обвинувачення із клопотанням про проведення повторного експертного дослідження задля встановлення розміру шкоди, завданої протиправними діями ОСОБА_1 . Наполягає, що висновок суду про те, що товари фактично не були випущені у вільний обіг, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Окрім того, стверджує, що апеляційним судом порушено приписи статті 94 КПК, оскільки, безпосередньо не допитуючи виправданого та свідка ОСОБА_3 , суд виклав їх показання у судовому рішенні.

А тому ухвала апеляційного суду вимогам статті 419 КПК не відповідає.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор наполягала на скасуванні оскаржуваного судового рішення з підстав, наведених у касаційній скарзі.

Виправданий ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_11 у судовому засіданні стверджували про відсутність підстав для скасування судового рішення, вказували на його законність та вмотивованість.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, виправданого та його захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено в частині 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що сторона обвинувачення, не погоджуючись із виправдувальним вироком суду, звернулася до апеляційного суду зі скаргою, в якій просила судове рішення скасувати та наводила мотиви необхідності прийняття такого рішення.

Апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених частиною 2 статті 367, частиною 2 статті 366 КК, у результаті чого у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовив. Водночас у ході касаційного провадження колегія суддів встановила, що вказане рішення є передчасним, враховуючи наступне.

Відповідно до частини 1 статті 367 КК України службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

У разі спричинення тяжких наслідків внаслідок службової недбалості,

відповідальність настає за частиною 2 статті 367 КК України.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (частиною 1 статті 367 КК України) або тяжких наслідків (частиною 2 статті 367 КК України); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Службова недбалість може виявлятися у формі: а) бездіяльності, коли суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки, або б) дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином - не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком тощо.

Службова недбалість вважається закінченим злочином з моменту настання наслідків, зазначених у частині 1 або частині 2 статті 367 КК, тобто з моменту завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, а у разі кваліфікації дій за частиною 2 цієї статті - з моменту завдання істотної шкоди, яка спричинила тяжкі наслідки.

Пунктом 3 примітки до статті 364 КК у редакції, яка діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_1 злочину, передбачено, що істотною шкодою, зокрема у статті 367 КК, є шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Під тяжкими наслідками, зокрема у статті 367 КК, вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (пункт 4 вище зазначеної примітки).

Як убачається із матеріалів справи, обґрунтовуючи своє рішення апеляційний суд посилається на відсутність у справі доказів про те, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_1 державним інтересам було завдано істотної шкоди, яка є ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 367 КК, та тяжких наслідків, що є кваліфікуючою ознакою, злочину, передбаченого частиною 2 цієї статті, враховуючи що товари, виявлені при переогляді не були випущені у вільний обіг.

Як слідує з матеріалів справи, за електронною митною декларацією №10020001/2016/200027, якою здійснювалося митне оформлення товарів ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія», Автоматизованою системою аналізу та управління ризиками було згенеровано форми митного контролю, зокрема за кодами «203-1», «911-1», обов`язок виконання яких під час огляду товару було покладено на ОСОБА_1 .

За результатами огляду товару за електронною митною декларацією №10020001/2016/200027 ОСОБА_1 було складено акт огляду товару від 29 березня 2016 року, досліджений у ході судового розгляду, з якого слідує, що попри застереження у переліку митних формальностей до товару щодо нетиповості завантаження контейнеру та ризику недостовірного декларування товару, державний інспектор відділу митного оформлення перевірку товару за кількісними показниками, а також перевірку нетто та брутто не здійснював, зазначивши водночас в акті, що предметів заборонених до ввезення чи сторонніх вкладень у контейнері №CSLU672450 не виявив.

Окрім того, всупереч вказівкам щодо обов`язковості інформування головного державного інспектора відділу аналітично-пошукової роботи та протидії митним порушенням Управління боротьби з митними правопорушеннями Київської міської митниці ОСОБА_2 про результати огляду вантажу, ОСОБА_1 вніс до акту відомості про відмову останнього підписати згаданий вище акт.

Складання та внесення виправданим відповідних відомостей до акту огляду та як наслідок до автоматизованої системи митного обліку «Інспектор 2006» слугувало підставою для завершення митного оформлення товарів за електронною митною декларацією №10020001/2016/200027 та випущення у вільний обіг імпортованого товару, про що свідчить відповідна відмітка у системі митного обліку.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 4 Митного кодексу України зона митного контролю - місце, визначене митними органами в пунктах пропуску через державний кордон України або в інших місцях митної території України, в межах якого митні органи здійснюють митні формальності

Тимчасові зони митного контролю створюються на час проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що підлягають митному контролю, у разі переміщення чи знаходження товарів поза межами встановлених місць митного оформлення, а також під час здійснення митними органами передбачених законодавством України дій, спрямованих на боротьбу з порушенням митних правил.

Митний контроль завершується моментом прийняття рішення про випуск товарів і транспортних засобів. Після проведення всіх митних формальностей та закінчення митного контролю особі на транспортному документі проставляється відповідна відмітка.

При вирішенні питання, чи містить діяння ОСОБА_1 усі ознаки складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 367 КК, а відтак чи є цей злочин закінчений, суд мав врахувати та належно оцінити рішення начальника Київської міської митниці Державної фіскальної служби від 31 березня 2016 року №10015/0396, відповідно до якого було створено тимчасову зону митного контролю на період часу з 31 березня 2016 року по 08 квітня 2016 року задля проведення переогляду товарів, випущених у вільний обіг, у тому числі, за електронною митною декларацією №10020001/2016/200027, що перебували у контейнері №CSLU672450.

Крім того, апеляційний суд мав би оцінити результати службової перевірки, проведеної на підставі фактів, встановлених відповідними працівниками у ході переогляду товарів, що підлягали декларуванню.

Також не перевірив апеляційний суд твердження прокурора про порушення правила процесуальної рівності сторін у кримінальному провадженні. Так, як наполягав скаржник, попри клопотання сторони обвинувачення про необхідність проведення дослідження відеозапису із місця огляду товару від 29 березня 2016 року за участі свідка ОСОБА_2 , у його задоволенні було відмовлено. Натомість суд взяв до уваги лише твердження виправданого, який при перегляді відеозапису, повідомив, що не впізнає себе на ньому. Саме такі обставини, на переконання суду, й стали підставою для визнання цього доказу неналежним.

Згідно з частиною 2 статті 242 КПК (у редакції Закону України від 13 травня 2014 року № 1261- VII) слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи, у тому числі, для визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

При цьому експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході проведеного повторного огляду транспортного засобу, який здійснював перевезення вантажу у контейнері № CSLU 672450 за електронною митною декларацією №10020001/2016/200027 було відібрано зразки товару з метою проведення дослідження для його ідентифікації, перевірки правильності класифікації товару, з`ясування вартості товару.

Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень Державної фіскальної служби складено висновок №173, за яким встановлено кваліфікаційні ознаки товарів, матеріал їх виготовлення розміри, вага нетто, призначення та вартість товару.

Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 06 грудня 2016 року №8759/16-53, проведеної в рамках кримінального провадження, загальна ринкова вартість наданих на дослідження виробів №1-11 станом на 29 березня 2016 року складає 1 415 775 грн, визначити ринкову вартість виробів №12-16 експерт не зміг.

Листом Київської міської митниці Державної фіскальної служби від 31 січня 2017 року №383/9/26-70-20-02 визначено коди Українського класифікатору товарів зовнішньоекономічної діяльності зі ставкою мита та розрахунком митних платежів незадекларованих ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія» товарів.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи від 29 травня 2017 року №73/7, здійсненого, у тому числі, на підставі вищезазначеного листа, загальна сума несплаченого ввізного мита за товар складає 846 909,68 грн, що підтверджується документально.

Враховуючи, що при розгляді справи у місцевому суді було встановлено, що експерт ОСОБА_4 у ході проведення вищезазначеного експертного дослідження використала не діючі на момент проведення експертизи законодавчі документи, а також враховувала не митну вартість товару, а ринкову, сторона обвинувачення звернулася до суду із клопотанням про проведення повторної експертизи, у задоволенні якого було безпідставно відмовлено.

Попри слушність доводів апеляційної скарги в цій частині, апеляційний суд належної перевірки цих доводів не здійснив, мотивів, з яких встановив обґрунтованість висновків місцевого суду у своєму рішенні не виклав.

Натомість апеляційний суд фактично погодився з тим, що відсутність у матеріалах справи акту про результати перевірки товару, складеного у порядку статті 354 Митного кодексу України, перешкоджає можливості проведення експертного дослідження задля встановлення розміру митних платежів незадекларованого товару.

Однак вищезазначені обставини, як і притягнення ОСОБА_5 , керівника ТОВ «Перша Українська Експортна Компанія», до адміністративної відповідальності лише за статтею 472 Митного кодексу, а не за частиною 1 статті 482 цього Кодексу, про що зазначено в судовому рішенні, стосується правових наслідків, що склалися внаслідок подій, описаних в обвинувальному акті, між декларантом та державою, в особі відповідних органів, та аж ніяк не можуть спростовувати того факту, що у ході повторного огляду товару, первинно здійсненого ОСОБА_1 , було виявлено незадекларований товар, який було випущено у вільний обіг.

Більше того, ухвала апеляційного суду не містить достатніх аргументів, з яких апеляційний суд визнав обґрунтованим вирок місцевого суду щодо виправдання ОСОБА_1 за частиною 2 статті 366 КК.

Так, апеляційний суд фактично зосередив свою увагу на твердженнях про не доведеність спричинення ОСОБА_1 шкоди державним інтересам, що й поклав в основу свого рішення про його невинуватість у цій частині. Водночас суд не врахував, що тяжкі наслідки є кваліфікаційною ознакою складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 366 КК, та водночас не є обов`язковим елементом диспозиції службового підроблення, а тому навіть за умови доведення тих обставин, на яких наполягає суд, з огляду на правила частини 3 статті 337 КПК, винуватість особи не виключається.

Таким чином ухвала апеляційного суду вимогам статті 419 КПК не відповідає.

У контексті зазначеного Суд вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке призвело до передчасності висновків про вмотивованість виправдувального вироку суду на підставі частин 1, 2 статті 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати вищевикладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі обставини справи й ухвалити справедливе рішення, у відповідності до статті 370 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_6 ОСОБА_7ОСОБА_8