Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/609/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.152 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000051 заапеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 14.09.2022, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Айгене Сузанського району Ченкенської області, Казахстан, українець, громадянин України, освіта початкова загальна середня, розлучений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято його під варту у залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його фактичного затримання, тобто з 14 вересня 2022 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 20593 (двадцять тисяч п`ятсот дев`яносто три) гривні 20 копійок.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив незакінчений замах на зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене щодо неповнолітньої особи, під час якого особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця за наступних обставин.
14 березня 2021 року близько 16.00 годин ОСОБА_8 прийшов до домоволодіння по АДРЕСА_1 . В цей час поряд з вказаним домоволодінням проводили дозвілля ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
ОСОБА_8 достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є неповнолітнім підійшов до останнього та в цей момент, у нього раптово виник умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного з оральним проникненням в тіло неповнолітнього ОСОБА_9 , з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останнього.
Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення статевої свободи та недоторканості і бажаючи їх настання, з метою реалізації злочинного умислу із застосуванням фізичного насильства до потерпілого, яке виразилось в тому, що він взявши руками за плечі ОСОБА_9 , користуючись власними фізичними та антропометричними перевагами перед неповнолітнім, повалив його на землю, притиснув власним тілом останнього до землі і утримуючи в такому положенні, сів зверху на груди неповнолітньому, тим самим заблокував рухи, направлені на самозахист та подолав фізичний опір останнього. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення дій сексуального характеру відносно неповнолітнього, пов`язаного із оральним проникненням, утримуючи ОСОБА_9 в положенні лежачи на землі, ОСОБА_13 намагався примусити ОСОБА_9 вчинини дії направленні на оральне проникнення в тіло потерпілого, на що останній відмовився, відвернувши голову в сторону, намагався звільнитися.
В цей момент, ОСОБА_14 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , з метою припинення злочинних дій ОСОБА_8 , який продовжував реалізацію свого злочинного умислу із вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного із оральним проникненням в тіло ОСОБА_9 без добровільної згоди останнього, відштовхнули ОСОБА_8 , поваливши його на землю, надавши неповнолітньому ОСОБА_9 можливість звільнитись. Активні дії ОСОБА_15 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які не залежали від волі ОСОБА_8 , не дали вчинити останньому усіх дій, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та визнати ОСОБА_8 не винуватим, в пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України та виправдати його за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, а кримінальне провадження, внесене 15.03.2021 року до ЄРДР за №0000051 за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 152 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отриманні.
В порядку ст.404 КПК України викликати і допитати неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 .
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що в ході судового розгляду допитані свідки безпосередньо очевидцями подій, які інкримінуються ОСОБА_8 не були, про події зазначені в обвинувальному акті їм стало відомо, зі слів неповнолітніх ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , про допит яких в судовому засіданні стороною захисту було заявлене клопотанням, в задоволені якого судом протокольною ухвалою необґрунтовано і невмотивовано відмовлено.
На думку сторони захисту за обставин, які повідомили законний представник потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_20 , свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в ході судового розгляду у діях ОСОБА_8 був взагалі відсутній прямий умисел та мотив на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням у тіло іншої особи з використання своїх геніталій, його поведінка свідчить про його хуліганські дії з демонстрацією своїх геніталій перед неповнолітніми, які супроводжувались нецензурною лайкою.
Крім того, показання отриманні слідчим суддею неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , щодо часу і місця вчинення дій, а також їх поведінка після подій жодним чином не доводить прямий умисел та мотив на вчинення ОСОБА_8 дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням і тіло іншої особи з використання своїх геніталій.
Суд першої інстанції визнаючи винним і призначаючи покарання ОСОБА_8 за замах на зґвалтування не встановив мету вчинення злочину, передбаченого статтею 152 КК України, в чому полягали дії сексуального характеру та не вказав у оскаржуваному вироку конкретні причини, що не залежали від волі ОСОБА_8 і перешкоджали йому довести злочин до кінця.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили ухвалити виправдувальний вирок, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залити без задоволення, з таких підстав.

До початку розгляду справи в апеляційному суді, від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 надійшли клопотання про відмову від апеляційної скарги.
Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого

Оскільки, прокурора відмовився від своїх апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України ,що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину за пред`явленим обвинуваченням не визнав, пояснив, що його діти оббрехали, такого не було, але обставини, що мали місце у день події він не пам`ятає бо був п`яний, але такого не могло було бути.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснила, що побачила, як обвинувачений показував оголений зад дітям ( ОСОБА_24 , ОСОБА_25 брати ОСОБА_26 ), на вулиці коло двору та зробила йому зауваження.
Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції пояснила, що, що обвинувачений у той день у ставні алкогольного сп`яніння приходив до них та питав де її син, онуки з дітьми гуляли на подвір`ї у м`яча ( ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 ) , а онук ОСОБА_30 прибіг до неї та сказав, що обвинувачений кидав у нього грудки.
Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції пояснив, що, вийшов в той день на подвір`я покурити, прибігли діти (Ромір та ОСОБА_31 ) та розповіли, що обвинувачений зняв штани та повалив потерпілого на землю сів на нього та махав перед обличчям оголеним статевим членом.
Свідок ОСОБА_32 в суді першої інстанції пояснив, що вона є класним керівником потерпілого пояснила, що у дитини індивідуальна форма навчання оскільки відстає в розумовому розвитку, має схильність обманювати, поведінка у школі після подій суттєвих змін не зазнала.
Свідок ОСОБА_33 в суді першої інстанції пояснив, що він є директор школи, ОСОБА_9 , дитина з особливими потребами, розумово нормальний, але відстає по навчанню. Родина перебуває на обліку як та, що опинилась у складних життєвих обставинах.

В судовому засіданні суду першої інстанції в порядку статті 225 КПК України, досліджено:
- аудіо та відеозапис допитаного слідчим суддею на досудовому слідстві неповнолітній свідка ОСОБА_12 який повідомив, що того дня вони гуляли біля двору, а дядя ОСОБА_34 прийшов до ОСОБА_35 у двір, почав чіплятися до дітей та ображати, показував їм фак`ю (середній палець), потім у дворі оголив та показував їм статевий орган, після цього штовхнув та притиснув ОСОБА_28 до землі, сів йому на живіт, казав ОСОБА_28 «Будешь работать». Хлопці зіштовхнули його з ОСОБА_28 , та він кинув у них камінням.
- аудіо та відеозапису допитаного слідчим суддею на досудовому слідстві неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 який повідомив, що вчиться у 7 класі, проживає з батьками, братами, сестрою. Знає дядьку , ОСОБА_34 , який жив у селі та має погані відносини у зв`язку з останніми подіями. Так, вони з хлопцями гуляли біля двору, він ішов п`яний та показував їм фак`ю (середній палець). Зайшов у двір та йому сказали, що ОСОБА_36 (хресний) дома відсутній та намагались його вигнати. А він скинув одяг штани та білизну та показав їм член. Також оголював та показував зад. Потім завалив потерпілого на землю, зняв штани та сів на живіт та показував член, намагався схопити за руки і казав «Зараз будеш сосати», а потерпілий відхилявся від оголеного статевого органу. Далі хлопці зіштовхнули його.
- аудіо та відеозапису допитаного слідчим суддею на досудовому слідстві неповнолітнього свідка ОСОБА_10 який повідомив, що вони с хлопцями грали біля двору, тоді прийшов п`яний дядя ОСОБА_34 та питав де батько, йому сказали, що він відсутній. Тоді він схопив ОСОБА_28 за руки та став показувати йому статевий орган. ОСОБА_28 побіг , а він показував статевий орган всім. Потім він завалив ОСОБА_28 на землю сів йому на живіт та став показувати статевий орган та казав щоб він сосав . Тоді вони підбігли та відштовхнули його, питали його що він робить, казали що розкажуть батькам.
- аудіо та відеозапису допитаного слідчим суддею на досудовому слідстві неповнолітнього свідка ОСОБА_16 , який повідомив, що є учнем 6 класу,живе у с. Марянівці. Вони з ОСОБА_37 , ОСОБА_28 та ОСОБА_38 грали біля двору у футбол коли до подвір`я прийшов п`яний ОСОБА_39 та почав стукати у вікно. ОСОБА_40 сказав що батька немає, але той продовжував. Тоді вийшла бабуся та сказала, що його немає. Потім ОСОБА_28 забіг у коридор, а він наздогнав його схопив за руки та зняв штани оголивши статевий орган. ОСОБА_28 вирвався та вибіг на подвір`я, а він наздогнав його завалив на землю та зняв штани оголивши статевий орган, сів на груди та щось казав. Тоді ми з ОСОБА_38 зіштовхнули його. Він одяг штани та кинув у Мішу камінь. Коли вийшли дорослі він казав, що нічого не було.

Крім даних показань обвинуваченого, свідків та потерпілих, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується слідує, що 15.03.2021 року ОСОБА_20 звернулася з заявою про притягнення до відповідальності ОСОБА_8 щодо насильства відносно її неповнолітнього сина ОСОБА_9
(а.с. 5)
Протоколом огляду місця події від 15.03.2021 року та фото таблиці слідує, що оглядом місця події являється місцевість навпроти домоволодіння по АДРЕСА_1 де ОСОБА_20 в присутності понятих вказує на місце де перебували неповнолітні ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
(а.с.17-18)
Висновком експерта судової психологічної експертизи від 22.04.2021 року за № 1081/1082/21-27 слідує, що за матеріалами відеозапису допиту потерпілого ОСОБА_9 експертом встановлено, що потерпілий упродовж допиту не відчував тривоги, емоційний фон рівний, ознаки фантазування відсутні, відповіді не носять характер заготовлених, емоційно чітко розділяє характер та хронологію досліджуваної події, тобто повно відтворює всю картину дій, яка досліджується
(а.с.96-99)
Висновком експерта судової психологічної експертизи від 09.06.2021 року за № 1079/1080/21-27 слідує, що за матеріалами відеозапису допиту малолітнього ОСОБА_10 експертом встановлено, що упродовж допиту не відчував тривоги, емоційний фон рівний, інформація надавалась хронологічно впорядкованою з подробицями про які міг знати тільки сам ОСОБА_10 , показання не суперечили між собою, можливість детально реконструювати події по інформаційно-смисловому змісту свідчень про подію яка досліджується
(а.с.104-107)
Висновком експерта судової психологічної експертизи від 07.06.2021 року за № 1077/1078/21-27 слідує, що за матеріалами відеозапису допиту свідка ОСОБА_16 експертом встановлено, що тиску на допиті не було, ознаки фантазування відсутні, відповіді не носять характер заготовлених, емоційно чітко розділяє характер та хронологію досліджуваної події, повно відтворюється вся картина дій, за яких допитуваний став свідком
(а.с.112-115)
Висновком судово-психіатричного експерта № 222 від 08.06.2021 року слідує, що ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення не страждав і даний час не страждає психічним захворюванням, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, осудний, заходів медичного характеру не потребує
(а.к.п118-120)
Висновком про комплексну психолого-педагогічну оцінку розвитку дитини від 05.05.2021 року за № 3 слідує, що в ОСОБА_9 мислення та розумова гнучкість розвинені на дуже низькому рівні, слабо розвинена уява, логічне мислення, рекомендовано корекційно-розвивальні заняття з логопедом, психологом.
(а.с.125-130)
Характеристикою КЗ «Димитровське НВО ЗШ І-ІІ ст. слідує, що ОСОБА_9 навчається на індивідуальному навчанні, потребує особливої уваги, не має стійких інтересів, на уроках соромиться, не вміє висловити свою думку, навчання дається не легко. Мати хлопця старається усіляко брати участь у шкільному та особистому житті дитини
(а.с.134)

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України , а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як незакінчений замах на зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене щодо неповнолітньої особи, під час якого особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Колегія суддів залишає вважає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги про допит потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , оскільки ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 допитані в порядку статті 225 КПК України.
Відмовляючи стороні захисту в задоволенні клопотання колегія суддів враховує положення міжнародного законодавств, які закріплені, зокрема, в Конвенції про права дитини (ратифікована Постановою ВР від 27.02.1991 року) та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (ратифікована Законом України від 20.06.2012 року) дані злочини становлять високу суспільну небезпечність, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

Що стосується доводів захисника про недоведеність вини в діях ОСОБА_8 , необхідно зазначити наступне.
Так позиція сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення обґрунтована виключно поясненнями самого обвинуваченого та не визнання доказів.
Також у обвинуваченого відсутні жодне алібі на момент вчинення кримінального правопорушення.
В той же час будь-яких доказів на підтвердження не винуватості обвинувачений та його захисник до суду першої та апеляційної інстанції не надали.
Разом з тим, показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та потепрілого ОСОБА_9 надані в порядку статті 225 КПК України взаємоузгоджуються між собою та не суперечать один одному.
А тому, підстав для визнання їх неналежним доказом не має.
При цьому, колегія суддів не визнає позицію обвинуваченого про те, що вказані свідки мали намір оговорити обвинуваченого, оскільки між вказаними свідками та обвинуваченим жодних конфліктів не виникало, вони з ним не знайомі, а отже будь-якої зацікавленості в розгляді справи не має.
Таким чином враховуючи те, що позиція про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення обґрунтована виключно поясненнями самого обвинуваченого та не визнання доказів, у обвинуваченого відсутні жодне алібі на момент вчинення кримінального правопорушення, а показаннями ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надані в порядку статті 225 КПК України є посліджовгними взаємоузгоджуються між собою та не суперечать один одному, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи захисника про відсутність про недоведеність вини в діях ОСОБА_8 ..

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_8 під час розгляду справи.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який вчинив замах на особливо тяжкий злочин, обставини його вчинення, наслідки, розмір шкоди та враховує особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий.
Врахував відсутність обтяжуючих обставини, не зважаючи на те, обвинувачений під час скоєння злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння та врахував відступіть обставин, що пом`якшують покарання.
Атому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції визначеної ч.3 ст.152 КК України.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 14.09.2022щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4