Номер провадження: 11-кп/813/257/22
Справа № 509/4809/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурорів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинувачених: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника ОСОБА_12 , а також прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_16 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29.07.2020 року, в кримінальному провадженні №0000527 від 09.12.2012 року, щодо:
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, маючого середню освіту, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.06.2008 року Суворовським районного суду м. Одеси за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26.06.2008 року дії перекваліфіковані на ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 роки, постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 22.06.2011 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на 1 місяць 27 днів;
- 13.11.2015 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, 13.11.2015 року звільнений, у зв`язку з відбуттям покарання,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України,
та
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Коломия Івано-Франківської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.01.1995 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.142 КК України (в ред. 1960 року) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільненого 25.05.2001 року;
- 20.03.2009 року Железнодорожним районним судом м. Сімферополя за ч.1 ст.309 КК України до 4 місяців арешту; звільненого 05.05.2009 року,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_14 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_14 , термін його попереднього ув`язнення, з 10.05.2013 року по 13.11.2015 року включно, та з 29.07.2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком суду ОСОБА_15 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_15 , термін його попереднього ув`язнення, з 10.05.2013 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду стягнуто з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , з кожного окремо, процесуальні витрати на користь держави в розмірі 831,30 грн.
Згідно з вироком суду ОСОБА_14 та ОСОБА_15 визнані винуватими у вчиненні злочину за наступних обставин.

28.02.2013 року, в вечірній час, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 попередньо розподілили між собою ролі, з метою вбивства ОСОБА_17 та заволодіння його матеріальними цінностями, перебуваючи в підсобному приміщенні, розташованого на ділянці АДРЕСА_3 .

Під час розмови між ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , яка була спланована заздалегідь між ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , відбулася сварка, в ході якої, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_15 , знаходячись в підсобному приміщенні (сараї), раніше підготовленим предметом схожим на ніж, а ОСОБА_14 , раніше підготовленим предметом схожим на шило (викрутка, заточка), нанесли тілесні ушкодження в різні частини тіла ОСОБА_17 з метою противоправного заподіяння смерті людини.

В подальшому ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , діючи спільно та узгоджено, перебуваючи на території садового будинку, біля вхідних дверей будинку, ОСОБА_15 за допомогою предмету у вигляді ножа, який був у нього в руках та ОСОБА_14 за допомогою предмета схожого на шило (викрутка, заточка), попередньо зломив волю до супротиву з боку ОСОБА_17 , почергово нанесли удари в різні частини тіла ОСОБА_17 , тим самим заподіяли тілесні ушкодження останньому, в тому числі три ножових удари, проникаючі в плевральну порожнину, дві рани з триваючими рановими каналами, травмуючи тканини лівої легені. Три колотих різаних поранення проникаючі призвели до заподіяння смерті ОСОБА_17 , інші поранення не є проникаючими, але сприяли смертельному результату у вигляді травмуючого шоку і зовнішньої кровотечі з ран. А всього з боку ОСОБА_15 та ОСОБА_14 під час противоправного позбавлення життя ОСОБА_18 були нанесені тілесні пошкодження за допомогою предметів у вигляді ножа та шила (викрутка, заточка) 12 (дванадцять) колото-різаних ран, пошкодження на задній поверхні лівої половини грудної клітини у верхній третині.

В ході противоправних дій ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , діючи узгоджено, з корисних мотивів та за попередньою змовою, після подавлення волі до супротиву здійснили напад з метою заволодіння майном ОСОБА_17 , поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я, особи, яка зазнала нападу. Під час нападу заволоділи наступним майном: кулоном у вигляді золотого хрестика, вартістю 1500 грн., мобільним телефоном марки «НТС», вартістю 4500 грн., мобільним телефоном марки «Нокіа 3120», вартістю 300 грн., ноутбуком марки «Асус», вартістю 7000 грн., банківськими картами, на загальну суму 6000 грн., а всього на суму 19 300 грн., якими ОСОБА_15 та ОСОБА_14 розпорядились на свій розсуд.

З метою приховання слідів противоправних дій, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в наявний отвір полу підсобного приміщення (сараю) затягнули труп ОСОБА_17 до поясу (донизу головою), після чого заколотили вхідні двері садового будинку цвяхами, після чого вищевказані особи з місця події з викраденим зникли.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у скоєнні злочину та кваліфікував їх дії кожного окремо як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України. При цьому судом першої інстанції виключено із кваліфікації дій обвинувачених кваліфікуючу ознаку вчинення умисного убивства з особливою жорстокістю.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_16 подали апеляційні скарги, в яких:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_14 покарання, визнати останнього невинуватим та виправдати за п.п. 4, 6, 12 ч.2 ст.115 КК України, перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.396 КК України та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності. Крім того, захисник просить визнати невинуватим обвинуваченого ОСОБА_15 за п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України, а за п.6 ч.2 ст.115 КК України призначити йому покарання у виді 14 років 9 місяців позбавлення волі. В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи;

- обвинувачений ОСОБА_14 просить вирок суду в частині призначеного йому покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким за п.п. 4, 6, 12 ч.2 ст.115 КК України визнати його невинуватим та виправдати, а також визнати винним за ч.1 ст.396 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_14 зазначає, що про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та допущені істотні порушення вимог КПК України;

- обвинувачений ОСОБА_15 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за п.12 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_14 виправдати за пред`явленим обвинуваченням та визнати винуватим за ч.1 ст.396 КК України, а йому обмежитись відбутим покаранням, звільнивши з під-варти в залі суду;

- прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_16 в апеляційній скарзі просить вирок Овідіопольського районного суду змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_14 покарання та призначити йому остаточне покарання з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України в виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, посилаючись на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_14 в цьому провадженні покарання за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України не врахував, що відносно ОСОБА_14 існує вирок Біляївського районного суду Одеської області від 13.11.2015 року за ч.1 ст.309 КК України, який набрав законної сили.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08.02.2021 року прийнято відмову обвинуваченого ОСОБА_15 від апеляційної скарги та закрито апеляційне провадження в частині оскарження вироку відносно ОСОБА_15 (а.п.36-37 т.12).

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_19 , яказвернулась до апеляційного суду із заявою, в якій просила розглянути справу без її участі (а.п.122 т.12).

Апеляційний розгляд проведено також за відсутності обвинуваченого ОСОБА_15 , який з урахуванням його відмови від апеляційної скарги, не бажав приймати участь у судових засіданнях апеляційного суду.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_11 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_16 , заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на положення п.2 ч.2 ст.412 КПК, а саме ухвалення вироку незаконним складом суду; думку захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_14 , які частково підтримали апеляційні скарги сторони захисту та сторони обвинувачення, також просили скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження з підстав наведених прокурором; обговоривши доводи апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 09.12.2012 року до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення за №0000527, за фактом вбивства ОСОБА_20 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України (а.п.13 т.1 п.1 розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування).
06.03.2013 року внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за №0001360 за фактом вбивства ОСОБА_17 за ознаками злочину, передбаченого п.п. 4, 6, 12 ч.2 ст.115 КК України (а.п.13 т.1 п.2 розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування).
28.04.2013 року внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за №0000732 за повідомленням ОСОБА_21 про виявлення трупа невідомого чоловіка за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України (а.п.15 т.1 п.31 розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування).
23.07.2013 року внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за №0000544 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (а.п.21 т.1 п.148 розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування).
Постановою прокурора прокуратури м. Одеси від 08.05.2013 року матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000527 від 09.12.2012 року та №0001360 об`єднані в одне провадження за №0000527 (а.п.28 т.1 п.34 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування).
Постановою прокурора прокуратури м. Одеси від 16.05.2013 року матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000527 від 09.12.2012 року та №0000732 від 28.04.2013 року об`єднані в одне провадження за №0000527 (а.п.28 т.1 п.33 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування).
Постановою прокурора прокуратури м. Одеси від 23.07.2013 року матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000527 від 09.12.2012 року та №0000544 об`єднані в одне провадження за №0000527 (а.п.31 т.1 п.65 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування).
26.07.2013 року слідчим СВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області складено та прокурором прокуратури м. Одеси затверджено обвинувальний акт відносно ОСОБА_15 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п.п.4, 6, 12 ч.2 ст.115, ч.1 ст.119 КК України та відносно ОСОБА_14 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п.п.4, 6, 12 ч.2 ст.115, ч.1 ст.309 КК України (а.п.31 т.1 п.66 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування, а.п.1-4 т.5).
Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 13.11.2015 року (у складі: головуючий суддя ОСОБА_22 , судді: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ) ОСОБА_15 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ст.119 КК України та п.12 ч.2 ст.115 КК України та виправдано. Разом з тим, ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.п.4, 6 ч.2 ст.115 КК України та йому призначено покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком суду ОСОБА_14 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за п.п. 4, 6, 12 ч.2 ст.115 КК України та виправдано. Цим же вироком ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Також ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців 3 (трьох) днів позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_14 призначено остаточно до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців 3 (три) дні.
Зараховано ОСОБА_14 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення, а саме з моменту фактичного затримання та знаходження його під-вартою з 10.05.2015 року по 13.11.2015 року у зв`язку із чим обмежитись відбутим покаранням. Запобіжний захід ОСОБА_14 у виді тримання під вартою скасовано, ОСОБА_14 звільнено з-під варти в залі суду (а.п.2-9 т.2, а.п.239-246 т.8).
Ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 19.11.2015 року в резолютивну частину вироку від 13.11.2015 року виправлено описку, абзац дев`ятий його резолютивної частини викладено: «Зарахувати ОСОБА_14 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення, а саме з моменту фактичного затримання та знаходження його під-вартою з 10.05.2013 року по 13.11.2015 року у зв`язку із чим обмежитись відбутим покаранням (а.п.250 т.8).
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 02.06.2016 року вирок Біляївського районного суду Одеської області від 13.11.2015 року скасовано за епізодом вбивства ОСОБА_17 відносно ОСОБА_15 за п.п.4, 6 ч.2 ст.115 КК України, відносно ОСОБА_14 за ч.1 ст.396 КК України і в частині виправдання ОСОБА_14 за п.п.4, 6, 12 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_15 за п.12 ч.2 ст.115 КК України, кримінальне провадження в цій частині направлено на новий судовий розгляд в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання. В частині виправдання ОСОБА_15 за ч.1 ст.119 КК України, засудження ОСОБА_14 за ч.1 ст.309 КК України вирок суду залишено без змін (а.п.10-12 т.2, а.п.181-184 т.9).
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 30.06.2016 року задоволено подання голови Біляївського районного суду Одеської області та кримінальне провадження відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_14 направлене для розгляду по суті до Овідіопольського районного суду Одеської області (а.п.202-204 т.9).
03.11.2016 року суддею Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ знято з касаційного розгляду матеріали провадження щодо ОСОБА_14 за касаційними скаргами прокурора, засудженого ОСОБА_14 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 13.11.2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області 02.06.2016 року в частині засудження ОСОБА_14 за ч.1 ст.309 КК України та повернуто матеріали провадження до Овідіопольського районного суду Одеської області для виконання вимог ст.ст. 314, 315 КПК (а.п.145-147 т.10).
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 10.11.2016 року (у складі: головуючий суддя ОСОБА_25 , судді: ОСОБА_26 , ОСОБА_1 ) обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у скоєнні злочину, передбаченого п.п.4, 6, 12 ч.2 ст.115 КК України повернуто прокурору Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області для усунення недоліків (а.п.54 т.1, а.п.174-175 т.10).
27.12.2016 року після повернення обвинувальний акт повторно надійшов до Овідіопольського районного суду Одеської області (а.п.1-53 т.1).
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.12.2016 року справу передано до розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя ОСОБА_1 , судді: ОСОБА_27 , ОСОБА_26 (а.п.56 т.1).
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 27.12.2016 року (у вказаному ж складі суду) призначено підготовче судове засідання в кримінальному провадженні (а.п.57 т.1).
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 10.04.2017 року (у вказаному ж складі суду) кримінальне провадження призначено до судового розгляду (а.п.157-158 т.1).
29.07.2020 року Овідіопольським районним судом Одеської області (у складі: головуючий суддя ОСОБА_1 , судді: ОСОБА_27 , ОСОБА_26 ) ухвалено оскаржений вирок, яким ОСОБА_14 та ОСОБА_15 засуджені за скоєння злочину, передбаченого п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України (а.п.142-152 т.4).
Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.
Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Визначення складу суду здійснюється відповідно до ст.35 КПК.
Згідно ч.3 ст.31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.
Положенням п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Для встановлення наявності або відсутності порушення судом наведеної вимоги закону слід керуватися положеннями статей 75-76 КПК, які визначають випадки недопустимості участі судді в конкретному кримінальному провадженні.
Частиною 1 ст. 76 КПК встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення вироку відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_15 суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409, п.2 ч.2 ст.412 КПК тягне за собою скасування вироку, оскільки він ухвалений незаконним складом суду.
Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно наявної в ЄДРСР інформації суддя ОСОБА_1 , який входив до складу колегії суддів, якою ухвалено оскаржений вирок у кримінальному провадженні №0000527 від 09.12.2012 року, приймав участь в даному кримінальному провадженні як слідчий суддя.
Так, 12.07.2016 року, слідчим суддею Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні №0000527 від 09.12.2012 року, постановлена ухвала про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_14 про бездіяльність прокурора (справа №509/2414/16-к).
Окрім цього, відповідно до наявних в ЄДРСР даних, 12.07.2016 року, слідчим суддею Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_1 постановлено ухвалу про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_14 про бездіяльність прокурора в даному кримінальному провадженні (справа №509/2415/16-к).
Встановлені апеляційним судом факти розгляду слідчим суддею ОСОБА_1 двох скарг ОСОБА_14 на бездіяльність прокурора в кримінальному провадженні №0000527 від 09.12.2012 року, свідчать про неможливість подальшої участі судді ОСОБА_1 під час розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції по суті обвинувачення.
Апеляційний суд звертає увагу, що недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні чітко визначена законодавцем та закріплена у ст. 76 КПК.
Відповідно до ч.1 ст.80 КПК за наявності підстав, передбачених ст.ст. 7579 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.
Враховуючи вказані обставини слід зазначити, що отримавши для розгляду по суті обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні після визначення протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.12.2016 року складу колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_1 , судді: ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , головуючий суддя ОСОБА_1 , мав усвідомлювати факт його участі в даному кримінальному провадженні як слідчого судді та повинен був заявити собі самовідвід, а не продовжувати розгляд кримінального провадження та ухвалювати оскаржений вирок.
Апеляційний суд звертає увагу, що у сталій судовій практиці склад суду визнається незаконним, в тому числі, якщо увесь його склад або хоча б один із суддів не міг брати участі в розгляді справи у зв`язку з наявністю обставин, зазначених у статті 35 КПК.
Частиною 2 ст. 370 КПК регламентована безумовна підстава для скасування судового рішення, яка кореспондується з положенням п.2 ч.2 ст.412 КПК, відповідно до якого, безумовною підставою для скасування судового рішення є ухвалення такого рішення незаконним складом суду.
Враховуючи наведені обставини апеляційний суд приходить висновку, що оскаржений вирок підлягає скасуванню, оскільки розгляд даного кримінального провадження здійснено незаконним складом суду, зокрема за участі головуючого судді ОСОБА_1 , який підлягав відводу, оскільки приймав участь у даному кримінальному провадженні як слідчий суддя.
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи обвинуваченого ОСОБА_14 стосовно того, що слідчий суддя ОСОБА_1 приймав участь в даному кримінальному провадженні після завершення досудового розслідування, що не заважало йому приймати участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції по суті обвинувачення, з огляду на наступне.

Дійсно, досудове розслідування в даному кримінальному провадженні фактично завершилось 26.07.2013 року, шляхом складання слідчим та затвердженням прокурором обвинувального акта та направленням його для розгляду по суті до Біляївського районного суду Одеської області. Тобто на момент постановлення ухвал слідчим суддею ОСОБА_1 від 12.07.2016 року (справа №509/2414/16-к) та 12.07.2016 року (№509/2415/16-к) в даному кримінальному провадженні, досудове розслідування було завершено, але обвинувальний акт після повернення прокурору для усунення недоліків, ще не був предметом розгляду в підготовчому засіданні місцевого суду.
Апеляційний суд звертає увагу, що визначення слідчого судді, як суб`єкта кримінального провадження, що випливає із системного аналізу положень п.18 ч.1 ст.3 КПК, не обмежує його процесуальні можливості лише досудовим розслідуванням, оскільки на практиці виникають питання коли лише слідчий суддя уповноважений розглядати питання стосовно судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів обвинуваченого в кримінальному провадженні.

Таким прикладом є ситуація, коли обвинувальний акт за результатами підготовчого засідання повертається прокурору, обвинувачений утримується під вартою, але судом при поверненні обвинувального акта прокурору не вирішено питання щодо продовження строку дії запобіжного заходу, який спливає на стадії усунення прокурором визначених ухвалою суду недоліків до повторної передачі обвинувального акта до суду, та відповідно розгляду в підготовчому засіданні клопотання сторони обвинувачення про застосування запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що наявні на практиці та наведені вище проблеми обумовлюють не лише потребу внесення змін до кримінального процесуального закону задля встановлення юрисдикційних повноважень за слідчим суддею на стадії між завершенням досудового розслідування та направлення обвинувального акта до суду першої інстанції до виконання судом вимог ст.314 КПК, а й вказують на реальну необхідність застосування положень ч.6 ст.9 КПК, відповідно до яких, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

На думку апеляційного суду, саме такий процесуальний шлях здатен забезпечити гарантії дотримання прав і свобод людини та унеможливлює нівелювання забезпечення виконання завдань кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що в даному випадку, з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК, участь судді ОСОБА_1 , саме як слідчого судді в даному кримінальному проваджені, за відсутності законодавчого врегулювання закріплення повноважень слідчого судді на вказаній стадії кримінального процесу, не можна визнавати такою, що не охоплюється положеннями ст.76 КПК.

З урахуванням обставин даного провадження колегія суддів вважає, що суддя ОСОБА_1 , розглядаючи дві скарги обвинуваченого ОСОБА_14 на бездіяльність прокурора-процесуального керівника в кримінальному провадженні №0000527, фактично керувався положеннями процесуального закону, які регламентують діяльність слідчого судді, оскільки в даному випадку він здійснював судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів сторони кримінального провадження, а тому в розумінні п.18 ч.1 ст.3 КПК, діяв саме як слідчий суддя, що безумовно перешкоджало його участі при розгляді кримінального провадження по суті обвинувачення.
Згідно ч.1 ст.9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч.3 ст.26 КПК слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Кримінальний процесуальний кодекс України як кримінальне процесуальне законодавство є систематизованим зведенням кримінальних процесуальних норм, які регулюють порядок досудового розслідування та судового провадження.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування суду, але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватися, а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ у справах «Посохов проти Росії», «Бускаріні та інші проти Сан-Марино»).
Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
При прийнятті рішення апеляційний суд враховує правові позиції щодо підстав скасування судового рішення, ухваленого незаконним складом суду, зазначені в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема в постановах: від 18.08.2022 року (справа №543/690/18); від 11.11.2021 року (справа № 333/6975/18); від 01.12.2021 року (справа №523/2796/20); від 08.12.2021 року (справа №523/2797/20).
Згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому з урахуванням приписів ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого засідання, в іншому складі суду.
При цьому, колегія суддів також враховує, що у разі відсутності реагування апеляційного суду на встановлені та вказані вище обставини, як сторона захисту, так і сторона обвинувачення, зокрема будучи незадоволеною результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку, в подальшому можуть стверджувати про розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції незаконним складом суду, що може потягти за собою скасування рішень судів апеляційної та першої інстанції, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, що не відповідатиме вимогам ст.28 КПК.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд звертає увагу, що під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке має відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника, викладені ними в апеляційних скаргах, мають бути обов`язково перевірені під час нового розгляду кримінального провадження, із наданням відповідної правової оцінки.
За наведених обставин апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання вимог ст.ст. 28, 318 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника ОСОБА_12 , прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_16 задовольнити частково.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29.07.2020 року, яким обвинувачений ОСОБА_14 та ОСОБА_15 засуджені за скоєння злочину, передбаченого п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000527 від 09.12.2012 року за обвинуваченням ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , у скоєнні злочину, передбаченого п.п. 4, 6, 12 ч.2 ст.115 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_14 у виді особистого зобов`язання - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4