Номер провадження: 11-кп/813/680/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000409 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2022 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту його затримання, тобто з 10.08.2022 року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, але не пізніше 06.07.2022 року, в період невідбутого покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою подальшого незаконного збуту та з корисливих мотивів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який в подальшому продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому, 06.07.2022 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля гаражів, що розташовані неподалік від місця його проживання, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, незаконно збув ОСОБА_10 , яка проводила санкціоновану оперативну закупку без затримання, речовину рослинного походження масою 17,33 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого у висушеному стані становить 15,78 г., отримавши від збуту суму у розмірі 1600 гривень.

Після цього ОСОБА_10 залишила місце збуту, та в подальшому, в період часу з 14 годин 45 хвилин по 15 годин того ж дня була оглянута працівниками СКП відділення поліції №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області, яким добровільно видала поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яку їй збув ОСОБА_8 .

Крім того, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою подальшого незаконного збуту та з корисливих мотивів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який в подальшому продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

10.08.2022 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля залізничних колій, які проходять неподалік будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою своєї співмешканки ОСОБА_11 , яка не була обізнаною у злочинних намірах ОСОБА_8 , незаконно збув ОСОБА_10 , яка проводила санкціоновану оперативну закупку з подальшим затриманням, речовину рослинного походження масою 8,49 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 7,46 г., отримавши від збуту суму у розмірі 500 гривень.

Після цього, ОСОБА_10 залишила місце збуту та в подальшому в період часу з 14 :31год. по 15 год. того ж дня, за адресою: м. Одеса, вул. Стовпова 17 «а», була оглянута працівниками СКП відділення поліції №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області, яким добровільно видала поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яку передала їй ОСОБА_11 .

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 3 роки.

Вказує, що суд не надав належної оцінки даним, які характеризують особу обвинуваченого. Вважає вирок занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому є визнання вини в повному обсязі, розгляд справи за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, намагання притягнути інших осіб, які вчинюють злочини, передбачені ст. 307 КК України, надання інформації правоохоронним органам, позитивні характеристики, той факт що ОСОБА_8 є вдівцем, та сам виховує неповнолітню дитину, активно займається її вихованням, не систематичним вчиненням злочину.

За час проведення досудового слідства ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих, та рідних. ОСОБА_8 у скоєному проявив щиросердне розкаяння та дуже критично ставиться до свого вчинку.

ОСОБА_8 за місцем проживання, характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки: проживає разом із неповнолітньою дитиною, вихованням якої займається особисто, що підтверджується характеристикою дитини з навчального закладу, офіційно працевлаштований, працює кровельником в ЖКС Хмельницький, має офіційний дохід та засіб до існування та утримання своєї дитини. Також судом не враховані обставини вчинення злочину, той факт, що закупний, є особою яка страждає на наркоманію, більш того, закупаний шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_8 , продав не працюючий мобільний телефон, бажаючи повернути гроші ОСОБА_8 збув наркотичний засіб канабіс, який був їм зірваний біля свого місця проживання, та на думку ОСОБА_8 не містив в собі тетраканабіол.

ОСОБА_8 не мав на меті збагачення за рахунок вчинення кримінального правопорушення, лише хотів повернути свої гроші, якими шляхом обману заволодів закупний, які конче необхідні родини ОСОБА_8 .

Зазначає, що конфіскація належної йому 1/4 частини квартири призведе до погіршення майнового стану його дитини, яка позбавлена материнського виховання, більш того ОСОБА_8 не збагатився шляхом збуту наркотичних засобів, отримав 2100 грн., збув своїй знайомій два рази наркотичний засіб, дикоростучий канабіс.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що з вироком суду першої інстанції не згоден, так як судом не було взято до уваги , що він має на утриманні неповнолітню дитину , він є єдиним годувальником , має батьків пенсійного віку.Просить взяти до уваги , що вину визнав повністю, щиро розкаявся, не вводив суд в оману, не намагався зменшити ступінь покарання. На досдуовому розслдіуванні вину визнав повністю, розкаявся. Всі ці обставини дають підстави для застосування ст. 66, 69 КК.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг.

Прокурор вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

В апеляційній скарзі захисник та обвинувачений не оспорють висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, правильність застосування положень ч 3 ст. 349 КПК , а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог захисника та обвинуваченого в частині призначеного покарання.

Перевіряючи такі доводи апеляційної скарги колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як слідує із вироку, обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як видно, прийняв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, наявність на утриманні малолітньої дитини, позитивні дані, які характеризують його за місцем проживання та інших обставин справи в їх сукупності, наявність пом`якшуючої вину обставини і відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 слід призначити покарання з реальним його відбуванням.

Підстав для застосування ст. 69,75 КК України до обвинуваченого судом не було встановлено.

Доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість, і що наявні підстави для застосування положень ст. 69, 75 КК є непереконливими.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення , його сімейний стан , наявність утриманців.

Обставини, на які посилається апелянт в тому числі - щире каяття, відомості , що характеризують його особу, зокрема наявність у нього неповнолітньої дитини , як видно, було враховано судом при призначенні покарання, що дало суду підстави для призначення покарання у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 307 КК.Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку.

Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначені виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання чи для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК.

Аналізуючи доводи захисника та обвинуваченого про наявність підстав для застосування апеляційним судом ст. 69 КК України при призначенні покарання , колегія суддів враховує таке.

За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Із матеріалів кримінального провадження , які характеризують особу обвинуваченого не вбачається обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та ступінь суспільної небезпеки та не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК .

Перебування на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, та інші відомості про особу обвинуваченого, на які посилається апелянт не можуть бути визнані тими чинниками, які б знижували суспільну небезпеку скоєного злочину, та такими, що тісно пов`язані із вчиненням злочину.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційних скарг, суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, пов`язану із незаконним обігом наркотичних засобів , його репутацію особи , задовільну характеристику, щире каяття , як обставину, що пом`якшує покарання, яка була встановлена судом першої інстанції, погоджується із висновком суду першої інстанції , що призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК не буде відповідати меті покарання- виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Офіційне працевлаштування обвинуваченого також не можна визнати тією обставиною, яка б давала підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного покарання чи давала б достатні підстави для застосування ст. 69 КК. Наявність у обвинуваченого офіційного доходу , на що посилається захисник , як видно не стало стримуючим фактором для обвинуваченого , який би запобіг вчиненню ним дій з незаконного збуту наркотичних засобів з корисливих мотивів.

Додови апеляційної скарги захисника про те, що судом не було враховано мотиви вчинення злочину , а саме бажання повернути гроші за проданий непрацюючий телефон , колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки отримання грошей за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, свідчить, що обвинувачений вчиняючи зазначені дії керувався корисливим мотивом .

Питання повернення грошей за продаж неякісного товару вирішуються у порядку , визначеному законом.

Натомість як видно , з матеріалів провадження ОСОБА_8 через невеликий проміжок часу після притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України вчинив новий злочину , пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, що підвищує суспільну небезпеку його особи.

Не можна погодитися із доводами апеляційної скарги про те , що суд мав врахувати як обставину , що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі.

Тобто не вбачається, що дії обвинуваченого були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування у слідчих діях та надання пояснень слідчому не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.

Відтак колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги про наявність підстав для врахування обставини, що пом`якшує покарання- активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Матеріали провадження не містять доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він утримує своїх батьків чи надає їм будь-які іншу допомогу, чи веде з ними спільний побут.

Зважаючи на те, що інкримінований злочин вчинено із корисливого мотиву, суд відповідно до приписів ст. 59, ч 2 ст. 307 КК підставно призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Вказуючи на те, що суд необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна через те, що у такий спосіб його дитина буде позбавлена житла , сторона захисту натомість не надала доказів, що підтверджують право власності ОСОБА_12 на житло, в якому проживає неповнолітня донька обвинуваченого.

Наявна у матеріалах провадження довідка про зареєстрованих за адресою АДРЕСА_1 осіб, не підтверджує право власності на цю квартиру жодної особи.

Інших доказів на підтвердження права власності обвинуваченого на житло під час апеляційного розгляду також надано не було.

Натомість обвинувачений під час апеляційного розгляду вказав, що власником квартири є його матір.

Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене покарання несправедливим унаслідок суворості, підстав для його пом`якшення та застосування ст. 69, 75 КК колегія суддів не вбачає, навіть з урахуванням доводів наведених в апеляційних скаргах.

Тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали , може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4