Справа №592/3069/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/161/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Зайняття забороненими видами господарської діяльності
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 січня 2021 року щодо закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 січня 2021 року кримінальне провадження №0000223 щодо обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, було закрито за п. 4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинені особами.

Долю речових доказів суд вирішив, відповідно до положень ст. 100 КПК України, скасовуючи ухвали про арешт майна, постановлені слідчими суддями.

Не погодившись з таким судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказану ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 січня 2021 року, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що своє рішення суд вмотивував тим, що 13 вересня 2020 року набрав чинності Закон України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, яким визнано таким, що втратив чинність Закон України Про заборону грального бізнесу, а ст. 203-2 КК України викладено у новій редакції і відтепер кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей, а тому, гральний бізнес вже не визнається злочином і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є злочином, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Однак, апелянт вказує, що з такими висновками суду неможливо погодитись, оскільки, декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо). Прийняттям Закону України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст. 203-2 КК України не скасована, а внесені законодавцем зміни до цієї статті жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених.

Крім того, прокурор зазначає, що статтею 2 вказаного Закону визначено, що на території України дозволяється організовувати та проводити виключно такі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор: 1) організація та проведення азартних ігор у гральних закладах казино; 2) організація та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет; 3) організація та проведення букмекерської діяльності в букмекерских пунктах та в мережі Інтернет; 4) організація та проведення азартних ігор у залах гральних автоматів; 5) організація та проведення азартних ігор в покер в мережі Інтернет, тобто, визначені цією частиною види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних, передбачених Законом, ліцензій із використанням сертифікованого, відповідно до цього Закону, та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та оплайн-систем організаторів азартних ігор.

При цьому, прокурор вказує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 присутні всі ознаки організації і проведення азартних ігор, свою діяльність вони здійснювали у орендованих квартирах на території м. Суми без офіційної реєстрації суб`єкта господарювання, без жодних дозвільних документів та сертифікованого обладнання і для забезпечення доступу до відповідної гри від громадян приймались ставки, а за наслідками гри переможцю видавався грошовий виграні, імовірність отримання і розмір якого залежали від випадковості, що свідчить про те, що у діяльності обвинувачених наявні всі ознаки притаманні визначеному Законом поняттю азартна гра, а також організації і проведення азартних ігор.

Про призначення даного кримінального провадження до апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були повідомлені завчасно, у передбачений законом спосіб, однак до апеляційного суду для участі в судовому засіданні не з`явились.

Присутні при розгляді даного провадження захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суду повідомили, що їх підзахисні про призначення справи до розгляду повідомлені належним чином, однак, прибути в дане судове засідання не мають можливості, оскільки перебувають за межами країни та не заперечували щодо здійснення апеляційного розгляду без їх участі.

З врахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , враховуючи, що в даному судовому засіданні присутні їх захисники, що діють виключно в інтересах свої підзахисних, а також з врахуванням того, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення їх становища.

А тому, заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які просили ухвалу суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність оскаржуваного судового рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вищезазначених вимог Закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Закриваючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, суд виходив з того, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинені вказаними особами.

Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, з таких підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

Так, судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення було враховано, що з 25 червня 2009 року на території України діяв Закон №1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», в п.1 ч.1 ст.1 якого було зазначено, що гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Законом України № 2852-VI від 22 грудня 2010 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» Кримінальний Кодекс було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, зокрема в тому, що в певний період часу, а саме - з не пізніше другої декади вересня 2009 року по 10 грудня 2019 року вони, діючи умисно, у складі організованої групи, шляхом пристосування приміщення, залучення специфічного устаткування, забезпечення послуг дилера (круп`є) організовували та надавали можливості доступу до азартних ігор покеру з можливістю отримання (не отримання) виграшу в залежності від випадковості ігрової комбінації гральних карт у дилера та інших гравців в приміщенні кафе «Wine and Meat» розташованому за адресою м. Суми вул. Роменська, 116, і їх дії кваліфіковані за ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України в редакції Закону № 1334-VI від 15 травня 2009 року.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14 липня 2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

При цьому, об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

За таких обставин, поза увагою суду залишилось те, що Законом України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, кримінальна відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ст. 203-2 КК України не скасована, а законодавцем внесені зміни до цієї статті,що жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених і у такому випадку, відповідно до вимог ст. 5 КК України, має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі.

Крім того, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.1 ст. 203-2 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме, здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому Законі.

Така позиція колегії суддів узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 03 червня 2021 року (справа №539/971/20 провадження №51-1745 км 21) та у постанові від 18 листопада 2020 року (справа №715/190/18 провадження №51-2959 км 20).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.п.3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні рішення були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, здійснити судовий розгляд відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404,407,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 січня 2021 року, якою кримінальне провадження №0000223 щодо обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, було закрито за п. 4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинені вказаними особами скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 Собина ОСОБА_13 Ткачук ОСОБА_14