Номер провадження: 11-кп/813/2043/22
Справа № 522/5365/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

29.11.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Приморського районного м. Одеси від 12 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаіл, Одеської обл., громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
-27.05.2021 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. 26.10.2021 року Одеським апеляційний судом зазначений вирок змінено, ОСОБА_9 призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України і призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн.;
-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2021 року, зміненого 26.10.2021 року Одеським апеляційним судом та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за даним вироком у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 1 (один) місяць та штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 коп., яке відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
Зараховано в строк призначеного ОСОБА_9 покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, в період з 05.07.2022 року до дня набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 05 липня 2022 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний обвинуваченому ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Цивільний позов потерпілої юридичної особи ТОВ «РУШ» задовольно повністю.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ТОВ «РУШ» 1010,82 (одна тисяча десять гривень 82 коп.) в якості відшкодування матеріальної шкоди та 1000,00 (одна тисяча гривень 00 коп. ) в якості відшкодування судових витрат на правничу допомогу, а всього стягнути 2010,82 (дві тисячі десять гривень 82 коп.)
Вирішено питання речових доказів.
ВСТАНОВИЛА:
Вищевказаним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення зазначеного кримінального проступку та кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, 28.02.2021 року ОСОБА_9 , перебуваючи у вечірній час у торговій залі магазину «Таврія-В», розташованого за адресою: місто Одеса пров. Валіховський 10А, побачив на стелажі продовольчі товари. В цей час у ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: філе Сьомги «Мастер фіш» 240 гр. 2 шт., філе Форелі СБ 200 гр. 2 шт., бренді Шабо «Шабський» 0.5 л. 1 шт.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 28.02.2021 року приблизно о 19 годині 55 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 перебуваючи в торговій залі магазину «Таврія-В», розташованого за адресою: місто Одеса пров. Валіховський 10А, власником якого є ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», підійшов до стелажу, на якому розміщувалась категорія продовольчих товарів та продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаються непомітними, таємно, умисно та з корисливих мотивів, викрав з вищевказаного стелажу наступні товари: філе Сьомги «Мастер фіш», 240 г, у кількості 2 штук, вартістю 301,13 грн.; філе Форелі СБ, 200 г, у кількості 2 штук, вартістю 294,73 грн.; бренді виноградний ординарний «Шабський 18822», об`ємом 0.5 л, у кількості 1 штука, вартістю 101,86 грн., а всього майна, належного ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» на суму 697 (шістсот дев`яносто сім) гривень 72 (сімдесят дві) копійки.
Таємно викравши майно ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» на суму 697 гривень 72 копійки, ОСОБА_9 , покинув місце скоєного ним кримінального проступку, тим самим спричинив ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» матеріальний збиток у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_9 будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента У країни від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на ЗО діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на ЗО діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години ЗО хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб військовий стан в Україні продовжено, вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах.
Так, 25 червня 2022 року, в денний час приблизно о 11 годині 50 хвилин, більш точного час/ не встановлено, ОСОБА_9 знаходився у торгівельному залі магазину ТОВ «СІЛЬПО- ФУД» () розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Французький бульвар, будинок №16. Перебуваючи у вищезазначеному магазині у нього виник злочинний у мисе' спрямований на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів. Знаходячись в зоні зі спиртними напоями та глянувши вітрини з товаром ОСОБА_9 визначив предметом свого злочинного посягання, напій на основі джину «Cоrdоns Sісіliап», в кількості однієї пляшки, об`ємом 0,7л.
Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляд: неправомірного заволодіння чужим майном, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає та його дії несуть таємний характер, ОСОБА_9 , зняв з вказаної пляшки захисний антикрадійний елемент, після чого поклав її до внутрішнього карману одягнутої на ньому жилетці.
Надалі, ОСОБА_9 , не розрахувавшись за вищевказаний товар пройшов касову зону та повз лінію контролю, тим самим спричинивши ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» матеріальний збиток на суму 355 гривні 28 копійок. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
02 липня 2022 року, у вечірній час приблизно о 16 годині 48 хвилин, більш точного часу не встановлено, завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2021 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на ЗО діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб військовий стан е Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 >. 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом У країн- від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб, вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_9 перебуваючи у торгівельному залі магазину ТОВ «РУШ» розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Фонтанська дорога, будинок №37/39, знаходячись в зоні з елітним- парфумами, реалізуючи виниклий у нього злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, визначив предметом свого злочинного посягання, чоловічі парфуми торгівельної марки «Моsсhіnо Тоу» в кількості одного флакону, об`ємом 100 мл.
Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляд: неправомірного заволодіння чужим майном, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає ті його дії несуть таємний характер, ОСОБА_9 , вище вказані чоловічі парфуми торгівельної марки «МозсЬіпо Тоу» в кількості одного флакону, об`ємом 100 мл., помістив до зовнішнього заднього карману своїх штанів. Надалі, ОСОБА_9 , не розрахувавшись за вищевказаний товар пройшов касову зону та повз лінію контролю, в подальшому викраденим майном розпорядився на власні ї розсуд, тим самим спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на суму 1010,82 грн.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу в якій не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку і кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного йому покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2021, зміненого 26.10.2021 Одеським апеляційним судом, до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2021, зміненого 26.10.2021 Одеським апеляційним судом та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
У резолютивної частині вироку виправити не вірно зазначену дату попереднього вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2022 року - на 27.05.2021 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванню закону, який підлягає застосуванню і застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, апелянт зазначає про те, що, відповідно до матеріалів кримінального провадження 27.05.2021 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси, зміненого 26.10.2021 року Одеським апеляційним судом, ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлені волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням 2 роки.
Як установив суд, 28.02.2021 року, тобто до постановлення вказаного вироку, ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, а 25.06.2022 року та 02.07.2022 року кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.
Таким чином ОСОБА_9 спочатку необхідно було призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, потім визначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_9 засуджено 26.10.2021 року Одеським апеляційним судом, далі визначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, за кримінальні правопорушення, які були вчинені 25.06.2022 року та 02.07.2022 року, потім остаточно призначити покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Разом з тим, з тим при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовані не були.
Крім того, в резолютивній частині оскаржуваного вироку судом допущено описку, а саме не вірно зазначену дату попереднього вироку Суворовського районного суду м. Одеси - 27.05.2022 року, замість 27.05.2021 року.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника, який заперечував проти її задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку і кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 та ч. 4 ст. 185 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, з; винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог КК України, правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перше кримінальне правопорушення. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.
Отже, процес призначення покарання проходить наступні стадії: - призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення окремо; - визначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст. 70 КК України); - призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України); - призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення окремо; - визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст. 70 КК України); - призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 71 КК України).
Під час ухвалення рішення, зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 27.05.2021 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси, зміненого 26.10.2021 Одеським апеляційним судом обвинуваченого ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлені волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням 2 роки.
28.02.2021 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, а також 25.06.2022 року та 02.07.2022 року кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.
Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_9 спочатку необхідно було призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, потім визначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, за які обвинуваченого ОСОБА_9 засуджено 26.10.2021 року Одеським апеляційним судом, далі визначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, за кримінальні правопорушення, які були вчинені 25.06.2022 року та 02.07.2022 року, потім остаточно призначити покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Крім того, в резолютивній частині оскаржуваного вироку судом допущено описку, а саме не вірно зазначену дату попереднього вироку Суворовського районного суду м. Одеси - 27.05.2022 року, замість 27.05.2021 року.
Разом з тим, оскільки вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, вищевказана описка суду буде виправлена, шляхом внесення судом апеляційної інстанції відповідних змін в резолютивну частину оскаржуваного вироку.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ч. 1 ст. 412 КГЖ України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законе та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 , в частині призначення покарання, підлягає зміні, зважаючи на, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2022 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 та кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання, змінити.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2021, зміненого 26.10.2021 Одеським апеляційним судом, до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2021, зміненого 26.10.2021 Одеським апеляційним судом та остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
В інший частині цей вирок суду першої інстанції, залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з моменту отримання судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13