ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року

м. Київ

справа № 723/4583/21

провадження № 51-2846км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 15 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000515, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 358, ч.ч. 1, 3 ст. 362, ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України.

Вступ

ОСОБА_6 23 жовтня 2015 року, виконуючи обов`язки контролера-касира операційного відділу ТВБВ № 10025/0163 філії Чернівецького обласного управління AT «Ощадбанк», склала завідомо підроблені офіційні документи- заяви на отримання коштів з банківських рахунків клієнтів банку та маючи доступ до інформації, яка оброблюється в електронно обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах, вчинила несанкціоновані дії з такою інформацією, отримала кошти з рахунків клієнтів банків, заволодівши чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Вона ж, у період часу з 28 жовтня 2015 року по 31 травня 2016 року склала завідомо підробленні офіційні документи, що надають певні права, вчинене повторно та також вчинила несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї, вчинене повторно. Окрім того, заволоділа чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Вироком Сторожинецького районного суду від 08 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено до покарання у виді:

- за ч. 1 ст. 358 КК України - обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 358 КК України - обмеження волі строком на 4 роки;

- за ч. 1 ст. 362 КК України - штрафу у розмірі 2 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн;

- за ч. 3 ст. 362 КК України - позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади в банківських установах строком на 3 роки;

- за ч.1 ст.190 КК України - обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст.190 КК України - обмеження волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в банківських установах строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 15 червня 2022 року вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України скасовано та кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку із відсутністю в її діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання у виді:

- за ч. 1 ст. 358 КК України - обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 358 КК України - обмеження волі строком на 4 роки;

- за ч. 1 ст. 362 КК України (у редакції Закону України №2289-IV) - штрафу у розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

- за ч. 3 ст. 362 КК України позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в банківських установах строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в банківських установах строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Встановлені судом першої інстанції обставини щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих правопорушень.

Так, ОСОБА_6 03 жовтня 2015 року, виконуючи на підставі наказу Чернівецького обласного управління AT «Ощадбанк» № 83-к від 31 травня 2010 року обов`язки контролера-касира операційного відділу ТВБВ № 10025/0163 філії Чернівецького обласного управління AT «Ощадбанк» та згідно посадової інструкції від 15 березня 2013 року, будучи наділеною правом підпису касових документів, знаходячись на своєму робочому місці, розташованому в с. Нижні Петрівці Сторожинецького району Чернівецької області, діючи умисно, з метою заволодіння коштами ОСОБА_7 , які перебували на банківському рахунку № НОМЕР_1 , відкритому на ім`я останньої, в порушення п. 1.4. розділу IV постанови Правління Національного банку України «Про затвердження інструкції про ведення касових операцій банками України» № 174 від 01 червня 2011 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за № 790/19528 від 25 червня 2011 року, за допомогою технічних засобів - персонального комп`ютера та принтера склала касовий документ - заяву на видачу готівки за № 5030424 від імені ОСОБА_7 , внесла до нього персональні дані останньої та виконавши власноручно підпис в графі «підпис отримувача» замість вказаного клієнта банку.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 358 КК України, тобто складання завідомо підроблених офіційних документів, що надають певні права.

Аналогічно, ОСОБА_6 в період часу з 28 жовтня 2015 року по 31 травня 2016 року склала 26 касових документів - заяв на видачу готівки від імені клієнтів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та внесла до них персональні дані останніх та виконала власноручно підпис в графі «підпис отримувача» замість вказаних клієнтів банку.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 358 КК України, складання працівником юридичної особи, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, що надають певні права, вчинене повторно.

Крім цього, 23 жовтня 2015 року ОСОБА_6 , виконуючи на підставі наказу Чернівецького обласного управління AT «Ощадбанк» № 83-к від 31 травня 2010 року обов`язки контролера-касира, та згідно посадової інструкції, маючи в силу своїх повноважень доступ до програмного комплексу «Барс-millennium», знаходячись на своєму робочому місці, діючи умисно, з метою заволодіння коштами ОСОБА_7 , які перебували на банківському рахунку № НОМЕР_1 , відкритому на ім`я останньої, в порушення вимог п. 1.4. розділу IV постанови Правління Національного банку України «Про затвердження інструкції про ведення касових операцій банками України» №174 від 01 червня 2011 року, здійснила несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в автоматизованих системах, а саме внесла зміни, чим безпідставно сформувала касовий документ - заяву про видачу готівки за № 5030424 від імені ОСОБА_7 , та внесла до нього персональні дані останньої.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 362 КК України - несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою яка має право доступу до неї.

Аналогічно, ОСОБА_6 в період часу з 28 жовтня 2015 року по 31 травня 2016 року, 26 разів повторно здійснила несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в автоматизованих системах, а саме - внесла зміни, чим безпідставно сформувала касові документи - заяви про видачу готівки від імені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та внесла до них персональні дані останніх.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 362 КК України - несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї, вчинене повторно.

Крім цього, 28 жовтня 2015 року ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки контролера-касира операційного відділу Чернівецького обласного управління AT «Ощадбанк» та згідно своєї посадової інструкції, знаходячись на своєму робочому місці, діючи умисно, з метою заволодіння коштами ОСОБА_8 , які перебували на банківському рахунку № НОМЕР_2 , відкритому на ім`я останньої, будучи наділеною правом видачі грошових коштів в касі банку, зловживаючи довірою, здійснила зняття грошових коштів з банківського рахунку № НОМЕР_2 та заволоділа грошовими коштами в сумі 1780 гривень, що належали ОСОБА_8 .

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Аналогічно, ОСОБА_6 в період часу з 28 жовтня 2015 року по 31 травня 2016 року, 26 разів здійснила зняття грошових коштів у різних сумах з рахунків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та повторно заволоділа ними.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд, переглядаючи матеріали кримінального провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрив кримінальне провадження в цій частині, в іншій частині залишив вирок районного суду без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженої через м`якість.

Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в частинні засудження останньої за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України. При цьому, не врахував, що кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалось відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України та засуджена повністю себе визнала винною у пред`явленому їй обвинуваченні. Окрім того вважає, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 404 КПК України, в неповній мірі дослідив всі докази на підтвердження винуватості засудженої за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, які були зібрані органами обвинувачення.

Крім того, стверджує, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 61 КК України, оскільки обвинувачена є особою пенсійного віку.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації її дій за ч.ч. 1, 3 ст. 358, ч.ч. 1, 3 ст. 362 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Мотиви суду

Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтями 22, 26 КПК України закріплено засади змагальності сторін і диспозитивності. За змістом вказаних засад сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 22 КПК України). Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК). При цьому суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом (ч. 2 ст. 26 КПК).

Відповідно до ст. 404 КПК України, яка встановлює межі апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2).

Таким чином, визначення меж перегляду судом апеляційної інстанції засноване на вимогах засад змагальності сторін і диспозитивності. А можливість виходу суду за межі апеляційних вимог допускається лише за умови, що цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами статей 370, 373, 374 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

За правилами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

З матеріалів даного кримінально провадження слідує, що районним судом, при розгляді кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення, ОСОБА_6 надала суду показання, повністю визнала себе винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких вона обвинувачувалася, не оспорювала обставин їх вчинення, як і інші учасники судового провадження, не заперечувала проти його розгляду у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, заявивши, що розуміє зміст цих обставин і його процесуальних прав, роз`яснених судом, тому суд розглянув дане провадження без дослідження доказів і визнав винною останню у вчиненні кримінальних правопорушень у межах висунутого обвинувачення.

Вирок районного суду був оскаржений прокурором в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема неправильним призначенням районним судом ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 362 КК України без урахування редакції Закону, яка діяла на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, а також призначенням останній у супереч вимог ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок районного суду в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою прокурора, слушно виходив з позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 756/5578/15-к (провадження №13-3зво18 ), щодо можливості оцінки правильності кваліфікації діянь обвинуваченого також і у разі розгляду кримінального провадження судом першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України, а такожз дотримання вимог ч. 2 ст. 404, 417 КПК України, встановивши, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України й на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрив кримінальне провадження.

При цьому, апеляційний суд допитав засуджену, дослідив посадову інструкцію контролера-касира та типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність та вірно дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

Доводи прокурора, що апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, не вбачаються обґрунтованими.

Статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман і зловживання довірою передбачені в ст. 190 КК України як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства.

Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про різноманітні обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого (пасивний обман). Обманом є введення людини в оману або підтримка вже наявної омани шляхом впливу на її психіку, з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює. Повідомлення неправдивих відомостей, або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, є особливими видами інформаційного впливу, який призводить до того, що дійсність сприймається перекручено, а отже здійснюється процес прийняття рішень та дій на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього та наступне фактичне протиправне заволодіння чужим майном або придбання права на таке.

Натомість зловживанням довірою в складі шахрайства є використання наданих на підставі відносин довіри можливостей і повноважень всупереч тим завданням і цілям, для вирішення і досягнення яких вони були надані, з огляду на особливий характер відносин з винною особою, на шкоду довірителеві (третім особам).

Підставою до надання винному у вчиненні шахрайства таких можливостей і повноважень є фактичні відносини довіри, які виникають на підставі особистого знайомства, родинних відносин, почуття дружби, симпатії, співпраці, партнерства (тощо) та базуються на власному розсуді довірителя і повіреного, їхньому вільному волевиявленні, а не на юридичних підставах.

Застосування обману чи зловживання довірою в кожному конкретному випадку зумовлене конкретними предметними умовами вчинення кримінального правопорушення.

За умови, що винний має у правомірному володінні чуже майно, передане на підставі відносин довіри, наступне використання наданих йому повноважень для протиправного обернення майна (придбання права на майно) з метою реалізації умислу, що виник у винного після фактичного одержання майна, свідчить про застосування винним зловживання довірою як способу вчинення злочину, якщо після одержання майна винний розпорядився ним як своєю власністю і намагався ухилитися від виконання вимоги власника про його повернення.

За своїм складом шахрайство як злочин характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Відсутність хоча б однієї зі складових ознак шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна.

У цьому провадженні за змістом висунутого обвинувачення засуджена обвинувачувалась у вчиненні шахрайства шляхом зловживання довірою. При цьому ОСОБА_6 інкримінувалось, що остання, виконуючи, на підставі наказу Чернівецького обласного управління AT «Ощадбанк» № 83-к від 31 травня 2010 року обов`язки контролера-касира операційного відділу ТВБВ № 10025/0163 філії Чернівецького обласного управління AT «Ощадбанк», та згідно посадової інструкції від 15 березня 2013 року, будучи наділеною правом підпису касових документів, з метою заволодіння коштами з банківських рахунків фізичних осіб, відкритими ними в даному банку, з використанням персонального комп`ютера та принтера шляхом несанкціонованих дій з інформацією, що обробляється в автоматизованих системах, безпідставно сформувала касові документи - заяви на видачу готівок та ввела до них персональні дані клієнтів банку та виконала власноручно підпис у графі «підпис отримувача» замість клієнта та, будучи наділеною правом видачі грошових коштів в касі банку, зловживаючи довірою, здійснювала зняття грошових коштів з банківських рахунків клієнтів банку.

За результатами розгляду суд першої інстанції у вироку в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також в остаточній кваліфікації дій обвинуваченої дійшов висновку, що остання вчинила шахрайство шляхом зловживання довірою.

Колегія суддів зазначає, що кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення та доказування кримінально-процесуальними й криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Апеляційний суд, діючи в межах статей закону, які регламентують повноваження апеляційного суду на здійснення апеляційного розгляду, на підставі встановлених фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, співставив їх з формулою обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку, що сформоване органом досудового розслідування та визнане доведеним судом першої інстанції обвинувачення не становить складу інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України. Зокрема, апеляційний суд, вірно, на переконання колегії суддів, послався на те, що слідство та районний суд не мотивували, якого характеру довірчі відносини могли існувати між обвинуваченою, яка виконувала свої службові обов`язки контролера-касира операційного відділення банку, та потерпілою особою - банком і спосіб, в якій потерпіла особа добровільно передала грошові кошти обвинуваченій, а тому слушно дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад інкримінованого їй кримінального правопорушення у зв`язку з відсутністю обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу шахрайства, а саме спосіб вчинення - зловживання довірою.

З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів, оскільки при зловживанні довірою винний не вчиняє дій, що можуть ввести в оману, а використовує попередні довірливі відносини потерпілого із суб`єктом кримінального правопорушення. Окрім того, за встановлених судом першої інстанції обставин вбачаються певні правомочності контролера-касира щодо майна (коштів) на підставі наказу Чернівецького обласного управління AT «Ощадбанк» № 83-к від 31 травня 2010 року та його посадової інструкції від 15 березня 2013 року, тобто на юридичних підставах, а не на відносинах довіри.

Що стосується посилань прокурора про не врахування апеляційним судом визнання вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними статтями, то на думку колегії суддів, апеляційний суд вірно закрив провадження за вказаним обвинуваченням, не дивлячись на визнання вини останньою, керуючись насамперед положеннями ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, а тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Предметом перевірки апеляційним судом були і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. ч. 1, 3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі. Такі доводи були визнанні безпідставними виходячи з норм закону.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Частиною 3 ст .4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» регламентовано, що виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч.1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Аналізуючи вказані норми, апеляційний суд дійшов вірного висновку, що кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

При цьому, апеляційним судом було встановлено, що станом на день ухвалення вироку ОСОБА_6 виповнилося 57 років, а при встановленні анкетних даних ОСОБА_6 суду повідомила, що пенсію за віком не отримує та за її отриманням не зверталася. Тому апеляційний суд слушно послався, що призначивши покарання у виді обмеження волі обвинуваченій ОСОБА_6 , районний суд дотримався вимог кримінального процесуального закону, а доводи прокурора є безпідставними. З таким рішенням апеляційного суду погоджується і колегія суддів.

Таким чином, перевіркою матеріалів провадження, колегією суддів встановлено, що апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПКУкраїни, у порядку, встановленому ст. 405 цього Кодексу, належним чином розглянув доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора, дав на них вичерпні відповіді і з цих питань умотивовано відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши переконливі аргументи, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Не вбачає колегія суддів і поршень апеляційним судом при закритті кримінального провадження за ч.ч. 1,2 ст. 190 КК України.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 417, 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення не допущено.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 15 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2