Дата документу 26.01.2023 Справа № 336/5497/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/5497/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/415/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

представника потерпілих - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянула 26 січня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , захисників обвинуваченої ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на вирок колегії Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 травня 2022 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Московей Кагульського району Молдови, громадянки України, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не представлено, а судом не здобуто переконливих доказів, які б свідчили про наявність у обвинуваченої умислу на позбавлення життя малолітньої ОСОБА_14 , та дійшов висновку, що поєднання обставин, обстановки та умов, за яких настала смерть ОСОБА_14 , виключає кваліфікацію дій ОСОБА_9 як умисного вбивства, а тому її дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 135 КК України, як залишення в небезпеці, тобто завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, що спричинило смерть особи.

Суд першої інстанції встановив доведеним, що ОСОБА_9 вчинила злочин проти життя особи за таких обставин.

28 травня 2020 року потерпіла ОСОБА_7 знайшла оголошення в мережі Інтернет на веб-сайті «OLX», в якому ОСОБА_9 пропонувала надання послуг няні цілодобово за грошову винагороду в розмірі 200 гривень на день, акцентуючи увагу в оголошенні на наявність у неї медичної освіти, великого досвіду роботи в педіатрії, а також знання методик виховання та навчання дітей. Цього ж дня потерпіла ОСОБА_7 зателефонувала за вказаним в оголошенні номером телефону та попередньо домовилась про зустріч наступного дня із ОСОБА_9 для подальшого укладання усного договору про надання послуг няні її малолітній доньці ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

29.05.2020 року, близько 09.00 год., ОСОБА_9 , надаючи послуги няні малолітнім дітям, за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , на підставі усного договору із потерпілою ОСОБА_7 , переконавши останню у своїх професійних здібностях, погодилась опікуватись її малолітньою дочкою ОСОБА_14 за грошову винагороду в обумовленому ними розмірі.

Так, 29 травня 2020 року приблизно о 9 год. 17 хв., під час перебування за місцем мешкання ОСОБА_9 , хлопчик, догляд за яким здійснювала обвинувачена, вкусив за праву руку малолітню ОСОБА_15 , через що остання почала плакати, кричати, капризувати. Означені обставини зумовили порушення функціонування центральної нервової системи та порушення з боку емоційної сфери у дитини.

Протягом певного часу малолітня ОСОБА_14 не заспокоювалась та продовжувала з періодичністю плакати та кричати. В цей час ОСОБА_9 взяла саморобний засіб, загорнутий в тканину («валік») та зафіксувала його навколо голови малолітньої ОСОБА_14 .

Приблизно о 9.32 год., ОСОБА_9 віднесла ОСОБА_15 до спальної кімнати та поклала на ліжко, після чого, усвідомлюючи, що малолітня дитина перебуває у емоційно збудженому стані та гучно кричить, не переконавшись в її емоційній та фізичній безпеці, залишила малолітню дитину без нагляду.

Внаслідок порушення функціонування центральної нервової системи та порушення з боку емоційної сфери у ОСОБА_14 виник синдром циклічної блювоти.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що через свій вік дитина ОСОБА_14 не мала, без сторонньої допомоги, об`єктивних можливостей для самозбереження, не відвідувала кімнату, в якій залишила дитину саму, до 9 год. 58 год. 29.05.2020 року.

Залишення дитини в завідомо безпорадному стані потягло настання смерті малолітньої ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від потрапляння шлункового вмісту у дихальні шляхи, що призвело до закриття їх просвітів (обтурація), проникнення частини шлункового вмісту у дрібні бронхи та альвеоли (аспірація) з розвитком механічної асфікції, яка і стала безпосередньою причиною смерті.

Вироком колегії Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 травня 2022 року:

ОСОБА_9 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 5 червня 2020 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований відносно ОСОБА_9 , до набрання вироком суду законної сили, ухвалено залишити без змін.

Позови ОСОБА_7 та ОСОБА_13 до ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду, завдану злочином, в сумі 750 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду, завдану злочином, в сумі 500 000,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 4086,25 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, оскільки вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити покарання за п. 2 ч. 2 ст.115 КК України у виді 13 років позбавлення волі. Виключити посилання у вироку на обтяжуючу обставину, передбачену п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, вчинення злочину щодо малолітньої особи.

Під час апеляційного розгляду просить повторно допитати потерпілих, свідків, експертів та дослідити докази.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд в порушення вимог ст.ст. 94, 349 КПК України, змінюючи правову кваліфікацію діяння скоєного ОСОБА_9 , не надав належної, повної та об`єктивної оцінки зібраним під час досудового розслідування доказам та оцінивши докази односторонньо, незаконно змінив кваліфікацію злочинного діяння з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 3 ст. 135 КК України. Вказує, що вирок суду ґрунтується лише на однобічно та не об`єктивно досліджених судом доказах, які на перший погляд ставлять під сумнів винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, в той час вказаним доказам фактично судом оцінка не дана.

Суд не надав жодної оцінки протоколам огляду речей від 04.06.2020 року, 06.06.2020 року, 03.08.2020 року та 04.09.2020 року (огляд диску для лазерних систем зчитування, на якому міститься 4 відеозаписи, 20 відеофайлів з камер відеоспостереження, яка встановлена в квартирі АДРЕСА_2 ), зазначивши лише, що огляд проведено слідчим, чим констатовано тільки фактичну наявність письмового доказу у справі. Аналогічним чином судом тільки перелічені досліджені в повному обсязі під час розгляду справи докази, які подані стороною обвинувачення. Водночас, судом взагалі не зазначений їх зміст, не надана належна оцінка та не зазначено, як саме кожен із доказів вплинув на підтвердження встановлених судом обставин та вмотивував суд на зміну обвинувачення з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 3 ст. 135 КК України. Зазначає, що поведінка ОСОБА_9 , крики її доньки «божечки мама тебя посадят», а також аналіз відеозаписів дають чітке розуміння того, що ОСОБА_9 добре усвідомлювала, що сталося, злякалась наслідків свого діяння (дій, а в подальшому бездіяльності) та, нібито, намагалась будь яким чином виправити ситуацію, замість своєчасного виклику швидкої. Також не надано оцінку тому факту, що «валік», який ОСОБА_9 вдягнула на обличчя ОСОБА_17 , вона вдягла не в той час, як ОСОБА_17 ходила по приміщенню квартири, а безпосередньо перед тим, як віднести дитину до приміщення іншої кімнати, в якій вона невдовзі померла. Кожна із зазначених дій обвинуваченої, умисна, цілеспрямована та, в подальшому, потягла за собою наслідок у вигляді смерті дитини. Вбивство, яке було наслідком дії особи, яка хоча й не ставила собі за мету позбавлення життя, але байдуже ставилася до такого наслідку, можливість якого вона свідомо допускала, має кваліфікуватися як умисне вбивство.

Виклад показань експерта ОСОБА_18 не відповідає суті наданих ним показань під час судового розгляду справи. Так, допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_18 показав, що «валік», який вдягла ОСОБА_19 на обличчя дитини, в тому числі, міг вплинути на збуджений психоемоційний стан дитини, разом з тим, у вироку викладення цих показань відсутнє. Окрім того, судом не надано належної оцінки показанням свідка - лікаря бригади швидкої медичної допомоги ОСОБА_20 , який показав, що було втрачено час для виклику медичної допомоги, про це у викладенні його показань під час винесення вироку також взагалі не зазначено.

При винесенні вироку, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи прокурора про те, що вбивство може бути вчинене шляхом як дії, так і бездіяльності. Для позбавлення життя людини може бути застосований, як фізичний, так і психічний вплив (спричинення психологічної травми). Вказує, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого саме п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, доказується рядом прямих та непрямих доказів, які узгоджуються з встановленими фактичними даними про конкретну подію злочину, вчиненого останньою, яким безпідставно судом не надано належної правової оцінки. Зокрема: протоколом огляду диску з камер відеоспостереження в квартирі ОСОБА_9 ; показаннями обвинуваченої ОСОБА_9 , яка показала, що 29.05.2020 року була втомлена внаслідок постійного догляду за дітьми та доручила своїй малолітній дитині (якій на той час було всього 9 років) періодично заглядати до дитини в кімнату; висновком судово-психіатричного експерта № 282 від 20.07.2020 року; даними щодо часу виклику швидкої медичної допомоги; показанням свідка - лікаря бригади швидкої медичної допомоги ОСОБА_20 , який показав, що було втрачено час для виклику медичної допомоги; показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_18 , який показав, що «валік», який вдягла ОСОБА_9 на обличчя дитини, в тому числі, міг вплинути на збуджений психоемоційний стан дитини; показаннями ОСОБА_21 , фактично єдиного очевидця подій; показаннями потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 щодо обставин вчинення злочину; висновком комісійної судово-медичної експертизи № 378/к від 04.09.2020 року про причини смерті ОСОБА_14 ; показаннями свідків, які чули гучний плач дитини ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Суд не взяв до уваги те, що висновком комісійної судово-медичної експертизи № 378/к від 04.09.2020 року підтверджується причина смерті ОСОБА_14 , яка встановлена у висновку судово-медичної експертизи № 2192 від 30.05.2020 року. На думку апелянта, зміст висновку експерта свідчить про те, що ОСОБА_22 не мала наміру та можливостей для надання медичної допомоги, а також про те, що її дії не були направлені на надання або забезпечення надання належної медичної допомоги дитині у вигляді своєчасного виклику швидкої медичної допомоги. Натомість, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, спроба надати допомогу потерпілій після вчинення злочину є обставиною, яка пом`якшує покарання, що фактично суперечить висновку суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої саме за ст. 135 КК України.

Судом взагалі не надано оцінки діям ОСОБА_9 , якими вона сама поставила потерпілу ОСОБА_14 в небезпечний стан, хоча вказана кваліфікуюча ознака міститься у диспозиції ч. 1 ст. 135 КК України, чим також суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Враховуючи, що ОСОБА_22 сама поставила потерпілу ОСОБА_14 в небезпечний стан і припускала можливість настання тяжких наслідків (з урахуванням її медичної освіти та тривалого часу роботи з дітьми, залишила однорічну дитину наодинці в емоційно збудженому стані у незнайомій обстановці без нагляду, попередньо зафіксувавши навколо голови дитини саморобний засіб «валік», довгий час не підходила до дитини, після повідомлення про те, що дитина лежить як мертва, не вчинила жодних дій та навіть після виявлення дитини в непритомному стані швидку не викликала і заборонила викликати швидку своїй старшій донці), її бездіяльність має кваліфікуватися за статтями, що передбачає відповідальність за умисне вбивство малолітньої дитини - за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

Крім того, в порушення ч. 4 ст. 67 КК України суд кваліфікуючи дії обвинуваченої за ч. 3 ст. 135 КК України незаконно послався на обтяжуючу обставину вчинення злочину щодо малолітньої дитини, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню у даному випадку.

З урахуванням обставин кримінального провадження, неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченої, наслідків правопорушення, відношення обвинуваченої до вчиненого та відсутності хоча б часткового відшкодування збитків вважає, що призначене покарання у виді 8 років позбавлення волі не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої через м`якість.

В апеляційній скарзі з доповненнями потерпіла ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати виною за ч. 2 ст. 115 КК України та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при винесенні вироку допущені істотні порушення вимог ст.ст. 176, 177, 179, 178, 182, 183, 184, 192-194, 196, 197, 395, 396, 409, 410, 411, 412 КПК України. Вважає, що остаточна кваліфікація дій ОСОБА_9 при ухваленні вироку є помилковою. На думку апелянта, покази обвинуваченої є неправдивими, такими, що не відповідають фактичним обставинам, та спростовуються протоколом огляду місця події, протоколом слідчого експерименту, судово-психіатричною експертизою та іншими доказами.

Щодо цивільного позову зазначає, що в момент повідомлення про загибель її доньки вона відчула глибокий психологічний шок, на теперішній час перебуває у стані депресії, не може думати ні про що інше, як про обставини, які мали місце 29.05.2020 року, в перші часи та дні після повідомлення про втрату доньки взагалі не могла їсти та спати, після скоєння обвинуваченою вбивства втратила спокій і надію на нормальний спосіб життя, тому що її постійно переслідують спогади про улюблену доньку. Крім того, обвинувачена жодного разу не поцікавилася станом її здоров`я, які вони з сім`єю понесли витрати, пов`язані з похованням, не вжила ніяких заходів щодо ліквідації заподіяної матеріальної та моральної шкоди, жодного разу не вибачилась за протиправне заподіяння смерті її доньці. З моменту вбивства змінився її життєвий уклад, так як їй постійно потрібні консультативні поїздки в різні медичні установи. Також звертає увагу на наявність судово-психіатричної експертизи від 24.02.2022 року щодо питання про можливий розмір компенсації морального збитку з психічної точки зору при обстеженні її моральних страждань. Вважає, що завдану їй моральну шкоду неможливо оцінити, тому що втрата найдорожчого в житті - малолітньої доньки нічим непоправна, а біль та гіркота не підлягають грошовій оцінці.

В апеляційній скарзі з доповненнями потерпілий ОСОБА_13 не погоджується з оскаржуваним вироком. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати виною за ч. 2 ст. 115 КК України та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при винесенні вироку допущені істотні порушення вимог ст.ст. 176, 177, 179, 178, 182, 183, 184, 192-194, 196, 197, 395, 396, 409, 410, 411, 412 КПК України. Вважає, що остаточна кваліфікація дій ОСОБА_9 при ухваленні вироку є помилковою. На думку апелянта, покази обвинуваченої є неправдивими, такими, що не відповідають фактичним обставинам, та спростовуються протоколом огляду місця події, протоколом слідчого експерименту, судово-психіатричною експертизою та іншими доказами.

Щодо цивільного позову зазначає, що після скоєння обвинуваченою вбивства він втратив спокій і надію на нормальне життя, тому що його постійно переслідують спогади про улюблену доньку. В результаті трагедії він втратив душевний спокій, погіршився стан його здоров`я. Крім того, обвинувачена жодного разу не поцікавилася станом її здоров`я, які вони з сім`єю понесли витрати, пов`язані з похованням, не вжила ніяких заходів щодо ліквідації заподіяної матеріальної та моральної шкоди, жодного разу не вибачилась за протиправне заподіяння смерті її доньці. З моменту вбивства змінився життєвий уклад їхньої сім`ї, так як його дружині постійно потрібні консультативні поїздки в різні медичні установи і він хвилюється за її здоров`я. Також звертає увагу на наявність судово-психіатричної експертизи від 24.02.2022 року щодо питання про можливий розмір компенсації морального збитку з психічної точки зору при обстеженні його моральних страждань. Вважає, що завдану йому моральну шкоду неможливо оцінити, тому що втрата найдорожчого в житті - малолітньої доньки нічим непоправна, а біль та гіркота не підлягають грошовій оцінці.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_10 не погоджується з оскаржуваним вироком. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким обвинувачену ОСОБА_9 виправдати за відсутністю у її діях складу злочину, скасувати арешт майна обвинуваченої ОСОБА_9 на її нерухоме та рухоме майно, а саме, на квартиру АДРЕСА_2 та автомобіль, державний номер « НОМЕР_1 », та відмовити у повному обсязі в позовних заявах потерпілих, звільнити ОСОБА_9 із під варти.

Під час апеляційного розгляду просить повторно допитати потерпілих, обвинувачену, свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , експерта ОСОБА_18 та дослідити письмові докази.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що нервування, капризи та плач дитини не можна вважати станом, який загрожував її життю. Зазначає, що ОСОБА_9 не знала про стан здоров`я дитини, не могла знати, що дівчинка хворіє на ряд захворювань.

Вказує, що мати дівчинки ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_9 28.05.2020 року, у п`ятницю, приблизно о 0 год. 30 хв. на предмет влаштування доньки до дитячого приватного садку. При цьому, ОСОБА_9 повідомила, що влаштуватись до садочку можливо тільки у понеділок, при наявності медичних документів про стан здоров`я дівчинки та батьків. Між тим, ОСОБА_7 приїхала о 9 годині ранку без документів, з пакетом білизни для дитини та їжі, оглянула квартиру та у момент, коли ОСОБА_9 поралась з дівчинкою, мама, без дозволу та проговорення на майбутні обставини, покинула квартиру, не повідомивши у який час прийде за донькою. ОСОБА_9 залишилось роздягти дівчинку та відпустити до дітей для спілкування. Це було приблизно о 09.35 ранку. Через невеликий час дитину за плече укусив хлопчик. ОСОБА_9 поклала дівчинку на диван, роздягла її, досліджуючи стан тіла. На плечі було видно слід укусу. ОСОБА_9 набрала номер мобільного ОСОБА_7 та пояснила обставини і попросила приїхати та забрати свою доньку, але та відмовилась і сказала, що вона вже далеко і приїде десь о 16.00 год. Дівчинка померла через 30 хвилин. За висновком СМЕ № 2192 від 30.05.2020 року, смерть настала від потрапляння шлункового змісту у дихальні шляхи, що призвело до закриття їх просвітів (обтюрація) та проникнення частини шлункового змісту у дрібні бронхи та альвеоли (аспірація) з розвитком механічної асфікції.

Отже, виникає питання, яким чином ОСОБА_9 могла допомогти дитині, саме у той час, коли почалась блювота. На думку захисту, це був нещасний випадок, адже вольовий момент вчинення злочину, який передбачено ст. 135 КК України, полягає у небажанні суб`єкта злочину надавати потрібну допомогу безпорадній особі, яка перебуває в небезпечному для її життя стані.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_11 не погоджується з оскаржуваним вироком, оскільки вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи були істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати за відсутністю у її діях складу злочину. Скасувати арешт майна ОСОБА_9 , а саме на квартиру АДРЕСА_2 та автомобіль «СХЕ 960299» модель «GEELY MK CROSS 1498», державний номер « НОМЕР_1 ». Відмовити у повному обсязі у цивільних позовах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_7 . Звільнити ОСОБА_9 із під варти негайно.

В обґрунтування своїх вимог вказує на порушення права на захист. Так, з моменту внесення інформації до ЄРДР за ст. 115 КК України 29.05.2020 року, попри невизначеність процесуального статусу ОСОБА_9 , вона фактично була підозрюваною. Він як захисник ОСОБА_9 був запрошений лише під час закінчення обшуку 04.06.2020 року приблизно о 12-00. Текст підозри також було отримано як захисником, так і ОСОБА_9 лише після обшуку 04.06.2020 року, після наполегливої вимоги адвоката (зафіксовано на відео обшуку). Відсутність захисника призвела до таких порушень: добровільно було надано відео матеріали з камери спостереження, які не були належним чином упаковані та використовувалися у поза процесуальний спосіб потерпілими для дискредитації ОСОБА_9 та для звинувачення її у тяжкому злочині, до отримання підозри. За обставинами розголосу матеріалів досудового розслідування у ДБР перебуває кримінальне провадження за ч. 2 ст. 387 КК України та у Вознесенівському ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області за ч. 1 ст. 387 КК України. Вказує, що за результатами огляду місця події 29.05.2020 року слідчо-оперативною групою було втрачено важливі докази - сліди блювоти на постільній білизні, у знищенні яких ОСОБА_9 звинувачують потерпілі. Формально ОСОБА_9 було призначено безоплатного захисника, проте жодних зафіксованих дій за участю адвоката від держави в кримінальному проваджені немає, окрім відмови від такого захисника при обранні запобіжного заходу. При наявності захисника експертизи на досудовому слідстві призначалися слідчим з повідомленням захисника про вже проведені експертизи (немає відміток захисника про ознайомлення на постановах про проведення експертиз). Не зважаючи на порушення права на захист та інші процесуальні порушення, суд не визнав недопустимими: протоколи огляду речей (диску) від 04.06.2020 року та 06.06.2020 року та додані до них диски CD; висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 5-146 від 23.07.2020 року з додатками; протоколи огляду речей (диск DVD) від 06.08.2020 року та 11.09.2020 pоку; протокол огляду місця події від 29.05.2020 року.

Також вказує на порушення права на справедливий суд, оскільки судом безпідставно було відмовлено в поверненні обвинувального акту прокуророві (ухвала від 30.09.2020 року). Безпідставність відмови частково підтверджує оскаржуваний вирок суду, який змінив кваліфікацію фактів, викладених в обвинувальному акті. Весь час досудового слідства, а також весь час судового слідства, судових дебатів захист та підзахисна спростовували обвинувачення у навмисному вбивстві малолітньої дитини. Захист від обвинувачення в іншому умисному злочині не проводився. На думку апелянта, зміна правової кваліфікації в даному випадку можлива лише на cт. 119 КК України, оскільки зміна кваліфікації на ч.3 ст. 135 КК України потребує висунення іншого обвинувачення, з іншим складом злочину та іншими умисними діями обвинуваченої. Проте, суд не тільки вийшов за межі обвинувачення в частині кваліфікації, а й приписав ОСОБА_9 умисні дії, в яких її не було звинувачено, та які є припущенням. Вважає, що формулювання у вироку «що дії ОСОБА_9 містять ознаки завідомого залишення в небезпеці» допустимо лише для формулювання підозри, до якої вимоги інші, ніж до судового рішення. Таке неоднозначне формулювання недопустимо для судового рішення, оскільки не констатує факт, а лише припускає. Вказує, що навіть опис обвинувачення ОСОБА_9 і причина смерті малолітньої ОСОБА_14 явно вказують про ненавмисний характер смерті останньої, а обвинувальний акт містить кваліфікацію дій, визначених cт. 119 КК України. За таких обставин, вважає, що суд першої інстанції перейшов до обвинувачення за більш тяжким складом злочину, ніж фактично є в наявності у обвинувальному акті.

Крім того, звертає увагу на неповне з`ясування обставин справи, оскільки суд, в межах обвинувачення у навмисному вбивстві, не досліджував докази та заперечення на докази такої дії, як залишення в небезпеці. Суд не сформулював, що є небезпекою: чи можна вважати, що залишення дитини у емоційну збудженому стані є та сама небезпека, чи можливо це щось інше? При допиті в суді експерта ОСОБА_18 не з`ясовувалось питання наявності чи відсутності небезпеки для життя дитини ОСОБА_25 . Також залишились нез`ясованими протиріччя у хронометражу подій, про які вказується в п. 21 (сторінка 35 комплексної CMЕ № 388/к), а також невідповідність протоколу огляду від 03.08.2020 року та показів свідка ОСОБА_20 . Захисту було відмовлено в допиті особи, що склала судово-психологічну експертизу від 24.02.2020 року та судово-психологічну експертизу від 25.02.2022 року, ОСОБА_26 . Судом не було перевірено ні правоздатність ОСОБА_26 як експерта, ні дієздатність ОСОБА_26 як фізичної особи (незважаючи на протести захисту). Таким чином, суд позбавив можливості захист та обвинувачену спростувати висновки, викладені у судово- психологічних експертизах від 24.02.2020 та 25.02.2022 року, що має значення не тільки для мотивування цивільного позову, а також для захисту від обвинувачення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_12 не погоджується з оскаржуваним вироком. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким обвинувачувану ОСОБА_9 виправдати за відсутністю у її діях складу злочину, скасувати арешт майна обвинувачуваної ОСОБА_9 , а саме на квартиру АДРЕСА_2 та автомобіль «СХЕ 960299» модель «GEELY MK CROSS 1498», державний номер « НОМЕР_1 », відмовити у повному обсязі у позовних заявах потерпілих, звільнити ОСОБА_27 із під варти.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що присутня неповнота судового розгляду, де суд у справі посилався на докази, які були зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування з ухилом на навмисне вбивство, а не на залишення у стані небезпеки. Сторона обвинувачення та суд при розгляді справи не з`ясували обставини, які мають особливе значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, а саме, чи може плач дитини буди небезпечним станом для життя дитини, та чи у всіх випадках виникає механічна асфіксія у дітей малолітнього віку від плачу або емоційно збудженого стану, і що на це вказує науково-медична практика, що експерт розуміє під емоційно збудженим станом, чи може виникнути асфіксія від блювотних мас у дитини у разі, якщо вона перед цим не поїла, якщо ні, то як реагує організм дитини, який стан небезпеки загрожував дитині життям був присутній у дитини у момент, коли обвинувачувана вийшла із кімнати, коли він виник у дитини за часом, у чому він проявлявся та чи мав зовнішні ознаки, чи розуміла обвинувачена про такий небезпечний стан у дитини, чи могла або ні розвиватися вражена центральна нервова система у дитини у разі, якщо її заспокоїли, якщо так, то чи могло це впливати на подальшу блювоту та механічну асфіксію, за часом подій, коли няня знайшла дитину, на ліжку, яка це може бути стадія асфіксії.

З показів обвинувачуваної та слідчого експерименту з нею, яка вказувала куди поклала дитину та огляду місця події, на подушці, куди поклала обвинувачена дитину, не були виявлені блювотні маси та слина, що вказує про те, що в момент, коли дитину поклали на ліжко і в момент, коли обвинувачена виходила з кімнати, дитина не блювала та не була у емоційно збудженому стані, однак суд не дослідив ці обставини.

Також за протоколом огляду місця події суд не звернув уваги, що від місця, куди поклала обвинувачена дитину на ліжко, та місцем, де була знайдена дитина з блювотними масами та ознаками не усвідомлення, присутня відстань приблизно 1.5 метри. Тобто дитина повзла цю відстань не у присутності обвинуваченої і вона захлинулася не у стані лежачи на боку, а у стані лежачи обличчям донизу.

У експертизі № 378/к від 04.09.2020 року вказується про наявність 5 стадій розвитку механічної асфіксії кожна із яких має час розвитку до 1 хвилини, тобто загальний час до 5 хвилин з настаннями смерті. Але ОСОБА_9 не було поруч з дитиною приблизно 9 хвилин. З вищесказаного за обставинами справи присутній проміжок часу 4 хвилини, при яких могли мати місце на початку, коли ОСОБА_9 залишила дитину і асфіксія себе не проявляла зовні, де ОСОБА_9 не могла бачити, так як це внутрішні процеси організму та розуміти стан дитини після того, як вона її заспокоїла, і тому казати про усвідомлення нею стану дитини, яка могла загрожувати її життю, є безпідставним. Суд не дослідив ці обставини, і прийняв завчасне рішення, кваліфікуючи дії за ч. 3 ст. 135 КК України.

Вважає, що всі ці обставини необхідно досліджувати під час проведення слідчих дій, у порядку вимог ст. 333 КПК України.

Такі обставини також не з`ясовувалися на стадії досудового розслідування та суду і не задавалися питання експертам, як під час призначення експертизи, так і під час допиту експертів у суді, тому такі питання необхідно вирішувати під час проведення допиту експерта у суді апеляційної інстанції.

Також вказує, що у рішенні присутня невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Суд не послався у своєму висновку, які саме свідки підтверджують факт того, що обвинувачувана залишила дитину у емоційно збудженому стані, не заспокоїла дитину і це не підтверджується жодними доказами у справі. За відеоматеріалами видно лише одну кімнату, інша кімната, де була дитина, знаходиться поза межами відеофіксації, тому висновки суду ґрунтуються на припущеннях, а не на доказах. Також не доведена доказами об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України. Не доведено доказами, що дитина, коли ОСОБА_9 покинула кімнату, знаходилася у небезпечному стані дитини для життя та необхідністю надати їй допомогу. Вважає, що на ОСОБА_9 не було покладено спеціальний обов`язок, але, незважаючи на це, ОСОБА_9 , коли побачила дитину без ознак свідомості, почала негайно робити реанімаційні заходи та викликати швидку медичну допомогу для врятування життя дитині, що доводиться доказами у справі.

Зазначає, що незрозуміло якими доказами ґрунтувався суд, що ОСОБА_9 навмисно залишила дитину у небезпечному стані для її життя та чи була дитина у такому стані у присутності обвинувачуваної. Докази говорять про інше, що такого стану небезпеки у дитини у присутності обвинувачуваної не було, тому умисне ставлення обвинувачуваної до своїх дій, які не мали злочинного характеру та наслідків, було відсутнє. Суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 135 КК України, не довів у своєму рішенні які були мотиви у обвинуваченої.

Також висновки суду спростовуються показами свідка ОСОБА_28 , яка вказувала, що ОСОБА_9 , ізолюючи дитину від інших дітей, віднесла дитину до іншої кімнати та заспокоїла дитину, поклала її на ліжко, включила мультики та прохала свідка приглядати за дитиною поки обвинувачувана буде займатися приготуванням їжі на кухні. Дитина у цей момент не блювала та не плакала. Тобто, обвинувачувана не залишала дитину у емоційно збудженому стані та без догляду. Покази свідка співставляються з показами обвинувачуваної. Обвинувачена у своєму допиті вказувала і це співставляється з показами свідка ОСОБА_28 , що вона віднесла дитину до іншої кімнати для ізолювання її від інших дітей, там зняла валік та її заспокоїла, включила мультик та прохала свідка за дитиною приглянути поки вона буде готувати їжу на кухні. Дитина не блювала і інших ознак асфіксії не було у момент, коли обвинувачена пішла на кухню. Ці покази співпадають з результатами проведеного поліграфа від 09.09.2020 року, де у показах обвинувачена вказувала, що дитину вона заспокоїла і ознак блювоти у неї не було, і покази її є правдивими, та співставляються з протоколом огляду місця події, слідчого експерименту.

За показами експерта ОСОБА_18 , який проводив комплексну судово-медичну експертизу № 378/к від 04.09.2020 року, експертиза не може вказати коли за часом обставин події могла початися асфіксія у дитини і також послався на наукові видання, що асфіксія, яка виникає від блювотних мас, що спричинило смерть, є нещасним випадком. За результатами експертизи експерти вказують, що дитина захлинулася блювотними масами у стані лежачи на боку.

За протоколом огляду місця події від 29.05.2020 року вбачається, що блювота була знайдена тільки під дитиною великою плямою на відстані 1.5 метри від місця, де поклала обвинувачена дитину, оперши подушкою. На подушках блювотні маси та слини дитини знайдені не були, це вказує про те, що у момент, коли обвинувачена залишала дитину, вона не блювала і не мала збудженого емоційного стану.

Тому вказувати, що ОСОБА_9 залишила дитину у емоційно збудженому стані та повинна була і могла передбачити, що залишення малолітньої дитини у небезпеці може загрожувати їй смерті, є безпідставним.

За відео матеріалами камери спостереження вбачається ті самі обставини, на які посилається обвинувачена та свідки.

Суд не взяв до уваги покази свідків мам дітей, які довгий час зверталися до послуг ОСОБА_9 , як няні, щодо догляду за їх дітьми, які позитивно характеризували ОСОБА_27 і були задоволені, щодо її відношення до їх дітей, вказують про її доброзичливість, увагу до їх дітей.

Вказує, що стороною захисту було подане клопотання до суду про визнання доказів недопустимими, однак суд безпідставно відмовив у його задоволенні.

Також при призначенні покарання суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, де не взяв до уваги обставини, які вказують, що обвинувачена робила реанімаційні заходи для врятування життя дитині, вона не судима та має на вихованні неповнолітню дитину, що є пом`якшуючими обставинами і мають бути враховані судом при призначенні покарання. З цього приводи судді винесли дві окремі ухвали, де кожен з суддів вбачав надати обвинуваченій, враховуючи пом`якшуючі обставини, 6 років позбавлення волі, але ці думки суддів не були враховані при остаточному призначенні покарання, тим самим суд порушив вимоги кримінального законодавства.

Також суд не взяв до уваги інші пом`якшуючі обставини, які мали місце у справі і на це вказувала сторона захисту, а саме відсутність матері, нова обстановка для дитини, укус хлопчика, наявність прілості між ногами у дитини. Вони впливали на емоційний стан дитини (відповідь експерта під час його допиту у суді) і є одними зі збігами випадкових обставин, які мали причинний зв`язок з порушенням функціонування центральної нервової системи та порушенням з боку дитини емоційної сфери та виникнення синдрому циклічної блювоти та настанням смерті дитини. Але ці обставини не залежали від дії обвинувачуваної.

Сторона захисту також вважає, що потерпіла мати дитини вчинила протиправні дії до своєї дитини, віддаючи у перший раз на не короткий термін свою малолітню дитину, не залишилася поруч з нею, не наполягла на цьому, знаючи про те, що її дитина буде її шукати (це ми бачимо на відео), не повернулася до дитини, коли її прохала обвинувачена, тобто нехтувала інтересами своєї дитини, що лягло у причинний зв`язок виникнення емоційно збудженого стану та смерті дитини.

Разом з апеляційною скаргою захисником - адвокатом ОСОБА_12 подано клопотання про проведення слідчих дій та дослідження доказів, в якому останній просить провести слідчі експерименти за участю обвинувачуваної ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_29 за адресою: АДРЕСА_1 , у присутності судово-медичного експерта ОСОБА_18 . Призначити додаткову судово-медичну експертизу № 378/к від 04.09.2020 року та надати експерту питання: чи є стан небезпечності дитини для її загрози її життю у разі неспокійного стану (плачу, капризування), якщо так чи є такий стан небезпечним у всіх випадках поведінки дітей, та чи присутній небезпечний стан для життя у разі, якщо дитина могла заспокоїтися, який час для цього потрібний, та чи могло це зупинити вже уражену центральну нервову систему дитини, що вплинуло на механічну асфіксію, чи могла людина усвідомлювати у разі заспокоєння дитини, що внутрішній процес враження центральної нервової системи не зупинився та є загроза асфіксії, чи може дитина віком 1 рік та 1 місяць захлинутися у стані лежачи на боку від блювотних мас, при цьому, їх не зригувати, а потім переповзати на відстань 1,5 метри, а потім зригувати блювотні маси чи могла дитина перебувати у стані небезпеки для її життя як зовнішній прояв у дитини для обвинувачуваної, коли вона вийшла із кімнати. Допитати обвинувачену, малолітнього свідка ОСОБА_23 , свідка ОСОБА_24 , експерта ОСОБА_18 . Вивчити усі письмові докази матеріалів справи.

Крім того, від захисника - адвоката ОСОБА_12 надійшло клопотання про дослідження доказів (зі змінами), в якому останній просить вивчити усі письмові докази, які знаходяться у матеріалах справи та надати їм належну правову оцінку. Допитати обвинувачену, малолітнього свідка ОСОБА_23 , свідка ОСОБА_24 , експертів ОСОБА_18 , ОСОБА_30 та задати експертам питання: чи є стан небезпечності дитини для її загрози її життю у разі неспокійного стану (плачу, капризування), якщо так чи є такий стан небезпечним у всіх випадках поведінки дітей, та чи присутній небезпечний стан для життя у разі, якщо дитина могла заспокоїтися, який час для цього потрібний, та чи могло це зупинити вже уражену центральну нервову систему дитини, що вплинуло на механічну асфіксію, чи могла людина усвідомлювати у разі заспокоєння дитини, що внутрішній процес враження центральної нервової системи не зупинився та є загроза асфіксії, чи може дитина віком 1 рік та 1 місяць захлинутися у стані лежачи на боку від блювотних мас, при цьому, їх не зригувати, а потім переповзати на відстань 1,5 метри, а потім зригувати блювотні маси, на якій стадії асфіксії ОСОБА_9 знайшла дитину, чи можливо початок асфіксії рахувати з моменту знайдення дитини у стані фізіологічної смерті та який має бути час початку асфіксії, чи є дитина нервова з причин наявності діагнозу «семимігалія» висновок СМЕ № 2192 від 30.05.2020 року, яким чином діагноз «семимігалія» впливає на поведінку та стан дитини у даному випадку чи могла дитина втрачати свідомість за цим діагнозом, та чи могло це впливати на враження центральної нервової системи та асфіксії, чи слід вважати, що коли ОСОБА_9 виходила з кімнати, асфіксії у дитини не було та небезпечного стану.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_12 просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора за п. 1 та за п. 2 у частині скасування вироку суду, а за п.п. 3, 4 вимог відмовити у повному обсязі.

Позиції учасників судового провадження

Адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги сторони захисту та просив ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 . Стосовно доводів та вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілих заперечував, вказавши про відсутність відповідних навмисних дій з боку ОСОБА_9 .

Адвокат ОСОБА_12 в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги сторони захисту. Зазначив, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, а тому вона має бути звільнена з-під варти. Суд не взяв до уваги ні покази свідків, ні матеріали експертизи. Об`єктивна та суб`єктивна сторони злочину не підтверджені. Свідок ОСОБА_31 зазначала, що мати просила її приглянути за дитиною. Висновок експерта не відповідає обставинам справи, зокрема, що дитина якимось чином проповзла 1,5 м. Щодо доводів та вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілих заперечував, зазначивши, що блювотні маси були лише на ліжку. Потерпілі не надали доказів того, що вони проходили лікування або зверталися до лікарів.

Адвокат ОСОБА_11 в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги сторони захисту. Просив виправдати ОСОБА_9 та скасувати арешт майна. Зазначив, що суд присяжних фактично виправдав ОСОБА_9 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України та перекваліфікував її дії на ч. 3 ст. 135 КК України, що суперечить практиці Європейського Суду, оскільки ОСОБА_9 не висувалось обвинувачення за цією статтею. Вказав про відсутність доказів винуватості ОСОБА_9 як за п. 2 ч. 2 ст. 115, так і за ч. 3 ст. 135 КК України. Стосовно доводів та вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілих заперечував. Зазначив про відсутність мотиву за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України. Медична картка дитини була вилучена.

Обвинувачена ОСОБА_9 підтримала апеляційні скарги своїх захисників. Зазначила, що це був нещасний випадок. Вона не брала на себе зобов`язання на те, щоб мати залишила у неї дитину. Також зазначила, що вона одразу повідомила мати про те, що дитину укусив хлопчик. Щодо апеляційних скарг прокурора та потерпілих заперечувала, пояснивши, що у дитини не було ознак асфіксії та блювоти.

Потерпіла ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримала власну апеляційну скаргу та апеляційні скарги прокурора та свого чоловіка. Зазначила, що дії ОСОБА_9 несправедливо кваліфіковані судом за менш тяжкою статтею. ОСОБА_9 характеризується, як агресивна людина. Проти вимог та доводів апеляційних скарг захисників заперечувала, вказавши на необхідності кваліфікації дій ОСОБА_9 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

Представник потерпілих - адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги прокурора та потерпілих, проти апеляційних скарг сторони захисту заперечував.

Прокурор в судовому засіданні підтримала власну апеляційну скаргу та апеляційні скарги потерпілих, вказавши, що вирок місцевого суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Зазначила, що жодна із дій обвинуваченої ОСОБА_9 не є випадковою, суд не надав оцінки доказам сторони обвинувачення. Стосовно доводів та вимог апеляційних скарг сторони захисту заперечувала.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини, а також думку учасників провадження про можливість розгляду провадження за відсутності потерпілого, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілого ОСОБА_13 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стосовно заявлених прокурором та захисниками - адвокатами ОСОБА_10 та ОСОБА_12 клопотань про повторне дослідження доказів, колегія суддів зауважує, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Між тим, апелянти не наводять визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, фактично прокурор та захисники не погоджуються із загальним висновком суду щодо визнання винною ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 135 КК України.

При цьому, ініціатори клопотання при апеляційному розгляді не зазначають обґрунтовані підстави для повторного дослідження доказів, як того вимагають положення ч. 3 ст. 404 КПК України.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила вимоги прокурора та захисників - адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_12 про повторне дослідження доказів.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції під час дослідження доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного їх дослідження не вбачається.

Наведене узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 161/9104/17 (провадження 51-6106км20) від 28.10.2021 року, згідно якої безпосередня наявність клопотання не є підставою для обов`язкового його задоволення.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно заявленого захисником - адвокатом ОСОБА_12 клопотання (зі змінами), зокрема щодо допиту експерта ОСОБА_30 , колегія суддів ухвалила про відмову у задоволенні клопотання, оскільки захисник ні в своєму клопотанні, ні під час апеляційного розгляду, не навів жодного обґрунтування щодо необхідності допиту вказаного експерта, в свою чергу, апеляційний суд не вбачає наявності підстав, передбачених у ч. 3 ст. 404 КПК України, які б зобов`язували суд провести такий допит.

Стосовно доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції дотримані зазначені вимоги закону.

Відповідно до висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, яке підтримано прокурором під часу судового розгляду, 28 травня 2020 року потерпіла ОСОБА_7 знайшла оголошення в мережі Інтернет на веб-сайті «OLX», в якому ОСОБА_9 пропонувала надання послуг няні цілодобово за грошову винагороду в розмірі 200 гривень на день, акцентуючи увагу в оголошенні на наявність у неї медичної освіти, великого досвіду роботи в педіатрії, а також знання методик виховання та навчання дітей. Цього ж дня потерпіла ОСОБА_7 зателефонувала за вказаним в оголошенні номером телефону та попередньо домовилась про зустріч наступного дня із ОСОБА_9 для подальшого укладання усного договору про надання послуг няні її малолітній доньці ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

29.05.2020 року, близько 09.00 год., ОСОБА_9 , надаючи послуги няні малолітнім дітям, за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , на підставі уснового договору із потерпілою ОСОБА_7 , переконавши останню у своїх професійних здібностях, погодилась опікуватись її малолітньою дочкою ОСОБА_14 за грошову винагороду в обумовленому ними розмірі.

Так, 29 травня 2020 року приблизно о 09 год. 17 хв., під час перебування за місцем мешкання ОСОБА_9 , хлопчик, догляд за яким здійснювала обвинувачена, вкусив за праву руку малолітню ОСОБА_15 , через що остання почала плакати, кричати, капризувати. Означені обставини зумовили порушення функціонування центральної нервової системи та порушення з боку емоційної сфери у дитини та виник «синдром циклічної блювоти».

Протягом певного часу малолітня ОСОБА_14 не заспокоювалась та продовжувала з періодичністю гучно плакати, кричати та зригувати блювотні маси, що викликало у ОСОБА_9 роздратування та особисту неприязнь до малолітньої ОСОБА_14 .

Внаслідок того, що малолітня ОСОБА_14 не припиняла плакати та кричати, ОСОБА_9 взяла саморобний засіб, загорнутий в тканину («валік») та зафіксувала його навколо голови малолітньої ОСОБА_14 , таким чином, що він закривав нижню частину обличчя останньої для того, щоб припинити емоціональне збудження дитини.

Далі, діючи без розриву у часі, приблизно о 09:32 год., ОСОБА_9 , діючи з мотивів особистої неприязні до малолітньої ОСОБА_14 , діючи з умислом, направленим на настання смерті малолітньої ОСОБА_14 , достовірно знаючи в силу отриманої медичної освіти про незадовільний емоційний та фізичний стан дитини, яка продовжувала перебувати у емоційно збудженому стані та гучно кричала, не заспокоїла ОСОБА_14 , не переконалася у її емоційній та фізичній безпеці,а також в тому, що дитина перестала зригувати блювотні маси, віднесла її до спальної кімнати та поклала на ліжко у положенні лежачи на правому боці, після чого залишила малолітню дитину без нагляду та не заходила до кімнати протягом тривалого часу, при цьому, усвідомлюючи, що через свій вік дитина ОСОБА_14 не мала без сторонньої допомоги об`єктивних можливостей для самозбереження при повторному виверженні блювотних мас.

Незважаючи на те, що о 09:55 год. молодша донька ОСОБА_9 повідомила її про те, що малолітня ОСОБА_14 , яка знаходилася у кімнаті, не дихає та не подає ознак життя, ОСОБА_9 , бажаючи настання смерті малолітньої ОСОБА_14 , протягом 3-х хвилин не заходила до кімнати та свідомо не вчинила жодної дії, спрямованої на відвернення смерті малолітньої ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що через свій вік дитина ОСОБА_14 не мала об`єктивних можливостей для самозбереження, а розвиток механічної асфіксії може супроводжуватися стрімкою втратою свідомості, таким чином, доводячи свій злочинний намір, спрямований на настання смерті ОСОБА_14 , до кінця.

В подальшому, увійшовши до кімнати о 09:58 год., ОСОБА_9 , впевнившись, що ОСОБА_14 не подає ознак життя, діючи з метою настання смерті останньої, усвідомлюючи необхідність надання кваліфікованої медичної допомоги малолітній ОСОБА_14 , розуміючи, що своєчасний приїзд швидкої допомоги може завадити її злочинному наміру, спрямованому на настання смерті останньої, протягом 10 хвилин свідомо не вжила заходів для виклику лікарів швидкої медичної допомоги, заборонивши також вчиняти вказані дії своїй старшій доньці ОСОБА_21 .

В результаті умисних дій ОСОБА_9 настала смерть малолітньої ОСОБА_14 внаслідок потрапляння шлункового вмісту у дихальні шляхи, що призвело до закриття їх просвітів (обтурація), проникнення частини шлункового вмісту у дрібні бронхи та альвеоли (аспірація) з розвитком механічної асфікції, яка стала безпосередньою причиною смерті, згідно висновку судово-медичного експерта № 2192 від 30.05.2020 року.

Після чого, ОСОБА_9 , впевнившись, що досягла своєї злочинної мети у вигляді настання смерті малолітньої ОСОБА_14 , розуміючи, що у приміщенні квартири здійснюється відеофіксація її дій, з метою уникнення відповідальності за скоєне вбивство малолітньої дитини та створення собі алібі, почала проводити реанімаційні заходи ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що вони не врятують дитину. Продовжуючи забезпечувати собі алібі з метою уникнення відповідальності, почекавши приблизно до 10 год. 05 хв., вона викликала лікарів швидкої медичної допомоги, які о 10:38 год. констатували смерть дитини, тобто ОСОБА_9 умисно вбила малолітню ОСОБА_14 .

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті малолітньої дитини.

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України сторона обвинувачення посилалась на наступні докази.

За показаннями обвинуваченої ОСОБА_9 під час судового розгляду остання свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала, вказавши, що не мала наміру на спричинення смерті ОСОБА_14 , вважала, що смерть дитини настала в результаті нещасного випадку.

Надала пояснення, що здійснювала послуги няні за адресою свого мешкання, про що на сайті «OLX» було розміщено відповідне повідомлення.

28.05.2020 року їй на мессенджер «Вайбер» надійшло смс-повідомлення із запитанням чи бере вона на виховання маленьких діток, на що обвинувачена відповіла, що бере з 1 року та запропонувала зателефонувати. Під час спілкування з ОСОБА_32 вона попередила, що необхідно надати довідку від лікаря-педіатра, документи, що підтверджують родинний зв`язок з дитиною, та флюорографію батьків, а також змінний одяг. Потерпілій було запропоновано прийти в понеділок, але ОСОБА_32 попросилась прийти в п`ятницю, на що обвинувачена погодилась, вважаючи, що потерпіла лише огляне умови та приведе дитину для знайомства. Домовленості про те, що ОСОБА_32 залишить дівчинку, між ними не було. Наступного дня, біля 08:30 год. потерпіла зателефонувала та повідомила, що вже під`їхала, на що обвинувачена сказала, що прийняти її не може, оскільки в квартирі вже знаходяться діти, а дівчинка була без медичної довідки. Приблизно о 09:15 год. зателефонували в домофон та слідом за жінкою, яка привела їй хлопчика, до квартири зайшла ОСОБА_33 з дівчинкою на руках. На чергову відмову взяти ОСОБА_17 цього дня, ОСОБА_32 попрохала оглянути квартиру та умови, в яких знаходяться діти. ОСОБА_17 обвинувачена відвела до іграшок, потерпіла оглядала квартиру. Потім дівчинка заплакала та побігла до матері, в цей час обвинувачена помітила, що дівчина клишонога на ліву ногу, на що вказала ОСОБА_34 . Потерпіла дитину не заспокоїла, тоді вона взяла дівчинку на руки і відчула від дитини неприємний запах та помітила неохайний одяг. Одночасно віднесла ОСОБА_17 до іграшок та запропонувала матері понаглядати за дівчинкою за дверима, а сама пішла займатися хатніми справами, вважаючи, що ОСОБА_33 залишається у квартирі. Коли почула плач та зайшла до кімнати, потерпілої в квартирі вже не було. Оглянувши дівчину, помітила у неї синці на стегнах та біля колін і сип. Зателефонувала ОСОБА_34 , щоб поцікавитись, звідки синці та дізнатись, коли мати забере дитину. ОСОБА_33 відповіла, що від`їхала далеко, вона попрохала повернутись, забрати дитину у найкортші строки і зателефонувати за 5 хвилин до приїзду. В той час, коли вона розмовляла з ОСОБА_32 , хлопчик вкусив ОСОБА_17 за руку. Взявши дівчинку на руки, вона описала матері укус, на що остання відповіла, що приїде пізніше. Потім ОСОБА_17 побігла до вихідних дверей та вдарившись об них, впала на долоні та заплакала. Через деякий час вона взяла дитину на руки, поклала на диван, щоб перевдягти памперс, та помітила сип в області зовнішніх статевих органів і неприємний запах. Вона обробила кремом сип на шкірі, все зафіксувала на мобільний телефон, щоб потім показати матері. Щоб убезпечити дівчинку від пошкоджень при падінні, вона одягла їй на шию «валик», який виготовила раніше із рушника, обмотаного пелюшкою. Дівчинка в цей час плакала, намагалась зняти «валик», виплюнула «смочок». Вона віднесла дівчинку до іншої кімнати, де поклала на диван, зняла «валик» та переконавшись, що дівчинка заспокоїлась, пішла, попрохавши молодшу доньку ОСОБА_35 наглядати за дитиною. Далі вона спостерігала за дітьми та поралась на кухні, спілкувалась з доньками. Через деякий час зайшла ОСОБА_36 на запитання, як там дівчинка, відповіла «она спит, как мертвая, почти как не дышит». Коли через пару хвилин вона зайшла до кімнати, де знаходилась дитина, помітила, що дитина знаходиться у іншому положенні, ніж те, у якому її залишила та в кімнаті панував запах блювоти. Здогадавшись, що дівчинка задихнулась, відразу стала надавати медичну допомогу та попрохала доньку, щоб та викликала швидку. Вона здійснювала реанімаційні заходи загалом приблизно 20 хвилин. Швидку допомогу доньці вдалося викликати не відразу.

Показання обвинуваченої, надані нею в судовому засіданні, відповідають показанням, наданими нею 15.06.2020 року під час проведення слідчого експерименту за її участю, в ході якого ОСОБА_9 розповіла про обставини, що відбулися 29.05.2020 року у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , та на місці події детально вказала, які заходи реанімаційного характеру застосовувала до ОСОБА_37 (т. 3 а.п. 105-118).

З показань потерпілої ОСОБА_7 вбачається, що в травні 2020 року вона знайшла оголошення ОСОБА_9 на сайті про надання послуг няні, почитала позитивні коментарі до нього та всі умови її влаштували. 28.05.2020 року вона зв`язалась з ОСОБА_9 , яка повідомила, що приймає дітей з 1 року. ОСОБА_9 перетелефонувала та розповіла про умови в її садочку, повідомила, що необхідно мати змінний одяг, медичну картку дитини та флюорографію батьків, повідомила, що в квартирі є камера відеоспостереження. 29.05.2020 року приблизно о 09.00 год. вона привезла ОСОБА_17 до дитячого садочка. ОСОБА_9 відчинила двері, взяла ОСОБА_17 на руки, показала умови квартири, відеокамеру. Вона залишила речі та медичну картку доньки, а флюорографію пообіцяла привезти пізніше. ОСОБА_17 заплакала, вона заспокоїла доньку, зачекала приблизно 10 хвилин, та, переконавшись, що дівчинка спокійна, залишила приміщення. Приблизно через 10 хвилин їй подзвонила ОСОБА_9 і попросила привезти свідоцтво про народження ОСОБА_17 . В цей час вона почула плач доньки, обвинувачена пояснила, что дівчинку вкусив хлопчик, але обвинувачена заспокоїла її. Вона поїхала по своїх справах та згодом їй зателефонувала ОСОБА_9 і повідомила, що ОСОБА_17 померла. Коли вона та чоловік прибули до квартири, ОСОБА_17 лежала на дивані, в квартирі відчувався запах миючих препаратів, а біля доньки запах блювоти. Вона почала вимагати оглянути відео з камер спостереження. Через деякий час прибула швидка допомога та поліція.

Допитаний потерпілий ОСОБА_13 показав, що разом з дружиною шукали няню для молодшої доньки ОСОБА_17 . Дружина знайшла няню на сайті, поспілкувалась з нею та 29.05.2020 року відвезла доньку до садочка. Через деякий час дружина повернулась і на «Вайбер» дружині зателефонувала ОСОБА_9 , яка повідомила про смерть доньки. Приблизно через 10 хвилин він разом з дружиною були біля будинку ОСОБА_9 . Зустріла їх донька обвинуваченої - ОСОБА_38 , яка повідомила, що вже викликала швидку. В квартирі відчувався стійкий запах миючих препаратів, донька знаходилась на дивані, не подавала ознак життя, біля неї були вологі плями. Поруч сиділа обвинувачена, яка, в той час, не надавала жодної медичної допомоги, а лише обтирала дитину вологою серветкою. Він помітив, як ОСОБА_9 намагається видалити з телефона чи планшета записи. Приблизно через 15-30 хвилин прибула швидка, а згодом поліція. Він звертав увагу співробітників поліції, що ОСОБА_38 виносить з квартири пакет зі сміттям.

Протоколами прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення від 30.05.2020 року та від 04.06.2020 року встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_13 відповідно звернулись до органів поліції з проханням притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 , яка 29.05.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , умисно вбила їх доньку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2 а.п. 12-13, 17).

За показаннями свідка ОСОБА_39 (хрещеного батька ОСОБА_37 ) вбачається, що 29.05.2020 року вранці йому зателефонувала ОСОБА_32 та повідомила, що няня вбила дитину. Потім зателефонував ОСОБА_40 і попрохав приїхати. Коли він зайшов до квартири ОСОБА_9 , на кроваті побачив ОСОБА_17 без ознак життя. Помітивши, що ОСОБА_9 витирала дівчинку, він попрохав ту не чіпати дитину. В квартирі відчувався специфічний запах миючих преператів.

Допитана свідок ОСОБА_41 пояснила, що 29.05.2020 року біля 11:00 год. їй зателефонував син та повідомив, що ОСОБА_42 немає. Вона прибула до квартири обвинуваченої в той час, коли на місце події вже прибула швидка.

Свідок ОСОБА_21 (донька ОСОБА_9 ) зазначила, що 29.05.2020 року прокинулась приблизно о 09.00 год. та почула, як кричить мати, вибігла з кімнати. Мати знаходилась в ванній кімнаті разом з дівчинкою та тримала її за ножки головою донизу та била по спині, щоб дитина все виплюнула. Потім вони ввімкнули холодну воду і мати, поклавши дитину на рушник, продовжила робити масаж серця, а вона паралельно викликала швидку. ОСОБА_9 перенесла ОСОБА_17 до кімнати, а вона повторно телефонувала до швидкої та повідомила, що дитина без свідомості, можливо мертва. До приїзду швидкої допомоги, мати робила дівчинці масаж серця та штучне дихання.

Показання свідка ОСОБА_21 , надані нею в судовому засіданні, узгоджуються із показанням, наданими нею 03.06.2020 року під час проведення слідчого експерименту за її участю (т. 6 а.п. 19-29).

Допитана у якості свідка малолітня ОСОБА_43 під час допиту в суді щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, надала свідчення, аналогічні свідченням обвинуваченої та свідка ОСОБА_21 .

Свідок ОСОБА_44 (сусідка ОСОБА_9 ) пояснила, що 29.05.2020 року вона знаходилась вдома, коли почула крик дівчини та запитання: чому вона холодна?. Визирнувши у дверне вічко, вона побачила потерпілого, який викликав швидку. Коли вийшла з квартири та звернулась до ОСОБА_13 , той попрохав її повернутись до квартири. Подальші події, ОСОБА_44 спостерігала через «вічко». Констатувала, що спочатку на місце події прибули потерпілі, приблизно о 10.35 год. прибула швидка допомога, а біля 11.00 год. донька ОСОБА_9 - ОСОБА_38 винесла пакет, потім прибула бабуся потерпілих і повернулась ОСОБА_38 без пакету.

З показань свідка ОСОБА_20 (лікаря швидкої медичної допомоги) встановлено, що 29.05.2020 року вранці було отримано виклик, за змістом якого дитина віком 1 рік 1 місяць втратила свідомість. У складі бригади прибувши на місце події, виявив дівчинку, що знаходилась на ліжку в кімнаті, поруч перебували жінка та дівчина. Приблизно 20 хвилин лікар вчиняв реанімаційні заходи, але будь-якої реакції (подачі ознак життя) дитина не проявляла. Реанімаційні заходи були припинені через їх неефективність о 10 год. 50 хв. та констатована біологічна смерть. Детальні дані щодо тривалості та обсягу здійснених реанімаційних заходів вказані у карті виїзду швидкої медичної допомоги.

Інформацією, наданою КПН «Територіальне медичне об`єднання «Обласний центр екстренної медичної допомоги та медицини катастроф» ЗОР, та картою виїзду швидкої медичної допомоги підтверджується час здійснення викликів 29.05.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , за номером «103» (т. 3 а.п. 32, 33).

З протоколу огляду речей від 06.08.2020 року за участю завідувача ортопедо-травматологічного відділення КНП «ЗОКДЛ» ЗОР дитячого лікаря ортопеда-травматолога ОСОБА_45 вбачається, що проведено огляд відеозаписів з камер відеоспостереження, в процесі якого ОСОБА_46 надала роз`яснення як спеціаліст, про те, що дівчинка самостійно пересувається, відмічено приведення лівої стопи (клишоногість). Фіксація шиї пелюшкою, згорнутою «валіком» можна використовувати у якості тимчасового заходу при підозрі на травми шийного відділу хребта (т. 4 а.п. 150-160). Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_46 підтвердила, що як спеціаліст надавала консультацію з приводу оглянутого відео.

Свідок ОСОБА_47 (дитячий лікар-невролог) надала пояснення, що приблизно у 3-х місячному віці спостерігала малолітню ОСОБА_14 . Будь-яких діагнозів дитині не було встановлено, надано рекомендації, які були відображені у медичній документації.

З показань свідків ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 вбачається, що вони користувалися послугами ОСОБА_9 як няні для своїх дітей, жодних претензій до останньої не мали.

Отже, вказані свідчення є неінформативними щодо обставин події.

З протоколу огляду речей від 26.06.2020 року вбачається, що оглянуто мобільний телефон «Huawei P smart 2019» потерпілої ОСОБА_7 . При відкритті мессенжеру «Viber» виявлено діалог із контактом « ОСОБА_51 ». При відкритті додатку « ОСОБА_52 » - вкладки «вызовы» виявлені дзвінки з контактом « ОСОБА_51 » (т. 2 а.п. 15-16).

Зафіксовані вхідні та вихідні дзвінки між наведеними абонентами, а також смс-повідомлення, зміст якого фіксує спілкування між потерпілою та обвинуваченою з приводу надання обвинуваченою послуг няні дітям з 1 року.

Під час огляду 29.05.2020 року мобільного додатку «OLX» на мобільному телефоні за допомогою транснаціональної комп`ютерної мережі «INTERNET» здійснено вхід до мобільного додатку «OLX» та виявлені тексти оголошення, на яких ОСОБА_9 пропонувала надання послуг няні (виховательки) за грошову винагороду у 200 грн. на день, з акцентом на наявність у неї медичної освіти, великого досвіду роботи в педіатрії, а також знання методик виховання та навчання дітей, про що складено відповідний протокол (т. 2 а.п. 18-27).

Протоколом огляду місця події від 29.05.2020 року, проведеного зі згоди ОСОБА_9 , з додатками до нього оглянуто квартиру АДРЕСА_2 . Під час огляду виявлено та вилучено: флеш-карту пам`яті з відеокамери, закріпленої під стелею в приміщенні № 1; мобільний телефон «М1», ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , S/N: НОМЕР_4 , з сім-картою мобільного оператора «VODAFONE»: НОМЕР_5 та сім-картою мобільного оператора «LIFE»; дитячий одяг - рожевий (бодік) з ванної кімнати (т. 2 а.п. 52-74).

За протоколами огляду речей від 15.06.2020 року, 22.06.2020 року та 28.06.2020 року оглянуто мобільний телефон ОСОБА_9 . Xiaomi моделі «M1 MAX2», вилучений під час огляду місця події 29.05.2020 року, та виявлено список абонентських номерів загальною кількістю 574 шт. При відкритті мессенджеру «Viber» виявлено список контактів, їх абонентський номер та зміст смс-повідомлень. У додатку «Галерея», окрім інших, виявлені фотозображення малолітньої ОСОБА_14 , виготовлені 29.05.2020 року (т. 2 а.п. 118-134, 135-144, 145-151).

Згідно протоколу обшуку від 04.06.2020 року з додатками до нього виявлено та вилучено: блокнот в шкіряній обкладинці коричневого кольору «Agrinol» з рукописними текстами; зошит в різнокольоровій обкладинці з рукописними текстами; рушник рожевого кольору та рушник бежевого кольору (т. 2 а.п. 183-205, т. 3 а.п. 1-8). Вилучені блокнот та зошит оглянуті слідчим 24.06.2020 року та 25.06.2020 року, про що складено відповідні протоколи (т. 3 а.п. 16-25, 26-30).

Відповідно до висновку експерта № 5-146 від 23.07.2020 року серед інформаційного наповнення карти пам`яті «MicroSD HC I 32 GB GOOD RAM» виявлені явні файли, які містять відео зображення у кількості - 1323 шт. та видалені файли, які містять відео зображення у кількості - 9 шт. Всі виявлені файли, записані на 7 DVD-R дисків, які додані до висновку експерта, та відеозаписи, що стосуються подій, відтворені в процесі розгляду провадження (т. 3 а.п. 80-83).

За протоколами огляду речей від 04.06.2020 року, 06.06.2020 року, 03.08.2020 року та 04.09.2020 року проведено огляди дисків для лазерних систем зчитування формату «СD-R» та «DVD-R», на яких містяться відеозаписи та відеофайли з камери відеоспостереження, яка встановлена в квартирі АДРЕСА_2 . (т. 4 а.п. 166-174, 180-192, 127-131, 155-160).

Під час відтворення відеозаписів встановлено, що в кімнаті перебувають діти, серед яких і ОСОБА_14 . Через деякий час дівчинка почала кричати та плакати, ОСОБА_9 намагається її заспокоїти. Надалі ОСОБА_9 обмотує предметом у вигляді складеного покривала шию дівчинки, що зменшує крик і відносить її до іншої кімнати, сама вийшла та деякий час не заходила до кімнати.

Також зафіксовані подальші дії свідка ОСОБА_21 та обвинуваченої після виявлення стану потерпілої, скеровані на приведення дитини до тями, а в подальшому і виклику швидкої допомоги.

Висновком експерта № 2075 від 27.07.2020 року при судово-цитологічному дослідженні дитячого боді знайдені елементи блювотних мас. При судово-цитологічному дослідженні двох рушників кров, слина та елементи блювотних мас не знайдені (т. 3 а.п. 68-70).

Відповідно до протоколу огляду трупа від 30.05.2020 року слідчим за участю судово-медичного експерта ОСОБА_30 проведено огляд трупа ОСОБА_14 , 16.03.2019 року (т. 2 а.п. 115-117).

Згідно висновку експерта № 2192 від 13.07.2020 року смерть ОСОБА_14 настала від потрапляння шлункового вмісту у дихальні шляхи, що призвело до закриття їх просвітів (обтурація), проникнення частини шлункового вмісту у дрібні бронхи та альвеоли (аспірація) з розвитком механічної асфікції, яка і стала безпосередньою причиною смерті.

Дані підсумки підтверджуються: наявністю сторонніх мас (аналогічних вмісту шлунку) в трахеї, крупних бронхах, бронхах дрібного калібру та альвеолах; вогнищами гострої альвеолярної емфіземи та набряком легень, інтраальвеолярними крововиливами, дрібновогнищевими крововиливами в стромі легень; крововиливами в пери бронхіальній клітковині, лімфатичних вузлах в ділянці біфуркації трахеї, під легеневою плеврою, під капсулою та в тканині тімусу, під зовнішньою оболонкою серця, дрібно вогнищевими периваскулярними крововиливами в речовині головного мозку, під капсулою та в тканині селезінки; переважним повнокров`ям внутрішніх органів з нерівномірним кровонаповненням нирок та міокарда з переважанням венозного повнокров`я; набряком строми, спазмом дрібних артерій, дрібно вогнищевими крововиливами в стромі серця в ділянці синусового вузла; помірно вираженим набряком головного мозку; ознаками шунтування кровоточу в нирках; білковою паренхіматозною дистрофією гепатоцитів; рідким станом крові в порожнинах серця та крупних судин, інтенсивним забарвленням трупних плям (т. 3 а.п. 71-77).

Згідно висновку експерта № 378/к від 04.09.2020 року, зокрема встановлено, що за життя ОСОБА_14 страждала на наступні захворювання та патологічні процеси: неонатальна жовтяниця, що затягнулася; відкрите овальне вікно; дисплазія тазостегнових суглобів, загроза підвивиху стегон; сполучене краніо-цервікальне ураження центральної нервової системи; синдром м`язової гіпотонії; гостре респіраторне вірусне захворювання, ринофарингіт; вальгусна постава стоп. Крім того, під час експертизи трупа були виявлені наступні морфологічні ознаки патологічних процесів: дистрофічні зміни нейроцитів та розширення шлуночкової системи головного мозку; тімомегалія; додаткові хорди лівого шлуночка серця, дрібновогнищевий периваскулярний фіброз лівого передсердя, дистрофічні зміни кардіоміоцитів. Як кожне окремо, так і у сукупності, виявлені у дитини ОСОБА_14 патологічні процеси не можна віднести до тяжких, або таких, що у близький чи середній перспективі загрожували б її життю.

Причини блювоти у дітей багаточисельні, умовно їх можна розділити на: інфекційні - велика група захворювань інфекційної природи із переважним ураженням шлунково-кишкового тракту; метаболічні - внаслідок порушення обмінних процесів в організмі із розвитком інтоксикаційних станів; хімічні - внаслідок дії на організм хімічних речовин, що викликають блювоту; органічно-структурні - внаслідок порушення будови чи функції органів шлунково-кишкового тракту, що супроводжуються застоєм їжі (пілороспазм, пілоростеноз); центральні - так звана блювота за центральним механізмом, тобто внаслідок порушення функції центральної нервової системи, зокрема підвищення внутрішньо-черепного тиску. Окремим різновидом цього виду блювоти є «синдром циклічної блювоти», коли блювота провокуються порушеннями у емоційно-психологічній сфері дитини.

Механічна асфіксія - це патологічний стан, що супроводжується розвитком гострого кисневого голодування внаслідок зовнішніх причин. У своєму перебігу смертельна механічна асфіксія проходить п`ять умовних стадій, яким передує передасфіктичний період - коли людина використовує кисень наявний в її організмі. До стадій механічної асфіксії належать: стадія інспіраторної задишки; стадія експіраторної задишки; стадія короткочасної зупинки дихання; стадія термінального дихання; стадія стійкої зупинки дихання. Тривалість кожної стадії асфіксії становить у середньому одну хвилину, а відповідно у звичайних умовах смерть людини настає приблизно через п`ять хвилин. Перебування в умовах зниженої температури, а також проведення штучної вентиляції легенів здатне подовжити вказаний термін.

Зважаючи на загальні причини блювоти, відсутність ознак інфекційного ураження шлункого-кишкового тракту, органічних перешкод руху їжі, хімічних речовин, які провокують блювоту, причиною блювоти у ОСОБА_14 було порушення функціонування центральної нервової системи. На це, зокрема може вказувати наявні у матеріалах відомості про порушення з боку емоційної сфери дитини: плач, крик, капризування та дистрофічні зміни нейроцитів та розширення шлуночкової системи головного мозку.

Фіксація на ділянку голови покривала (конструкційна частина валика) не вплинуло на здатність дитини кричати, тобто відкривати рот - людина не здатна кричати з закритим ротом незалежно від того закритий він власне м`язовим зусиллям чи стороннім предметом.

Для вдихання шлункового вмісту, що внаслідок блювоти потрапила в порожнину рота не потрібні жодні зовнішні передумови, адже весь процес повністю відбувається всередині організму.

Таким чином, ОСОБА_53 цілком могла захлинутись блювотними масами у положенні лежачи на правому боці, опираючись спиною на подушку з одягнутим на передню частину шиї «валиком», так і у випадку коли «валик» не був на неї вдягнутий.

Експертизою встановлено, що «валик», вдягнутий на шию ОСОБА_14 (як це зафіксовано у протоколі огляду речей від 16.06.2020 року) не перешкоджав її диханню, адже для «крику», окрім здатності відкривати рота, необхідне потрапляння повітря до бронхолегеневої системи - «крик» відбувається на видиху.

Щодо здавлення органів шиї конструкціями «валика» то жодних морфологічних проявив щільного контакту із шкірою шиї (саден, синців, крововиливів, елементів странгуляції) під час судово-медичної експертизи виявлено не було, а смерть ОСОБА_14 настала внаслідок іншого виду механічної асфіксії.

Зважаючи на те, що ОСОБА_9 не виявила пульс, описувала, що очі спочатку «закатилися», а потім зіниці не реагували на світло, дитина була без свідомості, а крім того була запідозрена «асфіксія», загалом дії ОСОБА_9 відповідають загально прийнятому алгоритму надання першої медичної допомоги при даному патологічному стані.

Щодо можливості збереження життя дитини при більш ранньому виклику швидкої медичної допомоги, то на дане питання не можна відповісти однозначно. З одного боку, як зазначалося вище, загальна тривалість асфіксії від її початку до настання смерті становить близько 5 хвилин, а норматив приїзду бригади швидкої медичної допомоги в межах міста сягає 15 хвилин, тобто здійснення реанімаційних заходів до приїзду бригади ШМД є цілком доречним та раціональним. Загальне правило реанімації можна сформулювати так - чим раніше вона розпочата, тим загалом ефективніше буде.

З іншого боку в матеріалах немає конкретних відомостей коли власне у дитини розпочалася механічна асфіксія, а отже не можна встановити момент коли б реанімаційні заходи були б максимально ефективними. Важливо зауважити, що обтураційно-аспіраційний вид механічної асфіксії є одним з найскладніших для надання медичної допомоги, адже при ньому спостерігаються численні різнорівневі блоки бронхіальної прохідності, що об`єктивно значно зменшує ефективність штучної вентиляції легенів, по суті реаніматор проводячи штучне дихання сприяє переміщенню чужорідних рідин (предметів) в дистальні частини бронхо-легеневого дерева.

Щодо залишення дитини без нагляду то слід вказати, що через свій вік дитина ОСОБА_14 не мала об`єктивних можливостей для самозбереження, а розвиток механічної асфіксії може супроводжуватися стрімкою втратою свідомості (т. 4 а.п. 2-36).

Факт усвідомлення обвинуваченою своїх дій, та й можливості керувати ними, відсутність потреби у застосуванні примусових заходів медичного характеру не оспорюється сторонами та підтверджується висновком судово-психіатричного експерта № 282 від 20.07.2020 р. відносно ОСОБА_9 (т. 4 а.п. 47-56).

Суд першої інстанції, оцінивши наявні у справі докази з дотриманням ст. 94 КПК України дійшов обґрунтованого висновку про те, що обсяг обвинувачення та кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_9 , що викладені в обвинувальному акті за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду даної справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Так, органом досудового розслідування дії обвинуваченої кваліфіковані за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті малолітньої дитини.

Відповідно до постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним, при цьому, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не представлено, а судом не здобуто переконливих доказів, які б свідчили про наявність у обвинуваченої ОСОБА_9 умислу на позбавлення життя малолітньої ОСОБА_14 .

Так, з показань ОСОБА_9 встановлено, що вона дійсно надавала послуги няні за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , за грошову винагороду, про що було розміщено відповідне оголошення в мережі Інтернет на сайті «OLX». 29.05.2020 року приблизно о 09:00 год. ОСОБА_7 привела до квартири обвинуваченої малолітню ОСОБА_17 , де залишила дівчинку. Під час перебування в квартирі ОСОБА_17 вкусив хлопчик, який був також переданий ОСОБА_9 під нагляд, через що дівчинка почала плакати та кричати. Протягом певного періоду часу ОСОБА_17 з періодичністю плакала, кричала та капризувала. В цей час обвинувачена взяла саморобний засіб, загорнутий в тканину («валік») та зафіксувала його навколо голови дитини, після чого віднесла дівчинку до спальні, де залишила.

Показання обвинуваченої в цій частині підтверджуються показаннями свідків, протоколом огляду місця події від 29.05.2020 року, протоколами слідчих експериментів від 03.06.2020 року за участю свідка ОСОБА_21 та від 15.06.2020 року за участю ОСОБА_9 та оглянутими відеозаписами з камер відеоспостереження, розташованих в квартирі обвинуваченої.

Факт згоди обвинуваченої опікуватись малолітньою ОСОБА_14 ґрунтується на показаннях потерпілої ОСОБА_7 , які, в свою чергу, узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, як то протоколи огляду речей та відеозаписи.

Колегія суддів критично ставиться до версії обвинуваченої ОСОБА_9 щодо обставин передачі їй дитини потерпілою, на що обвинувачена свою згоду не надавала, а потерпіла ОСОБА_7 самостійно залишила дитину, оскільки на переконання колегії суддів, така версія є способом захисту від обвинувачення.

Натомість сукупність досліджених доказів вказують на надання обвинуваченою послуг няні, домовленість між потерпілою ОСОБА_7 і ОСОБА_9 про догляд останньою 29.05.2020 року за малолітньою ОСОБА_14 .

Між тим, доводи прокурора та потерпілих, викладені в апеляційних скаргах, про наявність умислу у обвинуваченої саме на вбивство малолітньої ОСОБА_14 , колегія суддів вважає недоведеними.

З цього приводу, колегія суддів зауважує на непереконливості заявленого органом досудового розслідування мотиву вбивства через особисту неприязність обвинуваченої до малолітньої ОСОБА_14 .

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 раніше не була знайома із матір`ю малолітньої дитини, і з самою малолітньою ОСОБА_14 , надання послуг няні було для обвинуваченої джерелом доходу.

Слід зауважити і на поведінці обвинуваченої як до події, так і після. ОСОБА_9 обробляла шкіру дівчинки, деякий час намагалася її заспокоїти, а після виявленого стану потерпілої здійснювала заходи, скеровані на надання допомоги.

Отже, судова колегія, загалом через призму поведінки обвинуваченої, розглядаючи суб`єктивні ознаки інкримінованого ОСОБА_9 діяння, в діях останньої не вбачає мотивів та мети на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_14 .

Одночасно колегія суддів зауважує на інших діях обвинуваченої. Так, ОСОБА_9 , вбачаючи знервований, збуджений стан малолітньої дитини, надягнула на дівчинку саморобний засіб у вигляді загорнутої тканини («валік»), та зафіксувала його навколо голови дитини, після чого віднесла дівчинку до спальні, де залишила без нагляду на деякий час.

Як вбачається із висновку експерта № 378/к від 04.09.2020 року через свій вік дитина ОСОБА_14 не мала об`єктивних можливостей для самозбереження, а розвиток механічної асфіксії може супроводжуватися стрімкою втратою свідомості.

Наявність у ОСОБА_9 медичної освіти та тривалий час її роботи за фахом, переконують колегію суддів, що обвинувачена, яка залишила дитину у емоційно збудженому стані, повинна була і могла передбачити, що залишення малолітньої ОСОБА_14 у небезпеці може загрожувати їй смертю.

Перелічені обставини переконливо свідчать, що дії ОСОБА_9 містять ознаки завідомого залишення в небезпеці.

Так, суспільна небезпечність злочину, передбаченого статтею 135 КК України, виражається в тому, що людина, яка має можливість надати допомогу іншій людині і тим самим врятувати від смерті або настання інших тяжких наслідків, не робить цього, що свідчить про низькі моральні якості цієї особи. Небезпека такої бездіяльності підвищується, якщо особа сама поставила іншу особу в небезпечний для життя стан, або причетна до події, у якій особа опинилась в небезпечному для життя стані.

Об`єктивна сторона цього злочину виражається в бездіяльності. Людина може опинитись у небезпечному для життя стані через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану - сп`яніння, приступ хвороби, дії стихійних сил природи, перевтома тощо; не має значення, внаслідок чого людина опинилася в небезпечному для життя стані, тобто коли вона сама, без допомоги іншої людини, не може вийти з такого стану.

Обов`язок піклуватися про цю особу може випливати, зокрема із закону або інших нормативних актів; із характеру професії; коли особа своїми діями поставила іншу особу в небезпечний для життя стан.

Злочин вважається закінченим з моменту ненадання допомоги (залишення в небезпеці) незалежно від того, чи настали тяжкі наслідки, чи ні. Не має значення, що хтось інший надав допомогу залишеному в небезпеці.

Суб`єктивна сторона злочину виражається в прямому умислі. «Завідомість», про яку зазначено у ст. 135 КК України, означає, що винний усвідомлює, що інша особа, знаходиться в небезпечному для життя стані, що він зобов`язаний і має можливість надати їй допомогу і відмовляється від цього.

Частина 3 статті 135 КК України передбачає особливо кваліфікуючі обставини, якщо залишення в небезпеці спричинило смерть особи або інші тяжкі наслідки. Під інші тяжкі наслідки підпадають тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження. Між залишенням у небезпеці і тяжкими наслідками повинен бути встановлений причинний зв`язок. Це означає, що внаслідок ненадання допомоги (залишення в небезпеці) наступили тяжкі наслідки. Якби допомога була надана, то наслідки не настали б.

Важливе значення в таких випадках має встановлення форми вини щодо тяжких наслідків. При цьому слід розрізняти: 1) ненадання допомоги особі, яка сама опинилась у небезпечному для життя становищі (бездіяльність-невтручання); 2) залишення в небезпеці особою, яка своїми діями поставила іншу особу в небезпечний для життя стан. У першому випадку при бездіяльності-невтручанні суб`єктивна сторона стосовно наслідків може виражатися як у необережності, так і в умислі. При умислі він може бажати або свідомо допускати настання смерті чи інших тяжких наслідків з мотивів помсти, ревнощів тощо. У другій ситуації, коли винний своїми діями поставив потерпілого в небезпечний для життя стан і не надав йому допомоги, до смерті і інших тяжких наслідків може бути лише необережність (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).

На переконання колегії суддів, поєднання обставин, обстановки та умов, за яких настала смерть ОСОБА_14 , виключає кваліфікацію дій ОСОБА_9 як умисного вбивства.

У даному випадку дії обвинуваченої охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 135 КК України, як залишення в небезпеці, тобто завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, що спричинило смерть особи.

На користь таких висновків вказує те, що ОСОБА_9 , достеменно знаючи, що ОСОБА_14 через свій малолітній вік не має змоги до самозбереження, залишила малолітню дитину без нагляду.

На переконання колегії суддів, надані стороною обвинувачення докази підтверджують лише існування самого факту кримінального правопорушення, а не його кваліфікацію за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_9 інкримінованого їй органом досудового розслідування вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті малолітньої ОСОБА_14 не узгоджується із стандартом доказування за критерієм «поза розумним сумнівом», який знайшов свій прояв як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

А тому висновок місцевого суду про те, що орган досудового розслідування невірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті малолітньої дитини, колегія суддів вважає достатньо обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин доводи прокурора та потерпілих про наявність у обвинуваченої умислу саме на вбивство малолітньої дитини та необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України слід визнати безґрунтовними та такими, що повністю спростовуються встановленими в суді першої інстанції фактичними обставинами справи.

Твердження прокурора про те, що суд перелічив докази сторони обвинувачення, не надавши їм належної оцінки, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки місцевий суд проаналізував усі наявні у матеріалах кримінального провадження докази у контексті положень ст. 94 КПК України.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі про ненадання судом оцінки тому факту, що обвинувачена вдягнула «валік» на обличчя дитини безпосередньо перед тим, як віднести дитину до приміщення кімнати, є безґрунтовними та не вливає на висновки місцевого суду про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_9 , оскільки відповідно до висновку експерта № 2192 від 13.07.2020 року смерть ОСОБА_14 настала саме від потрапляння шлункового вмісту у дихальні шляхи, що призвело до закриття їх просвітів (обтурація), проникнення частини шлункового вмісту у дрібні бронхи та альвеоли (аспірація) з розвитком механічної асфікції, яка і стала безпосередньою причиною смерті.

За висновком експерта № 378/к від 04.09.2020 року також встановлено, що ОСОБА_14 цілком могла захлинутись блювотними масами у положенні лежачи на правому боці, опираючись спиною на подушку з одягнутим на передню частину шиї «валиком», так і у випадку, коли «валик» не був на неї вдягнутий. Щодо здавлення органів шиї конструкціями «валика», то жодних морфологічних проявів щільного контакту із шкірою шиї (саден, синців, крововиливів, елементів странгуляції) під час судово-медичної експертизи виявлено не було, а смерть ОСОБА_14 настала внаслідок іншого виду механічної асфіксії, а саме від потрапляння шлункового вмісту у дихальні шляхи.

Довод прокурора про те, що виклад показань експерта ОСОБА_18 не відповідає суті наданих ним показань під час судового розгляду, спростовується показаннями самого експерта, який надав роз`яснення щодо проведення експертизи та її результатів.

Щодо твердження прокурора про ненадання оцінки показанням свідка ОСОБА_20 , який вказав, що було втрачено час для виклику медичної допомоги, колегія суддів звертає увагу на висновок експерта № 378/к від 04.09.2020 року, в якому зазначено, що не можна однозначно відповісти на питання стосовно можливості збереження життя дитини при більш ранньому виклику швидкої медичної допомоги, оскільки загальна тривалість асфіксії від її початку до настання смерті становить близько 5 хвилин, а норматив приїзду бригади швидкої медичної допомоги в межах міста сягає 15 хвилин.

Твердження прокурора про те, що ОСОБА_9 не мала наміру та можливостей для надання медичної допомоги, спростовуються показаннями самої обвинуваченої, яка вказала, що одразу ж почала надавати дівчинці першу медичну допомогу, викликали швидку, та показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_54 , які підтвердили, що їх мати намагалась надати дитині першу медичну допомогу, поки ОСОБА_21 викликала швидку допомогу.

Дані пояснення обвинуваченої узгоджуються із відомостями зафіксованого на технічному носії відео з квартири обвинуваченої. Так, ОСОБА_9 , після виявлення ознак непритоми ОСОБА_14 , своєю поведінкою демонструвала збуджений, знервований стан, що відповідає показанням обвинуваченої щодо здійснення нею заходів на надання першої медичної допомоги ОСОБА_14 , намагання привести дитину у свідомість.

За даними висновку експерта № 378/к від 04.09.2020 року дії ОСОБА_9 , після виявлення у малолітньої ОСОБА_14 відсутності ознак свідомості, відповідали загально прийнятому алгоритму надання першої медичної допомоги при даному патологічному стані.

Отже, посткримінальна поведінка обвинуваченої також не вказує на наявність у останньої умислу саме на вбивство малолітньої ОСОБА_14 .

Доводи прокурора про те, що визнання у якості пом`якшуючої покарання обставини спробу надати допомогу потерпілій після вчинення злочину, суперечить висновку суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої саме за ст. 135 КК України, колегія суддів вважає безґрунтовними з огляду на положення ч. 2 ст. 66 КК України, якою передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Колегія суддів зазначає, що надання першої медичної допомоги після залишення малолітньої ОСОБА_14 в небезпеці та наслідків таких дій не суперечить диспозиції ч. 3 ст. 135 КК України.

Також слід відмітити, що, не дивлячись на не зазначення в обвинувальному акті, обтяжуючих покарання обставин, передбачених ст. 67 КК України, саме висунуте обвинувачення за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України охоплює кваліфікуючу ознаку заподіяння смерті малолітньої дитини.

Отже, з урахуванням перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 , прийняття місцевим судом до уваги обставини за ст. 67 КК України, вочевидь не виходить за межі положень ст. 337 КПК України.

Посилання потерпілих в апеляційних скаргах про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, що потягло безпідставну зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_9 , є узагальненими та не містять чіткої конкретизації у чому саме полягали такі порушення.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що всупереч доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілих, суд першої інстанції з дотриманням положень ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, як залишення в небезпеці тобто завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, що спричинило смерть особи, за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_9 до скоєного злочину, посилаючись, що це був нещасний випадок, колегія суддів зазначає, що вони є неспроможними, оскільки ОСОБА_9 була обізнана про те, що ОСОБА_14 в силу малолітства була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, однак, не дивлячись на вказану обставину, залишила дитину без нагляду, та в момент, коли у ОСОБА_14 почалась блювота, не надала їй допомогу.

Щодо твердження адвоката ОСОБА_11 про те, що він був запрошений як захисник лише під час закінчення обшуку 04.06.2020 року приблизно о 12:00 год., що призвело до порушень у вигляді добровільної видачі відеоматеріалів з камери спостереження, слід відмітити, що за змістом протоколу обшуку від 04.06.2020 року вказана слідча дія проведена з 11:43 год. до 13:01 год. у присутності захисника ОСОБА_11 , який вступив на стадії оголошення вилученого майна. Жодних заяв та зауважень з приводу незаконності проведення обшуку стороною захисту заявлено не було (т. 2 а.п. 183-192). При цьому, колегія суддів звертає увагу, що під час вказаної слідчої дії вилучено речі, дозвіл на вилучення яких надано ухвалою слідчого судді від 03.06.2020 року (т. 2 а.п. 181-182), зокрема, вилучення відеокамери для відеоспостереження, а не відеоматеріалів, як про це вказує захисник в апеляційній скарзі. За таких обставин, колегія суддів не вбачає порушення права на захист під час проведення вказаної слідчої дії.

Відповідаючи на доводи захисту про проведення огляду місця події за відсутності захисника, колегія суддів зазначає, що правила проведення огляду приміщення визначені положеннями ст. 237 КПК України, якими не передбачено необхідності обов`язкової участі захисника.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події від 29.05.2020 року (т. 2 а.п. 57-64) огляд квартири АДРЕСА_2 було проведено за участю учасників сторони кримінального провадження, у присутності понятих та за участю спеціалістів та власника квартири ОСОБА_9 , що свідчить про відсутність підстав для визнання цього доказу недопустимим.

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 5-146 від 23.07.2020 року, а тому доводи адвоката в цій частині також є безґрунтовними.

Вказаний висновок відповідає положенням ст.ст. 101-102 КПК України. Предметом експертного дослідження є флеш-носій micro-SD, що був вилучений 29.05.2020 року під час огляду місця події та визнаний речовим доказом у порядку ст. 100 КПК України. Під час проведення експертизи, експертом, як додатки до неї, виготовлені 7 DVD-R дисків, які були оглянуті слідчим, про що складено відповідні протоколи. Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень органом досудового розслідування прав та свобод людини, на підставі яких надані стороною обвинувачення докази можливо було б визнати недопустимими у даному кримінальному провадженні, і як наслідок - висновку експерта, наданого за результатами дослідження вилучених під час проведення огляду речових доказів.

Посилання сторони захисту про безпідставну відмову суду у задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту є неприйнятними, оскільки місцевий суд, відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, належним чином обґрунтував мотиви прийняття такого рішення, які докладно виклав в ухвалі від 30.09.2020 року (т. 1 а.п. 140-144).

Доводи сторони захисту про те, що суд, змінивши правову кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_9 , вийшов за межі обвинувачення, не узгоджуються з положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України, якою передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, злочин, передбачений ч. 3 ст. 135 КК України, є менш тяжким, ніж злочин, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, внаслідок чого при перекваліфікації дій обвинуваченої її право на захист не порушується.

Стосовно відмови у клопотанні сторони захисту про допит психолога ОСОБА_26 , який провів судові психологічні експертизи потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 від 24.02.2020 року та 25.02.2020 року відповідно, колегія суддів зазначає, що місцевий суд взагалі не посилався у вироку на вказані висновки експертизи.

Інші доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судом першої інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, на переконання колегії суддів, висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд першої інстанції дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку. Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, доведена за критерієм «поза розумним сумнівом».

Будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці вказаних доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких було прийнято вказане рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг захисників їх не спростовують.

Таким чином, дії ОСОБА_9 , за вищевказаними обставинами, відповідають кваліфікації за ч. 3 ст. 135 КК України.

Твердження прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості вчиненого злочину та її особі є неспроможними, оскільки розмір покарання визначений судом першої інстанції у максимальній межі, передбаченій санкцією ч. 3 ст. 135 КК України.

На переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_9 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, яке спричинило непоправні наслідки у вигляді смерті малолітньої дитини, необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості, про що вказувала сторона захисту.

Колегія суддів у складі присяжних врахувала всі обставини, з якими закон пов`язує вирішення питання щодо призначення покарання, у їх сукупності: фактичні обставини скоєного, його наслідки, дані стосовно особи обвинуваченої, її поведінки та відношення до скоєного. Суд апеляційної інстанції не знаходить переконливих даних, які б давали підстави для зменшення призначеного обвинуваченій покарання.

Що стосується доводів потерпілих про помилковість висновків суду щодо необхідності часткового задоволення цивільних позовів в частині стягнення моральної шкоди, колегія суддів виходить з наступного.

Як роз`яснено у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно роз`яснень, які містяться у п. 31 постанови Пленуму Верховного Суду України від 02.07.2004 № 13 « Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди за позовом потерпілого суди повинні керуватися відповідними положеннями Цивільного кодексу України та роз`ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (зі змінами).

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при визначенні розміру заподіяної моральної шкоди, суд першої інстанції у повній мірі врахував характер, тривалість та обсяг душевних та моральних страждань, характер наслідків спричиненої потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_13 травми, оскільки у зв`язку з протиправними діями ОСОБА_9 потерпілі втратили доньку, перенесли душевні страждання, які, через невідворотність цієї втрати, продовжують відчувати і в теперішній час, що призводить до психологічної травми.

Місцевий суд при визначенні розміру моральної шкоди врахував норми матеріального закону, обставини кримінального провадження, а також матеріальне та сімейне становище обвинуваченої, яка є пенсіонеркою, має на утриманні малолітню дитину, при цьому, суд належним чином вмотивував своє рішення з цього приводу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку що заподіяна моральна шкода потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_13 є очевидною, а рішення суду першої інстанції щодо визначення її у розмірі 750 000 гривень та 500 000 гривень відповідно було прийнято з урахуванням принципу розумності та справедливості, враховуючи глибину та тривалість моральних страждань потерпілих, яких вони зазнали в момент смерті їхньої доньки.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду, що зазначений розмір моральної шкоди об`єктивно відповідатиме характеру дій заподіювача шкоди і глибині страждань.

Враховуючи вищевикладене, неприйнятними є доводи апелянтів, зазначені в їх апеляційних скаргах, про те, що суд першої інстанції підійшов до вирішення питання визначення ціни позову моральної шкоди невірно, неправильно оцінив події та протиправність дій обвинуваченої та її поведінки, і таким чином невірно, за внутрішнім переконанням, оцінив заподіяний розмір моральної шкоди.

За таких обставин, рішення місцевого суду щодо цивільного позову прийнято з дотриманням положень ст.ст. 128, 129 КПК України та ст.ст. 23, 1167 ЦК України. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, у ньому наведено мотиви та підстави для задоволення цивільного позову.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора, потерпілих та захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , захисників обвинуваченої ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок колегії Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 травня 2022 року відносно ОСОБА_9 , визнаної винною за ч. 3 ст. 135 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4