ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1088/23 Справа № 204/8442/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000543 від 13.08.2022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 08 грудня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровськ, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 18.09.2014 вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ч.1 ст.289, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185Кримінального кодексу України (далі- КК) до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

2) 07.12.2021 вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч.4 ст.358 КК до 1 року обмеження волі, з випробувальним терміном строком на 1 рік;

3) 03.02.2022 вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська за ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном строком на 3 роки;

4) 23.06.2022 Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 та ч.ч.1,4 ст.70, 75 КК до 5 року позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

5) 08.09.2022 вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.289 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень - по даній справі та за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 08 вересня 2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - не обирався.

Строк покарання ОСОБА_7 рахується з часу приведення вироку до виконання.

У строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувано строк покарання, відбутий за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08.09.2022.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 124Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

09.08.2022 року, у після обідній час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 16 по вул.Тісна в м.Дніпро, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу проник до салону автомобіля марки ВАЗ моделі 2101, 1980 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1198 см.куб, блакитного кольору, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_9 , та яким на праві постійного користування розпоряджається ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 за допомогою ключа завів двигун вищевказаного автомобіля та вказаному транспортному засобі з місця вчинення злочину зник, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 24859,34 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій винного за ч.2 ст.289 КК, порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції при вирішення питання щодо покарання обвинуваченому, всупереч вимогам ст.71 КК, не врахував, що злочин у цій справі ОСОБА_7 вчинив 09 серпня 2022 року, тобто під час відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.06.2022, яким його було засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 та ч.ч.1,4 ст.70, 75 КК до 5 року позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки. При цьому, як зауважує апелянт, суд безпідставно призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК, що суперечить роз`ясненням, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику призначення судами кримінального покарання.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 08 грудня 2022 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Згідно ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 08.09.2022 року, більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 23.06.2022 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та яка наполягала на її повному задоволенні, вислухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, виходячи з наступного.

За змістом ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченого ОСОБА_7 вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.06.2022 було засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 та ч.ч.1,4 ст.70, ст.ст.75,76 КК до 5 року позбавлення волі, без конфіскації майна, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків (том №1 а.с.116-119).

Між тим, після ухвалення вказаного вироку, але до повного відбуття призначеного ним покарання, обвинувачений ОСОБА_7 09 серпня 2022 року вчинив новий злочин за ч.2 ст.289 КК у цьому кримінальному провадженні.

У подальшому вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08.09.2022 ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.185 КК до 3 років 6 місяців позбавлення волі. При цьому суд вказав про самостійне виконання вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.06.2022 ( том №1 а.с.120-121).

З огляду на вищенаведене колегія суддів вважає, що при призначенні покарання повинні враховуватися не тільки положення ч.4 ст.70 КК, а й правила ст.71 КК, які помилково не були застосовані судом першої інстанції, вирішуючи питання про остаточне покарання обвинуваченому, на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 08 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.289 КК у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08.09.2022, більш суворим за цим вироком призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23.06.2022, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4