КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 381/2135/19 Провадження № 11-кп/824/1555/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000375 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 393 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2022 року змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 393 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2022 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2022 року змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2022 року та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді шести років одного місяці позбавлення волі.

За ч. 1 ст. 393 КК України ОСОБА_6 виправдати.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 393 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 393 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 33, 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2022 року та ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня проголошення вироку, зараховано у строк призначеного покарання строк частково відбутого покарання за попереднім вироком з 21 липня 2020 року.

Також вироком вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, останній раз 29 березня 2022 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України до шести років позбавлення волі.

При цьому, прокурор вказує на те, що кримінальні правопорушення у цьому кримінальному провадженні були вчинені ОСОБА_6 в період з квітня 2019 року по 16 травня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Луцьким міськрайонним судом Волинської області від 29 березня 2022 року.

Таким чином, як вважає апелянт, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 з урахуванням попереднього вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2022 року, повинен був застосувати вимоги ст. ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

За доводами апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 зазначає, що не погоджується із вироком в частині призначеного покарання, яке, як вважає захисник, є надто суворим.

Вказує на те, що ОСОБА_6 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання негативних характеристик не має, вину в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України визнав в повному обсязі, щиро розкаюється у вчиненому, що у своїй сукупності надавало суду підстави для призначення покарання наближеного до нижньої межі санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України.

Щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 393 КК України, то апелянт вважає, що суд надав неправильну оцінку обставинам, встановленим у судовому засіданні.

Вказує на те, що ухвалою слідчого судді Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2019 року до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, із визначенням розміру застави, однак в ухвалі не було вказано про те, що ОСОБА_6 необхідно взяти під варту в залі суду негайно.

Як зазначає апелянт, після оголошення ухвали та закінчення судового засідання ОСОБА_6 вийшов з приміщення суду та попрямував до своїх знайомих, щоб взяти у них кошти для внесення визначеної слідчим суддею застави, при цьому коли він виходив із приміщення суду, то його ніхто з працівників поліції чи суду не зупиняв.

Захисник вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не знав, що за наслідком таких його дій, він був оголошений у розшук, при цьому від правоохоронних органів не переховувався.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 на початку квітня місяця 2019 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, близько 00 години 00 хвилин, перебуваючи поблизу Української православної церкви Святої Трійці по вул. Якубовського, 82 в м. Фастів Київської області, настоятелем якої є ОСОБА_11 , вирішив незаконно збагатитись за рахунок викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, підійшов зі сторони поля до вищевказаної церкви, та шляхом віджиму вікна проник до приміщення церкви, звідки таємно викрав вишиту ікону на тканині виробника «Ricamo» по мотивам ікони художника Олександра Охапника «Божа Мати з Ісусом», розміром 19*24 см, яка культурно історичної цінності не представляє, вартістю 363 грн 20 коп.

Після чого ОСОБА_6 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 363 грн 20 коп.

Крім того, 10 квітня 2019 близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу Української православної церкви Святого Воскресіння по вул. Мічуріна, 2 в м. Фастів Київської області, настоятелем якої є ОСОБА_12 , вирішив незаконно збагатитись за рахунок викрадення чужого майна.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переліз через паркан на територію вказаної церкви, де за допомогою викрутки, яку приніс із собою, відчинив металопластикове вікно, та проник до приміщення церкви, звідки таємно викрав вироби із срібла 925 проби, а саме 42 хрестики, різної форми та ваги, загальною вартістю 5031 грн, 13 ладанок, різної форми та ваги, загальною вартістю 1637 грн, 29 ланцюжків різної форми та ваги, загальною вартістю 14 119 грн та 9 перснів, різної форми та ваги, загальною вартістю 882 грн.

Після чого ОСОБА_6 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 21 669 грн.

Окрім цього, 14 травня 2019 року підозрюваному ОСОБА_6 вручено клопотання про застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, розгляд якого призначено на 11 год. 30 хв. 16 травня 2019 року в приміщенні Фастівського міськрайонного суду Київської області, що за адресою: вул. Івана Ступака, 25 в м. Фастів Київської області.

У подальшому, під час розгляду у відкритому судовому засіданні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_6 , 16 травня 2019 року близько 13 год. 58 хв., постановлено ухвалу про задоволення клопотання та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 14 липня 2019 року з визначенням розміру застави у розмірі 38 420 грн, яку оголошено слідчим суддею всім присутнім вголос та яка підлягала негайному виконанню.

Відразу після винесення вказаної ухвали та її вручення, тобто будучи взятим під варту, усвідомлюючи можливість застосування судом реального строку покарання за вчинення ним тяжкого злочину та умисно не бажаючи виконувати ухвалу слідчого судді про свій арешт, підозрюваний ОСОБА_6 вирішив здійснити втечу із приміщення суду, з метою подальшого переховування від органу досудового розслідування та суду.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 16 травня 2019 року о 14 год. 19 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, скориставшись тим, що за його діями тимчасово ніхто не спостерігає, самовільно, за відсутності законних підстав, вийшов з приміщення Фастівського міськрайонного суду Київської області, що за адресою: вул. Івана Ступака, 25 в м. Фастів, Київської області, та пішов у невідомому напрямку.

16 травня 2019 року підозрюваний ОСОБА_6 оголошений СВ Фастівського ВП в розшук та 17 травня 2019 року затриманий в смт Бишів Макарівського району Київської області.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту - заперечував, захисник ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволеннюз огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ст. ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ніким не оскаржується.

Судове рішення оскаржується лише в частині безпідставного, на думку сторони захисту, притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 393 КК України, а також в частині призначеного обвинуваченому покарання.

З огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегією суддів перевіряється вирок суду лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 393 КК України.

Оскаржуючи вирок суду захисник зазначає, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України, оскільки слідчий суддя в ухвалі про застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зазначив про взяття ОСОБА_6 під варту в залі суду, крім того підозрюваного ніхто із працівників поліції не затримував.

Таким доводам суд першої інстанції надав оцінку про що вказано у вироку.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України полягає у втечі з місця позбавлення волі або з-під варти, вчинена особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в попередньому ув`язненні.

Втеча - це самовільне, тобто яке здійснено без належного дозволу чи за відсутності законних підстав залишення особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі чи арешту або перебуває під вартою як підозрюваний, обвинувачений чи підсудний, місця, де вона була, з метою постійного чи тимчасового ухилення від подальшого перебування у ньому.

При цьому втеча може бути вчинена з виправних установ, з установ для попереднього ув`язнення, з кабінету прокурора, слідчого або особи, яка провадить дізнання, із залу судового засідання, місця проведення слідчих дій, з транспортного засобу для конвоювання, з гауптвахти чи ізолятора тимчасового тримання.

Із матеріалів справи вбачається 16 травня 2019 року ОСОБА_6 був присутній у судовому засіданні під час оголошення ухвали слідчого судді, якою щодо нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно до ст. 205 КПК України ухвала слідчого судді щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Отже, з моменту оголошення підозрюваному ОСОБА_6 ухвали слідчого судді про обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, він набув статусу особи, що перебуває у попередньому ув`язненні, тому не мав права самовільно йти з суду у невідомому напрямку.

При цьому в даному випадку не має значення чи мав підозрюваний намір повертатись, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 393 КК України є закінченим з моменту незаконного залишення особою місця позбавлення волі, арешту або місця попереднього ув`язнення і саме з цього моменту набуває триваючого характеру.

Отже, ОСОБА_13 , будучи особою до якої застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, заливши залу суду, а в подальшому і приміщення суду, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 393 КК України, про що судом першої інстанції зроблений правильний висновок.

Щодо призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів зазначає, що відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є нетяжким та тяжким злочинами, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, частко.

Судом першої інстанції правильно враховано щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_13 та обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_6 покарання за вчинені ним кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 393 КК України.

Щодо доводів захисника про те, що ОСОБА_6 слід призначити покарання наближене до нижньої межі санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України, то колегія суддів вважає, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та продовжив свою кримінальну діяльність, що у своїй сукупності свідчить про неможливість перевиховання та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки поведінка ОСОБА_6 свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду щодо призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк ближче до максимального є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання помилково не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2022 рокуза ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до шести років позбавлення волі.

В межах цього кримінального провадження ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 393 КК України, які були ним вчинені в період з початку квітня 2019 року по 15 травня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2022 року.

З урахуванням наведених положень закону суд при призначенні ОСОБА_6 покарання повинен був застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України, визначити йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2022 року.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що в даному випадку при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не складання покарань, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги прокурора задовольнити частково та виправити наведену невідповідність рішення суду шляхом зміни вироку в цій частині, оскільки таким рішенням не погіршиться становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 393 КК України, змінити.

Виключити із вироку суду рішення про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2022 року за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 393 КК України, більш суворим покаранням за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2022 року, визначити остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2022 року, з 21 липня 2020 року по 14 лютого 2023 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, -в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4