Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/6185/22
Номер провадження 1-кс/711/261/23
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2023 року суддя Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі: прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , скаржника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Черкаси, заяву адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и в :

До Придніпровського районного суду м. Черкаси звернулася представник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_4 зі скаргою на постанову слідчого СУ ГУНП в Черкаській області від 31.10.2022 року про закриття кримінального провадження №0000226, внесеного до ЄРДР 17.08.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.

Скарга надійшла в провадження слідчому судді ОСОБА_7

29.11.2022 до суду надійшла заява представника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 про відвід слідчому судді ОСОБА_7 .

Відвід занесеною до протоколу судового засідання від 06.12.2022, справу №711/6185/22 було передано до канцелярії для реєстрації заяви про відвід.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями заява про відвід слідчому судді надійшла в провадження судді Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_6 .

07.02.2023 до суду надійшла заява представника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_6 .

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 07.02.2023, справу №711/6185/22 було передано до канцелярії для розгляду заяви про відвід.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями заява про відвід слідчому судді надійшла в провадження судді Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 та була призначена до судового розгляду на 09.02.2023 на 15.45 год.

09.02.2023 на адресу Придніпровського районного суду м. Черкаси надійшло клопотання адвоката ОСОБА_4 , про відкладення справи у зв`язку з недоотриманням порядку виклику у кримінальному провадженні (стаття 135 КПК України).

Враховуючи позицію захисту, необхідність часу для підготування до судового засідання та бажання взяти участь у ньому, було назначену іншу дату.

13.02.2023 до суду надійшло клопотання представника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, проведення якої остання просила доручити Ковпаківському районному суду м. Суми.

13.02.2023 Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси задоволено представника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції. Доручено Ковпаківському районному суду м. Суми забезпечити проведення судового засідання 13.02.2023 о 16.00 год. з розгляду заяви представника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, проведення якої доручити Ковпаківському районному суду м. Суми.

Разом з тим, в телефонному режимі адвокат ОСОБА_4 повідомила секретаря судових засідань про неможливість прибути в судове засідання 13.02.2023 на 16.00 год. у зв`язку із проведенням слідчих дій у вказаний період, просила відкласти судове засідання.

15.02.2023 адвокат ОСОБА_4 через електронний суд подала заяву про відвід судді ОСОБА_1 . Заявлений відвід обґрунтовує тим, що істотними порушеннями вимог процесуального закону є такі порушення вимог, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалене незаконним складом судом ч.2 ст.412 КПК України).

Проте, як слідує зі змісту даного звіту від 08.02.2023 року при визначенні судді доповідача у даній справі під час розподілу судової справи між суддями авторозподіл здійснено серед усіх суддів в тому числі і слідчого судді ОСОБА_7 , відвід якому до сих пір не є вирішеним, а отже останній не мав повноважень приймати участь серед суддів яких алгоритм визначав такими, що не мають встановлених законом заборон.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.80, 75-79, ст.35 КПК України, ст.ст.7, 8 З.У. «Про судоустрій та статус суддів», статті 21 КПК України доступ до правосуддя, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, заявляє відвід судді ОСОБА_1 у справі №711/6185/22 та просить передати дану заяву про відвід для здійснення дій визначених статтею 35 КПК України для здійснення автоматизованого розподіл.

В судовому засіданні 21.02.2023 адвокат ОСОБА_4 та скаржник ОСОБА_5 заявлений відвід судді ОСОБА_1 підтримали повністю, адвокат ОСОБА_4 наполягала на забезпечення виконання дій, передбачених ст. 35 КПК України та передати заявлений відвід на автоматизований розподіл для визначення судді, зупинивши су3дове засідання.

Прокурор ОСОБА_3 заперечила та просила залишити вказаний відвід без розгляду, пославшись на судову практику та лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.06.2016

Положення ч. 4 ст.81 КПК України, передбачає, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 15.02.2023 ухвалу, постановлену без виходу до нарадчої кімнати про залишення без розгляду заяви адвоката ОСОБА_4 від 15.02.2023 про відвід судді ОСОБА_1 . Вподальшому було оголошено перерву до 21.02.2023.

21.02.2023 в судовому засіданні була оголошена короткострокова перерва тривалістю 2 хв. для заспокоєння та повідомлено без виходу із режиму відеоконференції, про що були належним чином повідомлені учасники судового розгляду, однак ініціатори відводу залишили судове засідання. Пояснень, клопотань від них не надходило. Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 21.02.2023 про можливість продовження судового засідання за відсутності ОСОБА_5 та його представника адвоката ОСОБА_4 виходячи із принципу безперервності судового засідання в кримінальному провадження та значного часу, який вже розглядається справа 711/6185/22. При цьому взято до уваги, що участь вказаних осіб не обов`язкова при розгляді питання заявленого відводу.

Свою заяву про відвід судді ОСОБА_6 , яка подана 07.02.2023, адвокат ОСОБА_4 , обґрунтовує тим, що 29.11.2022 за 10 хвилин до початку судового засідання визначене суддею ОСОБА_7 о 12 год. 00 хв. 29.11.2022 нею, через ЕК адвокат ЕС ЄСІТС надіслано на адресу Придніпровського районного суду м. Черкаси письмову заяву про відвід з додатками судді ОСОБА_7 з підстав незаконності складу суду, яку передано до канцелярії суду для здійснення авторозподілу лише 06.12.2022, тобто після спливу 9 днів всупереч нижчезазначеним нормам. Відповідно до Наказу ДСУ від 20.08.2019 № 814 «Про затвердження Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України пункту 13 процесуальні документи, що надійшли напередодні розгляду справи або в день розгляду справи після їх реєстрації в АСДС із зазначенням дати і часу отримання цих документів, негайно передаються суддям, в провадженні яких знаходяться вказані справи, із зазначенням в АСДС дати і часу передачі та отримання цих документів. Пункт 14 цього ж Наказу передбачає, що документи, які отримано від учасників судового процесу або їх представників, безпосередньо під час судового засідання за резолюцією судді (судді-доповідача), а не ухвали суду, передаються для реєстрації до канцелярії суду не пізніше наступного робочого дня, після чого долучаються до матеріалів справи.

Положенням про АСДС Розділу ІІ пункту 2.3 підпункту 2.3.1. передбачено, що розподіл судових справ здійснюється в суді в день їх реєстрації, на підставі інформації, внесеної до автоматизованої системи, уповноваженою особою апарату суду, відповідальною за здійснення автоматизованого розподілу судових справ. Підпунктом 2.3.9. Розділу ІІ пункту 2.3 відмічається, що здійснення автоматизованого розподілу судових справ без урахування правил, зазначених у підпункті 2.3.4 пункту 2.3 цього Положення, не допускається.

Ініціатор відводу вказує, що 09.12.2022 нею, надіслано адвокатський запит на адресу суду з метою надання Засад АСД Придніпровського районного суду м. Черкаси внаслідок відсутності опублікування їх на сайті суду. Які вона як адвокат отримала лише у 2023 році. З відповіді на адвокатський запит, вбачається, щ у суді діє спеціалізація.

Вказує, що згідно з пункту 5.71 Засад АСД Придніпровського районного суду м. Черкаси прослідковується що судді ОСОБА_8 з 18.07.2022 встановлено цивільну і адміністративну спеціалізацію, спеціалізацію Слідчий суддя та член складу колегії суддів в кримінальних провадженнях. Точно таку спеціалізацію цивільну встановлено і судді ОСОБА_9 з 25.07.2022, а саме: справи цивільного та адміністративного провадження, слідчий суддя та член складу колегії суддів в кримінальних провадженнях (пункт 5.72).

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду (ч.2 ст.412 КПК України).

Загальним є факт, що окрім статті 35 КПК України, вимоги до автоматизованого розподілу справ визначені додатково і Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Так, загальний порядок автоматизованого розподілу справ між суддями в першу чергу відбувається з визначенням переліку суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи. Тобто, в суді формується загальний список всіх суддів, які розглядають справи в цьому суді. Із цього загального списку визначається перелік суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу , повноваження це в тому числі і спеціалізація.

Пунктом 2.3.4 визначено, що із числа суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу з урахуванням визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження здійснюється визначення судді для розгляду конкретної судової справи за принципом випадковості. А пункт 2.3.5. в свою чергу відмічає, що визначення суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, здійснюється згідно з вимогами підпункту 2.3.3 пункту 2.3 цього Положення, Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, а також з урахуванням дотримання правил поєднання судових справ.

Підпунктом 2.3.9. Розділу II пункту 2.3. відмічається, що здійснення автоматизованого розподілу судових справ без урахування правил, зазначених у підпункті 2.3.4 пункту 2.3 цього Положення, не допускається.

Проте, як слідує зі Звіту про автоматизований розподіл по справі від 06.12.2022 року за яким для одноособового розгляду справи обрано суддю доповідача ОСОБА_6 всупереч 2.3.9. Розділу II пункту 2.3. здійснення автоматизованого розподілу було здійснено без урахування правил, зазначених у підпункті 2.3.4 пункту 2.3 цього Положення, а саме при виборі судді доповідача алгоритмом виключалася суддя ОСОБА_9 , як така яка відповідно до п.5 72 Засад АСДС м. Черкас немає спеціалізації. Однак, суддю ОСОБА_8 , яка відповідно до п.5.71 Засад АСД Придніпровського районного суду м. Черкас точно так немає повноважень як і суддя ОСОБА_9 , алгоритмом було включено до складу суддів які брали участь в авторозподілі як такі, що мають повноваження. Простими словами це означає, що при одних і тих же обставинах маючи однакову спеціалізацію, один суддя визначався як такий, що містить заборону приймати участь в авторозподілі, а інший включався в авторозподіл як такий, що містить повноваження спеціалізацію, хоча як відмічається вище її не мав.

Тобто, при законному складі суду 06.12.2022 року, суддя ОСОБА_8 , мала б точно так виключитися з загального переліку суддів які містять заборону приймати участь на момент авторозподілу з підстав відсутності повноважень, а саме спеціалізації, як і суддя ОСОБА_9 . Саме втручання в процес об`єктивного та неупередженого розподілу 06.12.2022 року між суддями в тому числі з порушенням принципу випадковості (вірогідності) та інші порушення правил здійснення автоматизованого розподілу судових справ між суддями призвели до незаконного складу суду за яким з порушенням правил авторозподілу обрано суддю доповідача у даній справі ОСОБА_6 .

Законним є склад суду, який сформований згідно з вимогами кримінального процесуального закону щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді для конкретного судового провадження, з урахуванням відповідності суддів їх статусу і спеціальним указівкам закону щодо якостей судді.

Відмічає, що право її клієнта потерпілого, ОСОБА_5 на повноважний склад суду як і справедливий суд прямо визначений у частині 1 статті 7 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» відповідно до якої кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Вимоги КПК України щодо законності складу суду спрямовані на забезпечення права на справедливий суд, проголошеного в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У практиці Європейського суду з прав людини недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом. Такі порушення, зокрема, констатовані в рішеннях «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року, «Пероте Пеллон проти Іспанії» від 25 липня 2002 року, «Моїсєєв проти Росії» від 9 жовтня 2008 року, тощо.

Закон передбачає ухвалення судового рішення незаконним складом суду як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачає скасування судового рішення судом апеляційної чи касаційної інстанції (п. 2 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» завданням суду є здійснення правосуддя на засадах верховенства права та забезпечення кожному права на справедливий суд гарантованих Конституцією України і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ.

Частина 1 ст.7 цього ж Закону (право на справедливий суд) передбачає, що кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб ( ч.2.ст.8 право на повноважний суд З.У. «Про судоустрій та статус суддів»).

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено спеціально дозвільний тип правового регулювання для суддів, відповідно до якого вся їхня діяльність зводиться до того, що їм дозволено лише, те що прямо передбачено Законом.

Статтею 3 даного Закону законодавцем визначено, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства. Теж саме положення міститься і у ст.30 КПК України.

Наголошує процедур встановлених Законом, а не бажань органу суддівського самоврядування або її окремих посадових осіб.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.80, 75-79, ст.35 КПК України, ст.ст.7, 8 З.У. «Про судоустрій та статус суддів», статті 21 КПК України доступ до правосуддя, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, заявляє судді ОСОБА_6 у даній справі відвід.

В судовому засіданні ОСОБА_5 , та його представник адвокат ОСОБА_4 залишили зали судового засідання у режимі відеоконференцій, секретаря ні працівники суду, де відбувалися вони, ні учасники справи про подальшу неможливість проведення судового засідання не повідомляли, жодних клопотань не направляли. Секретар доповіла про неявку ОСОБА_5 та його представника адвоката ОСОБА_4 .

Прокурор заперечила, просила відмовити в задоволенні заяви про відвід судді, зазначивши, що вона є необґрунтованою та надуманою. Заявлений відвід спрямований на затягування розгляду скарги. Норми КПК Не передбачають заявлення відводу при розгляді відводу, вказавши на позицію судової практики, визначену в листі ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-1650/0/4-16 від 16.06.2016.

У судове засідання суддя ОСОБА_6 не з`явилася, хоча про час, дату та місце проведення розгляду справи повідомлялася у встановленому законом порядку.

Дослідивши матеріали справи, суддя вважає, що заява про відвід судді ОСОБА_6 не підлягає до задоволення за таких підстав:

Статтею 75 КПК України наведені вичерпні підстави для відводу слідчого судді, судді у кримінальному провадженні. Слідчий суддя, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Слід зазначити, що наявність безсторонності (неупередженості) має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

У контексті об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Таким чином, перевіривши доводи заяви про відвід, а також обставини, про які зазначила адвокат ОСОБА_4 , судом не встановлено жодних обставин, які б давали підстави для відводу судді ОСОБА_6 . Доказів втручання в автоматизовану систему при розподілі заявленого відводу судді ОСОБА_6 не встановлено. Діючі судді під час формування протоколу автоматизованого розподілу справи повноважно брали участь під час такого розподілу.

Крім того, положення чинного КПК не передбачає можливості заявляти відвід судді, який розглядає відвід слідчому судді, таким чином в учасників провадження позбавлене таке право, застосування його можна розцінювати як зловживання та затягування строків розгляду провадження, передбачених процесуальними нормами.

Дане слідує із наступного. Положення частини першої статті 81 вказує, що у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Трактування визначень здійснюється до положень цього ж Кодексу, відповідно слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому статтею 247 цього Кодексу, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду (п.18 ч.1 ст.3 КПК України). Суддя це голова, заступник голови, суддя Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, апеляційного суду, місцевих загальних судів, які відповідно до Конституції України на професійній основі уповноважені здійснювати правосуддя, а також присяжний (п. 23 цієї ж статті). Судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами (п.24 цієї ж статті).

Враховуючи наведене, відвід можна заявити слідчому судді та судді що здійснює судове провадження, тобто розгляд кримінального провадження у відповідності до положень п.23 ч.1 ст.3 Кодексу.

Дана позиція також висвітлена у листі ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-1650/0/4-16 від 16.06.2016 щодо окремих питань здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю в кримінальному провадженні. Відповідно до пункту 2 якого: заявлення відводів судді, який розглядає відвід слідчому судді, а отже, не здійснює повноваження судді (слідчого судді) у даному кримінальному провадженні, а лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь слідчого судді у кримінальному провадженні, КПК не передбачено. Заявлення такому судді відводів можна розцінювати як зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження та, діючи відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК, залишати такі заяви без розгляду.

За таких обставин, підстав для задоволення відводу судді ОСОБА_6 не встановлено. Вказані заявником обставини є його суб`єктивною думкою та особистісним несприйняттям і не є такими, що викликають сумнів у неупередженості судді.

На підставі викладеного та, керуючись ст.ст. 75, 76, 81, 83, 372, 376 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

Відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_6 у справі №711/6185/22.

Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено 21.02.2023.