ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/837/23 Справа № 203/1453/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000441 за апеляційною скаргою прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 (з доповненнями) на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-3 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності, посади пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття основного призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

ОСОБА_7 працював на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 1 Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області.

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 11.10.2019 року № 325 о/с ОСОБА_7 з 16.10.2019 року призначено поліцейським сектору реагування патрульної поліції № 1 Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області та присвоєно спеціальне звання «рядовий поліції». 18.10.2019 року ОСОБА_7 склав присягу працівника Національної поліції України.

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 18.02.2020 року № 51 о/с ОСОБА_7 з 19.02.2020 року звільнено з посади поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 1 Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області через службову невідповідність.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про Національну поліцію України» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до підпункту «з» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) ОСОБА_7 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону, та відповідно до частини другої статті 45 Закону, примітки до статті 366-3 Кримінального кодексу України є суб`єктом декларування та суб`єктом злочину.

ОСОБА_7 допустив порушення вимог Закону щодо необхідності подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік з огляду на таке.

Абзацом другим частини другої статті 45 Закону визначено, що особи, які припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або іншу діяльність, зазначену у підпунктах «а» і «в» пункту 2 частини першої статті 3, зобов`язані наступного року після припинення діяльності подавати в установленому частиною першою цієї статті порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 12 Закону, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має право приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно- правові акти.

Частиною п`ятою статті 12 Закону визначено, що нормативно-правові акти Національного агентства підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Відповідно до підпункту 3 пункту 5 розділу II Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням Національного агентства від 10.06.2016 року № 3, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 року за № 959/29089 (зі змінами), декларація суб`єкта декларування, який припинив діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або іншу діяльність, зазначену у підпунктах «а», «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону, подається до 00 годин 00 хвилин 01 квітня року, наступного за звітним роком, у якому було припинено таку діяльність. Така декларація охоплює звітний рік (період з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та містить інформацію станом на 31 грудня звітного року.

Рішенням Національного агентства від 10.06.2016 року № 3 «Про функціонування Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 року за № 959/29089, затверджено форму декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Частиною першою Правил заповнення форми декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, визначено, що декларація заповнюється та подається особисто суб`єктом декларування, шляхом заповнення відповідної електронної форми у власному персональному електронному кабінеті суб`єкта декларування у Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Таким чином, ОСОБА_7 зобов`язаний був до 01.04.2021 року подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік шляхом заповнення відповідної форми на веб- сайті Національного агентства в Реєстрі.

У зв`язку з цим Національне агентство направило ОСОБА_7 повідомлення про факт неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (лист від 26.04.2021 року № 47-02/27456/21) з вимогою подати таку декларацію протягом десяти днів з дня отримання повідомлення, згідно з вимогами статті 51-2 Закону.

Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (трек номер: 01 3) лист Національного агентства, яким повідомлено ОСОБА_7 про необхідність подання декларації, отримано 03.06.2021 року.

Проте, станом на 24.01.2022 року, згідно з відомостями з Реєстру, декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік ОСОБА_7 не подав.

В апеляційній скарзі (з доповненнями):

- прокурор просить вказаний вирок, - змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт строком 240 годин з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності, посади пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування на строк 3 роки.

Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що на час вчинення ОСОБА_7 злочину, відповідно до КК України покарання за вказаний злочин передбачав штраф від двох тисяч п`ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

На думку прокурора, судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, не дотримався зазначених вимог закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 366-3КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК України в квітні 2021 року.

На час вчинення вказаного кримінального правопорушення діяла редакція Закону України № 1074-IX від 04.12.2020 року, яка передбачала покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК України, у виді штрафу від двох тисяч п`ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

21.07.2021 року набрав чинності Закон України № 1576-IX від 29.06.2021 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України щодо вдосконалення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ст. 366-3 КК України та доповнено словами "або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі строком на один рік".

Таким чином, закон про кримінальну відповідальність у редакції від 29.06.2021 року, перетворив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК України, яке згідно ст. 12 КК України було кримінальним проступком, на нетяжкий злочин.

Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 366-3 КК України у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності, посади пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбуття основного призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, чим, на думку колегії суддів, посилив ступінь кримінальної відповідальності за вчинене ним правопорушення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Виходячи з положень ст. 408 КПК України судове рішення може бути змінено апеляційним судом у випадках коли його зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - зміні.

А саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 366-3 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності, посади пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування строком на 1 рік.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 (з доповненнями), - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 366-3 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності, посади пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування строком на 1 рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12