ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2833/21
Провадження № 11кп/818/185/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги районного прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського суду Харківської області від 07 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному 08 липня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000229, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-вироком Зміївського районного суду Харківської області від 29 квітня 1999 року за ч.1 ст.229-6 КК України (1960 р) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

-вироком Зміївського районного суду Харківської області від 29 серпня 2002 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік);

-вироком Зміївського районного суду Харківської області від 14 листопада 2002 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці позбавлення волі: звільнений 28 листопада 2003 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 28 днів ;

-вироком Зміївського районного суду Харківської області від 06 січня 2005 року за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна: звільненого 21 травня 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 11 днів;

-вироком Зміївського районного суду Харківської області від 02 березня 2015 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік);

-вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22 грудня 2016 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки);

-вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07 червня 2019 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 27 вересня 2019 року по відбуттю строку покарання,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07 грудня 2022 року засуджено ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 320 грн.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, 09 червня 2021 року, близько 17:00 години, ОСОБА_7 знаходився в під`їзді житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , шляхом підбору ключа відчинив двері та проник до квартири АДРЕСА_3 за вище вказаною адресою, що належала ОСОБА_9 , звідки таємно, діючи повторно, з корисливих мотивів з метою наживи, викрав мобільний телефон ТМ «TECNO», моделі B1F. на 2 сім-карти, вартістю 1368 грн. 45 коп. Після чого, покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на вище вказану суму.

До початку судового розгляду прокурор ОСОБА_8 подав до апеляційного суду заяву в якій, посилаючись на ст.403 КПК України, відмовився від апеляційної скарги на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 грудня 2022 року.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі за її змістом, вважає вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 грудня 2022 року щодо нього незаконним та необгрунтованим.

В доповненнях до апеляційної скарги просить призначити більш м`яке покарання. Вважає вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 грудня 2022 року щодо нього надто суворим.

В обґрунтування посилається на те, що потерпілій був повернутий телефон і гроші за телефон. Потерпіла претензій до нього не мала та просила суд суворо не наказувати. Однак суд проігнорував думку потерпілої та призначив надто суворе йому покарання.

Також просить врахувати, що він має позитивну характеристику, працював та надавав допомогу жінці похилого віку.

Водночас, зазначає про те, що кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України не доведена, оскільки судом не були допитані свідки, які б підтвердили його участь в крадіжці. Зазначає, що судом не допитаний свідок ОСОБА_11 - власник квартири, який помер та свідок, який мешкає у цьому під`їзді, який бачив, як він знайшов телефон біля під`їзду.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оскаржуючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості, та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирокЗміївського районного суду Харківської області від 07 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки змінити в сторону пом`якшення.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції під час розгляду справи та ухвалення вироку, допустив однобічність та неповноту судового розгляду, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання, яке не відповідає його особі та за своїм розміром є явно несправедливим через його суворість.

Вказує, що не зважаючи на те, що судом при призначенні підзахисному міри покарання були враховані обставини, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, однак вважає призначене покарання невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості і підлягає зміні в сторону пом`якшення, оскільки ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково; коли до обвинуваченого прийшли співробітники поліції, він розповів про обставини події та повернув викрадений телефон. У вчиненому розкаявся та просив суд його суворо не карати. За місцем проживання скарг на його поведінку не надходило. На психіатричному та наркологічному обліках підзахисний не перебуває. Відшкодування шкоди відбулося шляхом повернення викраденого майна та відсутність претензій та цивільного позову з боку потерпілої.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважала необґрунтованими апеляційні скарги обвинуваченого і захисника та просила залишити їх без задоволення.

Обвинувачений та його захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримали в повному обсязі та наполягали на їх задоволенні.

Водночас обвинувачений просив врахувати, що двері квартири звідки він викрав телефон не були замкнені на ключ, а тому він не проникав до квартири, а вільно зайшов, у зв`язку з чим на його думку необхідно кваліфікувати його дії за ч.2 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як установлено з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в матеріалах провадження доказами, які в своїй сукупності судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені.

Попри невизнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, винуватість останнього у його вчиненні за викладених у вироку обставинах підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів, яким суд надав належної та правильної правової оцінки.

Цей висновок підтверджується, зокрема, показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні про те, що він дійсно в зазначені у вироку час та місце, зайшов до квартири, в кімнаті квартири на столі він, помітив мобільний телефон, який був включений для підзарядки, та заволодів ним.

Показаннями законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що мобільний телефон ТМ «ТЕСNО», моделі B1F, на 2 сім-карти, був придбаний нею за власні кошти для неповнолітньої доньки ОСОБА_12 , яка 09 червня 2021 року пішла гуляти зі своєю подругою ОСОБА_13 . Того ж дня, близько 19:00 години донька прибігла додому та розповіла, що під час прогулянки в неї розрядився телефон, і вони вирішили поставити його на зарядку у квартирі батька ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 , звідки в неї його викрали.

Аналогічні за змістом пояснення неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_15 надавали під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Поряд з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені показання потерпілої та свідків об`єктивно підтверджуються, узгоджуються та доповнюються ще й наступними доказами:

Протоколом огляду місця події від 15 липня 2021 року, під час якого ОСОБА_7 видав співробітникам поліції мобільний телефон ТМ «ТЕСNО», моделі B1F, на 2 сім-карти, синьо-фіолетового кольору та фото таблицею до протоколу (а.с.57- 59);

Постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 15 липня 2021 року, згідно якої виданий ОСОБА_7 мобільний телефон ТМ «ТЕСNО», моделі B1F, на 2 сім-карти, синьо-фіолетового кольору, визнано речовим доказом по справі та передано на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_10 (а.с.60-61).

Таким чином, суд першої інстанції дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази та дав їм кожному окремо та у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів та наводити її вдруге вважає недоцільним.

Щодо доводів обвинуваченого про здійснення вказаної крадіжки шляхом вільного доступу без ознак проникнення, то вони є безпідставними та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_15 та потерпілої ОСОБА_16 , які зазначили, що відчиняли двері ключем перед тим, як поставити телефон на зарядку, після чого зачинили двері і залишили ключ у відповідному місці. В момент виявлення крадіжки свідок ОСОБА_15 також відчиняла двері ключем.

Поряд з цим, відповідно до правового висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к) - проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення крадіжки та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Таким чином, суд першої інстанції правильно визнав версію обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні про те, що крадіжку він вчинив шляхом вільного доступу без ознак проникнення, неспроможною та розцінив її як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Що стосується доводів захисника та обвинуваченого про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів визнає їх безпідставними.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та наслідки їх вчинення, данні про особу винного, який раніше неодноразово судимий в тому числі й за корисливі злочини до покарання у виді позбавлення волі, маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення, змінити спосіб життя та схильність до вчинення злочинів певної категорії.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено близько до мінімальних меж санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило, а також ті обставини, що викрадене майно в подальшому повернуто потерпілій, враховані судом, призначившим покарання фактично мінімальне, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не впливають на правильність висновків суду.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не містять переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків щодо правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу. При цьому захисник не вказує в апеляційній скарзі, які саме висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що на її думку призвело до невідповідності призначеного судом покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України, підстав для його змінення та пом`якшення покарання ОСОБА_7 , на чому наполягають апелянти, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3