Справа № 364/1517/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1399/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Володарського районного суду Київської області від 11 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярунь Новоград-Волинського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,; АДРЕСА_3 , освіта професійно-технічна, не працюючого, раніше судимого:
вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11.12.2002 р. за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі та звільненням на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01.08.2003 р. за ч.1 ст. 296 КК України до 3 місяців арешту та на підставі статей 71, 72 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19.04.2006 р. звільнений умовно-достроково від відбування покарання;
вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 25.06.2007 р. за ч. 2 ст. 146, ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 10.02.2016 р. звільненого з Бердичівського виправного центру № 108 по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем його проживання, повідомляти цей уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.Вироком вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 23.04.2018 р. близько 22 год. 00 хв. в нічну пору доби, за попередньою змовою із ОСОБА_8 (кримінальне провадження щодо якого закрито ухвалою суду від 08.08.2018 р. у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення), з метою скоєння викрадення чужого майна, а саме: металевих предметів, що зберігались у приміщенні нефункціонуючої пилорами, подолавши паркан, таємно проникли на територію, що за адресою: АДРЕСА_2 , та шляхом вільного доступу проникли до приміщення пилорами, де умисно, з корисливого мотиву, усвідомлюючи, що посягають на чужу власність і таємно вилучають чуже майно, на яке не мають ніякого права, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди власникові, шляхом поміщення металевих предметів, які власником не використовувались, у вигляді двох металевих вагонеток та одних тисків з ознаками корозії загальною вагою 530 кілограм на металевий віз, що знаходився на зазначеній території, та подальшого перевезення їх через відчиненні ними з внутрішньої сторони ворота, які на момент вчинення крадіжки були скріпленні металевою проволокою, викрали названі предмети та перемістили їх до місця проживання ОСОБА_7 , а саме: на повір`я території, що за адресою: АДРЕСА_2 . Викраденими речами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпорядилися на власний розсуд, заподіявши потерпілій фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 3 816 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставним застосуванням ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначається про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не надано належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність його особи, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, а також не враховано небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, який належних висновків не робить. Прокурор стверджує, що визнання вини ОСОБА_7 своєї вини не може свідчити про його щире каяття, а лише підтверджує бажання уникнути справедливого рішення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

За ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є обґрунтованими.
Згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправіних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання ОСОБА_7 та при вирішенні питання про звільнення його від відбування покарання з випробуванням судом враховано, що обвинуваченим вчинений тяжкий злочин, він має непогашені та незняті в установленому законом порядку судимості, звільнився у 2016 році з місць позбавлення волі по відбуттю покарання за останнім вироком, має високий рівень ризику повторного вчинення правопорушення, проте повністю визнав свою вину, дав суду правдиві та послідовні покази, щиро кається у вчиненому, своєю поведінкою та способом життя стверджує, що він може і бажає стати на шлях виправлення, оскільки намагається працевлаштуватися, факт народження у нього у 2018 році (у лютому та грудні) двох дітей. Також суд визнав відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючих покарання обставин у вигляді щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Проте, судом не звернута увага на те, що матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому злочині дієво, а не формально, а також активно сприяв розкриттю злочину.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про помилковість висновку суду про необхідність застосування до винного ст.75 КК України, оскільки виправлення та перевиховання засудженого, що вчинив новий злочин, маючи 3 непогашені судимості, неможливо без ізоляції від суспільства.

Оскільки суд належним чином не врахував ступеню тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є безпідставним.
У той же час, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, суд не врахував незначну вартість предмету посягання, який складав собою фактично металобрухт, обставини вчинення кримінального правопорушення, факт закриття кримінального провадження щодо співучасника кримінального правопорушення ОСОБА_8 у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення, відсутність у неї матеріальних претензій, у зв`язку з чим визначений судом розмір покарання є явно несправедливим внаслідок суворості. На думку колегії суддів, покарання за вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_7 має бути у виді реального позбавлення волі, але у мінімальному розмірі, передбаченому ч.3 ст.185 КК України.
З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.185 КК України, у виді 6 років позбавлення волі є необґрунтованими.
За таких обставин вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання обчислювати з 25.10.2022 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з часу отримання копії вироку.

Суддя: Суддя: Суддя: