ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1111/22 Справа № 204/8453/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури на виправдувальний вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000811 відносно:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівки Донецької області, громадянина України, який має вищу освіту, працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Москви, громадянина України, який має вищу освіту, працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має вищу освіту,не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2022 року ОСОБА_14 визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
ОСОБА_12 визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
ОСОБА_13 визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вигляді застави скасовано та повернуто заставні кошти.
Цивільний позов прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Дніпропетровської обласної в інтересах Дніпропетровської міської ради до ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.
Так, судом було встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_14 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а саме в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам; ОСОБА_12 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, а також за ч.1 ст.366 КК України, а саме у службовому підробленні, тобто складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів; ОСОБА_13 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам, а також за ч.1 ст.366 КК України, а саме у службовому підробленні, тобто складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Так обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, є наступним.
Згідно розпорядження Дніпропетровського міського голови ОСОБА_15 №7-19/7-рк від 19.07.2016, ОСОБА_14 з 21 липня 2016 року за трудовим контрактом приступив до виконання обов`язків та по теперішній час перебуває на посаді директора КП «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради, власником якого є територіальна громада м. Дніпра в особі міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Будівельників, буд. 23, офіс 510, здійснює діяльність від імені підприємства на підставі Статуту підприємства, затвердженого 15 лютого 2017 року рішенням міської ради № 1, трудових контрактів від 21 липня 2016 року та 22 липня 2018 року. ОСОБА_14 як директор КП «Еко Дніпро» ДМР виконує організаційно-розпорядчі та фінансово-господарські функції, а отже відповідно до ч. 3 ст. 18 та примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою.
04.12.2017 за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі діючого директора Товариства ОСОБА_16 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради, в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №00014, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1472765,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017.
Того ж дня, за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі діючого директора Товариства ОСОБА_16 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №00015, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1227234,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017.
13.06.2018 за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі директора ОСОБА_17 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №7, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 76016150, 00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020.
В подальшому, 06.12.2018 за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі директора ОСОБА_17 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» ДМР в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №8, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» на загальну суму 138050900,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020.
Чинним законодавством та умовами вищевказаних договорів передбачено обов`язок замовника здійснювати технічний нагляд за роботами (в тому числі через уповноваженим представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт), та приймати їх після перевірки кошторисної документації та підписанням представником організації, що здійснює технічний нагляд за роботами.
Однак під час своєї діяльності та виконання умов вказаних договорів ОСОБА_14 як директор КП «Еко Дніпро» ДМР, будучи службовою особою, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам у вигляді матеріальної шкоди місцевому бюджету Дніпровської міської ради.
Так, з метою дотримання вимог законодавства, а також вимог договорів №00014 та №00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018, укладених між ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, останнім в особі директора ОСОБА_14 укладено договори із ТОВ «Геопроектінвест» №5817-8/ТН від 22.09.2017 та №5817-5/ТН 01.08.2018 з надання послуг з технічного нагляду по будівництву. При цьому, в умовах даних договорів відсутні передбачені Порядком обов`язки виконавця щодо перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, оформлення актів робіт, виконаних з недоліками. В подальшому під час виконання умов даних договорів кошторисна документація (акти приймання виконаних будівельних робіт) не перевірялися та не підписувалися спеціалістом з технічного нагляду.
Починаючи з 19.12.2017 у директора ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_17 , який приступив до виконання обов`язків директора Товариства, виник злочинний умисел із заволодіння грошовими коштами Дніпровської міської ради шляхом зловживання своїм службовим становищем директора ТОВ «Дніпроековтор», спричинення Дніпровській міській раді матеріальних збитків та одержання в результаті таких дій неправомірної вигоди.
З метою реалізації злочинного плану ОСОБА_17 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем директора ТОВ «Дніпроековтор», визначеним статутом, достовірно знаючи, що відповідно до умов договорів, здача-приймання виконаних робіт здійснюється шляхом підписання уповноваженими представниками Сторін договору, акту приймання-передачі виконаних робіт, який є підставою для розрахунку за виконані або частково виконані роботи (етапи), які готує виконавець робіт, та які повинні відповідати Закону України «Про публічні закупівлі», нормам ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», чинним підзаконних нормативно-правовим актам України, вирішив вчинити службове підроблення актів приймання виконаних будівельних робіт за договорами №00014 та №00015, а в подальшому і за договорами №7 та №8, що полягало у внесенні до них завідомо неправдивих відомостей із завищеними обсягами та вартістю виконаних підрядних робіт, користуючись при цьому відсутністю контролю за достовірністю даних у звітно-кошторисній документації зі сторони інженера технічного нагляду, з метою подальшого отримання на розрахунковий рахунок Товариства грошових коштів за роботи, які фактично не виконувались.
У період з 21.12.2017 до 01.03.2019, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_14 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м.Дніпро, вул.Будівельників, буд.23, офіс 510, проявляючи злочинну недбалість та не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своєї бездіяльності, хоча повинен був і міг їх передбачити, маючи можливість та обов`язок перевіряти звітно-кошторисну документацію під час прийому виконаних виконавцем робіт, зокрема, через залученого за договором спеціаліста технічного нагляду за будівельними роботами, отримавши від директора ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_17 неправдиві офіційні документи акти приймання виконаних будівельних робіт, в яких було завищено обсяг та вартість виконаних підрядних робіт в частині вартості матеріалів, виробів та конструкцій, заробітної плати та вартості експлуатації машин, шляхом внесення до них завідомо неправдивих відомостей щодо обсягів та вартості підрядних робіт в розділі І «Прямі витрати» у порушення умов договорів №00014, №00015, №7 та №8, розуміючи, що вони не перевірялись спеціалістом з технічного нагляду на відповідність будівельним нормам обсягів та вартості будівельних робіт зазначених в них, без підпису спеціаліста технічного нагляду підписав їх, скріпив печаткою підприємства та передав примірники Актів приймання виконаних будівельних робіт для реєстрації та подальшої оплати.
Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №16-20 від 22 травня 2020 року встановлено, що проектно-кошторисна та звітна документація інженерних та будівельних робіт по договору №00014 від 04.12.2017, договору №00015 від 04.12.2017, договору №7 від 13.06.2018 та договору №8 від 06.12.2018, укладених між КП «ЕкоДніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор» за порядком складання і наведеними розрахунками частково не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Невідповідності полягають у порушенні норм щодо відображення заактованих і фактично виконаних будівельних робіт, які встановлені ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Обсяги та вартість виконаних підрядних робіт по вказаним договорам завищені на 5551694,92 грн.
Різниця фактичної вартості будівельних робіт за договорами підряду №00014 та №00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018, укладеними між ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, які передбачені вищевказаними актами приймання виконаних будівельних робіт та вартістю фактично виконаних робіт, складає 5551694,92 грн.
У період з 21.12.2017 по 30.04.2019, в результаті злочинної недбалості ОСОБА_14 , що полягала у неналежному виконанні своїх службових обов`язків як директора КП «Еко Дніпро» ДМР через несумлінне ставлення до них, а саме у недотриманні вимог Статуту підприємства, трудових контрактів, інструкцій та норм законодавства України, пунктів 2.1., 4.1., 5.2.2., 5.2.4. договорів підряду № 00014 та №00015 від 04.12.2017, укладених між КП «Еко Дніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор», пунктів 5.1. та 7.1. договорів підряду №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018, укладених між КП «Еко Дніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор» на розрахунковий рахунок ТОВ «Дніпроековтор» від КП «Еко Дніпро» ДМР здійснено оплату за фактично ненадані послуги грошових коштів у сумі 5551694,92 грн, якими ТОВ «Дніпроековтор» в подальшому розпорядилось на власний розсуд.
В результаті злочинної недбалості ОСОБА_14 спричинив матеріальних збитків Дніпровській міській раді на загальну суму 5551694,92 грн, що більш ніж у 5780 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2019 рік, що відповідно до примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.
Крім того, згідно наказу №127-к від 15.12.2017 «Про призначення директора», а також рішення загальних зборів учасників ТОВ «Дніпроековтор» протокол №1 від 14.12.2017, ОСОБА_12 з 19.12.2017 приступив до виконання обов`язків та по теперішній час перебуває на посаді директора ТОВ «Дніпроековтор», розташованого за адресою м. Дніпро, вул. Будівельників, буд.23, офіс 508/1, здійснює діяльність від імені підприємства на підставі Статуту підприємства, затвердженого 02.12.2016 протоколом загальних зборів учасників Товариства №1 (остання редакція затверджена 30.08.2018 рішенням єдиного учасника №1).
Таким чином, ОСОБА_12 як директор ТОВ «Дніпроековтор» виконує організаційно-розпорядчі та фінансово-господарські функції, а отже відповідно до ч. 3 ст.18 КК України, є службовою особою.
04.12.2017 за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі діючого директора Товариства ОСОБА_16 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №00014, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1472765,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017.
Того ж дня за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі діючого директора Товариства ОСОБА_16 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №00015, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1227234,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017.
13.06.2018 за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі директора ОСОБА_12 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №7, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 76016150,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020.
В подальшому, 06.12.2018 за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі директора ОСОБА_12 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №8, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» на загальну суму 138050900,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020.
З метою дотримання вимог законодавства, а також вимог договорів № 00014 та № 00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018 укладених між ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, останнім в особі директора ОСОБА_14 укладено договори із ТОВ «Геопроектінвест» № 5817-8/ТН від 22.09.2017 та № 5817-5/ТН 01.08.2018 з надання послуг з технічного нагляду по будівництву. При цьому, в умовах даних договорів відсутні передбачені Порядком обов`язки виконавця щодо перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, оформлення актів робіт, виконаних з недоліками. В результаті чого кошторисна документація (акти приймання виконаних будівельних робіт) не перевірялися та не підписувалися виконавцем послуг з технічного нагляду.
Починаючи з 19.12.2017, у ОСОБА_12 , який приступив до виконання обов`язків директора Товариства, винник злочинний умисел із заволодіння грошовими коштами Дніпровської міської ради шляхом зловживання своїм службовим становищем директора ТОВ «Дніпроековтор», спричинення Дніпровській міській раді матеріальних збитків та одержання в результаті таких дій неправомірної вигоди.
Так ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем директора ТОВ «Дніпроековтор», визначеним статутом, достовірно знаючи, що відповідно до умов договорів, здача-приймання виконаних робіт здійснюється шляхом підписання уповноваженими представниками Сторін договору, акту приймання-передачі виконаних робіт, який є підставою для розрахунку за виконані або частково виконані роботи (етапи), які готує виконавець робіт, та які повинні відповідати Закону України «Про публічні закупівлі», нормам ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», чинним підзаконним нормативно-правовим актам України, вирішив вчинити службове підроблення актів приймання виконаних будівельних робіт за договорами №00014 та №00015, а в подальшому і за договорами № 7 та № 8, що полягало у їх складанні та видачі із частково неправдивими відомостями завищеними обсягами та вартістю виконаних підрядних робіт, користуючись при цьому відсутністю контролю за достовірністю даних у звітно-кошторисній документації зі сторони інженера технічного нагляду, з метою подальшого отримання на розрахунковий рахунок Товариства грошових коштів за роботи, які фактично не виконувались.
У період з 21.12.2017 до 01.03.2019, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м.Дніпро, вул.Будівельників, буд.23, офіс 508/1, діючи умисно, з єдиним злочинним умислом, з корисливих мотивів, використовуючи всупереч інтересам служби свої повноваження директора, визначені статутом, з метою подальшого спричинення матеріальних збитків Дніпровській міськраді та як наслідок отримання неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що ним умисно завищено обсяг та вартість виконаних підрядних робіт в частині вартості матеріалів, виробів та конструкцій, заробітної плати та вартості експлуатації машин, у порушення умов договорів № 00014, №00015, №7, №8 шляхом внесення до офіційних документів актів приймання виконаних будівельних робіт, зазначених вище завідомо неправдивих відомостей щодо обсягів та вартості підрядних робіт в розділі І «Прямі витрати», підписав, скріпив печаткою підприємства та передав їх для підписання директору КП «Еко Дніпро» ДМР ОСОБА_14 .
Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №16-20 від 22 травня 2020 року встановлено, що проектно-кошторисна та звітна документація інженерних та будівельних робіт по договору №00014 від 04.12.2017, договору №00015 від 04.12.2017, договору №7 від 13.06.2018 та договору №8 від 06.12.2018, укладених між КП «ЕкоДніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор» за порядком складання і наведеними розрахунками частково не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Невідповідності полягають у порушенні норм щодо відображення заактованих і фактично виконаних будівельних робіт, які встановлені ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Обсяги та вартість виконаних підрядних робіт по вказаним договорам завищені на 5551694,92 грн.
Різниця фактичної вартості будівельних робіт за договорами підряду №00014 та №00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018, укладеними між ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, які передбачені вищевказаними актами приймання виконаних будівельних робіт та вартістю фактично виконаних робіт, складає 5551694,92 грн.
У період з 21.12.2017 по 30.04.2019 ОСОБА_12 завершив свій злочинний умисел із заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, отримавши на розрахунковий рахунок ТОВ «Дніпроековтор» від Комунального підприємства оплату за фактично ненадані послуги грошові кошти у сумі 5551694,92 грн, якими ТОВ «Дніпроековтор» розпорядилось на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_12 завдав матеріальних збитків Дніпровській міській раді на загальну суму 5551694,92 грн, що більш ніж у 5780 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2019 рік, а отже, відповідно до примітки до ст. 185 КК України, є особливо великими розмірами.
Крім того, ОСОБА_12 у період часу з 21.12.2017 по 01.03.2019, обіймаючи посаду директора підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпроековтор» (), будучи відповідно до ч.3 ст.18 КК України службовою особою, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
04.12.2017 за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі діючого директора Товариства ОСОБА_16 та КП «Еко Дніпро» ДМР в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №00014, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1472765,00 грн. (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017.
Того ж дня, за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі діючого директора Товариства ОСОБА_16 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №00015, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1227234,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017.
13.06.2018 за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі директора ОСОБА_12 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір № 7, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 76016150, 00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020.
В подальшому 06.12.2018 за результатами проведення конкурсних торгів між ТОВ «Дніпроековтор» в особі директора ОСОБА_12 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №8, предметом якого є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» на загальну суму 138050900,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020.
Починаючи з 19.12.2017 у ОСОБА_12 , який приступив до виконання обов`язків директора Товариства, винник злочинний умисел із заволодіння грошовими коштами Дніпровської міської ради шляхом зловживання своїм службовим становищем директора ТОВ «Дніпроековтор», спричинення Дніпровській міській раді матеріальних збитків та одержання в результаті таких дій неправомірної вигоди.
Так ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем директора ТОВ «Дніпроековтор», визначеним статутом, достовірно знаючи, що відповідно до умов договорів, здача-приймання виконаних робіт здійснюється шляхом підписання уповноваженими представниками Сторін договору, акту приймання-передачі виконаних робіт, який є підставою для розрахунку за виконані або частково виконані роботи (етапи), які готує виконавець робіт та які повинні відповідати Закону України «Про публічні закупівлі», нормам ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», чинним підзаконних нормативно-правовим актам України, вирішив вчинити службове підроблення актів приймання виконаних будівельних робіт за договорами №00014 та №00015, а в подальшому і за договорами № 7 та № 8, що полягало у складанні та видачі завідомо неправдивих офіційний документів із завищеними обсягами та вартістю виконаних підрядних робіт, користуючись при цьому відсутністю контролю за достовірністю даних у звітно-кошторисній документації зі сторони інженера технічного нагляду, з метою подальшого отримання на розрахунковий рахунок Товариства грошових коштів за роботи які фактично не виконувались.
У період з 21.12.2017 до 01.03.2019, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м.Дніпро, вул.Будівельників, буд. 23, офіс 508/1, керуючись єдиним прямим умислом, спрямованим на складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, діючи з корисливих мотивів, з метою реалізації злочинного плану із заволодіння грошовими коштами Дніпровської міської ради в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем директора ТОВ «Дніпроековтор», у порушення умов договорів № 00014, 00015, №7, №8, шляхом внесення до офіційних документів - актів приймання будівельних робіт завідомо неправдивих відомостей щодо обсягів та вартості підрядних робіт в розділі І «Прямі витрати», підписав, скріпив печаткою підприємства та передав їх для підписання директору КП «Еко Дніпро» ДМР ОСОБА_14 ..
Відомості внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт за договорами підряду № 00014 та № 00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018, укладеними між ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, містять внесені ОСОБА_12 завідомо неправдиві відомості щодо загальної суми Актів та значеннях прямих витрат ТОВ «Дніпроековтор» під час виконання робіт із завищенням обсягів та вартості робіт.
Так, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №16-20 від 22 травня 2020 року встановлено, що проектно-кошторисна та звітна документація інженерних та будівельних робіт по договору №00014 від 04.12.2017, договору №00015 від 04.12.2017, договору №7 від 13.06.2018 та договору №8 від 06.12.2018, укладених між КП «ЕкоДніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор» за порядком складання і наведеними розрахунками частково не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Невідповідності полягають у порушенні норм щодо відображення заактованих і фактично виконаних будівельних робіт, які встановлені ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Обсяги та вартість виконаних підрядних робіт по вказаним договорам завищені на 5551694,92 грн.
Завідомо неправдиві відомості внесені до складених та виданих офіційних документах Актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в ОСОБА_12 виразились у завищенні обсягів та вартості будівельних робіт за договорами підряду №00014 та №00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018, укладеними між ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР в порівнянні до обсягів та вартості фактично виконаних робіт.
Таким чином, ОСОБА_12 , будучи службовою особою, склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи - акти приймання виконаних будівельних робіт із неправдивими відомостями щодо обсягів та вартості виконаних робіт зазначивши, що за грудень 2017 березень 2019 років підприємством ТОВ «Дніпроековтор» виконано робіт на суму 34 763 000,40 грн, що не відповідає дійсності і на 5551694,92 грн. більше від їх фактичної вартості.
Крім того, згідно наказу начальника Східного офісу Держаудитслужби № 50-о від 06 лютого 2019 року «Про переведення ОСОБА_13 », заяви від 06.02.2019 та листа-погодження Державної аудиторської служби України від 05.02.2019 №09-18/64-2019, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , переведений, починаючи з 07.02.2019 з посади заступника начальника на посаду начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби, на якій до 14.11.2019 здійснював свою діяльність відповідно Положення про Відділ контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 25.04.2019 №91.
Таким чином ОСОБА_13 як начальник відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби виконував організаційно-розпорядчі функції, а отже відповідно до ч. 3 ст. 18 та примітки до ст. 364 КК України, був службовою особою та як начальник відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби був працівником правоохоронного органу.
Під час своєї службової діяльності начальник відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 керувався законами та підзаконними нормативно-правовими актами, що визначають та регулюють здійснення державного фінансового контролю в Україні, Положенням про Відділ.
У період з 26.04.2019 до 06.09.2019 відповідно до п.4.9 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на ІІ квартал 2019 року, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 11.03.2019 №72, який 12.03.2019 опубліковано на офіційному сайті Держаудитслужби, та направленням на контрольний захід виданого начальником Східного офісу Держаудитслужби, начальником відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 за участі заступника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_18 проведено аудит фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради за період з 01.01.2016 по 31.03.2019.
У період з 02.09.2019 по 06.09.2019 начальником відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 під час державного фінансового аудиту Комунального підприємства проведено планову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019, основними питаннями якоїбули законність здійснення та достовірність відображення в обліку витрат, в тому числі видатків на капітальне будівництво (реконструкцію, ремонт) та оплату праці працівників.
Окрім того, під час ревізії КП «Еко Дніпро» ДМР начальником відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 проведено зустрічну звірку у ТОВ «Дніпроековтор» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП «Еко Дніпро» ДМР.
Під час проведення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 та зустрічної звірки у ТОВ «Дніпроековтор», начальником відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 було встановлено, що04.12.2017 між ТОВ «Дніпроековтор» в особі діючого директора Товариства ОСОБА_16 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради укладено договір №00014 на послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1472765,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017, а такождоговір №00015 на послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1227234,00 грн. (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017.
13.06.2018 між ТОВ «Дніпроековтор» в особі директора ОСОБА_12 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №7 на послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 76016150, 00 грн. (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020, а також,06.12.2018 договір №8 на послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» на загальну суму 138050 900,00 грн. (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020.
З метою дотримання вимог законодавства, а також вимог договорів № 00014 та № 00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018 укладених між ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, останнім в особі директора ОСОБА_14 укладено договори із ТОВ «Геопроектінвест» № 5817-8/ТН від 22.09.2017 та № 5817-5/ТН 01.08.2018 з надання послуг з технічного нагляду по будівництву.При цьому, в умовах даних договорів відсутні передбачені Порядком обов`язки виконавця щодо перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, оформлення актів робіт, виконаних з недоліками. В результаті чого кошторисна документація (акти приймання виконаних будівельних робіт) не перевірялися та не підписувалися виконавцем послуг з технічного нагляду.
Під час виконання умов вказаних договорів підряду директор ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_12 у порушення їх умов та законодавства України, відповідно до якого здача-приймання виконаних робіт здійснюється шляхом підписання уповноваженими представниками Сторін договору, акту приймання-передачі виконаних робіт, який є підставою для розрахунку за виконані або частково виконані роботи (етапи), які готує виконавець робіт, та які повинні відповідати Закону України «Про публічні закупівлі», нормам ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», чинним підзаконних нормативно-правовим актам України, користуючись відсутністю контролю за достовірністю даних у звітно-кошторисній документації зі сторони КП «Еко Дніпро» ДМР, зокрема інженера технічного нагляду, склав та видав акти приймання виконаних будівельних робіт за договорами №00014, №00015, № 7 та № 8 із частково неправдивими відомостями завищеними обсягами та вартістю виконаних підрядних робіт, в частині вартості матеріалів, виробів та конструкцій, заробітної плати та вартості експлуатації машин (розділ І «Прямі витрати»), які були підписані директором КП «Еко Дніпро» ДМР ОСОБА_14 , в результаті чого на розрахунковий рахунок Товариства отримано грошові кошти за роботи, які фактично не виконувались.
В ході ревізії та зустрічної звірки, яка проводилась у період з 02.09.2019 по 06.09.2019, ОСОБА_13 суцільним методом перевірено складові Актів приймання виконаних будівельних робіт з питання правильності застосування розцінок на ремонтно-будівельні роботи на загальну суму 36730126,40 грн.
За результатами перевірки звітно-кошторисної документації ОСОБА_13 було встановлено, що проектно-кошторисна та звітна документація інженерних та будівельних робіт по об`єкту «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» договору №00014 від 04.12.2017, «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Рекультивація 1 пускового комплексу» договору №00015 від 04.12.2017, «Проектування, будівництво та рекультивацію «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» згідно договору № 7 від 13.06.2018, та по об`єкту «Будівництво та рекультивацію «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний, 2 черга будівництва, 1 пусковий комплекс» згідно договору № 8 від 06.12.2018, укладених між КП «ЕкоДніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор» за порядком складання і наведеними розрахунками частково не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.
Невідповідності полягають у порушенні норм щодо відображення заактованих і фактично виконаних будівельних робіт, які встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» (відповідно до статті 36 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 4 статті 36 Закону). Окрім того, відповідно до ч. 4 цієї статті жодна з можливих підстав для внесення змін до істотних умов договору, що передбачена Законом України «Про публічні закупівлі», не дозволяє внести зміни до договору про закупівлю в частині збільшення орієнтовного розміру кошторисної заробітної плати. Тому і коригування вказаної вище кошторисної документації суперечить Закону та ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва»; стандартам [19, 21,22,24-26].
Обсяги та вартість виконаних підрядних робіт по вказаним договорам завищені на 5551694,92 грн.Різниця фактичної вартості будівельних робіт за договорами підряду № 00014 та № 00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018 укладеними між ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, які передбачені вищевказаними актами приймання виконаних будівельних робіт та вартістю фактично виконаних робіт, складає 5551694,92 грн.
В подальшому, під час досудового розслідування зазначені порушення та збитки підтверджено висновком проведеної судової будівельно-технічної експертизи №16-20 від 22.05.2020.
Внаслідок вищевказаних порушень, вчинених під час складання, видачі та використання службовими особами ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР вищевказаних Актів приймання виконаних будівельних робіт, та виявлених ОСОБА_13 , у період з 21.12.2017 по 30.04.2019 на розрахунковий рахунок ТОВ «Дніпроековтор» від Комунального підприємства перераховано грошові кошти у сумі 5551694,92 грн, за фактично ненадані послуги.
Однак, у період з 24.04.2019 до 13.09.2019, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, під час проведення аудиту фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019, ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 та зустрічної звірки у ТОВ «Дніпроековтор» у ОСОБА_13 , який обіймав посаду начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби, будучи службовою особою державного правоохоронного органу, виник злочинний умисел у зловживанні своїм службовим становищем, а саме, використання свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР.
Так, у період з 02.09.2019 по 13.09.2019, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_13 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, використовуючи всупереч інтересам служби свої повноваження начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби, з метою спричинення матеріальних збитків громадським інтересам в особі Дніпровської міськради та як наслідок одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб - ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, достовірно знаючи, про виявлені ним під час здійснення заходів державного фінансового контролю порушення на суму 5551694,92 грн., діючи всупереч інтересам служби, порушуючи вимоги закону, підробив, склав та видав Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 № 04.07-19/12-з від 13.09.2019 та довідку зустрічної звірки у ТОВ «Дніпроековтор» проведеної з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП «Еко Дніпро» ДМР в рамках ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 № 07-19/05 від 13.09.2019, із завідомо неправдивими відомостями, а саме, без відображення виявлених ним як службовою особою Державної аудиторської служби України за результатами проведення заходів фінансового контролю вищевикладених порушень, щодо актів приймання виконаних будівельних робіт за договорами підряду №00014 від 04.12.2017, №00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018, №8 від 02.12.2018 між КП «Еко Дніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор» складених із неправдивими відомостями, із завищеними обсягами та вартістю виконаних будівельних робіт на загальну суму 5551694,92 грн., про фактичну відсутність їх перевірки зі сторони КП «Еко Дніпро» ДМР та залученим представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт та підписання замовником робіт актів за відсутності підписів про їх перевірку представника спеціалізованої організації, з технічного нагляду за виконанням робіт.
Своїми злочинними діями, ОСОБА_13 спричинив громадським інтересам в особі Дніпровської міської ради матеріальних збитків на загальну суму 5551694,92 грн, що більш ніж у 5780 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян встановлений на 2019 рік, а отже відповідно до примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.
Крім того, у період з 26.04.2019 до 06.09.2019 відповідно до п.4.9 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на ІІ квартал 2019 року, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 11.03.2019 №72, який 12.03.2019 опубліковано на офіційному сайті Держаудитслужби, та направленням на контрольний захід виданого начальником Східного офісу Держаудитслужби, начальником відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 за участі заступника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_18 проведено аудит фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради за період з 01.01.2016 по 31.03.2019.
У період з 02.09.2019 по 06.09.2019 начальником відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 під час державного фінансового аудиту Комунального підприємства проведено планову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019, основними питаннями якої булизаконність здійснення та достовірність відображення в обліку витрат, в тому числі видатків на капітальне будівництво (реконструкцію, ремонт) та оплату праці працівників.
Окрім того, під час ревізії КП «Еко Дніпро» ДМР начальником відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 проведено зустрічну звірку у ТОВ «Дніпроековтор» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП «Еко Дніпро» ДМР.
Під час проведення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 та зустрічної звірки у ТОВ «Дніпроековтор», начальником відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 було встановлено, що04.12.2017 між ТОВ «Дніпроековтор» в особі діючого директора Товариства ОСОБА_16 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №00014 на послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1 472 765,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017, а також, договір №00015 на послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 1227234,00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2017.
13.06.2018 між ТОВ «Дніпроековтор» в особі директора ОСОБА_12 та Комунальним підприємством «Еко Дніпро» ДМР в особі директора ОСОБА_14 укладено договір №7 на послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» на загальну суму 76 016 150, 00 грн (в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020 та 06.12.2018 - договір №8 на послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» на загальну суму 138 050 900,00 грн(в т.ч. ПДВ) строком дії до 31.12.2020.
З метою дотримання вимог законодавства, а також вимог договорів № 00014 та № 00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018 останнім в особі директора ОСОБА_14 укладено договори із ТОВ «Геопроектінвест» № 5817-8/ТН від 22.09.2017 та № 5817-5/ТН 01.08.2018 з надання послуг з технічного нагляду по будівництву.При цьому, в умовах даних договорів відсутні передбачені Порядком обов`язки виконавця щодо перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, оформлення актів робіт, виконаних з недоліками. В результаті чого кошторисна документація (акти приймання виконаних будівельних робіт) не перевірялися та не підписувалися виконавцем послуг з технічного нагляду.
Під час виконання умов вказаних договорів підряду директор ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_12 у порушення їх умов та законодавства України, відповідно до якого здача-приймання виконаних робіт здійснюється шляхом підписання уповноваженими представниками Сторін договору, акту приймання-передачі виконаних робіт, який є підставою для розрахунку за виконані або частково виконані роботи (етапи), які готує виконавець робіт, та які повинні відповідати Закону України «Про публічні закупівлі», нормам ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», чинним підзаконних нормативно-правовим актам України, користуючись відсутністю контролю за достовірністю даних у звітно-кошторисній документації зі сторони КП «Еко Дніпро» ДМР, зокрема інженера технічного нагляду, склав та видав акти приймання виконаних будівельних робіт за договорами №00014, №00015, №7 та №8 із частково неправдивими відомостями завищеними обсягами та вартістю виконаних підрядних робіт, в частині, вартості матеріалів, виробів та конструкцій, заробітної плати та вартості експлуатації машин (розділ І «Прямі витрати»), які були підписані директором КП «Еко Дніпро» ДМР ОСОБА_14 , в результаті чого на розрахунковий рахунок Товариства отримано грошові кошти за роботи, які фактично не виконувались.
В ході ревізії та зустрічної звірки, яка проводилась у період з 02.09.2019 по 06.09.2019, ОСОБА_13 суцільним методом перевірено складові Актів приймання виконаних будівельних робіт з питання правильності застосування розцінок на ремонтно-будівельні роботи на загальну суму 36730126,40 грн.
За результатами перевірки звітно-кошторисної документації ОСОБА_13 було встановлено, що проектно-кошторисна та звітна документація інженерних та будівельних робіт по об`єкту «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» договору №00014 від 04.12.2017, «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Рекультивація 1 пускового комплексу» договору №00015 від 04.12.2017, «Проектування, будівництво та рекультивацію «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» згідно договору № 7 від 13.06.2018, та по об`єкту «Будівництво та рекультивацію «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний, 2 черга будівництва, 1 пусковий комплекс» згідно договору № 8 від 06.12.2018, укладених між КП «ЕкоДніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор» за порядком складання і наведеними розрахунками частково не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.
Невідповідності полягають у порушенні норм щодо відображення заактованих і фактично виконаних будівельних робіт, які встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» (відповідно до статті 36 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 4 статті 36 Закону). Окрім того, відповідно до ч. 4 цієї статті жодна з можливих підстав для внесення змін до істотних умов договору, що передбачена Законом України «Про публічні закупівлі», не дозволяє внести зміни до договору про закупівлю в частині збільшення орієнтовного розміру кошторисної заробітної плати. Тому і коригування вказаної вище кошторисної документації суперечить Закону та ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва»; стандартам [19, 21,22,24-26].
Обсяги та вартість виконаних підрядних робіт по вказаним договорам завищені на 5551694,92 грн. Різниця фактичної вартості будівельних робіт за договорами підряду № 00014 та № 00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018 та №8 від 06.12.2018 укладеними між ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, які передбачені вищевказаними актами приймання виконаних будівельних робіт та вартістю фактично виконаних робіт, складає 5551694,92 грн.
В подальшому, під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, зазначені порушення та збитки підтверджено висновком проведеної судової будівельно-технічної експертизи № 16-20 від 22.05.2020.
Внаслідок вищевказаних порушень вчинених під час складання, видачі та використання службовими особами ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР вищевказаних Актів приймання виконаних будівельних робіт, та виявлених ОСОБА_13 , у період з 21.12.2017 по 30.04.2019 на розрахунковий рахунок ТОВ «Дніпроековтор» від Комунального підприємства перераховано грошові кошти у сумі 5551694,92 грн за фактично ненадані послуги.
Однак у період з 24.04.2019 до 13.09.2019, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, під час проведення аудиту фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019, ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 та зустрічної звірки у ТОВ «Дніпроековтор» у ОСОБА_13 , який обіймав посаду начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби, будучи службовою особою державного правоохоронного органу, виник злочинний умисел у зловживанні своїм службовим становищем, а саме використання свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР.
Так, у період з 02.09.2019 по 13.09.2019, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_13 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корпус 2, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямованим на складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, діючи з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, з метою реалізації розробленого злочинного плану зі зловживання службовими повноваженнями, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб - ТОВ «Дніпроековтор» та КП «Еко Дніпро» ДМР, використовуючи всупереч інтересам служби свої повноваження начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби, достовірно знаючи, про виявлені ним під час здійснення заходів державного фінансового контролю порушення на суму 5551694,92 грн, будучи службовою особою, підробив, склав та видав неправдиві офіційні документи Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 № 04.07-19/12-з від 13.09.2019 та довідку зустрічної звірки у ТОВ «Дніпроековтор» проведеної з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП «Еко Дніпро» ДМР в рамках ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 № 07-19/05 від 13.09.2019, із неправдивими відомостями, а саме без відображення виявлених ним як службовою особою Державної аудиторської служби України за результатами проведення заходів фінансового контролю вищевикладених незаконних витрат коштів міського бюджету, а саме щодо актів приймання виконаних будівельних робіт за договорами підряду №00014 від 04.12.2017, №00015 від 04.12.2017, №7 від 13.06.2018, №8 від 06.12.2018 між КП «Еко Дніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор» складених із неправдивими відомостями, із завищеними обсягами та вартістю виконаних будівельних робіт на загальну суму 5 551 694,92 грн, а також про фактичну відсутність їх перевірки зі сторони КП «Еко Дніпро» ДМР та залученим представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт та підписання замовником робіт актів за відсутності підписів про їх перевіркупредставника спеціалізованої організації, з технічного нагляду за виконанням робіт.
Таким чином, ОСОБА_13 будучи службовою особою склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, із неправдивими відомостями щодо виявлених за результатами проведення заходів фінансового контролю КП «Еко Дніпро» ДМР порушень, в тому числі не відображенням в них незаконних витрат коштів міського бюджету на суму 5551694,92 грн., внаслідок завищення ТОВ «Дніпроековтор» обсягів та вартості будівельних робіт.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить виправдувальний вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2022 року відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В своїй апеляційній скарзі прокурор вважає висновки суду про підслідність даного кримінального провадження НАБУ хибними, оскільки ніхто з обвинувачених на є суб`єктом відносно яких кримінальне провадження здійснюється виключно НАБУ, на думку прокурора, суд безпідставно прийняв рішення про недопустимість доказів сторони обвинувачення з мотивів порушення правил підслідності та не дав їм відповідну оцінку.
Крім того, прокурор вказує на те, що ОСОБА_11 було висунете обвинувачення у вчиненні злочину, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України, тобто відносно нього НАБУ не було належним органом досудового розслідування навіть за двома ознаками - суб`єктивною та предметною.
Також, прокурор вважає, що судом першої інстанції при судовому провадженні допущено неповноту судового розгляду, оскільки під час судових засідань судом відхилено клопотання прокурора про долучення до матеріалів кримінального провадження нових доказів, дослідження яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, щодо долучення матеріалів відкритих прокурору стороною захисту у порядку ст. 290 КПК України, а саме: висновків додаткової судової будівельно-технічної експертизи; документів, що підтверджують відшкодування збитків у провадженні; матеріалів додаткової судової будівельно-технічної експертизи; актів форми КБ-2 в у яких визнано факти порушень та внесено відповідні зміни та коригування на суму відшкодованих збитків.
При цьому, прокурор в скарзі вказує, що додаткова судова будівельно-технічна експертиза підтвердила факт завдання збитків та їх відшкодування, до того ж вказаною експертизою було змінено саму суму збитків, що відноситься до обставин кримінального провадження, що підлягають доказуванню. Судом першої інстанції вказані обставини теж не враховано.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Представник потерпілого проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, підтримав виправдувальний вирок суду першої інстанції та просив залишити його без змін.
Захисники обвинувачених проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість, просили залишити виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін.
Обвинувачені в судовому засіданні підтримали позиції своїх захисників.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції закладених в зазначеній нормі закону завдань дотримався, провів стосовно ОСОБА_14 , за ч. 2 ст. 367 КК України, ОСОБА_12 , за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_13 , за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався, дослідив всі наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, допитав свідків даного кримінального провадження, перевірив дотримання органом досудового розслідування вимог КПК України щодо порядку зібрання письмових доказів та дотримання слідчими і прокурором своїх повноважень при здійсненні досудового розслідування, і навів достатніх обґрунтувань тих підстав, з яких суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.
Так, судом першої інстанції було досліджено докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме:
- протокол огляду від 07.10.2019, згідно з яким, слідчий без залучення понятих та застосування технічних засобів фіксації слідчої, знаходячись у службовому кабінеті №2 за адресою м.Дніпро, вул.Воскресенська, буд.10, провів огляд офіційного інтернетресурсу Державної аудиторської служби України з посиланням http://www.dkrs.gov.ua.;
- протокол обшуку від 24.10.2019, відповідно до якого слідчий Першого слідчого відділу Територіального управління ДБР, на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави, за участі осіб: директора КП ОСОБА_14 , економіста КП ОСОБА_19 , провідного менеджера КП ОСОБА_20 , у присутності понятих, із застосуванням технічних засобів фіксації, провів обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_4 ;
- протокол обшуку від 24.10.2019, відповідно до якого слідчий, на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави, за участі осіб: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , співробітників УСБУ у Дніпропетровській області, у присутності понятих, із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамери «Discovery UK 16 М», провів обшук приміщення, яке займає ТОВ «Дніпроековтор», яке розташоване за адресою: м.Дніпро, вул.Будівельників, буд.23;
- протокол обшуку від 24.10.2019, відповідно до якого слідчий, за участі осіб: Начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_13 , Заступника начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_18 , Головного спеціаліста-юрисконсульта Східного офісу ОСОБА_23 , співробітників УСБУ у Дніпропетровській області, у присутності понятих, ОСОБА_24 добровільно видала частину зазначених в ухвалі суду речей та документів, а іншу частину було вилучено в ході обшуку приміщення Східного офісу Держаудитслужби за адресою: м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корпус 2;
- лист №55/3-6092вих від 18.11.2019 від УСБУ у Дніпропетровській області та оптичний диск «VIDEX»;
- протокол огляду від 22.11.2019, відповідно до якого слідчий Першого слідчого відділу Територіального управління ДБР у м.Полтаві, без залучення понятих та застосування технічних засобів фіксації слідчої дії, знаходячись у службовому кабінеті №2 за адресою м. Дніпро, вул. Воскресенська, 10, провів огляд наданого листом №55/3-6092вих від 18.11.2019 від УСБУ у Дніпропетровській області оптичного диску із матеріалами отриманими в ході проведення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контролю за телефонними розмовами та зняття інформації з каналів зв`язку, яка передавалась громадянином України ОСОБА_13 ;
- протокол огляду від 07.11.2019, з якого вбачається, що Оперуповноважений 2 сектору 1 відділу ГВ БКОЗ Управління СБ України у Дніпропетровській області на виконання доручення слідчого першого СВ СУ ТУ ДБР у м. Полтава у службовому кабінеті, розташованому у приміщенні УСБУ у Дніпропетровській області (м.Дніпро, вул.Святослава Хороброго, буд.23), при денному освітленні провів огляд комп`ютерної, техніки, вилученої в ході обшуку від 24.10.2019;
- протокол огляду від 23.01.2020, відповідно до якого Слідчий другого СВ СУ ТУ ДБР у м.Полтаві без залучення понятих та застосування технічних засобів фіксації слідчої дії, знаходячись у службовому кабінеті №2 за адресою м. Дніпро, вул. Воскресенська, 10, провів огляд речей та документів, вилучених 24.10.2019 під час обшуків приміщень, що займають Східний офіс Держаудитслужби, КП «Еко Дніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор».
- копію аудиторського звіту №07-20/02 від 24.09.2019 за результатами державного фінансового аудиту діяльності комунального підприємства «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019, проведеного державною аудиторською службою України Східний офіс Держаудитслужби відділ контролю в аграрній галузі, екології та природокористування, з додатками, відповідно до якого аудиторською групою надано рекомендації з метою покращення фінансових результатів діяльності підприємства КП «Еко Дніпро» ДМР;
- акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Еко Дніпро» ДМР за період з 01.01.2016 по 31.03.2019 №07-19/05 від 13.09.2019;
- завірену копію договору №00014 від 04.12.2017;
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року та Акт №1 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2017 року (за договором № 00014 від 04.12.2017);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року та Акт№2 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2017 року (за договором № 00014 від 04.12.2017);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року та Акт №3 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2017 року (за договором № 00014 від 04.12.2017);
- завірену копію договору №00015 від 04.12.2017;
- договір на виконання робіт №7 від 13.06.2018, укладений між КП «Еко Дніпро» ДМР в особі директора ОСОБА_14 , з однієї сторони, і ТОВ «Дніпроековтор» в особі директора ОСОБА_12 , з іншої сторони;
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №1 за липень 2018 року та Акт №1 приймання виконання будівельних робіт за липень 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень-2 2018 року та Акт№2 приймання виконання будівельних робіт за липень-2 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №1 за серпень 2018 року та Акт №1 приймання виконання будівельних робіт за серпень 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень-2 2018 року та Акт №4 приймання виконання будівельних робіт за серпень-2 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018;
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 року та Акт б/н приймання виконання будівельних робіт за вересень 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень-2 2018 року та Акт б/н приймання виконання будівельних робіт за вересень-2 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 року та Акт №1 приймання виконання будівельних робіт за жовтень 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень-2 2018 року та Акт №1 приймання виконання будівельних робіт за жовтень-2 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад-1 2018 року та Акт б/н приймання виконання будівельних робіт за листопад-1 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад-2 2018 року та Акт б/н приймання виконання будівельних робіт за листопад-2 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року та Акт б/н приймання виконання будівельних робіт за грудень 2018 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за лютий 2019 року та Акт б/н приймання виконання будівельних робіт за лютий 2019 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2019 року та Акт б/н приймання виконання будівельних робіт за березень 2019 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень-2 2019 року та Актб/н приймання виконання будівельних робіт за березень-2 2019 року (за договором № 7 від 13.06.2018);
- копію зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва «Проектування, будівництво, та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» складеного в поточних цінах станом на квітень 2018 року;
- договір на виконання робіт №8 від 06.12.2018, укладений між КП «Еко Дніпро» ДМР, в особі директора ОСОБА_14 , з однієї сторони і ТОВ «Дніпроековтор», в особі директора ОСОБА_12 ;
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року та Акти б/н приймання виконання будівельних робіт за грудень 2018 року (за договором № 8 від 06.12.2018), з додатками;
- копію витягу з графіку відпусток працівників апарату Східного офісу Держаудитслужби на 2019 рік, затверджений наказом Східного офісу Держаудитслужби від 03.01.2019 №2-о «Про графік відпусток на 2019 рік»;
- копію інформації про перебування у відпустках у 2019 році;
- копію Наказу №533-0 від 26 листопада 1997 року про призначення ОСОБА_25 на посаду старшого контролера-ревізора групи контролю у сфері охорони здоров`я контрольно-ревізійного відділу в м. Дніпродзержинську державної контрольно-ревізійної служби в Україні;
- копію Наказу №188-0 від 12 травня 1999 року про зміну прізвища ОСОБА_25 контролеру-ревізору групи контролю у сфері охорони здоров`я контрольно-ревізійного відділу в м. Дніпродзержинську державної контрольно-ревізійної служби в Україні на Ус в зв`язку з укладанням шлюбу;
- копію Наказу №87-0 від 18.10.2016 про призначення ОСОБА_24 на рівнозначну посаду головного державного аудитора відділу контролю у соціальній галузі та культури Східного офісу Держаудитслужби в порядку переведення, звільнивши з посади головного державного фінансового інспектора відділу інспектування у сфері охорони здоров`я Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області;
- копію Наказу №83 від 18.07.2018 про Розподіл обов`язків між начальником, першим заступником та заступником начальника Східного офісу Держаудитслужби;
- копію Розподілу обов`язків між начальником, першим заступником та заступником начальника Східного офісу Держаудитслужби, затвердженого Наказом Східного офісу Держаудитслужби 18.07.2018 №83;
- копію Наказу №70 від 28.03.2019 про внесення змін у Розподіл обов`язків між начальником, першим заступником та заступником начальника Східного офісу Держаудитслужби;
- копію Наказу №71 від 28.03.2019 про внесення змін у Розподіл обов`язків між начальниками та заступниками начальників управлінь Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях;
- копію Розподілу обов`язків між начальниками та заступниками начальників управлінь Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях, затвердженого Наказом Східного офісу Держаудитслужби 28.03.2019 №71;
- характеристику з місця роботи на ОСОБА_13 ;
- копію Наказу №207-о від 07.06.2017 про призначення ОСОБА_13 на посаду заступника начальника відділу адміністративно-господарського забезпечення Східного офісу Держаудитслужби за результатами конкурсу з випробувальним строком 1 місяць;
- копію Наказу №469-о від 03.12.2018 про призначення ОСОБА_13 з 03.12.2018 на посаду заступника начальника відділу адміністративно-господарського забезпечення Східного офісу Держаудитслужби за результатами конкурсу;
- копію Наказу №50-о від 06.02.2019 про переведення ОСОБА_13 з 07.02.2019 на посаду начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби за його згодою;
- копію Посадової інструкції заступника начальника відділу адміністративно-господарського забезпечення Східного офісу Держаудитслужби, підписана ОСОБА_26 03.12.2018 за згодою;
- копію Наказу №91 від 25.04.2019 про внесення змін до положень про структурні змін до положень про структурні підрозділи Східного офісу Держаудитслужби;
- копію Наказу №172 від 26.09.2019 про внесення змін до положень, затверджених наказом Східного офісу Держаудитслужби від 25.04.2019 №91;
- копію Змін до Положення про відділ контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби, затвердженого Наказом Східного офісу Держаудитслужби 26.09.2019 №172;
- копію Наказу №11 від 07.10.2016 про затвердження положень про структурні підрозділи управлінь Східного офісу Держаудитслужби;
- копію Положення від 07.10.2016 з додатками;
- характеристику з місця роботи на ОСОБА_27 ;
- копію Наказу №410-0 від 04.09.1995 про прийом ОСОБА_18 на посаду провідного спеціаліста по кадрам контрольно-ревізійного відділу в м.Дніпродзержинську держаної контрольно-ревізійної служби в Україні;
- копію Наказу №44-0 від 07.10.2016 про переведення ОСОБА_18 на рівнозначну посаду головного державного аудитора відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби в порядку переведення;
- копію Наказу №183-0 від 26.04.2019 про призначення ОСОБА_18 головного державного аудитора відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби на посаду заступника начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби;
- копію посадової Інструкції головного держаного аудитора відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_18 ;
- копія посадової Інструкції заступника начальника відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_18 . Держаудитслужби;
- протокол огляду від 02.03.2020, відповідно до якого, в присутності понятих, за участю власника (користувача) приміщення директора КП «Еко Дніпро» ОСОБА_14 , за участю експерта ОСОБА_28 проведено огляд комплексу раціонального зберігання та використання побутових відходів «Правобережний», що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, комплекс будівель та споруд №11;
- інформаційний лист сертифікованого інженера-кошторисника ОСОБА_29 від 25.08.2020;
- копію Статуту КП «Еко Дніпро» ДМР;
- копію наказу №15-ВК від 11.12.2017 про прийняття на роботу головного інженера КП «Еко Дніпро» ДМР;
- копію посадової інструкції головного інженера КП «Еко Дніпро» ДМР;
- копію наказу №02-К від 09.08.2016 про прийняття на роботу заступника директора КП «Еко Дніпро» ДМР;
- копію посадової інструкції заступника директора КП «Еко Дніпро» ДМР;
- копію розпорядження Дніпропетровського міського голови №7-19/7-рк від 19.07.2016, з якого вбачається, ОСОБА_14 призначено на посаду директора КП «Еко Дніпро» ДМР з 21.07.2016 за контрактом;
- копію трудового контракту ДМР, в особі міського голови ОСОБА_15 з ОСОБА_14 від 21.07.2016;
- копію додаткової угоди №1 від 22.12.2016, копія додаткової угоди від 21.07.2017 про продовження терміну трудового контракту з 21.07.2017 по 21.07.2018;
- копію трудового контракту ДМР, в особі міського голови ОСОБА_15 з ОСОБА_14 від 13.07.2018 про призначення ОСОБА_14 на посаду директора КП «Еко Дніпро»;
- копію додаткової угоди №1 від 17.07.2019 до контракту від 13.07.2018;
- копію додаткової угоди №2 від 30.06.2020 до контракту від 13.07.2018;
- копію Статуту ТОВ «Дніпроековтор»;
- копію Наказу №1-ОК від 10.11.2016 про те, що ОСОБА_16 приступає до виконання обов`язків ТОВ «Дніпроековтор» з 10.11.2016;
- копію Протоколу №1 Загальних зборів учасників ТОВ «Дніпроековтор» від 14.12.2017;
- копію Наказу №122-квід 14.12.2017 про звільнення директора ОСОБА_16 ;
- копію Наказу №127-к від 15.12.2017 про призначення директора ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_12 з 19.12.2017;
- копію наказу №14-к від 21.12.2016 про прийняття на роботу головного інженера ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_30 ;
- копію наказу 92-К від 12.09.2017 про припинення трудового договору ТОВ «Дніпроековтор`головного інженера ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_30 ;
- копію наказу №93-К від 12.09.2017 про призначення на посаду т.в.о.головного інженера ТОВ «Дніпроековтор» - ОСОБА_31 ;
- копію наказу №52-К від 14.05.2018 про звільнення головного інженера ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_32 ;
- копію наказу №130-К від 22.12.2017 про призначення на посаду головного інженера ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_32 ;
- копію наказу №71-к від 13.06.2018 про призначення на посаду головного інженера ТОВ «Дніпроековтор» ОСОБА_33 ;
- копію посадової інструкції головного інженера ТОВ «Дніпроековтор»;
- копію наказу №1-ОД про затвердження посадових інструкцій;
- копію наказу №74 від 04.12.2017 про затвердження положення про дільницю та посадових і робочих інструкцій;
- копію посадової інструкції головного інженера ТОВ «Дніпроековтор»;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 28.07.2020, відповідно до якого у приміщенні ПрАТ «Інститут Дніпрокомунпроект», розташованому за адресою: м.Дніпро, вул.Короленко, буд.1, у присутності ОСОБА_34 було здійснено тимчасовий доступ до речей і документів;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.07.2020, відповідно до якого у приміщенні ТОВ «Дніпроековтор», розташованому за адресою: м.Дніпро, вул.Будівельників, буд.23, оф.501, у присутності ОСОБА_22 було здійснено тимчасовий доступ до речей і документів;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 29.07.2020, відповідно до якого, за участі володільця ОСОБА_35 начальника юридичного відділу Східного офісу Держаудитслужби, було здійснено тимчасовий доступ до речей і документів;
- протокол обшуку від 08.09.2020 приміщення КП «Еко Дніпро», за адресою: м. Дніпро, вул.Будівельників, буд.23, за участі ОСОБА_14 ;
- протокол обшуку від 08.09.2020 за участі ОСОБА_14 ;
- протокол обшуку від 08.09.2020 за участі ОСОБА_12 ;
- протокол обшуку від 08.09.2020 за участі ОСОБА_13 ;
Також, судом першої інстанції, в ході судового провадження, було проведено допит представника потерпілого ОСОБА_36 , свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_34 , ОСОБА_22 , ОСОБА_33 , ОСОБА_37 та ОСОБА_24 , і досліджено висновок експерта №112 від 14 листопада 2019 року та висновок експерта №16-20 від 22 травня 2020 року.
Перегляд додатків до протоколів (том 1 арк. кримінального провадження 67,102,112,114,229, том 5 арк. кримінального провадження 49, том 9 арк. кримінального провадження 85,93,149,209), з урахуванням позицій учасників процесу, на підставі принципу змагальності, не ввійшли в обсяг доказів, що підлягають дослідженню, а тому судом першої інстанції не переглядались, безпосередній огляд речових доказів, що зберігаються поза томами кримінального провадження судом першої інстанції не проводився.
Після дослідження вищевказаних письмових доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання їх недопустимими, неналежними та такими, що не підтверджують причетність ОСОБА_14 , до вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України, ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_13 до вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, а також, дійшов висновку в своєму судовому рішенні про те, що надані стороною обвинувачення докази лише підтверджують факт виникнення між учасниками господарсько-правових відносин, свідчать про порядок організації праці та трудових правовідносин на підприємствах. При цьому,основною підставою для визнання наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів недопустимими, і як наслідок ухвалення виправдувального вироку судом першої інстанції, стало порушення органом досудового розслідування правил підслідності кримінального провадження №000811 відносно ОСОБА_14 , за ч. 2 ст. 367 КК України, ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та ОСОБА_13 , за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, зокрема, суд першої інстанції в ході судового провадження з`ясування обставин справи та дослідження доказів встановив, що завданий під час виконання КП Еко Дніпро ДМР в особі директора ОСОБА_14 та ТОВ Дніпроековтор в особі директора ОСОБА_17 умов договорів №00014, №00015 від 04.12.2017, предметом яких є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу», а також, договорів №7 від 13.06.2018, №8 від 06.12.2018, предметом яких є послуги «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 та 2 черги будівництва. Будівництво 1 та 4 пускового комплексу», збиток в 500 разів перевищував розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення зазначеного в обвинувальному акті діяння, а тому розслідування даного кримінального провадження відноситься виключно до компетенції НАБУ.
Водночас, в своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що висновки суду про підслідність даного кримінального провадження НАБУ є хибними, оскільки ніхто з обвинувачених на є суб`єктом, відносно яких кримінальне провадження здійснюється виключно НАБУ.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги прокурора, вважає їх безпідставними, надуманими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.
Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України.Зокрема, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.Слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 258-258-5, 265-1,305,328, 329, 330, 3321, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444,446, 447 Кримінального кодексу України.
Якщо під час розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 328, 329, 422 Кримінального кодексу України, будуть встановлені кримінальні правопорушення, передбачені статтями 364, 365, 366, 367, 425, 426 Кримінального кодексу України, вчинені особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані з кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, вони розслідуються слідчими органів безпеки, крім випадків, коли ці кримінальні правопорушення віднесено згідно з цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
Слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень:
1) вчинених Президентом України, повноваження якого припинено, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, народним депутатом України, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, Директором Національного антикорупційного бюро України, Генеральним прокурором, його першим заступником та заступником, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України, суддею, працівником правоохоронного органу, особою, посада якої належить до категорії "А", крім випадків, коли досудове розслідування цих кримінальних правопорушень віднесено до підслідності Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті;
2) вчинених службовими особами Національного антикорупційного бюро України, заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або іншими прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування цих кримінальних правопорушень віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті;
3) проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення), крім кримінальних правопорушень, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України.
Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1,368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
Прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами Національного антикорупційного бюро України, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, якщо відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам.
Детективи Національного антикорупційного бюро України з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів.
Якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. В разі виникнення спору про підслідність згідно до ч.5 ст.218 КПК України такий спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник.
Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції в ході судового провадження висновку судової будівельно-технічної експертизи №16-20 від 22 травня 2020 року, обсяги та вартість виконаних підрядних робіт по об`єкту «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» договору №00014 від 04.12.2017, «Проектування, будівництво та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Рекультивація 1 пускового комплексу» договору №00015 від 04.12.2017, «Проектування, будівництво та рекультивацію «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу» згідно договору № 7 від 13.05.2018, та по об`єкту «Будівництво та рекультивацію «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний, 2 черга будівництва, 1 пусковий комплекс» згідно договору №8 від 06.12.2018, укладених між КП «ЕкоДніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор», завищені на 5615110,12 грн., тобто більш ніж у 5780 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2019 рік, а отже, відповідно до примітки до ст. 185 КК України, є особливо великими розмірами.
Таким чином, після проведення вказаної експертизи та отримання результатів її дослідження, відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України, оскільки встановлена висновком судової будівельно-технічної експертизи №16-20 від 22 травня 2020 року сума збитку в розмірі 5615110,12 грн. більш ніж в 500 разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення зазначеного в обвинувальному акті діяння, прокурор мав визначити підслідність за іншим органом та передати кримінальне провадження, як не підслідне органу ДБР, до органу НАБУ. Проте, не зважаючи на це, таких дій органом прокуратури не вчинено, внаслідок чого досудове розслідування надалі здійснювалось з порушенням підслідності, визначеної ст. 216 КПК України, в ході якого було проведено ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів.
Окрім цього, в разі визначення підслідності за іншим органом, який мав повноваження на проведення досудового розслідування згідно до ст. 216 КПК України (за НАБУ), процесуальне керівництво в такому провадженні мав здійснювати прокурор САП, а не прокурор прокуратури області.
Наслідки порушення правил підслідності, також, викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19 (в подальшому до аналогічного висновку прийшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 28.10.2021 у справі №725/5014/18), відповідно до якої вказано, що законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Певний "пріоритет" у аспекті підслідності надано лише НАБУ, оскільки забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування - без винятків, а також НАБУ та ДБР у провадженнях щодо народного депутата - забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім Національного антикорупційного бюро України та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності. В усіх інших випадках законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися з дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат - гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.
Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).
У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і орган досудового розслідування.
Згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України).
Постанова прокурора про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.
Відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що невжиття заходів щодо визначення підслідності справи за органом НАБУ з моменту, коли прокурору стало відомо про непідслідність справи органу ДБР, а саме, після отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи №16-20 від 22 травня 2020 року, подальше визначення підслідності постановою від 08.09.2020 органу з порушенням вимог процесуального закону, призвело до того, що зазначені уповноважені особи (як слідчий орган, за яким визначено підслідність, так і прокурор, який здійснює процесуальне керівництво за цим органом), діяли поза межами своїх повноважень, і як наслідком таких дій стало недотримання належної правової процедури збору доказів та порушення вимог статей 214, 216 КПК України. В свою чергу, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
З огляду на наведене, продовження проведення досудового розслідування органом ДБР з порушенням підслідності з моменту достеменної обізнаності про таку обставину слідчого та прокурора, невизначення підслідності прокурором за іншим органом (за правилами ст. 216 КПК України - за НАБУ), визначення підслідності провадження постановою від 08.09.2020 за органом ДБР та продовження процесуального керівництва прокурором за органом ДБР, якому справа була непідслідна, стало підставою для того, що, після встановлення органом досудового розслідування розміру спричинених збитків, усі зібрані та покладені в обґрунтування вини ОСОБА_38 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 докази були визнані судом першої інстанції недопустимими, з чим колегія суддів погоджується та вважає такі висновки суду першої інстанції повністю відповідними як дослідженим письмовим доказам та встановленим в ході судового провадження обставинам справи, так і нормам діючого кримінального процесуального законодавства України і висновкам Верховного Суду, викладеним в постановах від 24.05.2021 у справі №640/5023/19 та від 28.10.2021 у справі №725/5014/18).
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що при ухваленні виправдувального вироку з підстав порушення підслідності органом досудового розслідування та стороною обвинувачення, судом першої інстанції не було належним чином прийнято до уваги те, що ОСОБА_14 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України і відносно нього НАБУ не було належним органом досудового розслідування ні за суб`єктивною, ні за предметною ознаками, а тому підстави для визнання невинуватим його в місцевого суду були відсутні, то колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність таких доводів прокурора, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом Бюро економічної безпеки України.
Згідно до дослідженого судом першої інстанції витягу з ЄРДР, на підставі листа від 20.08.2020 №55/3-7251 заступника начальника управління начальника ГВБКОХ О.Пеліна в.о.директору ТУДБР в м.Полтаві щодо можливої службової недбалості та протиправної діяльності керівника КП «Еко Дніпро» ОСОБА_14 , до ЄРДР 21.08.2020 було внесено відомості за ч. 2 ст. 367 КК України, кримінальне провадження №0001281, в якому викладені обставини можуть свідчити про вчинене кримінальне правопорушення: 21.08.2020 від управління СБУ у Дніпропетровській області надійшли матеріали про те, що у період 2017-2019 років службові особи КП «Еко Дніпро» ДМР неналежно виконували свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них під час виконання умов договорів, укладених з ТОВ «Дніпроековтор», що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави. Орган досудового розслідування: ТУ ДБР, розташоване у м.Полтаві.
21.08.2020 начальником другого слідчого відділу СУ ОСОБА_39 було надано доручення про проведення досудового розслідування у зазначеному вище зареєстрованому кримінальному провадженні слідчому СУ ДБР, розташованого у м.Полтаві.
При цьому, 28.02.2020 в кримінальному провадженні №0000811 від 05.09.2019 було винесено постанову про призначення будівельно-технічної експертизи (том 5 арк.кримінального провадження 16-19). Метою призначення експертизи стала необхідність встановлення точної суми матеріальних збитків, завданих інтересам держави діями службових осіб Східного офісу Держаудитслужби та інших невстановлених осіб. За результатом проведення експертизи отримано висновок №16-20 від 22.05.2020, відповідно до якого обсяги та вартість виконаних підрядних робіт по договорам №00014 від 04.12.2017, №00015 від 04.12.2017, №7 від 13.05.2018, №8 від 06.12.2018, укладених між КП «ЕкоДніпро» ДМР та ТОВ «Дніпроековтор», завищені на 5615110,12 грн., тобто фактично встановлено розмір збитку.
Такий розмір шкоди більш ніж в 500 раз перевищував розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину, тому згідно до ч.5 ст.216 КПК України (в редакції, що діяла на той час), досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, в подальшому мало проводитись детективами НАБУ на підставі ч.5 ст.216 КПК України, оскільки було підслідне саме цьому органу.
Натомість досудове розслідування на той момент не тільки проводилось органом ДБР, і підслідність за органом НАБУ не була визначена у передбачений процесуальним законом спосіб, а й в подальшому, старшим групи прокурорів у кримінальному провадження прокурором відділу процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_40 - винесено постанову від 27.08.2020 про об`єднання кримінальних проваджень, згідно до якої кримінальні провадження №0000811, №0001279, №0001280, в тому числі і №0001281 від 21.08.2020 відносно ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 367 КК України, були об`єднані в одне провадження під єдиним №0000811.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки провадження №0000811 від 05.09.2019 є тим провадженням, в межах якого було проведено експертизу, визначено розмір шкоди та яке з моменту отримання висновку експерту органом досудового розслідування стало непідслідним органу ДБР за ст. 216 КПК України, крім того, це провадження було першим за часом внесено до ЄРДР серед всіх проваджень - №0000811, №0001279, №0001280, №0001281, які в подальшому були об`єднані в одне провадження під єдиним №0000811 постановою прокурора від 27.08.2020, то прокурор взагалі не мав права об`єднувати кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 367 КК України з кримінальними провадженнями щодо ОСОБА_12 , за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та ОСОБА_13 , за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що надання начальником другого слідчого відділу доручення про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001281 щодо ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 367 КК України слідчому СУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, також, є безпідставним, оскільки жодна з умов, передбачених ч.4 ст.216 КПК України, яка б давала підстави для проведення досудового розслідування саме слідчим органу ДБР, не мала місця, так як особа, зазначена у листі від 20.08.2020 №55/3-7251, а саме, ОСОБА_14 за своєю посадою не відносився до суб`єктів, зазначених у ч. 4 ст. 216 КПК України.
Також, прокурор вважає, що судом першої інстанції при судовому провадженні допущено неповноту судового розгляду, оскільки під час судових засідань судом відхилено клопотання прокурора про долучення до матеріалів кримінального провадження нових доказів, дослідження яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, щодо долучення матеріалів відкритих прокурору стороною захисту у порядку ст. 290 КПК України, а саме: документів, що підтверджують відшкодування збитків у провадженні; матеріалів додаткової судової будівельно-технічної експертизи; актів форми КБ-2 в у яких визнано факти порушень та внесено відповідні зміни та коригування на суму відшкодованих збитків. При цьому, прокурор в скарзі вказує, що додаткова судова будівельно-технічна експертиза підтвердила факт завдання збитків та їх відшкодування, до того ж вказаною експертизою було змінено саму суму збитків, що відноситься до обставин кримінального провадження, що підлягають доказуванню. Судом першої інстанції вказані обставини теж не враховано.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора та не може прийняти їх як підставу для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не вбачає з боку суду першої інстанції порушень норм кримінального процесуального законодавства України під час здійснення судового провадження та розгляду клопотання прокурора про долучення до матеріалів кримінального провадження нових доказів, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Тобто, кримінальний процесуальний закон надає право захиснику збирати відомості про факти, що можуть використовуватись як докази в справі, одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, опитувати громадян, користуватись послугами експерта.
В свою чергу, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, тобто суд має обов`язок сприяти змагальності сторін з метою всебічного і повного з`ясування обставин справи, однак, це не можна розглядати як обов`язок суду підшукувати замість них докази.
При цьому, принципове розмежування функцій обвинувачення, захисту і вирішення справи означає, що ні обвинувачення, ні захист не можуть брати на себе будь-якої за змістом чи формою частки суддівської функції розгляду справи, а суд у свою чергу ні в якому разі не може брати на себе функцію обвинувачення або захисту. У той же час, передбачається, що між обвинуваченням і захистом відбувається у процесі професійний спір, а тому жодна із сторін не може перебирати на себе функції іншої.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, під час судового провадження в суді першої інстанції прокурор звертався до суду із клопотанням про долучення доказів, а саме, документів, що підтверджують відшкодування збитків у провадженні, матеріалів додаткової судової будівельно-технічної експертизи та актів форми КБ-2 в у яких визнано факти порушень та внесено відповідні зміни та коригування на суму відшкодованих збитків.
При цьому, вказані докази, які клопотав долучити до справи прокурор, були зібрані стороною захисту.
Водночас, до матеріалів кримінального провадження зібрані документи, що свідчать про відшкодування збитків, результати додаткової судової будівельно-технічної експертизи та акти форми КБ-2, сторона захисту під час судового провадження в суді першої інстанції додавати до матеріалів справи бажання не виявила, із відповідним клопотанням до суду першої інстанції не зверталась, про необхідність їх дослідження, оцінки та покладенні в мотивувальну частину судового рішення не зазначала.
Таким чином, оскільки докази, про долучення до справи яких клопотав прокурор, тобто фактично перебрав на себе функцію захисту, були зібрані захисниками обвинувачених у відповідності до норм КПК України та Закону України Про адвокатуру, і які не виявили бажання про долучення цих документів до справи, то суд першої інстанції обґрунтовано відмовив прокурору в задоволенні даного клопотання. В інакшому випадку, суд порушив би принципи змагальності сторін, об`єктивності судового розгляду та неупередженості, передбачені ст. 22 КПК України. Колегія суддів ще раз наголошує на тому, що суд має обов`язок сприяти змагальності сторін з метою всебічного і повного з`ясування обставин справи, однак, це не можна розглядати як обов`язок суду підшукувати (а в даному випадку залучати докази, про які не клопоче сторона, що їх зібрала) замість них докази.
В іншій частині виправдувальний вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2022 року відносно ОСОБА_14 , за ч. 2 ст. 367 КК України, ОСОБА_12 , за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_13 , за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, зокрема, підстави з яких судом першої інстанції не було прийнято до уваги отримані безпосередньо в ході судового провадження покази представника потерпілого та свідків, а також, цілий ряд письмових доказів, прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України не є предметом перегляду колегією суддів.
Тож, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що місцевий суд розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов обґрунтованих висновків, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення було порушено правила підслідності, передбачені ст. ст. 216, 218 КПК України, а тому, докази, які були зібрані органом ДБР в ході досудового розслідування під процесуальним керуванням прокурора, тобто із порушенням норм КПК України та поза межами повноважень прокурора та органу ДБР, не можуть бути покладені в основу судового рішення, оскільки є недопустимими, і як наслідок, суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Виправдувальний вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2022 року відносно ОСОБА_14 , за ч. 2 ст. 367 КК України, ОСОБА_12 , за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_13 , за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4