ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/2891/16-к Номер провадження 11-кп/814/23/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 червня 2016 року за №0001063, за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лубни Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,
визнано винуватим і засуджено за:
ч.1 ст.263 КК України - на 3 роки позбавлення волі;
ч.4 ст.296 КК України - на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки, та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Лубни Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , несудимого,
визнано винуватим і засуджено за:
ч.1 ст.263 КК України - на 3 роки позбавлення волі;
ч.4 ст.296 КК України - на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки, та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнано винуватими і засуджено за таких обставин.
ОСОБА_9 без передбаченого законом дозволу придбав і носив при собі бойові припаси: ручну гранату РГД-5 із запалом УЗРГМ-2, а також ручну гранату РГН із запалом УДЗ.
11 червня 2016 року приблизно о 18 годині в кафе «Степ» по вул. Драгоманова, 141а у м. Лубни Полтавської обл. ОСОБА_9 , який мав при собі згадані бойові припаси, та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинили сварку з відвідувачкою кафе ОСОБА_12 , у ході чого ОСОБА_9 намагався демонстративно спорядити гранату РГН запалом УДЗ та погрожував застосуванням такого споряджуваного предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, з метою спричинення шкоди життю, здоров`ю відвідувачам і працівниці закладу ОСОБА_13 , тим самим створивши реальну загрозу завдання вказаної шкоди людям.
Після цього ОСОБА_9 без попередньої змови передав бойовий припас - ручну гранату РГН із запалом УДЗ, ОСОБА_10 , який придбав його без передбаченого законом дозволу, поклав до кишені власного одягу, носив при собі, й з метою спричинення шкоди життю, здоров`ю відвідувачам і працівниці закладу ОСОБА_13 погрожував застосуванням зазначеного переданого йому предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, утворивши ситуацію реальної загрози спричинення шкоди життю й здоров`ю людям. ОСОБА_9 у цей час продовжував носити при собі бойовий припас - гранату РГД-5 із запалом УЗРГМ-2.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначених покарань тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, через м`якість, просить скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнати винуватими та засудити кожного за: ч.1 ст.263 КК України - на 5 років позбавлення волі; ч.4 ст.296 КК України на 6 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань - на 9 років позбавлення волі; обрати їм запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою, а також виключити з вироку посилання суду на показання свідка ОСОБА_14 .

Свої вимоги сторона обвинувачення мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що: показання свідка ОСОБА_14 є недопустимим доказом, оскільки не відкривалась під час досудового розслідування стороні обвинувачення на її запит у порядку ч.12 ст.290 КПК України; обвинувачені вчинили 2 умисних тяжких злочини в стані алкогольного сп`яніння, обставин, які пом`якшують покарання не мають, є особами працездатного віку, однак суспільно-корисною працею не займаються, тому за відсутності належного обґрунтування та мотивації рішення щодо застосування до ОСОБА_9 і ОСОБА_10 положень ст.75 КК України, призначене останнім покарання не сприяє його меті; ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання не обирався.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю в діянні останнього складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України.

Такі вимоги адвокатом ОСОБА_7 мотивовано тим, що місцевий суд залишив поза увагою, що: в діях ОСОБА_15 відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, так як він не усвідомлював який предмет йому передав ОСОБА_9 ; у розпорядженні ОСОБА_10 не було бойового припасу, а в незібраному вигляді знаходились корпус гранати РГН і запал УЗРГМ-2, який неможливо спорядити в названий корпус; спосіб сприйняття присутніми у закладі особами предмету, який був у ОСОБА_10 не має значення, адже для кваліфікації дій за ч.4 ст.296 КК України необхідно, щоб цей предмет був здатний реально спричинити шкоду та здоров`ю людей; ОСОБА_10 не брав участі в здійсненні хуліганських дій, а спокій громадян порушився від вчиненої свідком ОСОБА_12 сварки та відвідувачами закладу, які не відчували реальної загрози щодо себе й не повірили, що у ОСОБА_10 була граната, кафе після сварки не припиняло свою діяльність, в ньому обслуговувались 11 людей; протокол огляду місця події від 11 червня 2016 року є недопустимим доказом, оскільки в ньому відсутнє посилання на опечатування вилучених предметів, яке проведено з порушенням вимог КПК України, через це отримані докази, внаслідок проведення з вилученими об`єктами слідчих дій, є недопустимими.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року та закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю в його діянні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України.

ОСОБА_9 скаргу обгурнтовує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять наявність у його діях об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 КК України, ч.4 ст.296 КК України, а ухвалений вирок ґрунтується на припущеннях, недопустимих та неналежних доказах, так як: ОСОБА_9 придбав у невстановленого слідством чоловіка сувенір, а не бойові припаси; надані експерту предмети лише у спорядженому стані є бойовими припасами та корпус гранати РГН із запалом УЗРГМ-2 консутруктивно неможливо з`єднати; свідок ОСОБА_12 була ініціатором конфлікту, при цьому присутні в закладі особи не сприймали небезпеку реально, робота кафе не припинялась; свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 є зацікавленими в наданні показань з обвинувальним ухилом, у зв`язку з чим їх показання є недопустимими та не підтверджують вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень; протокол огляду місця події від 11 червня 2016 року та похідні від нього висновки експертів є недопустимими доказами, так як у порушення вимог ч.5 ст.237 КПК України була відсутньою процедура упакування вилучених предметів, через це неможливо встановити, що на експертне дослідження були направлені саме ті об`єкти, що були в обвинувачених; доручення на здійснення експертизи здійснено з порушенням ч.2 ст.69 КПК України, а саме фахівцям відомчої установи МВС України Полтавського НДЕКЦ МВС України, що ставить під сумнів відсутність службової чи відомчої залежності експерта від органу досудового розслідування; повідомлення про підзору ОСОБА_9 вручено з порушенням порядку, передбаченого ч.1 ст.278 КПК України, тобто він не набув статусу підозрюваного, у зв`язку з чим усі слідчі дії щодо нього в розглядуваному кримінальному провадженні проведені незаконно.

Одночасно цей обвинувачений посилається на те, що місцевий суд: не зазначив у вироку показання свідка ОСОБА_20 , а показання інших свідків виклав частково неправильно та необ`єктивно; помилково ухвалив рішення про продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, який останньому не обирався.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю доповідача; міркування прокурора про підтримку апеляційної скарги органу державного обвинувачення та заперечення щодо апеляційних скарг сторони захисту; думку обвинувачених та їх захисників, які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги, водночас уважали, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення; провела частково судове слідство, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи, викладені в апеляційних скаргах, та дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом повною мірою дотримано не було.

Як видно з аналізу показань обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , вони не визнали винуватість у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, натомість підтвердили відпочинок 11 червня 2016 року приблизно о 18 годині в кафе «Степ», що по вул. Драгоманова, 141а у м. Лубни Полтавської обл., у стані сп`яніння внаслідок вживання міцного алкоголю (горілки), та факт передачі ОСОБА_9 за спиною ОСОБА_10 2 предметів.

Сам ОСОБА_10 також підтвердив, що на їх прохання ОСОБА_12 викликала таксі, водій якого їх не відвіз, потім робила їм зауваження з приводу безпідставності такого виклику. У нього працівник Державної служби охорони (далі ДСО) вилучив запал, який поклав на стіл.

Мотивуючи свої висновки місцевий суд урахував показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_20 , які як очевидці події підтвердили, що 11 червня 2016 року приблизно о 18 годині, перебуваючи на літньому майданчику в кафе «Степ» з ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та іншими людьми в їх компанії, до них підійшли ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_12 на прохання обвинувачених викликала таксі, однак по приїзду таксиста останні не захотіли сідати в автомобіль, а водій поїхав, поскаржившись диспетчеру таксі. Через це ОСОБА_12 зробила ОСОБА_9 і ОСОБА_10 зауваження, на що вони відреагували агресивно, лаялись і нецензурно висловлюватись. ОСОБА_10 сказав ОСОБА_9 про необхідність провчити присутніх «показати як треба жити». ОСОБА_9 витяг з кишені запал і корпус гранати, який в нього випадав з рук на підлогу, та намагався вкрутити запал у корпус гранати, в процесі чого погрожував ОСОБА_12 : «зараз я тобі покажу, що це таке». ОСОБА_12 і ОСОБА_20 злякались наведених обставин, покликали чоловіків з компанії, а ОСОБА_9 , почувши про поліцію, передав гранату із запалом ОСОБА_10 і почав тікати. Однак, його наздогнали ОСОБА_21 з ОСОБА_18 , обвинуваченого ж ОСОБА_10 було закрито за решіткою на літньому майданчику кафе, де він погрожував, замахувався на них гранатою, однак, по приїзду ДСО викинув її. У кишені ОСОБА_10 працівник служби охорони знайшов запал від гранати та поклав його на стіл до приїзду поліції.
Нормальний відпочинок їх компанії було перервано, вони побоювались за своє життя та здоров`я, а також оточуючих, робота ж закладу тимчасово припинялась, так як у зв`язку з хуліганськими діями обвинувачених усі злякались, в тому числі продавець кафе, яка турбувалась і за життя відвідувачів, продаж товарів на деякий час призупинився.
При цьому місцевий суд детально виклав у вироку показання свідка ОСОБА_20 , а їх зміст, як і показання інших свідків, відповідають даним технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 про протилежне слід уважати безпідставними.

Свідок ОСОБА_17 підтвердив показання ОСОБА_12 і ОСОБА_20 у тому, що вони в указаний час відпочивали в кафе «Степ», де обвинувачені відмовилися їхати на таксі, яке їм викликала ОСОБА_12 , між ними виникла сварка. Потім ОСОБА_9 витягнув зі своєї кишені корпус гранати, намагався вкрутити туди запал. Коли викликали наряд поліції, то ОСОБА_9 почав тікати, а ОСОБА_10 викинув гранату. У подальшому в ОСОБА_10 в кармані знайшли запал від гранати.
Наведені показання об`єктивно узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_13 - продавця кафе "Степ", яка засвідчила, що обвинувачені в цьому закладі на літньому майданчику вживали горілку, де ОСОБА_9 дістав з кишені корпус гранати й запал, намагався вкрутити запал у корпус гранати. Через таке викликала ДСО та подзвонила дочці ОСОБА_16 , щоб остання зателефонувала до поліції. ОСОБА_9 , почувши про поліцію, почав тікати, проте його наздогнали ОСОБА_21 і ОСОБА_18 , вважаючи небезеченим для себе та оточуючих перебування обвинуваченого з гранатою. ОСОБА_10 було закрито за металевою решіткою в кафе, який по приїзду наряду ДСО викинув корпус гранати через решітку на землю.
Робота закладу на деякий час припинилась через хуліганство обвинувачених, відвідувачі на території кафе знаходились, але продаж товарів тимчасово не здійснювався. Сама вона, побачивши гранату, боялась за своє життя та здоров`я, дочку просила повернутись додому через указану небезпеку на місці події.
Свідок ОСОБА_16 підвердила показання ОСОБА_13 у тому, що в указаний час їй зателефонувала її мама ОСОБА_13 , щоб вона викликала поліцію. На місці події ОСОБА_13 сказала їй їхати додому через зазначену вище небезпеку на майданчику закладу.
Показання ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 і ОСОБА_13 підтвердивсвідок ОСОБА_22 - працівник ДСО, а саме в тому, що коли він з напарником приїхав на виклик до кафе «Степ», то ОСОБА_10 знаходився за решіткою на літньому майданчику названого закладу, при затриманні в нього в руках нічого не було, однак перед цим він викинув корпус гранати РГН без запалу. У кишені штанів ОСОБА_10 він знайшов запал, поклав його на стіл. У ОСОБА_9 , якого наздогнав його колега, вилучалась граната.
Свідок же ОСОБА_18 підтвердив той факт,що він разом з ОСОБА_21 наздоганяв ОСОБА_9 , у якого з карману дістав корпус гранати та поклав його біля останнього до приїзду поліції. Про вилучення з кишені ОСОБА_9 корпусу гранати ствердив також свідок ОСОБА_19 і зазначив, що інший корпус гранати лежав неподалік майданчика кафе.
Це узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_23 слідчого Лубенського відділу поліції, який підтвердив що один запал знаходився на столі, корпус гранати - на землі поруч з літнім майданчиком. Також було знайдено в кишені ОСОБА_9 інший запал, другий корпус гранати лежав на землі біля останнього. Усього під час огляду місця події опечатувались і вилучались усі вказані 4 предмети.
Свідок ОСОБА_24 - понятий при проведенні огляду місця події, також підтвердив знаходження одного корупусу гранати поруч з металевою решіткою літнього майданчика, іншого корпусу - біля ОСОБА_9 , запалу в кофті останнього. Допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_25 , доповнивши показання ОСОБА_24 , засвідчив, що другий запал перебував на столі на літньому майданчику кафе, корпус гранати ж лежав окремо біля кафе.
Показання всіх зазначених вище свідків об`єктивно підтверджуються даними технічного носія інформації, на якому записано відеозапис від 11 червня 2016 року, з якого видно, що в кафе «Степ» ОСОБА_9 з кишень кофти дістав корпус гранати та запал, і, повернувшись до присутніх людей, демонстративно намагався спорядити корпус гранати запалом, а ОСОБА_10 виражав підтримку таким діям ОСОБА_9 . Згадані корпус гранати із запалом ОСОБА_9 передав за спиною ОСОБА_10 , який їх сховав до кишені власного одягу. При цьому обвинувачені, діючи активно та агресивно, порушували громадський порядок, здійнювали сварку із групою відвідувачів та продавцем закладу, в поведінці яких убачалась занепокоєність та зляканість через злочинні дії обвинувачених. Після цього ОСОБА_10 замахувався гранатою, однак його було закрито за металевою решіткою на літньому майданчику кафе, по приїзду охорони він викинув наявний корпус гранати за межі майданчика, а працівнкик ДСО в нього вилучив запал та поклав його на стіл.

Усупереч доводам апелянтів, відеозапис не містить даних про постійне обслуговування клієнтів продавцем закладу ОСОБА_13 , а навпаки остання перебувала на літньому майданчику через протиправні дії обвинувачених, які були спрямовані, в тому числі й щодо неї, викликала охорону, брала участь у закритті ОСОБА_10 за решіткою, щоб останній не зміг утекти.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 11 червня 2016 року з фототаблицею в ході цієї слідчої дії виявлено та вилучено: запал УДЗ - з кишені кофти ОСОБА_9 , корпус гранати РГД-5 - біля ОСОБА_9 , запал УЗРГМ-2 - на столі на літньому майданчику закладу, корпус гранати РГН - на тротуарній плитці біля входу до кафе, що відповідає їх місцезнаходженню, повідомленому допитаними свідками (т.1 а.п. 78-84). Указаний протокол підписано 2 понятими ОСОБА_24 та ОСОБА_25 без будь-яких доповнень і зауважень. У суді поняті, окрім указаного розташування корпусів гранат і запалів, підтвердили те, що факт вилучення наведених предметів вони засвідчували своїми підписами, зокрема в протоколі, вилучені предмети упаковувались в поліетиленові пакети, Про будь-які незаконні дії, що мали б місце в ході огляду місця події поняті суду не повідомляли. Це узгоджується та не суперечить даним відеозапису, відповідно до яких запал, що лежав на столі, був сфотографований та поміщений у згаданий пакет.
Так, до протоколу огляду додано ілюстративну фототаблицю, в якій відображено детально виконані на місці події фотознімки вилучених корпусів гранат РГД-5, РГН та запалів УЗРГМ-2, УДЗ, які відповідають тим, що надійшли на дослідження експерту за даними складеної до наданого ним висновку №27 від 23 червня 2016 року фототаблиці (т.1 а.п. 93). З неї та змісту вступної частини висновку видно, що кожен корпус гранати та запал, які перераховані вище, надійшли в герметично упакованих поліетиленових пакетах, з додаванням бірок, опечатані із завіренням підписами понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .
За таких обставин, доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність процедури належного упакування та опечатування вилучених корпусів гранат і запалів є неспроможними.
Показання ж зазначених вище свідків, які в установленому законом порядку були попередженими про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, є логічними, послідовними та узгоджуються як між собою, так і з даними засобів об`єктивного контролю (відеозапису) та письмового доказу, а тому об`єктивних підстав не довіряти їм немає. Через це посилання обвинувачених та захисників на те, що допитані свідки в кримінальному провадженні надали показання з обвинувальним ухилом, не знайшли свого підтвердження.

Що стосується свідка ОСОБА_14 , то як убачається з аналізу її показань, вона під час вчинення злочинів у кафе присутньою не була, оскільки відходила перевдягнутись, а безпосередньо сприймала вже затримання ОСОБА_9 , про обставини вилучення корпусів гранат і запалів не повідомляла. При цьому свідок ОСОБА_14 перебуває в дружніх відносинах із обвинуваченим ОСОБА_9 , що свідчить ще й про необхідність застосування більш ретельного підходу до оцінки її показань у сукупності з іншими доказами у справі. Між тим, її показання позбавлені будь-якої конкретики, так як у них йдеться про погрози та побиття якимись невідомими особами ОСОБА_9 , що й не узгоджується із сукупністю наведених вище доказів.

Разом з цим суд першої інстанції правильно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 і надав їм відповідну оцінку, в той час як доводи прокурора про необхідність виключення з вироку показань наведеного свідка, оскільки вони не відкривалась під час досудового розслідування стороні обвинувачення на її запит у порядку ч.12 ст.290 КПК України, є неспроможними.
Згідно з положеннями ч.6 ст.290 КПК України матеріалами, до яких сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином, є лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. З огляду ж на вимоги ст.23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. При цьому КПК України не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.
Клопотання про допит свідка ОСОБА_14 місцевим судом задоволено 11 січня 2017 року. 15 березня 2017 року в судовому засіданні цей свідок був безпосередньо допитаний усіма учасниками судового провадження, в тому числі прокурором, який мав достатньо часу, щоб належним чином підготуватися та скорегувати лінію обвинувачення, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
До того ж, в матеріалах кримінального провадження немає й даних про звернення прокурора зі згаданим запитом.
Тому відсутні будь-які підстави для застосування положень ч.12 ст.290 КПК України щодо показань свідка ОСОБА_14 .
Відповідно до висновку вибухотехнічної експертизи №27 від 23 червня 2016 року запали до ручних протипіхотних гранат УЗРГМ-2, УДЗ до бойових припасів не відносяться, є засобами підриву (ініціювання вибуху), містять вибухову речовину. Корпуси гранат РГД-5 і РГН до категорії бойових припасів також не належать, містять вибухову речовину тротил і гексоген відповідно. При спорядженні ж ручної гранати РГД-5 запалом типу УЗРГМ-2, а ручної гранати РГН запалом УДЗ, вони будуть бойовими припасами (т.1 а.п. 87-95).
Граната РГД-5 споряджена запалом УЗРГМ і граната РГН споряджена запалом УДЗ придатні до вибуху, що підтверджується висновком додаткової вибухотехнічної експертизи № 57 від 01 вересня 2016 року (т.1 а.п.119-123). Тому показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він придбав, носив при собі та передав ОСОБА_10 сувеніри є неспроможними.
Слід зазначити, що з висновку №27 видно різні розмірні характеристики запалів УЗРГМ-2, УДЗ, та відповідно корпусів гранат РГД-5, РГН, що свідчить про їх конструктивну відмінність і невзаємозамінність між собою.
Таке підтвердив і допитаний експерт ОСОБА_26 , роз`яснивши, що запали УЗРГМ-2 та УДЗ не є взаємозамінними, конструктивно спорядити корпус гранати РГН запалом УЗРГМ-2 (які ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_9 ) неможливо. За допомогою лише допоміжних предметів можна виконати таке спорядження, однак не встановлено безперечну можливість їх спрацювання як боєприпасу за таких умов. Між тим, указані гранати та запали є дуже небезпечними, здатні до детонації в будь-який момент через дефекти виробництва.

Колегією суддів не встановлено обставин, які би свідчили про перебування експерта в службовій чи іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого, через це доводи ОСОБА_9 про порушення ч.2 ст.69 КПК України є неспроможними.

Однак, аналізуючи наведені вище обставини, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи захисника ОСОБА_7 щодо відсутності в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КПК України.

У п.п.3, 5, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» №3 від 26 квітня 2002 року визначено, що основною характерною ознакою зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв та радіоактивних матеріалів є їх призначення - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища.

Бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху.

До вибухових речовин належать порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню.

Достатнім комплектом треба розуміти таку сукупність деталей (складових частин), яка дозволяє без додаткової доробки та пристосувань використати бойові припаси за призначенням.

Коли для вирішення питання про те чи є відповідні предмети бойовими припасами, а також для з`ясування їх придатності до використання необхідні спеціальні знання, потрібно призначити експертизу з проведенням її у відповідних експертних установах.

При цьому в п.22 згаданої постанови Пленум Верховного Суду України щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст.262 КК України, які мають аналогічний предмет з кримінальними правопорушеннями, передбаченими ст.263 КК України, роз`яснив, що викрадення складових частин і деталей бойових припасів, які містять вибухові речовини (запали, детонатори, підривники, гранати без підривників тощо), потрібно кваліфікувати за ст.262 КК України як закінчене розкрадання таких речовин.

Так, доведеним є той факт, що ОСОБА_9 передав ОСОБА_10 корпус гранати РГН, який ОСОБА_10 поклав до кишені власного одягу, а по приїзду ДСО викинув на землю за межі майданчика кафе. У ОСОБА_10 працівник ДСО вилучав запал УЗРГМ-2, який поклав на стіл, а в обвинуваченого ж ОСОБА_9 після цього залишались корпус гранати РГД-5 і запал УДЗ.
Поміж тим, запал до ручної протипіхотної гранати УЗРГМ-2 не є бойовим припасом, є засобом підриву (ініціювання вибуху), містить вибухову речовину. Також сам по собі не є бойовим припасом і корпус гранати РГН, який містить вибухову речовину - гексоген. Ручну гранату РГН необхідно спорядити саме запалом УДЗ для того, щоб вона являла собою бойовий припас .
Запали УЗРГМ-2 та УДЗ не є взаємозамінними, конструктивно спорядити корпус гранати РГН запалом УЗРГМ-2, які ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_9 неможливо. Зробити це можна лише з використанням допоміжних предметів, що підтверджує те, що сукупність складових частин, які були у ОСОБА_10 , не дозволяли без додаткових доробки та пристосувань (яких у ОСОБА_10 не було), а також достатнього часу, використати ці предмети як бойовий припас за призначенням, та й, більш того, не встановлено безперечну можливість їх використання за призначенням як бойового припасу за таких умов.

На користь зазначених висновків свідчить і те, що ОСОБА_9 намагався спорядити корпус гранати РГН запалом УЗРГМ, однак через їх відмінні конструктивні особливості та розмірні характеристики не зміг вчинити означені дії.

Значення має також те, що про можливість спорядження корпусу гранати РГН запалом УЗРГМ-2 (від гранати РГД-5) та віднесення цих предметів в сукупності до категорії бойових припасів немає будь-яких доказів у справі (експертних досліджень).
На думку апеляційного суду, за обставин досліджуваної ситуації дії ОСОБА_10 могли бути кваліфіковані за ч.1 ст.263 КПК України як придбання та носіння вибухових речовин, однак ОСОБА_10 обвинувачення в учиненні таких дій органом досудового розслідування не пред`являлось, через це завчасно процесуально унеможливлено засудження ОСОБА_10 за вказаною частиною статті кримінального закону. Такий недолік досудового слідства неможливо виправити під час апеляційного розгляду. Протилежний підхід свідчитиме про вихід усупереч нормам ст.337 КПК України за межі висунутого обвинувачення та погіршення становища ОСОБА_10 , до того ж, без відповідного апеляційного приводу. Так, вибухові речовини не є тотожними бойовим припасам, про що додатково вказує те, що їх поняття вжиті законодавцем у диспозиції ч.1 ст.263 КК України як альтернативні.
Хоча б і наявність можливої детонації придбаних ОСОБА_10 предметів через їх підвищену небезпечність унаслідок вибухових властивостей не перетворюють такі предмети в бойовий припас.
Отже, висновки місцевого суду про винуватість ОСОБА_10 у придбанні та носінні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, зроблено помилково, а в діях цього обвинуваченого є відсутнім склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Через це колегія суддів уважає за необхідне в наведеній частині вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

З таких же підстав є неправильними висновки суду першої інстанції щодо здійснення ОСОБА_9 передачі ОСОБА_10 бойового припасу, що обумовлює зміну вироку в цій частині шляхом виключення з нього посилання суду на вчинення ОСОБА_9 наведених дій.

Однак, сам ОСОБА_9 придбав і носив при собі без передбаченого законом дозволу ручну гранату РГД-5 із запалом УЗРГМ-2, а також ручну гранату РГН із запалом УДЗ, які в спорядженому стані є бойовими припасами, придатними до вибуху.Така сукупність деталей (складових частин) дозволяла ОСОБА_9 без додаткової доробки та пристосувань миттєво використати бойові припаси, приведені в бойовий стан, за призначенням, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про його невинуватість за ч.1 ст.263 КК України є неспроможними.

За таких обставин, зазначене вище виключення не впливає на наявність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Щодо рішення місцевого суду про винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.286 КК України хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, то воно є обґрунтованим.

Об`єктивна сторона хуліганства характеризується діями, що грубо порушують громадський порядок і відзначаються особливою зухвалістю, яка в усіх випадках виявляється в діях, що мають особливу нахабність, грубість, брутальність.

Згідно з п.п.5, 9, 11, 12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 року №10 за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, зокрема тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації.

Кваліфікуюча ж ознака хуліганства, як застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, має місце в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій

створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Використання при вчиненні хуліганства ножів, які не належать до холодної зброї, інших предметів господарсько-побутового призначення, спеціальних засобів (гумового кийка, газових пістолета, балончика, гранати, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії), пневматичної зброї, сигнальних, стартових, будівельних пістолетів, ракетниць, вибухових пакетів, імітаційно-піротехнічних та освітлюваних засобів, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, а також інших спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень знарядь злочину є підставою для кваліфікації дій винної особи за ч.4 ст.296 КК України не тільки в тих випадках, коли вона заподіює ними тілесні ушкодження, а й тоді, коли ця особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Більше того, при вчиненні хуліганства групою осіб за ч.4 ст.296 КК можуть бути кваліфіковані дії тих його учасників, які особисто застосували зброю або інший предмет, спеціально пристосований чи заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а також тих осіб, які хоча самі й не застосовували зазначених знарядь, але дали згоду чи в інший спосіб сприяли їх застосуванню іншими виконавцями цього злочину.

З аналізу наведених вище доказів убачається, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 перебували в стані алкогольного сп`яніння в громадському, людному місці кафе з відвідувачами, де попросили незнайому ОСОБА_12 викликати їм таксі, однак по приїзду водія їхати відмовились. З урахуванням можливого настання негативних наслідків (сплати компенсації за замовлену поїздку та блокування службою таксі) ОСОБА_12 цілком підставно зробила обвинуваченим зауваження з цього приводу, яке за своїм змістом не було конфліктним. Однак, обвинувачені в загальноприйнятній формі не пояснили причини такої своєї поведінки, натомість, показуючи явну неповагу до суспільства, безпричинно відреагували неадекватно, агресивно, вчинили сварку з відвідувачами та продацем закладу ОСОБА_13 , поводячи себе нахабно з використанням ненормативної лексики. ОСОБА_10 сказав ОСОБА_9 про необхідність провчити присутніх, після чого останній дістав з кишені корпус гранати і запал, якими погрожував та намагався демонстративно їх спорядити. ОСОБА_10 підтримував такі дії ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_9 передав згадані запал і корпус гранати ОСОБА_10 , який, коли його закрили за решіткою, замахувався гранатою, по приїзду служби охорони викинув корпус гранати за решітку майданчика, а запал знайшли працівник ДСО витяг з його кишені.

Характер дій обвинувачених свідчить про їх особливу зухвалість, такі дії призвели до тимчасового припинення нормальної діяльності закладу «Степ», оскільки продавець ОСОБА_13 була налякана протиправними діями обвинувачених, не обслуговувала клієнтів та, побачивши гранату, вживала заходів для виклику органів охорони правопорядку на місце події та затримання ОСОБА_10 . Відвідувачі також були занепокоєними, боялися за своє життя та здоров`я, їх відпочинок перервався, спокій порушився.

При цьому ОСОБА_9 і ОСОБА_10 створювали реальну загрозу для життя чи здоров`я присутніх у кафе людей, так як заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень корпус гранати РГН і запал УЗРГМ-2 мали вибухові речовини в своєму складі, через дефекти виробництва були дуже небезпечними та здатними до детонації в будь-який момент, що підтвердив і допитаний експерт ОСОБА_26 .

Отже, інкриміновані обвинуваченим дії отримали правильну правову оцінку за ч.4 ст.296 КК України, а доводи обвинувачених та їх захисників з викладенням власної версії події про відсутність складу вказаного злочину спростовуються вказаними вище доказами в матеріалах кримінального провадження.

Так само безпідставними є доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 , які зводяться до того, що повідомлення про підозру йому вручено з порушенням порядку, передбаченого ч.1 ст.278 КПК України, та він не набув статусу підозрюваного.
За змістом ч.1 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Як видно з матеріалів справи, повідомлення ОСОБА_9 про підозру 19 липня 2016 року (в день його складення), доведене до його відому відповідно до ч.2 ст.135 КПК України, за якою в разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи, що засвідчено особистим підписом начальника зазначеної організації ОСОБА_27 і відповідає положенням ч.1 ст. 278 КПК України (т.1 а.п. 161-164). 21 липня 2016 року безпосередньо слідчим вручено ОСОБА_9 копію письмового повідомлення йому про підозру (т.1 а.п. 165-168).
Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Питання ж призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні кримінальні правопорушення.
Наведене узгоджується з положеннями п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 року №10, в яких визначено, що суди мають призначати, як правило, суворі міри покарання особам, які вчинили хуліганство із заподіянням потерпілим значної фізичної або матеріальної шкоди. Однак, доцільно застосовувати міри покарання, не пов`язані з позбавленням волі, а за наявності підстав, зазначених у ст. 69 КК України, - і більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, щодо осіб, які вчинили менш небезпечні діяння та можуть бути виправлені без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував характер і ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, особи обвинувачених, які не судимі, позитивно характеризуються, не працюють, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставини, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_9 за ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі в не мінімальному розмірі.

Урахувавши особи обвинувачених поряд з тяжкістю кримінальних правопорушень, цей суд з додержанням принципів співмірності та індивідуалізації покарання прийняв рішення про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою впродовж іспитового строку в межах, наближених до максимальної його тривалості, в разі порушення умов якого обвинувачені будуть відбувати покарання реально.

Обговорюючи правильність застосування положень ст.75 КК України колегія суддів додатково враховує зменшення обсягу обвинувачення під час апеляційного розгляду, те, що обвинувачені на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_9 одружений, дотримувався належної процесуальної поведінки під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_10 брав участь у здійсненні підприємницької діяльності, від учинених ними злочинів, поряд з їх суспільною небезпекою, тяжких наслідків і шкоди здоров`ю присутнім у закладі людям, а також майну не завдано.

Мотивація ж апеляційної скарги прокурора головним чином полягає в наведенні обставин, які належним чином враховані місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а тому колегія суддів не вбачає підстав для їх повторного врахування.

Прокурор не обґрунтував, чому за наведених вище обставин неможливо досягти мети покарання у разі звільнення обвинувачених від його відбування з іспитовим строком, не навівши обставин, які би слугували достанніми підставами для збільшення розміру покарання чи зміни способу його виконання.

Таким чином, призначене місцевим судом ОСОБА_9 за ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України покарання, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України, є законним, справедливим та сприяє його меті, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також не становить «особистий надмірний тягар для особи» та відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Між тим, закриття кримінального провадження за ч.1 ст.263 КК України щодо ОСОБА_10 обумовлює необхідність зміни вироку з виключенням посилання на призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Окрім того, доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції помилково прийняв рішення про залишення ОСОБА_9 попереднього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, є слушними, оскільки під час досудового розслідування та провадження в суді першої інстанції зазначений запобіжний захід ОСОБА_9 не застосовувався, тому з оскаржуваного вироку належить виключити наведені посилання суду, змінити оскаржуване судове рішення й у цій частині.
Отже, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.263 КК України скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з вироку посилання суду на:

вчинення ОСОБА_9 передачі бойових припасів без передбаченого законом дозволу;

залишення ОСОБА_9 попереднього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили;

призначення ОСОБА_10 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Уважати ОСОБА_10 засудженим за ч.4 ст.296 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, на підставі якої ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням та покладено на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4