ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1565/22 Справа № 209/2382/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000179 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працюючого, розлученого, на утриманні маючого неповнолітнього сина ОСОБА_9 , 2006 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався.
Накладений ухвалою слідчого судді від 14.05.2021 року арешт на бездротові навушники білого кольору, які були придбані ОСОБА_7 , після набрання вироком законної сили, - ухвалено скасувати.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Близько 14.00 години 09 травня 2021 року, ОСОБА_7 , знаходився поблизу кафе «Craft», розташованого за адресою: просп. Металургів, 4/А, м. Кам`янське, де знайшов банківську картку ATКБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , та яку він привласнив, розуміючи, що вона є чужим майном і він не має право нею користуватися та розпоряджатися.

В подальшому перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ - маркет «Продукти 44», розташованого за адресою: бул. Будівельників, 4/А, м. Кам`янське, у нього раптово виник протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення грошових коштів, шляхом розрахунку вказаною банківською карткою за придбані товари.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення грошових коштів, ОСОБА_7 , цього ж дня о 14:22 годині, знаходячись у приміщенні магазину «АТБ-маркет «Продукти 44» за вищевказаною адресою, розуміючи, що вказана банківська картка містить чіп, який не потребує додаткового введення пін-коду під час розрахунків при купівлі товарів на суму 326,40 гривень, діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 326,40 грн., наявні на розрахунковому рахунку банківської картки ATКБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_1 , шляхом здійснення покупок, розраховуючись вказаною банківською карткою за придбані товари.

Крім того, перебуваючи в приміщенні магазину «Prostor306», за адресою: бул. Будівельників, 27/А в м. Кам`янське, у нього раптово виник протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, шляхом розрахунку вказаною банківською карткою за придбані товари.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, ОСОБА_7 , цього ж дня о 14:35 год., знаходячись у приміщенні магазину «Prostor306», за вищевказаною адресою, розуміючи, що вказана банківська картка містить чіп, який не потребує додаткового введення пін-коду під час розрахунків при купівлі товарів на суму 424,36 гривень, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 424,36 грн., наявні на розрахунковому рахунку банківської картки ATКБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_1 , шляхом здійснення покупок, розраховуючись вказаною банківською карткою за придбані товари.

Далі, перебуваючи в приміщенні магазину «АЛЛО», за адресою: бул. Будівельників, 27/А в м. Кам`янське, у нього раптово виник протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, шляхом розрахунку вказаною банківською карткою за придбані товари.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, ОСОБА_7 , цього ж дня о 14:49 год., знаходячись у приміщенні магазину «АЛЛО», за вищевказаною адресою, розуміючи, що вказана банківська картка містить чіп, який не потребує додаткового введення пін-коду під час розрахунків при купівлі товарів на суму 999,00 гривень, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 999,00 грн., наявні на розрахунковому рахунку банківської картки ATКБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_1 , шляхом здійснення покупок, розраховуючись вказаною банківською карткою за придбані товари.

Крім цього, перебуваючи в приміщенні кафе «Kaffein», за адресою: бул. Будівельників, 27/А в м. Кам`янське, у нього раптово виник протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, шляхом розрахунку вказаною банківською карткою за придбані товари.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, ОСОБА_7 , цього ж дня о 14:59 год., знаходячись у приміщенні кафе «Kaffein», за вищевказаною адресою, розуміючи, що вказана банківська картка містить чіп, який не потребує додаткового введення пін-коду під час розрахунків при купівлі товарів на суму 595,00 гривень, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 595,00 грн., наявні на розрахунковому рахунку банківської картки ATКБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_1 , шляхом здійснення покупок, розраховуючись вказаною банківською карткою за придбані товари.

Далі, перебуваючи в приміщенні магазину «Лідер взуття», за адресою: бул. Будівельників, 27/А в м. Кам`янське, у нього раптово виник протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, шляхом розрахунку вказаною банківською карткою за придбані товари.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, ОСОБА_7 , цього ж дня в період часу з 15.11 по 15:24 год., знаходячись у приміщенні магазину «Лідер взуття», за вищевказаною адресою, розуміючи, що вказана банківська картка містить чіп, який не потребує додаткового введення пін-коду під час розрахунків при купівлі товарів на загальну суму 1 740,00 гривень, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 1 740,00 грн., наявні на розрахунковому рахунку банківської картки ATКБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_1 , шляхом здійснення покупок, розраховуючись вказаною банківською карткою за придбані товари.

В подальшому перебуваючи в приміщенні магазину «Коври и дорожки», за адресою: бул. Будівельників, 24/Б, м. Кам`янське, в цей час у нього раптово виник протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, шляхом розрахунку вказаною банківською карткою за придбані товари.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення грошових коштів, ОСОБА_7 , цього ж дня о 15:50 год., знаходячись у приміщенні магазину «Ковры и дорожки», за вищевказаною адресою, розуміючи, що вказана банківська картка містить чіп, який не потребує додаткового введення пін-коду під час розрахунків при купівлі товарів на суму 800,00 гривень, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 800,00 грн., наявні на розрахунковому рахунку банківської картки ATКБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_1 , шляхом здійснення покупок, розраховуючись вказаною банківською карткою за придбані товари.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У частині 3 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено лише обов`язок за п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи без зазначення п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що на думку прокурора, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановляючи вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» ч. 1 ст. 76 КК України викладена в наступній редакції:

У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частиною 3 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.

Норма ч. 1 ст. 76 КК України має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу таких обов`язків судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України чи не призначення жодного, не належить до повноважень суду і вважається неправильним застосуванням матеріального закону.

Однак судом першої інстанції, всупереч нормам ч. 1 ст. 76 КК України, при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, було покладено лише обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зважаючи на те, що в даному випадку на обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що погіршує його становище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в нового вироку.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до кримінального проступку (ч. 1 ст. 185 КК України) та нетяжкого злочину (ч. 2 ст. 185 КК України), особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , 2006 р.н., на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілій.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено рецидив.

Тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України слід покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4