ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«14» липня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000019 від 13.02.2022 року, за апеляційною скаргою прокурора Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2022 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Білоусівка, жителя АДРЕСА_1 , не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.185 КК України, -

УСТАНОВИЛА:
Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Білоусівка, жителя АДРЕСА_1 , не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не судимого, - визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.185 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

ЄУНСС: 722/594/22 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9
НП:11-кп/822/232/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3, ч.4 ст.185 КК України

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_6 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов`язавши його протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти ці органи про зміну місця проживання.

До набрання вироку законної сили, змінено обраний ОСОБА_6 запобіжний захід з утримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, заборонивши йому цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

На вказаний вирок прокурор Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось в безпідставному застосуванні положень ст.75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.185 КК України, й призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

На думку апелянта, те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, та сприяв розкриттю кримінальних правопорушень не є достатніми для висновку суду про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Вказує, що судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які є закінченими, умисними, корисливими. Які відносяться до категорії тяжких злочинів.

Вважає, що суд не зважив на те, що обвинувачений раніше вже двічі був засуджений за вчинення умисних, корисливих злочинів до покарання з випробувальним терміном, однак висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив одразу декілька тяжких кримінальних правопорушень, в тому числі під час військового стану, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та необхідність призначення йому реальної міри покарання у виді позбавлення волі.

На апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 . Зі змісту якого вбачається, що він просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а оскаржуваний вирок без змін.

Інші апеляційні скарги на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2022 року відсутні.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, 08.02.2022 року приблизно о 23.00 год. ОСОБА_6 , з метою вчинення крадіжки, шляхом пошкодження замків вхідних дверей, проник до сарайних приміщень за адресою АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки викрав 3 бідони ємністю по 40 л., вартість кожного бідону становить 538 грн. 33 коп., 1 бідон ємністю 20 л. вартість якого становить 716 грн. 67 коп., чавун ємністю 70 л. вартість якого становить 1400 грн. 00 коп., чавун ємністю 20 л. вартість якого становить 443 грн. 00 коп., чавун ємністю 15 л., вартість якого становить 366 грн. 67 коп. та чавун ємністю 8 л., вартість якого становить 240 грн. 00 коп.

Після цього, ОСОБА_6 разом із викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми протиправними діями ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 4781 грн. 30 коп.

Окрім цього, 08.03.2022 року приблизно о 23.00 год. ОСОБА_6 , з метою вчинення крадіжки, шляхом зняття рами дерев`яного вікна, проник до гаражного приміщення за адресою АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звідки повторно, умисно, в умовах воєнного стану, що діяв на підставі Указу Президента №133/2022 від 14.03.2022 року, викрав бензопилу марки «Stihl» модель «MS 180» помаранчево-білого кольору, вартість якої становить 2533, 30 грн.

Після цього, ОСОБА_6 разом із викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми протиправними діями ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 2533, 30 грн.

09.03.2022 року приблизно о 23.00 год. ОСОБА_6 , з метою вчинення крадіжки шляхом підбору ключа від замка вхідних дверей проник до сарайного приміщення за адресою АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звідки умисно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав ламінат сірого кольору марки «Praktik» в кількості 11 упакувань, загальною площею 22 кв.м., вартість якого становить 6453 грн. 33 коп., та мотокосу (бензиновий тример) марки «Граніт» модель «ВТ-52/3200» червоно-чорного кольору, вартість якого становить 1354,27 грн.

Після цього ОСОБА_6 , разом із викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми протиправними діями ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 7807 грн. 60 коп.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав, зазначених у ній, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти поданої апеляційної скарги прокурора, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дане кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а тому, відповідно до ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Стороною обвинувачення оскаржується, зокрема, правильність призначення покарання обвинуваченому з огляду на положення ст.ст.65, 75 КК України.

Як убачається зі змісту вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як те вимагають положення ст.65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, й призначив останньому покарання в межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі.

Проте, судом в достатній мірі не враховано, що ОСОБА_6 ніде непрацює, раніше судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, вже двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає.

При цьому, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без позбавлення його волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Однак, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість застосування стосовно ОСОБА_6 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст.65 КК України.

Згідно із ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Як встановлено ч.2 ст.409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Вирок суду скасовується судом апеляційної інстанції та ухвалюється свій вирок у разі, зокрема, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п.4 ч.1 ст.420 КПК України).

Відповідно до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які є закінченими, умисними, корисливими, які у відповідності до ст.12 КК України є тяжкими злочинами.

Як особа обвинувачений по місцю проживання характеризується негативно, за місцем попереднього ув`язнення в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних кримінальних правопорушень у сфері проти власності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданої шкоди потерпілим.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому, колегією суддів встановлено не було.

Разом із тим, враховується характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень.

Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 КК України, характеризується умисною формою вини, носить високий ступінь суспільної небезпечності, оскільки вчинив їх ОСОБА_6 в умовах воєнного стану.

Обвинувачений ОСОБА_6 вже притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень до покарання з випробувальним терміном, однак належних висновків не зробив та продовжив вчиняти умисні кримінальні правопорушення, а відтак не здатний надавати критичну оцінку своїм діям та не бажає змінювати свою поведінку і ставлення щодо дотримання вимог закону у суспільстві, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.

Враховує колегія суддів і кількість епізодів злочинної діяльності та обставини їх вчинення.

Вказані обставини, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, надають підстав прийти до висновку про те, що застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у даному конкретному випадку положень ст.75 КК України - не є доцільним та виправданим в аспекті визначеної законом мети покарання, і не тільки щодо виправлення та перевиховання обвинуваченого, а й щодо превенції вчинення злочинів.

Оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що висновок суду про можливість його виправлення, без ізоляції від суспільства та застосування положень ст.75 КК України є неправильним, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_6 покарання з реальним його відбуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 апеляційний суд враховує, що він вчинив кримінальні правопорушення, які є закінченими, умисними, корисливими, які у відповідності до ст.12 КК України є тяжкими злочинами проти власності, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдану шкоду, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше вже притягався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних кримінальних правопорушень, негативно характеризується за місцем проживання, позитивно характеризується за місцем відбування покарання, не перебуває на обліку лікаря психіатра та нарколога, суспільно-корисною працею не займається.

Колегія суддів також враховує думку потерпілих.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст.50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст.ст.69,75КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи дані про особу обвинуваченого, визнання ним своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку потерпілих з приводу покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч.3,ч.4 ст.185, ч.1 ст.70 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст.50 КК України та у відповідності до ст.65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дністровської окружної прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2022 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 14 липня 2022 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення: з 21.03.2022 року по 25.05 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3