В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000436,

за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 квітня 2021 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання приєднано повністю невідбуте покарання за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 травня 2019 року, та за ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 3 вересня 2019 року у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації та повідомляти орган пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, змін та доповнень до неї.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 289 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, змінах та доповненнях до неї, прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначив, що санкцією ч. 1 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі від трьох до п`яти років.

Між тим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Отже, всупереч зазначеним вимогам кримінального закону, суд першої інстанції без застосування ст. 69 КК України призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої ч.1 ст. 289 КК України.

Окрім того, судом належним чином не обґрунтовано висновки та не взято до уваги відомості про особу обвинуваченого, який судимий, за місцем проживання характеризується негативно, а також не враховано наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Також, суд першої інстанції при формулюванні висновку про визначення остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України допустив помилку, оскільки фактично застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

24 квітня 2018 року близько 23.50 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи напроти двору домоволодіння АДРЕСА_2 , побачив на узбіччі дороги навпроти будинку автомобіль моделі ІЖ з реєстраційним номером НОМЕР_1 з причепом моделі «Асканія» з державним реєстраційним номером 00-52 НОМЕР_2 , належний потерпілому ОСОБА_8 , та через вікно автомобілю помітив ключ у замку запалювання, у зв`язку з чим у нього виник умисел на незаконне заволодінням даним транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 сів за кермо вище вказаного автомобіля, вартістю 10000 грн, з причепом моделі «Асканія» червоного кольору з державним реєстраційним номером 00-52 НОМЕР_2 , вартістю 5000 грн, та поїхав на ньому по вул. Ворошилова, тобто з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Потерпілий ОСОБА_8 до апеляційного суду не з`явився, належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, є правильними та апелянтом в цій частині не оскаржуються.

Вирок оскаржується в частині призначеного покарання. Звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України апелянтом не оспорюється.

Є слушними доводи апелянта про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.

Так, згідно із ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено ч. 1 та ч. 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону не дотримані при призначенні покарання.

Санкцією ч.1 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк.

Але, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 65 КК України щодо призначення покарання у межах, установлених у санкції ч. 1 ст. 289 КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, оскільки призначив покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією цієї статті. Окрім того, при призначенні покарання суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

За такого, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку у зв`язку із необхідністю застосування більш суворого покарання, яке підлягає призначенню в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України.

Що стосується призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, то судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, частиною 1 статті 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Однак судом допущено невірне застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип призначення покарання, який не передбачено зазначеною нормою закону, оскільки зазначив, що до призначеного покарання за цим вироком необхідно повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 травня 2019 (суд припустився помилки щодо дати вироку) та за ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року, чим допустився помилки при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки фактично застосовано принцип призначення покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 01 березня 2019 року, остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Що стосується посилання на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року, то вона не підлягає врахуванню при призначенні остаточного покарання, оскільки це рішення скасоване постановою Верховного Суду від 05.03.2020, а в подальшому прокурор відмовився від поданої апеляційної скарги на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2019 року, та ухвалою Херсонського апеляційного суду від 02 червня 2020 року апеляційне провадження закрито. Тому відсутні правові підстави для врахування цього рішення при визначенні остаточного покарання.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409, ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується вимог прокурора про встановлення іспитового строку на 3 роки при застосуванні вимог ст. 75 КК України, то в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки прокурор у поданій апеляційній скарзі взагалі не оспорює вирок суду в частині застосування вимог ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції при застосуванні вимог ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк терміном на 2 роки. Апеляційна скарга не містить будь-яких мотивів застосування терміну іспитового строку більш суворого, ніж визначено судом першої інстанції. Тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409,413, 420, 424,425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_6 в частині в частині призначеного покарання, - скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на підставі п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9