Справа №585/902/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/398/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
Іменем України

27 травня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 585/902/21 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполь, Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним за ч. 2 ст. 190 КК, і призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати частину невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 02.08.2016 і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді шести років трьох місяців позбавлення волі, оскільки обвинувачений вчинив злочин під час відбування покарання у виді позбавлення волі, тому при призначенні остаточного покарання застосуванню підлягали норми ч. 1 ст. 71 КК.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, і йому призначене покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_9 засуджений даним вироком та вироком Апеляційного суду Донецької області від 02.08.2016, шляхом повного складання покарань, ОСОБА_9 призначене остаточне покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , відбуваючи покарання в ДУ «Роменська виправна колонія (№ 56)» Сумська область, Роменський район, с. Перехрестівка, вул. Вишнева, 19, вирішив отримувати незаконний дохід шляхом вчинення дій, спрямованих на шахрайське заволодіння грошовими коштами у інших осіб. З цією метою, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_9 вступив в попередню змову із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження. Відповідно до розробленого плану, шахрайські дії вчинялись ОСОБА_9 спільно з невстановленою особою за допомогою сервісу он-лайн-оголошень «OLX» в мережі «Інтернет», шляхом розміщення оголошень з продажу неіснуючого товару.

Так, 20.12.2020 о 20:33 ОСОБА_9 , перебуваючи в ДУ «Роменська виправна колонія (№ 56)», отримав вхідний виклик на номер оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , який був переадресований на абонентський номер НОМЕР_2 та активований в мобільному терміналі Samsung SМ- НОМЕР_3 , з номеру НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_11 . В ході розмови з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 повідомив, що бажає придбати бетономішалку, оголошення про продаж якої було розміщено на сайті он-лайн-оголошень «OLX» в мережі «Інтернет» із встановленою вартістю 3000 грн. ОСОБА_9 почав вводити в оману потерпілого ОСОБА_11 , розповідаючи останньому технічні характеристики та стан неіснуючого товару бетономішалки. Усвідомивши зацікавленість ОСОБА_11 у придбанні товару, ОСОБА_9 заявив, що зможе продати бетономішалку за нижчою ціною, у разі якщо ОСОБА_11 забажає придбати її негайно. ОСОБА_9 вказав, що зможе переслати бетономішалку до місця проживання потерпілого за допомогою служби поштових відправлень ТОВ «Нова Пошта», на підтвердження чого виготовили підроблений чек щодо відправки бетономішалки із накладною № 4962, зображення якого разом з номером банківської картки, на яку потрібно перерахувати кошти, ОСОБА_9 за допомогою месенджеру «Вайбер» було надіслано потерпілому ОСОБА_11 , який наступного дня (21.12.2020) перерахував кошти у сумі 2700 грн на банківську картку АТ «Акцент-Банк» № НОМЕР_5 , видану на ім`я ОСОБА_12 , яка використовувалась обвинуваченим і невстановленою особою для перерахування грошових коштів, отриманих шахрайським шляхом. Отриманими коштами ОСОБА_9 та невстановлена особа розпорядились на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2700 грн.

28.12.2020 о 13:12 ОСОБА_9 , перебуваючи в ДУ «Роменська ВК (№ 56)», отримав вхідний виклик від ОСОБА_13 , яка повідомила, що бажає придбати газову плиту «Ардо», оголошення про продаж, якої було розміщено на сайті он-лайн-оголошень «OLХ» 28.12.2020 о 10:57 із встановленою вартістю 3000 грн. ОСОБА_9 почав вводити в оману потерпілу ОСОБА_13 , розповідаючи їй технічні характеристики та стан неіснуючого товару. ОСОБА_9 заявив, що зможе продати газову плиту за нижчою ціною, а саме за 1800 грн, та зможе переслати газову плиту до місця проживання потерпілої за допомогою ТОВ «Нова Пошта». На підтвердження своїх слів, ОСОБА_9 та невстановлена особа, виготовили підроблений чек щодо відправки газової плити із накладною № 2585, зображення якого разом з номером банківської картки, на яку потрібно перерахувати кошти, ОСОБА_9 за допомогою месенджеру «Вайбер» було надіслано ОСОБА_13 , 28.12.2020 о 16:30 перерахувала грошові кошти у сумі 1800 грн на банківську картку № НОМЕР_5 , чим спричинили ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1800 грн.

05.01.2021 о 15:38 ОСОБА_9 , перебуваючи в ДУ «РВК (№ 56)» отримав вхідний виклик від ОСОБА_14 , який повідомив, що бажає придбати скутер «Honda DІО АF35», оголошення про продаж якого було розміщено на сайті в мережі «Інтернет» он-лайн-оголошень «ОLX» 03.01.2021 о 10:49 вартістю 9200 грн. ОСОБА_9 повідомив потерпілого, що зможе відправити скутер поштою, але для цього йому необхідний аванс у сумі 1500 грн, який буде врахований у загальну вартість скутеру. Вводячи в оману потерпілого, ОСОБА_9 вказав, що у нього виникли проблеми з банківською карткою та грошові кошти необхідно перерахувати на абонентський номер НОМЕР_6 . Вважаючи, що дійсно спілкується з продавцем реального товару, ОСОБА_14 , 05.01.2021 о 15:46 перерахував грошові кошти у сумі 1500 грн на абонентський номер НОМЕР_6 .

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка апеляційну скаргу підтримала частково, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який апеляційну скаргу прокурора підтримав повністю та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими і заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання був застосований закон, який не підлягав застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК), і навпаки не був застосований закон, який підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 71 КК).

Так, відповідно ст. 71 КК , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (ч. 1, 4 ст. 71 КК).

18.02.20216 вироком Приморського районного суд Донецької області ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді дванадцяти років позбавлення. Вироком Апеляційного суду Донецької області від 02.08.2016 вирок Приморського районного суду Донецької області від 18.02.2016 скасовано в частині покарання і призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 70 КК у виді одинадцяти років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань, до призначеного покарання за новим вироком приєднано покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 24.11.2015, і остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 ОСОБА_9 визнаний винним за ч. 2 ст. 190 КК епізоди протиправних дій від 20.12.2020, 28.12.2020 та 05.01.2021, тобто в період відбування покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 02.08.2016 в ДУ «Роменська виправна колонія (№ 56)».

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен керуватися ст. 71 КК, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю вироків, визначивши його шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, призначеного за новим вироком, щоб остаточне покарання за сукупністю вироків було більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення в апеляційній інстанції (п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК), а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок з цих підстав і визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК, тобто за сукупністю вироків, задовольнивши у цій частині апеляційну скаргу прокурора.

У той же час доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_15 про ухвалення нового вироку задоволенню не підлягають, так як відсутні передбачені у ч. 1 ст. 420 КК правові підстави для цього, перелік яких від 1 до 4 пункту є вичерпним (застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання), як і про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого правопорушення і призначення покарання, оскільки не оскаржується ані правова кваліфікація дій обвинуваченого, ані доведеність і повнота визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, ані призначене судом першої інстанції покарання, тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 відносно ОСОБА_16 в частині призначення остаточного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 02.08.2016 у виді п`яти років позбавлення волі, і остаточно призначити до відбуття покарання у виді шести років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4