н/п 1-кс/953/4037/22
"26" жовтня 2022 р. Київський районний суд м. Харкова у складі:
слідчого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, згідно положень частини 3 ст. 35 КПК України, для розгляду кримінального провадження визначено головуючого суддю: ОСОБА_1 .
В обґрунтування заяви захисник посилається на штучне проведення досудового розслідування за ч. 3 ст. 190 КК України без наявності обов`язкових кваліфікуючих ознак; також зазначає що кваліфікацію кримінального правопорушення було штучно завищено на тяжкий злочин з метою проведення НСРД. Окрім цього заявник вказує, що під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні прокурором не дотримано строків досудового розслідування, визначених статтею 219 КПК України, що призвело до настання негативних наслідків, а саме: невиконання завдань кримінального провадження, визначених статтею 2 КПК України, порушення вимог статті 28 КПК України. Всі викладені факти, на думку заявника викликають сумніви в неупередженості старшого групи прокурорів прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_4 .
Захисник - адвокат ОСОБА_3 , в судове засідання не з`явився, надав до суду заяву про проведення судового засідання у його відсутність, підтримав подану ним заяву про відвід прокурора та просив її задовольнити.
Прокурор Харківської обласної прокуратури ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, подав слідчому судді заяву про проведення судового засідання у його відсутність, проти задоволення заяви захисника - адвоката ОСОБА_3 , про відвід заперечував, вказуючи на її необґрунтованість.
Розглянувши заяву про відвід прокурора ОСОБА_4 , слідчий суддя зазначає наступне.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Згідно ч.4 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу.
Відвід повинен бути вмотивованим, тобто, має містити вказівку на підстави, що зумовлюють його наявність. Особа, що заявила відвід повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов`язує усунення прокурора від участі у кримінальному провадженні (ч.5 ст. 80 КПК України).
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Отже, визначення персонального складу групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, внесення змін до складу цієї групи, процесуальним законом віднесено до дискреційних повноважень керівника відповідного органу прокуратури.
Щодо зазначених доводів заявником суд зазначає наступне.
Відсутність обох обов`язкових кваліфікуючих ознак шахрайства за ч. 3 ст. 190 КК України, як то або шахрайство у великому розмірі без наявності потерпілого, або вчинення шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, та в свою чергу помилково або свідомо «завищеною» кваліфікацією кримінального провадження як тяжкого злочину, виключає можливість використовувати отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій фактичні дані як докази, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладену в постановах від 16.02.2022 р. по справі № 758/5719/16-к, від 06.07.2022 р. по справі № 146/1086/16-к.
Проте слідчий суддя на даному етапі позбавлений можливості оцінювати докази на предмет їх належності та допустимості, що є належить виключно до компетенції суду під час судового розгляду.
Заявник слушно зауважує, що етапами завершення досудового розслідування є: прийняття слідчим або прокурором постанови про завершення досудового розслідування (ч. 5 ст. 290 КПК) та доведення її до відома стороні захисту; надання стороні захисту фактичного доступу до матеріалів досудового розслідування ( ч. 2, 3, 9 ст. 290 КПК); складання, затвердження та вручення стороні захисту обвинувального акту (ч. 4 ст. 110 КПК).
Проте прийняти процесуальне рішення про закриття кримінального провадження під час досудового розслідування, у разі закінчення строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру, має повноваження виключно прокурор.
Разом з цим, такі доводи сторони захисту не можуть слугувати підставою для відводу прокурора, оскільки визначення заступником керівника обласної прокуратури групи прокурорів у кримінальному провадженні належить саме до його дискреційних повноважень, тому незгода з процесуальними рішеннями, діями або бездіяльністю прокурора, не може свідчити про упередженість прокурора, який включений до складу групи прокурорів та визначений старшим групи прокурорів.
Оскільки прийняття належним суб`єктом процесуального рішення про визначення групи прокурорів або про внесення до цієї групи змін, не викликає обґрунтованих сумнівів в упередженості старшого групи прокурорів, процесуальна діяльність прокурора не може слугувати підставою для відводу , а тому не є підставою для його відводу.
Окрім того, відповідно до ст. 303 КПК, сторона захисту під час досудового розслідування може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність прокурора, в порядку ч. 1 ст. 303 КПК.
Сумніви заявника щодо неупередженості прокурора суду не доведені, а тому у задоволенні заяви захисника - адвоката ОСОБА_3 необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст. 77, 80, 81 КПК України, слідчий суддя, -
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1