ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/8306/17

Провадження № 11-кп/4820/363/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 січня 2022 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 січня 2022 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький Хмельницької області, проживаючого АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, утриманців немає, приватного підприємця, судимого:
- 30.11.2016 р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст. 191 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Як вбачається з вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому що він, вчинивши в грудні 2012 року кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 191 КК України, та в подальшому за які, а саме за ч. 1 ст. 191 КК України його було засуджено вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.11.2016 р., та за ч. 2, 4 ст. 358 КК України його на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності було звільнено ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 30.11.2016, вчинив повторно новий злочин проти власності.
ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що будучи приватним підприємцем, діючи на підставі ліцензії на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури № 031952 від 19.03.2012р., здійснюючи підприємницьку діяльність в сфері будівництва на території Хмельницького району Хмельницької області, з корисливих мотивів, в особистих інтересах, 07.06.2013р., уклав із Педосівською сільською радою Хмельницького району Хмельницької області, в особі сільського голови ОСОБА_10 , договір №10 на виконання робіт щодо поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , відповідно до якого, ОСОБА_9 зобов`язувався власними та залученими силами та в межах договірної ціни 49 996,24 грн., у термін з 07.06.2013 по 11.07.2013р.р. виконати поточний ремонт системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району, а Педосівська сільська рада Хмельницького району Хмельницької області, в особі сільського голови ОСОБА_10 , прийняти по актах виконаних робіт (щомісячно) за формою КБ-2в та оплатити вищевказані роботи.
В червні 2013 року, ОСОБА_9 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , не виконавши в повному обсязі всіх ремонтних робіт відповідно до договору № 10 від 07.06.2013р., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом обману коштами з бюджету Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, за допомогою інженера-економіста ОСОБА_11 , яка володіє спеціальними знаннями в галузі будівництва, та якій не було відомо про протиправний умисел ОСОБА_9 , використовуючи програмний комплекс АВК-5, призначений для автоматизованого випуску використовуваної у будівництві ресурсної вартісної документації склав та після цього видав завідомо неправдиві офіційні документи шляхом їх посвідчення власним підписом, а саме Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2013 року форми КБ-3 про виконання робіт та використання матеріалів під час поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району, а саме:
-протирання кранів центрального опалення діаметром до 20 мм.: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 0 шт. (факт) = 66 шт. (відсутні), завищив на 8,36 грн. за шт., всього на 552 грн.
-заміна кранів кулькових: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 44 шт. (факт) = 22 шт. (відсутні), завищив на 31,4 грн. за шт., всього на 691 грн.;
-кран кульковий діаметром 20 мм.: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 44 шт. (факт) = 22 шт. (відсутні), завищив на 60,4 грн. за шт., всього на 1329 грн.;
-з`єднувальна муфта: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 44 шт. (факт) = 22 шт. (відсутні); завищив на 20,04 грн. за шт., всього на 441 грн.;
-американка діаметром 20 мм.: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 44 шт. (факт) 22 шт. відсутні), завищив 52,77 грн. за шт., всього на 1161 грн.,
Таким чином, завищивши обсяги виконаних робіт та використаних матеріалів на загальну суму 4174 грн., які в подальшому подав до Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області та таким чином виготовив завідомо підроблений документ.
В результаті вказаних протиправних дій, ОСОБА_9 завдав Педосівській сільській раді Хмельницького району Хмельницької області матеріальної шкоди на загальну суму 4174 грн., за такі умисні дії, органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 358 КК України, як складання та видача приватним підприємцем завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певний факт, що має юридичне значення, вчинене повторно.
Також, ОСОБА_9 обвинувачується в тому що він 11.06.2013р. перебуваючи у приміщенні Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, що по вул. Центральній, 10, с. Педоси Хмельницького району Хмельницької області, заздалегідь знаючи, що в Акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2013 року форми КБ-3 містяться недостовірні відомості щодо обсягу виконаних робіт та використаних матеріалів під час поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району Хмельницької області, вирішив використати вказані офіційні документи з метою заволодіння бюджетними коштами Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області.
Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа, ОСОБА_9 , 11.06.2013р., перебуваючи у приміщенні Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, що по вул. Центральній, 10, с. Лісові Гринівці Хмельницького району Хмельницької області, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідки, умисно, з корисливих мотивів, подав для підпису сільському голові Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_10 , завідомо підроблені документи, а саме - Акт № 1 приймання виконаних робіт за червень 2013 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2013 року форми КБ-3 про виконання робіт та використання матеріалів під час поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району Хмельницької області, та таким чином використав завідомо підроблені документи, за такі умисні дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документу.
Також, ОСОБА_9 , обвинувачується в тому, що будучи приватним підприємцем, діючи на підставі ліцензії на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури № 031952 від 19.03.2012, здійснюючи підприємницьку діяльність в сфері будівництва на території Хмельницького району Хмельницької області, з корисливих мотивів, в особистих інтересах, 07.06.2013р., уклав із Педосівською сільською радою Хмельницького району Хмельницької області, в особі сільського голови ОСОБА_10 , договір № 10 на виконання робіт щодо поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району Хмельницької області, відповідно до якого, ОСОБА_9 зобов`язувався власними та залученими силами та в межах договірної ціни 49 996,24 грн., у термін з 07.06.2013 по 11.07.2013р.р. виконати поточний ремонт системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району, а Педосівська сільська рада Хмельницького району Хмельницької області, в особі сільського голови ОСОБА_10 , прийняти по актах виконаних робіт (щомісячно) за формою КБ-2в та оплатити вищевказані роботи.
В червні 2013 року, ОСОБА_9 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , не виконавши в повному обсязі всіх ремонтних робіт відповідно до договору № 10 від 07.06.2013р., діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами в сумі 4 174 грн. 00 коп. з бюджету Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, за допомогою інженера-економіста ОСОБА_11 , яка володіє спеціальними знаннями в галузі будівництва, та якій не було відомо про протиправний умисел ОСОБА_9 , використовуючи програмний комплекс АВК-5, призначений для автоматизованого випуску використовуваної у будівництві ресурсної вартісної документації, видав завідомо неправдиві офіційні документи шляхом їх посвідчення власним підписом, а саме Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2013 року форми КБ-3 про виконання робіт та використання матеріалів під час поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району, а саме:
-протирання кранів центрального опалення діаметром до 20 мм.: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 0 шт. (факт) = 66 шт. (відсутні), завищив на 8,36 грн. за шт., всього на 552 грн.
-заміна кранів кулькових: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 44 шт. (факт) = 22 шт. (відсутні), завищив на 31,4 грн. за шт., всього на 691 грн.;
-кран кульковий діаметром 20 мм.: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 44 шт. (факт) = 22 шт. (відсутні), завищив на 60,4 грн. за шт., всього на 1 329 грн.;
-з`єднувальна муфта: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 44 шт. (факт) = 22 шт. (відсутні), завищив на 20,04 грн. за шт., всього на 441 грн.;
-американка діаметром 20 мм.: розрахунок: 66 шт. (акт КБ-2в) - 44 шт. (факт) = 22 шт. (відсутні), завищив 52,77 грн. за шт., всього на 1 161 грн.
Всього ОСОБА_9 завищив обсяги виконаних робіт та використаних матеріалів на загальну суму 4 174 грн., після чого роздрукував вказані документи.
В подальшому, ОСОБА_9 , 11 червня 2013 року, перебуваючи в приміщенні Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, по вул. Центральній, 10, в с. Педоси Хмельницького району Хмельницької області, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману а саме грошовими коштами в сумі 4 174 грн. 00 коп. з бюджету Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області особисто подав документи із внесеними недостовірними відомостями а саме: Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-3 замовнику робіт - Педосівській сільській раді Хмельницького району Хмельницької області в особі сільського голови ОСОБА_10 ..
У свою чергу, Педосівський сільський голова ОСОБА_10 , не знаючи про обман та недостовірність даних у вказаних документах, сприймаючи вказані документи за достовірні, 11.06.2013р., підписав їх, посвідчив гербовою печаткою сільської ради та разом із платіжним дорученням №134 від 09.08.2013р. та платіжним дорученням №135 від 09.08.2013р. подав до Головного Управління Державної казначейської служби України у Хмельницькій області, що по вул. Свободи, 70 в м. Хмельницькому, для оплати зазначених вище виконаних підрядних робіт.
Надалі, на підставі підроблених ОСОБА_9 . Акту №1 приймання будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-2в, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2013 року форми КБ-3 та на підставі платіжних доручень Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області №134 та №135 від 09.08.2013р., на рахунок ПП «Штойко» № НОМЕР_1 у ВАТ «ВТБ Банк», Головним управлінням Державної казначейської служби України у Хмельницькій області 14 серпня 2013 року за виконання поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району Хмельницької області, перераховано бюджетні кошти в сумі 12 199 грн. 65 коп. та 05 вересня 2013 року за виконання поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району Хмельницької області перераховано бюджетні кошти в сумі 37 796 грн. 59 коп., всього на загальну суму 49 996 грн. 24 коп.
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи приватним підприємцем, діючи на підставі ліцензії на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури №031952 від 19.03.2012р., 09 серпня та 05 вересня 2013 року, діючи повторно,умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах, з метою заволодіння шляхом обману бюджетними коштами Педосівської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, отримавши на підставі договору №10 від 07.06.2013р., за виконання робіт щодо поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району Хмельницької області та на підставі підроблених ним офіційних документів - Акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2013 року форми КБ-3 про виконання робіт, бюджетні кошти в сумі 49 996 грн. 24 коп., що надійшли на рахунок ПП «Штойко» № НОМЕР_1 у ВАТ «ВТБ Банк», при цьому, фактично провів ремонтні роботи з поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району Хмельницької області лише на суму 45 822 грн. 24 коп., і таким чином шляхом обману заволодів бюджетними коштами Педосівської сільської ради Хмельницького району на загальну суму 4 174 грн. 00 коп.
Всього, в результаті заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_9 завдав Педосівській сільській раді Хмельницького району Хмельницької області матеріальної шкоди на загальну суму 4 174 грн. 00 коп., за такі умисні дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24.01.2022р. відносно ОСОБА_9 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання покарання:

-за ч. 2 ст. 190 КК України (в ред. на 13.06.2013р.) штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та згідно ч. 5 ст. 74 КК України, на підставах, передбачених ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від вказаного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;

-за ч. 3 ст. 358 КК України - 1 рік позбавлення волі та згідно ч.5 ст.74 КК України, на підставах, передбачених ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від вказаного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
-за ч. 4 ст. 358 КК України штраф 510 грн. та згідно ч.5 ст.74 КК України, на підставах, передбачених ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від вказаного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Вказує, що судом першої інстанції вказано, які докази надано стороною обвинувачення, однак мотиви їх відхилення у вироку не наведено, також суд наводить у своєму висновку європейську практику яка не має відношення до вказаних правовідносин. Вважає, що суд не обґрунтовано дійшов висновків про вичерпність спроб виклику для допитів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 .

Звертає увагу, що в ході судового розгляду в першій інстанції прокурором в частині заволодіння коштами було змінено обвинувачення в частині перекваліфікації дій ОСОБА_9 із ч.3 ст. 191 на ч. 2 ст. 190 КК України, тобто органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України не кваліфікувалися. Необгрунтованим є те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_9 порушив форму та зміст інкримінованих підроблених документів, враховуючи те, що ОСОБА_9 не обвинувачується у порушенні форми та змісту підроблених документів, підробка вчинена ОСОБА_9 є «інтелектуальною» та полягає у внесені в офіційні документи неправдивих відомостей завищені обсягу виконаних робіт.

Зазначає, що ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив, що виконував ремонтні роботи та за наслідком їх виконання складав та подавав документи та під час огляду в суді першої інстанції у судовому засіданні відповідних письмових документів останній не вказував що їх не підписував. Є помилковим твердження суду, що злочин, передбачений ч.4 ст. 358 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є використання завідомо підробленого документа є похідним від злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України. Помилково дійшов висновків суд першої інстанції також про відсутність в діях ОСОБА_9 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Вважає, що у даному випадку склались правовідносини щодо початку досудового розслідування. У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_10 перебуває у статусі свідка, а ствердження судом першої інстанції у вироці про докази притягнення зазначеної посадової особи до кримінальної відповідальності порушує вимоги ст. 17 КПК України, також підозра останньому у вказаному кримінальному провадженні не повідомлялася. Судом першої інстанції невмотивована незгода з висновком експерта, що порушує вимоги передбачені ст. 101 ч. 10 КПК України.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити. Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку чітко вказав, на те, що прокурором не було надано витягу з ЄРДР, та не було надано даних про створення слідчої групи, яка розслідувала це кримінальне провадження, що вже сама по собі тягне за собою недопустимість усіх зібраних у справі доказів. Пославшись у вироку на рішення Європейського суду з прав людини у справах «Кобець проти Украхїни», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Барбера Месега і Ябардо проти Іспанії», «Тексейра де Кастро проти Португалії», суд тим самим констатував, що у цьому кримінальному провадження сторона обвинувачення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень «поза розумним сумнівом» не довела. Також під час судового засідання стороною обвинувачення не було забезпечено явку свідків,про яких вказує прокурор в апеляційній скарзі. Згідно диспозиції ст. 358 КК України, обов`язковою суб`єктивною ознакою підроблення офіційного документа є вчинення цього злочину лише з прямим умислом, натомість доказів прямого умислу стороною обвинувачення надано не було.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В силу вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, зроблено не було.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України із точки зору їх належності, допустимості достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Згідно ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється, у разі, якщо не доведено, що:
- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Крім цього, виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Положеннями ч.1 ст.94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався та обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_9 , суд належним чином дослідив надані сторонами докази.

Допитаний в судовому засіданні першої інстанції та апеляційної інстанції ОСОБА_9 винним себе у вчиненні кримінальних правопорушень при вищенаведених обставинах не визнав, та по суті пред`явленого обвинувачення пояснив, що у нього не було умислу на вчинення шахрайських дій і не вважає, що шляхом обману заволодів державними коштами.
Із показів свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції вбачається, що в період з 2002-2016 роки займав посаду Педосівського сільського голови. ОСОБА_9 проводив ремонт дитячого садочка, проводилася заміна кранів системи опалення, об`єкт був зданий. На момент закінчення робіт та підписання відповідного Акту претензій до виконаних робіт у нього не було. Він не являється спеціалістом по системі опалення, йому не відомо, що саме і чи підробив ОСОБА_9 щось у документах.
Представник потерпілої строни ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснив, що на даний час проведено ремонтні роботи по системі опалення НВО, після робіт, які виконував ОСОБА_9 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України стороною обвинувачення надані письмові документи, які були детально досліджені в ході судового розгляду, зокрема:

- постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 22.07.2014 року;

- постанова про призначення групи прокурорів від 21.07.2014 року;

- постанова № 36 про проведення перевірки у порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів від 16.04.2014 року;

- рапорт старшого прокурора прокуратури Хмельницького району ОСОБА_15 від 21.07.2014 року;

- акт огляду і передачі на відповідальне збереження від 14.07.2014;

- акт про проведення перевірки відповідності факту виконаних робіт по ремонту системи опалення Педосівської НВО від 27.06.2014 року;

- платіжне доручення № 135 від 09.08.2013 року;

- платіжне доручення № 134 від 09.08.2013 року;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20.11.2014 року;

- договір № 10 від 07.06.2013 між Педосівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_10 та приватного підприємця в особі ОСОБА_9 ;

- договірна ціна на будівництво Поточний ремонт системи опалення та водопостачання Педосівської НВО, що здійснюється у 2013 році;

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт/та витрат/ за червень 2013;

- дефектний акт на ремонт поточний водопроводу та опалення;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013;

- локальний кошторис №2-1-1 на ремонт системи опалення та водопостачання будівлі НВО;

- кошторисний розрахунок № П-139-1 податок на додану вартість у вартості придбання матеріалів і послуг;

- кошторисний розрахунок № П130 кошторисний прибуток;

- кошторисний розрахунок №П147 кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій;

- підсумкова відомість ресурсів;

- розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на ремонт системи опалення та водопостачання;

- підсумкова відомість ресурсів (витрати за прийнятими нормами);

- розрахунок загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в №1 на будівлю НВО;

- розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на ремонт системи опалення та водопостачання;

- локальний кошторис № 2-1-1 на ремонт системи опалення та водопостачання будівля НВО;

- розрахунки №№ 1-4 Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи/монтажні роботи, тис. грн.;

- кошторисний розрахунок № П-139-1 Податок на додану вартість у вартості придбання матеріалів і послуг;

- акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року;

- підсумкова відомість ресурсів;

- договірна ціна на будівництво Поточний ремонт систем опалення та водопостачання Педосівської НВО, що здійснюється у 2013 році;

- рейтингова оцінка показників соціально-економічного розвитку Хмельницької області розділу «Державні фінанси»;

- інформація для проведення оцінки результатів діяльності районних державних адміністрацій;

- дефектний акт на ремонт поточний водопроводу та опалення;

- розрахунок загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в №1 на будівлю НВО;

- загальновиробничі витрати на будову Поточний ремонт системи опалення та водопостачання Педосівської НВО;

- довідка вартості виконаних будівельних робіт/та витрати/ за травень 2013;

- постанова про зміну групи процесуальних прокурорів від 23.12.2015;

- висновок експерта за результатами проведення судової будівельнотехнічної експертизи № 343/344/15-26 від 06.04.2016;

- висновок експерта за результатами проведення додаткової судової будівельнотехнічної експертизи № 697/17-26 від 30.03.2017;

- постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від «___» квітня 2017.

Таким чином, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що зібрані у справі докази не доводять, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а усі сумніви й припущення щодо доведеності обвинувачення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, з чим цілком погоджується колегія суддів.
Вказана позиція викладена також і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Зокрема, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого обвинувачення, судом першої інстанції цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті в провадженні докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та на виконання вимог ст. 94 КПК України дано їм належну правову оцінку.
Як визначено у ст. 190 КК України, шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман як злочинний спосіб може полягати у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) та/або приховуванні певних обставин, якщо в особи є обов`язок повідомити про них (пасивний обман). Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Тому умовою визнання обману ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. З суб`єктивної ж сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Відсутність хоча б одного зі складових елементів шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, можуть перебувати в іншій, ніж кримінальна, юридичній площині й свідчити про наявність цивільного спору.
При дослідженні доказів, зібраних у ході досудового розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, колегією суддів встановлено, що обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтується, зокрема, на показаннях представника потерпілої сторони та свідків обвинувачення.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду, що показання представника потерпілої сторони ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 , в якості доказу обвинувачення не слід приймати до уваги, оскільки про обставини події їм стало відомо лише з матеріалів кримінального проводження, їх показання носять неконкретний характер.
У контексті викладеного, ураховуючи, що у діяннях ОСОБА_9 не міститься всіх елементів (ознак) складу злочину шахрайства, його обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України є необґрунтованим.
За матеріалами кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України безпосередньо пов`язано з обвинуваченням у шахрайстві й вирішальною мірою базується на заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене повторно. Однак такий висновок органів досудового розслідування є помилковим, оскільки суперечить установленому факту.
З огляду на це, виходячи з приписів ст. 17 КПК, змісту примітки до ст. 358 КК щодо обов`язковості наслідків правового характеру як елементу складу цього злочину, обвинувачення ОСОБА_9 у підробленні документів, їх використанні та вчиненні таких діянь повторно також є необґрунтованим.
Проводячи аналіз письмових доказів обвинувачення, а саме: Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2013 року форми КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2013 року форми КБ-3 про виконання робіт та використання матеріалів під час поточного ремонту системи опалення та водопостачання Педосівського НВО, розташованого за адресою вул. Центральна, 2 с. Педоси Хмельницького району та аналізуючи зміст вказаних документів, колегія суддів звертає увагу, що з урахуванням диспозиції інкримінованої ОСОБА_9 ст. 358 КК України та положень Примітки до неї, ця норма закону є бланкетною.

Відповідно до Примітки під офіційним документом у цій статті слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовній діяльності, що складаються видаються чи посвідчуються поважними компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно правових форм, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Однак, стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_9 порушив форму та зміст інкримінованих підроблених документів та на підтвердження того, що ОСОБА_9 , як приватному підприємцю, надано право у зв`язку з його службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати ці документи.
Таким чином, місцевий суд правильно застосував закон про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , який був виправданий місцевим судом на законних підставах.
Таким чином, незважаючи на закріплений у ст. 92 КПК України за слідчим та прокурором обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, на переконання колегії судів, останніми не надано суду допустимих доказів на підтвердження обвинувачення в частині наявності в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України, чи будь-якого іншого, і такий висновок суду першої інстанції достатньо мотивований та ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні і змістовно наведені у вироку.
Відповідно, встановивши відсутність в матеріалах провадження достатніх та допустимих доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість у вчиненні інкримінованих обвинуваченому злочинів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.190, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень та вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції, а посилання прокурора на наявність в діяннях ОСОБА_9 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України суперечать встановленим судом фактичним обставинам цього провадження.
Доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яке проявилось у не наведенні мотивів прийняття одних доказів і відхилення інших та не врахування доказів, якими доводиться вина обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах справи. Так, прийнявши одні і відкинувши інші докази суд першої інстанції у вироку навів відповідні мотиви із якими колегія суддів погоджується. Матеріали кримінального провадження не містять доказів, якими би доводилась вина обвинуваченого і які не були враховані судом першої інстанції.

Посилання прокурора на те, що суд необґрунтовано дійшов висновків про вичерпність спроб виклику для допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , колегією суддів не приймається до уваги.

Відповідно до ч.3 ст.23 КПК України саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом вживалися заходи щодо виклику вказаних свідків до суду та їх примусової доставки. Однак, всі спроби суду щодо виклику вказаних свідків були безрезультатними, крім допиту свідка ОСОБА_10 .. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до суду не з`явились, їх доставка, згідно рапортів працівників поліції є неможливою через похилий вік та у зв`язку з хворобами, а тому суд вичерпав всі можливості допиту зазначених свідків. Крім цього, прокурор не зміг пояснити необхідності виклику зазначених свідків до суду на підтвердження чи спростування тих фактів, які мають значення для всебічного та повного розгляду справи, а також забезпечити їх явку.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора щодо необхідності повторного дослідження сукупності доказів, які були досліджені судом першої інстанції та наведені у виправдувальному вироку суду.
Так, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зі змісту вищевказаної статті вбачається, що виключною підставою для повторно дослідження доказів в судовому засіданні апеляційної інстанції може бути тільки необхідність більш детально дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповно або з порушенням.
Вказаною статтею також встановлені виключні випадки коли суд апеляційної інстанції може дослідити нові докази, які не досліджувались судом першої інстанції.
Відповідно до рішення Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 лютого 2021 року, по кримінальному провадженню № 127/14811/17, розгляд у суд апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції і розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції істотно відрізняється від розгляду у суді першої інстанції, оскільки апеляційної інстанцією фактично перевіряється законність та справедливість судового рішення суду першої інстанції.
Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.
Колегією суддів не встановлено правових підстав для повторного дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню та повторного допиту свідків безпосередньо в апеляційній інстанції.
В ході досліджених колегією суддів реєстру матеріалів досудового розслідування, а також самого кримінального провадження №0000012 від 21.07.2014 року, установлена відсутність постанов про визначення слідчого чи групи слідчих, а також прокурора чи групи прокурорів для здійснення досудового розслідування, не надано таких стороною обвинувачення і під час виконання вимог ст. 290 КПК України та у апеляційному суді, натомість представлено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 21.07.2014 року, де вказано групу слідчих, який беззаперечно таких постанов не замінює. Відтак, висновок суду, що досудове розслідування даного кримінального провадження, а відповідно і нагляд за ним (процесуальне керівництво), у цьому конкретному випадку, здійснювались у невизначений законом спосіб, а тому усі зібрані докази у кримінальному провадженні є недопустимими, цілком законний та обгрунтований.
Згідно приписів ст.ст. 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ВС від 4 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 (провадження № 51-1353кмо21).
Тоді як за змістом ст.ст. 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні та в разі необхідності - групи прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно ухвалюватись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова повинна відповідати передбаченим КПК України вимогам до процесуального рішення у формі постанови, зокрема бути підписаною службовою особою, яка її ухвалила.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 754/7061/15 (провадження № 51-4584кмо18).
Таким чином, в апеляційній скарзі прокурором не наведено інших доводів, які не були би предметом дослідження судами першої інстанцій, свідчили би про незаконність ухваленого щодо ОСОБА_9 судового рішення і спростовували б висновки цього суду, а також не зазначено, як саме визнання недопустимими вказаних доказів вплинуло на висновок суду про виправдання ОСОБА_9 в цілому і в чому полягає їх істотність та як вони могли вплинути на висновок суду про виправдання ОСОБА_9 .
Будь - яких ознак того, що суд в порушення вимог чинних норм процесуального права України встановив занадто високі стандарти оцінювання доказів однієї зі сторін; надав перевагу доказам однієї сторони перед доказами іншої; порушив принцип змагальності; не дослідив будь-який з наданих сторонами доказів, зі змісту оскаржуваного вироку не вбачається.
Суд першої інстанції дослідив всі надані органами обвинувачення докази і дав їм належну правову оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.
В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданої апеляційної скарги.
Істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 січня 2022 року про визнання ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України - залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді