ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1886/22 Справа № 208/2838/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції), ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 (приймає участь в режимі

відеоконференції), ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000514 за апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 квітня 2022 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29.10.2010 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 05.06.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 29 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким: - ОСОБА_9 визнати винним за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці; - ОСОБА_10 визнати винним за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, а також характер суспільної небезпеки правопорушення.
Окрім того, судом недостатньо враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме, кількість наявних в нього судимостей за вчинення аналогічних злочинів, не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України, перебування на обліку у лікаря-нарколога, систематичну неявку в судові засідання без поважних причин, досудову доповідь, відповідно до якої, ризик повторного вчинення кримінального правопорушення оцінено як середній.
Також недостатньо враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме, кількість наявних в нього попередніх судимостей за вчинення аналогічних злочинів, які в силу ст.89 КК України погашено, ухилення від нагляду у лікаря-нарколога, систематичну неявку в судові засідання без поважних причин та застосування до нього приводу, досудову доповідь, відповідно до якої, ризик повторного вчинення кримінального правопорушення оцінено як середній (без врахування епізоду від 07.12.2019 року за ч.2 ст.185 КК України).
Крім того, ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.09.2019 року до ОСОБА_10 був застосований домашній арешт в нічний період доби, який ним був порушений.
Зазначене у сукупності свідчить про те, що обвинувачені ведуть соціально девіантний спосіб життя та їх звільнення від призначеного покарання з випробуванням не досягне мети виправлення.
Також обвинувачені лише під час судового розгляду кримінального провадження під тиском беззаперечних доказів визнали свою вину, що не може свідчити про їх щире каяття.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 квітня 2022 року: - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; - ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за злочин проти чужої власності, знов вчинив аналогічне кримінальне правопорушення.
02.03.2019 року, о 07.06 годині, ОСОБА_9 разом з раніше знайомим йому ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщені кафе-бару «Коктейль-Бар», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , побачили раніше незнайомого ОСОБА_11 , який сидів за столом в приміщені.

Реалізуючи свій раптово виниклий спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи узгоджено, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до ОСОБА_11 та попросили вийти разом з ними на вулицю, на що останній погодився.

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, скориставшись тим, що ОСОБА_10 відволікає розмовою ОСОБА_11 , а останній тимчасово втратив контроль за своїм майном, о 07.07 годині, ОСОБА_9 діючи повторно, спираючись на підтримку співучасника, лівою рукою, з правої бокової кишені штанів ОСОБА_11 витяг належний тому мобільний телефон «iPhone 7 Plus» вартістю 11 166, 67 грн.

ОСОБА_11 , одразу помітивши викрадення мобільного телефону, почав вимагати від ОСОБА_9 припинення його злочинних дій та повернення викраденого майна.

ОСОБА_9 , усвідомивши, що його таємні дії помічені потерпілим, ігноруючи вимоги ОСОБА_11 повернути телефон, продовжив реалізацію спільного злочинного умислу, а саме передав викрадений у потерпілого мобільний телефон ОСОБА_10 , який у свою чергу, не маючи наміру повертати майно та не зважаючи на прохання потерпілого його повернути, цілковито усвідомлюючи, що їх спільні із ОСОБА_9 злочинні дії помічені потерпілим, сховав викрадений телефон до кишені своїх штанів.

Таким чином, спільні протиправні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розпочаті як таємне викрадення чужого майна, будучи помічені потерпілим ОСОБА_11 , продовжені ними як відкрите викрадення чужого майна.

Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, з метою отримання реальної можливості розпоряджатись викраденим майном, діючи спільно та спираючись на підтримку одне одного, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , незважаючи на вимоги потерпілого припинити злочинні дії та повернути мобільний телефон, вийшли з приміщення кафе-бару «Коктейль-Бар», залишили місце вчинення злочину, отримали реальну можливість розпоряджатись викраденим майном, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на зазначену вище суму.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинувачених та їх захисників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особи обвинувачених, а саме, що: - ОСОБА_9 раніше судимий, має на утриманні малолітню дитину, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, а також досудову доповідь; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, які обтяжують покарання, не встановлено; - ОСОБА_10 раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, є інвалідом 3 групи, а також досудову доповідь; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, які обтяжують покарання, не встановлено. Також судом враховано, що обвинуваченими було вчинено грабіж без застосування насильства та будь-якого впливу на потерпілого, та відшкодування ними майнової шкоди.
Твердження прокурора про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 провину визнали лише під тиском доказів, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачені не оспорювали фактичні обставини справи, при цьому обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.
Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особи обвинувачених, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинувачених без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, особи обвинувачених, а саме, що: - ОСОБА_9 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість; - ОСОБА_10 раніше притягався до кримінальної відповідальності, на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення хоч і був в силу ст.89 КК України раніше не судимим, однак після його вчинення, ним 07.12.2019 року було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за яке був засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.02.2020 року, окрім того, ОСОБА_10 не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення ним кримінальних правопорушень проти власності.
Також судом не враховано те, що шкода, завдана обвинуваченими, була відшкодована потерпілому шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції (а.п. 53 т.2), а не бажанням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виправити ситуацію.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особи обвинувачених, а саме, що: - ОСОБА_9 раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, працює, має на утриманні малолітню дитину; - ОСОБА_10 перебував під наглядом лікаря-нарколога з 2009 року, однак з 2018 року ухиляється від нагляду, знятий з обліку, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, є інвалідом 3 групи, працює відповідно до довідки від 04.10.2022 року, а також, що після вчинення цього кримінального правопорушення, він був притягнутий до кримінальної відповідальності та висновків не зробив, а тому застосування ст.75 КК України не є доцільним; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченим - визнання вини, щире каяття; обставин, які обтяжують їх покарання, - не встановлено.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинно бути призначено за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 квітня 2022 року задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити покарання: - ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці; - ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4