ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 04 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000634, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 04 січня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні крадіжки за наступних обставин.
11 грудня 2021 року о 12.48 год. у ОСОБА_8 під час здійснення покупок у торгівельній залі гіпермаркету «FOZZY», що належить ТОВ «Експансія», розташованого за адресою: м.Дніпро, вул.Малиновського, 2, раптово виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), реалізуючи який остання о 12.50 год. своєю лівою рукою взяла з полиці крем «Garnier» у кількості 1 шт. та поклала під свою куртку, одягнену на ній, після чого підійшла до торгівельного стелажу з м`ясом, де з торгівельного стелажу своєю лівою рукою взяла упаковку з говяжим стейком, вагою 0,90 кг, яку поклала під свою куртку, одягнену на ній, та не розплатившись за вказаний товар пройшла за межі касової зони, вийшла з викраденим майном з приміщення гіпермаркету «FOZZY», розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинила ТОВ «Експансія» матеріальну шкоду на загальну суму 368,79 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 80 годин. В іншій частині залишити без зміни.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню доньку віком до 14 років, а тому в силу вимог ч. 3 ст. 61 КК України до неї не може бути застосовано обмеження волі.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні залишив вирішення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду.
Представник потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, подав заяву про розгляд провадження за його відсутності.
Обвинувачена ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилась, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду провадження до суду не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 2 ст. 382 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

З матеріалів провадження слідує, що обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій на час ухвалення оскаржуваного вироку виповнилось повних 9 років, однак суд за вчинення кримінального правопорушення призначив їй покарання у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вимоги ст. 65 КК України, тяжкість скоєного кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, а також дані про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка згідно ст. 89 КК України раніше не судима, за місцем проживання характеризується задовільно, повністю визнає себе винуватою, сприяла розкриттю правопорушення, покаялась у вчиненому, на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню доньку та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню ОСОБА_8 нових кримінальних правопорушень.
Зважаючи на викладене доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: 1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідність застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого.

Вказане також узгоджується з правовим висновком Великої палати Верховного Суду, викладеним у постанові суду від 07 грудня 2021 року у справі №617/775/20 (провадження №13-110кс21).

На підставі викладеного апеляційний суд, частково не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині призначення покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 04 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4