Провадження № 1-кс/761/7303/2022
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на повідомлення прокурора першого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженняїх органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 від 01.06.2022 про зміну раніше повідомленої підозри від 19.04.2022 ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 620 220 000 000 003 16 від 24.05.2022 року,

в с т а н о в и в :
До Шевченківського районного суду м. Києва надійшла скарга ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на повідомлення прокурора першого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора (надалі прокурора) ОСОБА_6 від 01.06.2022 про зміну раніше повідомленої підозри від 19.04.2022 ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 620 220 000 000 003 16.

На обґрунтування доводів заявник зазначає, що 19.04.2022 року старшим слідчим другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань (надалі слідчим) ОСОБА_7 за погодженням із прокурором ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження №120 161 400 000 007 94 від 16.08.2016 року, складено письмове повідомлення про підозру відносно ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 364 КК України.

Постановою прокурора від 24.05.2022 року матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_5 виділенні в окреме кримінальне провадження та зареєстроване в ЄРДР за № 620 220 000 000 003 16.

В наступному 01.06.2022 року прокурор в рамках кримінального провадження № 620 220 000 000 003 16 від 24.05.2022 року повідомив ОСОБА_5 про зміну раніше повідомленої підозри від 19.04.2022 та повідомив про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Заявник вважає, що повідомлення про підозру від 19.04.2022 та повідомлення від 01.06.2022 про зміну раніше повідомленої підозри від 19.04.2022 підлягають скасуванню у зв`язку з їх необґрунтованістю, відсутністю достатніх доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, з істотним порушень вимог кримінального процесуального закону, незаконністю та необґрунтованістю підозри.

Також вказує, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх відомостей, які б вказували про можливість вчинення ОСОБА_5 інкримінованого злочину, а посилання сторони обвинувачення щодо причетності останнього є абсолютно безпідставними й надуманими, оскільки відсутні відомості про конкретні обставини (час, місце, спосіб тощо), факти та способи контактування з ним інших осіб у кримінальному провадженні, а також відомостей щодо узгодження між ними. Крім того, не було надано матеріалів, які б свідчили про зв`язок з іншими особами, та доводили умисел з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Також заявник зазначає, що за висновком судового експерта затвердження розробленої технічної документації із землеустрою на земельні ділянки, які належить ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідають вимогам земельного законодавства та іншим нормативно-правовим актам в галузі землеустрою, що в свою чергу спростовує доводи сторони обвинувачення, а тому підозра не може вважатись обґрунтованою і підлягає скасуванню.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримав заявлені вимоги, просив задовольнити скаргу з наведених у ній підстав. Послався на те, що підозра є передчасною, а наявні докази у сторони захисту спростовують доводи щодо можливого вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Прокурор ОСОБА_4 заперечував проти задоволення скарги, вказуючи, що матеріали кримінального провадження містять достатньо даних, які вказують на причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого злочину, про що свідчать докази, які зібрані під час досудового розслідування, сукупність яких, на його думку, достатньо для оголошення підозри. Окрім того, зазначив, що закон не має зворотної дії, а оскільки дані до ЄРДР внесені ще у 2015 році, а відтак заявник не має права на звернення з даною скаргою.

Заслухавши доводи адвоката та прокурора, дослідивши матеріали скарги, письмове заперечення слідчого, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Згідно з положеннями п.10 ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Встановлено, що 19.04.2022 року старшим слідчим другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_7 за погодженням із прокурором першого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів ДБР Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів ДБР, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження №120 161 400 000 007 94 від 16.08.2016 року, ОСОБА_5 повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 364 КК України.

В рамках вказаного кримінального провадження 24.05.2022 року прокурором винесено постанову про виділення матеріалів досудового розслідування за підозрою ОСОБА_5 в окреме кримінальне провадження та зареєстроване за № 620 220 000 000 003 16.

У подальшому 01.06.2022 року прокурор першого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів ДБР Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів ДБР, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження № 620 220 000 000 003 16 від 24.05.2022 року повідомив ОСОБА_5 про зміну раніше повідомленої підозри від 19.04.2022 та повідомив про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Отже внесення даних до ЄРДР в рамках кримінального провадження№ 620 220 000 000 003 16 від 24.05.2022 року, в якому було повідомлено про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України відбулось після внесення змін до п.10 ч.1 ст.303 КПК України, а відтак заявник наділений правом на звернення до слідчого судді з даною скаргою.

Як вбачається з наданих матеріалів первинне повідомлення про підозру ОСОБА_5 складено 19.04.2022 року, а тому право на звернення зі скаргою у заявника виникає з 20.06.2022 року. Законодавець не пов`язує право на звернення зі скаргою на зміну повідомлення про підозрою зі строком у два місяці, а отже і не обмежує сторони певними строками, визначеними п.10 ч.1 ст.303 КПК України.

Скарга на повідомлення про підозру зареєстрована у канцелярії суду 12.07.2022 року. Таким чином заявником дотримані строки, визначені вимогами п.10 ч.1 ст.303 КПК України.

Законодавець визначив строки звернення зі скаргою після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру, а таке повідомлення первинно здійснене 19.04.2022 року.

Отже доводи слідчого, викладені у письмових поясненнях, та доводи прокурора у судовому засіданні з цього приводу не засновані на вимогах кримінального процесуального закону.

Як вбачається зі змісту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 24.05.2022 р. ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні дій щодо зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні службовою особою службового становища в супереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
Відповідно до ч.1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Звертаючись зі скаргою, адвокат ОСОБА_3 вважає, що повідомлення про підозру від 19.04.2022 та повідомлення від 01.06.2022 про зміну раніше повідомленої підозри є необґрунтованим у зв`язку з відсутністю достатніх даних, які б свідчили про причетність його підзахисного до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Перевіряючи доводи сторін, слідчий суддя виходить з наступного.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання суб`єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю.

Положеннями ст.ст.277, 278 КПК України визначено зміст та порядок здійснення повідомлення про підозру, втім надання оцінки, в даному випадку, лише процедурі вручення повідомлення про підозру не дозволяє слідчому судді у належний спосіб здійснити контроль за дотриманням прав особи на стадії здійснення досудового розслідування.

При цьому, на даній стадії слідчий суддя не може надавати оцінку достатності та допустимості доказів на підтвердження обґрунтованості підозри, яка вручена ОСОБА_5 однак, здійснюючи контроль за дотриманням органами досудового розслідування прав особи на стадії здійснення досудового розслідування, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя в першу чергу повинен надати оцінку наявності обґрунтованої підозри.

В своїх запереченнях прокурор посилається на те, що підозра є обґрунтованою, містить інформацію про місце, час та спосіб вчинення злочину, кримінально правову кваліфікацію, і підтверджується сукупністю письмових доказів, копії яких долучено до матеріалів скарги. Зокрема:

- висновок експерта від 03.03.2021 р. в якому зазначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_8 для дачного будівництва, затвердженого наказом ГУ Держкадастру у Львівській області від 25.12.2015 та проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування дачного будинку ОСОБА_9 не відповідає за складом та змістом вимогам земельного законодавства та іншим нормативно-правовим актам з питань землеустрою і землекористування, чинних на дату його затвердження. Щодо дослідження інших 30-ти проектів експертом зазначено, що порушень не виявлено;

-висновок експерта № 1651 від 22.04.2021 згідно даних якого підписи від імені ОСОБА_5 в наказах від 25.12.2015 № 12068/28-15 «Про затвердження документації із землеустрою та передачі у власність земельної ділянки» та від 29.02.2016 № 1586/16-16 «про затвердження документації із землеустрою та надання земельної ділянки у власність із заміною цільового призначення» виконані ОСОБА_5

- висновком експерта за результатами проведення судової оціночно-земельної експертизи від 11.06.2020 № 444-475/20-22, яким встановлена ринкова вартість земельних ділянок.

Сторона захисту, посилаючись на докази, зокрема на:

Акт перевірки діяльності Головного управління Держгеокадастру у Львівській області з питань регулювання земельних відносин від 21.12.2020 року, яка проводилась Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру. Вказана перевірка проводилась з питань передачі у власність земельних ділянок на підставі розроблених проектів землеустрою у період 2014-2016 року, за висновками якого порушень вимог законодавства під час видачі Головним управлінням наказів не встановлено.

Висновки експертів за результатами проведення земельно- технічної експертизи від 29.08.2022 року № 55/22 та № 61/22 згідно висновків яких визначено, що затвердження розробленої технічної документації із землеустрою на земельні ділянки на території Волосянківської міської ради, яка належить ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідає вимогам земельного законодавства та іншим нормативно-правовим актам у галузі землеустрою та землекористування.

Так ОСОБА_5 у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 01.06.2022 року інкримінується кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України, а саме: у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки по подіям, які мали місце при підписанні та видачі наказу № 12068/28-15 від 25.12.2015 року про затвердження проекту землеустрою щодо відведення та передачі у власність ОСОБА_8 земельної ділянки для індивідуального дачного будівництва у розмірі 0,06 га та по подіям, які мали місце при підписанні та видачі наказу № 1586/16-16 від 29.02.2016 року про затвердження проекту землеустрою щодо відведення та передачі у власність ОСОБА_9 земельної ділянки у розмірі 0,10 га для індивідуального дачного будівництва.

Дослідивши надані сторонами заперечення та матеріали, а також вивчені в судовому засіданні докази сторін слідчий суддя дійшов висновку, що вони не містять доказів, які б беззаперечно свідчили про обґрунтованість повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Дійсно ОСОБА_5 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, оскільки обіймав в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядних функцій, а отже відповідно до примітки до п.1 ст.364 КК України є службовою особою та повинен керуватися у своїй діяльності вимогами діючих нормативно-правових актів.

Орган досудового розслідування у повідомленні про підозру зазначає про порушення підозрюваним норм земельного законодавства при видачі спірних наказів у 2015 та у 2016 році щодо затвердження проектів землеустрою по відведенню земельних ділянок ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

На підтвердження зазначених обставин прокурор та слідчий посилались на висновки експерта, які містять дані про те, що проекти землеустрою щодо відведення спірних земельних ділянок не відповідають за складом та змістом вимогам земельного законодавства та іншим нормативно-правовим актам з питань землеустрою і землекористування, чинних на дату його затвердження з огляду на те, що вказані проекти не містять копії рішень відповідного органу виконавчої влади про надання дозволів на розроблення цих проектів землеустрою. Натомість вказані проекти розроблені на підставі рішень неналежного органу, якими є розпорядження Голови Сколівської районної державної адміністрації Львівської області, тоді як такі повноваження у відповідності до вимог ЗК України належали до повноважень обласних державних адміністрацій. А отже такі рішення не біли підставою для розроблення спірних проектів та наступного їх затвердження.

Тобто фактично ОСОБА_5 ставиться в провину дії іншої посадової особи, яка видавала розпорядження для розроблення проектів, які у наступному і були затверджені наказом підозрюваного.

Втім докази сторони захисту акти перевірки вищого органу Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру та висновки експертів містять протилежні дані від наданих стороною обвинувачення, в яких вказується, що ОСОБА_5 при видачі наказів, якими затверджувались проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок дотримані усі вимоги земельного законодавства.

Отже неможливо при таких обставинах достеменно вказувати про наявність обґрунтованості підозри.

Однак зазначені недоліки не є головними чинниками які стали підставою для висновку про необхідність скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_5 від 01.06.2022 року.

Так, з об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України виражається у зловживанні службовим становищем, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Під зловживанням службовим становищем слід розуміти будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою. Зловживання службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність визначених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сама посада (її загальновизнана вага, важливість, впливовість). Всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.
Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси суспільства та держави взагалі, і крім того інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави. До обов`язкових ознак об`єктивної сторони належить також настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам (свободам) та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Об`єктивна сторона зловживання службовим становищем має три обов`язкові ознаки: діяння- використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях чи бездіяльності; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням та наслідками.
Окрім об`єктивної сторони злочину, суб`єктивна сторона має характеризуватись щодо діяння прямим умислом та спеціальною метою одержання неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Втім такі дані, які б вказували на наявність причинного зв`язку між діянням у вигляді підписання спірних наказів з наступним отриманням у власність земельних ділянок та спричиненою шкодою відсутній.

У відповідності до вимог ст. 116 Земельного Кодексу України визначені підстави набуття права на землю із земель державної та комунальної власності, де зазначено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Нормами ЗК України передбачено, що рішення про виділення земельних ділянок приймається колегіальними органами, якими є місцеві та обласні ради, а наказ про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельною ділянкою є лише підставою для прийняття такого кінцевого рішення.
Отже очевидно є відсутнім такий обов`язковий елемент об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України як причинний зв`язок між діянням та наслідками у вигляді спричиненої шкоди.
Відсутні й будь-які дані які б вказували на наявність суб`єктивної сторони, що має характеризуватись щодо діяння прямим умислом та спеціальною метою одержання неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Будь-яких даних, які свідчили про те, що ОСОБА_5 мав безпосередній зв`язок з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та діяв в їх інтересах в матеріалах, наданих слідчим, відсутній.
Є загально відомою та обставина, що земельне законодавство в Україні є достатньо складним та об`ємним, окрім Земельного Кодексу України земельні відносини регулюються численними нормативними актами, а саме законодавство неодноразово змінювалось. Отже сам факт порушення земельного законодавства не є безумовною підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності без наявності складових, які вказують на ознаки вчинення кримінального правопорушення.
В даному випадку є лише зафіксованим факт порушення земельного законодавства, втім слідчим суддею не встановлено даних, і такі дані не були надані стороною обвинувачення, які б у сукупності вказували на ознаки вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення. Органом досудового розслідування не встановлено причинного зв`язку між діянням та наслідками та відсутні будь-які дані про умисел обвинуваченого на вчинення дій в інтересах третіх осіб чи у власних інтересах.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, для обґрунтованої підозри повинні бути факти або інформація, які б переконали неупередженого спостерігача в тому, що ця особа, можливо, вчинила злочин (Влох проти Польщі п. 108).
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, необхідно взяти до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).
З огляду на зазначене слідчий суддя уважає, що скарга є обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню, а повідомлення про зміну підозри від 01.06.2022 року скасуванню.

При цьому, скарга не підлягає задоволенню в частині скасування підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1,2 ст.364 КК України від 19.04.2022, оскільки прокурором 01.06.2022 змінено повідомлення про підозру, а тому первинне повідомлення про підозру від 19.04.2022 слід уважати таким, що втратило свою юридичну силу.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.9, 22, 26, 42, 276-279, 303, 304, 395 КПК України, слідчий суддя,

у х в а л и в :

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 задовольнити частково.

Скасувати повідомлення прокурора першого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 від 01.06.2022 про зміну раніше повідомленої підозри від 19.04.2022 ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України у кримінальному провадженні № 620 220 000 000 003 16.

В іншій частині скарги відмовити.

На ухвалу слідчого судді безпосередньо до Київського апеляційного суду прокурором, підозрюваним, його захисником, протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга.

Повний текст ухвали виготовлено 19.09.2022 року.

Слідчий суддя: