Справа № 303/5381/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/490/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2022 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.12.2015р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Ком`яти Виноградівського району Закарпатської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України

за участю: прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.12.2015р. ОСОБА_7 засуджений за ч.4 ст.296 КК України на 05 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного вироком покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 03 (три) роки не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції та повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді домашнього арешту постановлено - залишити без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку суду, 12.06.2015 року, приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 знаходячись у АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння став безпричинно чіплятися до ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у ході чого погрожував останнім фізичною розправою та висловлювався в їх адресу нецензурною лайкою. У ході протиправних дій, ОСОБА_7 пішов до себе додому, звідки взяв два ножі, які згідно висновку експерта за №304 від 16.07.2015 року є ножами господарсько - побутового призначення й до категорії холодної зброї не відносяться, з якими повернувся на подвір`я будинку АДРЕСА_2 та почав наздоганяти ОСОБА_11 та ОСОБА_11 тримаючи в обох руках ножі, погрожуючи спричинити останнім тілесні ушкодження. На неодноразові зауваження ОСОБА_9 припинити хуліганські дії ОСОБА_7 не реагував, а кинув ножем, який знаходився в правій руці в потерпілу ОСОБА_9 , яка у свою чергу ухилилася, і, таким чином, уникла від отримання тілесних ушкоджень. Надалі, ОСОБА_7 не зупиняючись на цьому, став по черзі чіплятися до громадян ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які перебували на АДРЕСА_2 , які неодноразово закликали його припинити протиправні дії, однак він на такі дії не реагував.

У подальшому, близько 22 год. ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок, демонструючи присутнім грубу силу, діючи з особливою зухвалістю, з розбігу вистрибнув на капот автомобіля марки ВАЗ - 21061, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_11 , та почав наносити удари в районі розміщення лобового скла вищевказаного автомобіля. У результаті чого пошкодив вітрове скло, ліву та праву щітку очисника вітрового скла, спричинив вм`ятини на передньому капоті, у результаті чого, згідно висновку експерта №291 від 22.06.2015 року, вартість відновлювальних робіт автомобіля становить 700,20 грн. чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму. У ході хуліганських дій ОСОБА_7 , які відбулися в період з 21 год. 30 хв. по 22 год. 45 хв., був порушений спокій та відпочинок мешканців АДРЕСА_2 та було пошкоджене майно.

Не погоджуючись із даним вироком суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу та зміни до неї. В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, в кінцевому просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.12.2015 р. щодо ОСОБА_7 скасувати та матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Указує, що постановлене судове рішення підлягає скасуванню з огляду на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину й особі обвинуваченого. Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не дотримався вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, зокрема, не врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та дані про особу винного, а саме те, що останній не працює, раніше притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, вину визнав тільки в судовому засіданні. Отже, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України без повного врахування всіх обставин справи, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про його особу та ставлення до вчиненого, свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і таке звільнення від покарання не можна вважати достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно змін до апеляційної скарги, прокурор, підтримуючи вказані у мотивувальній частині апеляційної скарги доводи, в тому числі про неправильне застосування ст.75 КК України, зазначає, що у наведеному в ч. 2 ст. 420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а тому просить направити справу на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, за наявною у суду інформацією такий перетнув кордон з Україною 25.11.2021 р. та на даний час перебуває за кордоном.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_19 у судове засідання суду апеляційної інстанції не зявився, подав заяву про слухання справи за його відсутності.

Потерпілий ОСОБА_11 у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, про час і місце слухання справи повідомлений належним чином, згідно заяви ( Т.2 а/с 179) просив справу слухати за його відсутності, оскільки жодних претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 не має.

За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_11 , проти чого не заперечив прокурор.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

На думку колегії суддів дане положення кримінального закону судом першої інстанції не дотримано у повному обсязі.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч.б ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, годі застосовуються загальні засади кримінального провадження, вихначені ч.І ст.7 цього Кодексу.

Тому виходячи із передбаченої п.2 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження як законність ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, на думку колегії суддів, при вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та дані про особу винного, а саме те, що останній ніде не працює, раніше вже притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, вину визнав тільки в суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України без повного врахування всіх обставин справи, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про його особу та ставлення до вчиненого, вказує на передчасність такого рішення, оскільки внаслідок м`якості, дане покарання може бути не достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, при цьому враховується рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 08.11.2017 р., в якому було наголошено про обов`язковість вирішення питання місцеперебування та опіки над дітьми ( Ростиславом 23.06.2004 р.н. та ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ), які залишено на вихованні батька ОСОБА_7 після розірвання шлюбу з ОСОБА_21 .

Згідно з положеннями п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відтак, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у силу вимог ст. ст. 75,76 КК України, за відсутності належної мотивації цього, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити, а оскаржений вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.12.2015р. щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 задоволити. Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.12.2015р. щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4