Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/873/2022 Головуючий в першій інстанції: ОСОБА_1
Категорія справи: ч. 2 ст. 296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Божківське Полтавського району Полтавської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
по обвинуваченню кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,
за участю:
прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
представників потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та кожному із них призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 і ОСОБА_10 звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та на кожного з них покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом частково задоволений цивільний позов ОСОБА_14 і ухвалено стягнути на її користь з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно 4000,00 гривень матеріальної шкоди і 10000,00 гривень моральної шкоди.
Також судом частково задоволений цивільний позов ОСОБА_13 і ухвалено стягнути на його користь з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно 10000,00 гривень моральної шкоди.

Згідно з вироком, суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вчинили грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), групою осіб, за таких обставин.

20 жовтня 2014 року приблизно о 00 годин 30 хвилин ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились у дворі ресторану «Орлі», що на бульварі І. Лепсе, 9-В, в місті Києві, де помітили раніше незнайомих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 . Грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 безпричинно почали чіплятися до указаних осіб, провокуючи їх на бійку, при чому висловлювалися на їх адресу брутальною лайкою. На зауваження ОСОБА_17 припинити хуліганські дії ОСОБА_10 і ОСОБА_19 не відреагували та, продовжуючи свої хуліганські дії, розпочали бійку з ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , наносячи останнім численні удари руками та ногами по голові і тулубу. Присутні при цьому ОСОБА_14 і ОСОБА_18 намагалися заспокоїти ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і припинити бійку. Однак, вони на зауваження не реагували та під час бійки ОСОБА_9 наніс удар ногою по голові ОСОБА_14 , в результаті чого остання отримала тілесні ушкодження.
Хуліганські дії ОСОБА_10 і ОСОБА_9 тривали протягом 10-15 хвилин, після чого вони з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
В результаті хуліганських дій ОСОБА_10 і ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_13 завдані тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани на фоні синця та садна в надбрівній ділянці справа; саден в проекції нижньо-зовнішнього краю правої очниці з переходом в проекцію виличної дуги, на тильній поверхні правої кисті в проекції 2-го п`ясно-фалангового суглобу, дистального міжфалангового суглобу 5-го пальця; синців на задній поверхні шиї справа у верхній третині, в проекції вертикальної гілки нижньої щелепи зліва з переходом на передню поверхню вушної раковини (по всій поверхні), а також на задній поверхні лівої вушної раковини в проекції великого закрутка, в завушній ділянці зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (за критерієм тривалості розладу здоров`я), згідно з висновком експерта № 2977 від 22 жовтня 2014 року.
В результаті хуліганських дій ОСОБА_10 і ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_14 було завдане тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: синця навколо лівого ока; забійної рани верхньої повіки лівого ока, струсу головного мозку, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менше ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я), відповідно до висновку експерта № 4017 від 29 грудня 2014 року.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 просять обвинувальний вирок щодо їх підзахисних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Аргументуючи такі вимоги апеляційної скарги, захисники зазначають про те, що у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виключали можливість ухвалення обвинувального вироку, що викладені у ньому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються допустимими доказами, при чому судом не були взяті до уваги докази сторони захисту, які могли суттєво вплинути на його висновки.
А саме, апелянти вказують про те, що 16 червня 2015 року в період часу з 17 до 18 години захисникам було надано доступ до матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні № 0009297 від 20 жовтня 2014 року. В ході ознайомлення із цими матеріалами, що здійснювалося з фотографуванням кожного документу за допомогою фотоапарату Canon Digital IXUS 75, захистом було встановлено, що: постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 20 жовтня 2014 року та 09 червня 2015 року не підписані керівниками органу прокуратури, від імені яких вони винесені, а саме заступником прокурора Солом`янського району м. Києва ОСОБА_20 та першим заступником прокурора цієї ж прокуратури ОСОБА_21 , відповідно (т. 2 а.п. 113, 114); доручення на ім`я слідчого Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_22 про виконання вимог ст. 290 КПК України у справі, без дати, також не містить підпису старшого прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_23 , від імені якої воно видане (т. 2 а.п. 115). З огляду на вимоги ст. 110 КПК України та Національного стандарту України «Вимоги до оформлення документів» (ДСТУ 4163-2003), указані не підписані постанови про призначенні групи прокурорів не можна вважати належно прийнятими і такими, що набули юридичної значимості. Виходячи з цього, прокурори, про яких зазначено у тесті цих не підписаних постанов, не набули повноважень у даній справі, а відтак - здійснені процесуальні дії чи прийняті процесуальні рішення такими не уповноваженими прокурорами не мають правових наслідків, а збирання доказів було проведено фактично без участі процесуального керівника. За таких підстав висунута 09 червня 2015 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підозра та складений стосовно них 18 червня 2015 року обвинувальний акт були затверджені не уповноваженою у даній справі на те особою старшим прокурором прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_23 , а зібрання доказів у справі відбулося без участі прокурора процесуального керівника, що тягне за собою їх недопустимість. Що стосується відсутності підпису прокурора на дорученні на відкриття матеріалів кримінального провадження, то це свідчить про те, що слідча ОСОБА_22 не була уповноваженою особою на проведення такої процесуальної дії, що відкриття матеріалів не уповноваженою на те особою прирівнюється до їх не відкриття взагалі, що, в свою чергу, відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, тягне за собою не допустимість відомостей, які містилися в цих матеріалах, як доказів. Також, у зв`язку із тим, що досудове розслідування проводилося без належного процесуального керівництва, потерпілі та свідки набули свого процесуального статусу у справі у не передбачений законом спосіб, виходячи з чого їх показання в суді також не могли бути прийняті судом до уваги як допустимі докази.
За таких підстав, висунуте ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачення, яке суд визнав доведеним, всупереч вимог ст. 17 КПК України, не ґрунтується на доказах, отриманих законним шляхом.
На підтвердження таких доводів в суді першої інстанції захистом було долучено до матеріалів кримінального провадження копії документів, що здійснені 16 червня 2015 року під час ознайомлення зі справою, а також висновок експертного комп`ютерно-технічного дослідження № 7/ікт від 23 червня 2015 року (т. 2 а.п. 104-110) та висновок спеціаліста з питань оформлення процесуальних рішень № 8272 від 06 серпня 2015 року (т. 2 а.п. 92-103). Однак, таку позицію захисту суд відхилив, висновок експерта № 7/ікт від 23 червня 2015 року до уваги не прийняв з тих мотивів, що це дослідження проведене у поза процесуальний порядок і експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, іншим доказам, що були представлені стороною захисту, взагалі ніякої оцінки не дав. Апелянти наголошують на тому, що флеш-накопичував і висновок експертного дослідження № 7/ікт від 23 червня 2015 року були отримані захисником у передбачений законом спосіб, відкриті прокурору, потерпілим та їх представникам (т. 2 а.п. 143-145), тому, всупереч твердженням суду у вироку, є належним і допустимим доказом. Водночас, звертають увагу на те, що оригінали документів, на яких акцентували увагу захисники за відсутності на них підписів, сторона обвинувачення відмовилася надати суду, а відомості, які містяться у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, не є належним підтвердженням повноважень прокурорів у справі за відсутності відповідної належно прийнятої, в тому числі підписаної, постанови, як слідує зі змісту п. п. 2.1.-2.3. та п. 3.1. Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року.
Окрім наведеного вище, захисники зазначають про те, що:
- в ході ознайомлення з матеріалами досудового розслідування 16 червня 2015 року було встановлено, що: у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вказана кваліфікація злочину за ч. 1 ст. 125 КК України (т. 2 а.п. 112) і іншого витягу сторона обвинувачення ні захисту, ні суду не надавала; допит ОСОБА_10 як підозрюваного був здійснений 08 червня 2015 року, на добу раніше, ніж повідомлення його про підозру та вручення пам`ятки про процесуальні права та обов`язки, що відбулося 09 червня 2015 року, що свідчить про суттєве порушення його права на захист;
- ОСОБА_9 і ОСОБА_10 взагалі не були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, що підтверджується протоколами виконання вимог ст. 290 КПК України, і також вказує на істотне порушення їх прав на захист;
- обвинувальний акт від 18 червня 2015 року, окрім того, що затверджений не уповноваженою на те особою, був вручених підзахисним без печатки органу прокуратури, з оригінальними підписами, а не в копіях, як того вимагає кримінальний процесуальний закон;
- прокурором в суді до матеріалів справи було долучено диск з відеозаписом бійки, що відбулася 20 жовтня 2014 року біля ресторану «Орлі», але не було надано жодного документу, який би підтверджував походження даного диску. В ході ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, захистом було встановлено, що рапорт ДІМ Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_24 , на підставі якого згаданий диск був визнаний речовим доказом у справі, свідчить про те, що цей доказ було отримано у не передбачений законом спосіб (т. 2 а.п. 118), що тягне за собою його недопустимість. Хоча суд у вироку і визнав означений диск і відповідні протоколи перегляду відеозапису від 09 червня 2015 року (т. 1 а.п. 137-138, 139-140) неналежними доказами, однак саме на указані захистом обставини уваги не звернув;
- суд у вироку безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки жодного доказу на підтвердження цьому стороною обвинувачення надано не було.
Також, захисники не погоджуються з рішенням суду про задоволення цивільних вимог потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_13 про стягнення на їх користь з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 моральної шкоди. При цьому звертають увагу на те, що цивільні позови потерпілих в цій частині є необґрунтованими та в них містяться лише посилання на лікарняний, погане самопочуття тощо. Водночас, в обґрунтування відшкодування моральної шкоди потерпілими взагалі не зазначено, в чому саме полягала ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її було заподіяно позивачам, з яких міркувань вони виходили, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Означена апеляційна скарга захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 містить клопотання про дослідження письмових матеріалів та доказів у кримінальному провадженні за наведеним ними переліком (т. 2 а.п. 198-217). Аналогічне клопотання було подане захистом безпосередньо суду апеляційної інстанції в ході судового розгляду.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які підтримали своїх захисників, пояснення прокурора ОСОБА_12 та представників потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, за клопотанням захисту частково дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального правова з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Приписи ст. 2 КПК України регламентують, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури «fairprocedure» (у європейській системі), « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному права на справедливий суд, визначеного у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Наведені вимоги закону залишилися поза увагою та не були враховані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , що призвело до ухвалення незаконного обвинувального вироку.

Так, вимогами ч. ч. 1, 2, 6 ст. 214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє прокурора про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора цієї групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч. ч. 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Пунктом 2.4. Наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» (чинного на час початку та здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ) керівників прокуратур усіх рівнів зобов`язано у разі необхідності створювати групи прокурорів і призначати старшого прокурора групи відповідною постановою.
Відповідно до ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, в тому числі: мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування (п. 2); доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування (п. 3); доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом (п. 4); погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання (п. 10); повідомляти особі про підозру (п. 11); затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання (п. 13); звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності (п. 14); підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом (п. 15).

Аналіз наведених вище норм закону свідчить про те, що визначення керівником органу прокуратури прокурора (прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки у відповідному кримінальному провадженні з його початку до завершення, і за процесуальною формою має бути передбачене (встановлене) кримінальним процесуальним законом.
Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Положення ч. ч. 1, 3, 6 ст. 110 КПК України регламентують, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Така процесуальна форма рішення як постанова про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, вбачається із тлумачення положень ст. 110 КПК України у взаємозв`язку із тими, що регламентовані ч. 5 ст. 36, ст. 37 КПК України. Більше того, винесення керівником органу прокуратури постанови про призначення групи прокурорів та старшого прокурора групи прямо передбачено п. 2.4. згаданого вище Наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні».

Отже, постанова керівника органу прокуратури про призначення прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні повинна відповідати вимогам ст. 110 КПК України, в тому числі бути виготовленою на офіційному бланку та підписаною службовою особою, яка прийняла це процесуальне рішення. Такі процесуальні рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування на підтвердження наявності повноважень прокурора (прокурорів) у відповідному кримінальному провадженні.

Виходячи з викладеного, використання у кримінальному провадженні прокурором (прокурорами) регламентованих ст. 36 КПК України повноважень без винесення відповідного процесуального рішення про його призначення чи включення до групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні свідчить про те, що такий прокурор (прокурори) є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність в матеріалах досудового розслідування постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні чи її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Зазначені висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15). Серед іншого, у цій постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні, оскільки не є процесуальним рішенням, а відтак не породжує означених правових наслідків у конкретному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі, як і в суді першої інстанції, сторона захисту наголошувала на тому, що під час відкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування та ознайомлення із ними 16 червня 2015 року в період часу з 17 до 18 години з використанням технічних засобів (фотоапарату) захисниками було встановлено, що наявні в цих матеріалах постанови про призначення групи прокурорів від 20 жовтня 2014 року та 09 червня 2015 року у даному кримінальному провадженні № 0009297 від 20 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не були підписані посадовими особами прокуратури Солом`янського району м. Києва, від імені яких вони винесені. Так само не було підписане прокурором цієї прокуратури доручення слідчому про надання сторонам кримінального провадження доступу до вказаних матеріалів досудового розслідування.

Об`єктивно такі доводи захисту підтверджуються наданими ним до суду документами, а саме:
- фотокопіями протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 16 червня 2015 року, з яких вбачається, що в цей день в період часу з 17 години до 17 години 30 хвилин захисник ОСОБА_7 , в період часу з 17 години 30 хвилин до 18 години захисник ОСОБА_8 ознайомлювалися з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0009297 від 20 жовтня 2014 року, ознайомлення проводилось із застосуванням фотоапарату Canon Digital IXUS 75 (т. 2 а.п. 117, 116);
- фотокопією постанови від 20 жовтня 2014 року про призначення в указаному кримінальному провадженні групи прокурорів у складі: старшого прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_25 та прокурора цієї прокуратури ОСОБА_23 . Дана постанова винесена від імені заступника прокурора Солом`янського району м. Києва ОСОБА_20 , але ним не підписана (т. 2 а.п. 113);
- фотокопією постанови від 09 червня 2015 року про призначення у цьому ж кримінальному провадженні групи прокурорів у складі: старшого групи старшого прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_23 , прокурора даної прокуратури ОСОБА_26 . Вказана постанова винесена від імені першого заступника прокурора Солом`янського району м. Києва ОСОБА_21 , проте ним не підписана також (т. 2 а.п. 114);
- фотокопією доручення на ім`я слідчого Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києва ОСОБА_22 на здійснення повідомлення сторонам кримінального провадження про завершення досудового розслідування, відкриття матеріалів досудового розслідування та надання доступу до них, без дати, видане від імені старшого прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_23 , однак ним не підписане (т. 2 а.п. 115).

Крім того, на підтвердження наведених вище обставин стороною захисту було надано до суду висновок комп`ютерно-технічного експертного дослідження № 7/ікт від 23 червня 2015 року. З даного висновку слідує, що на наданому захисником ОСОБА_7 на дослідження зовнішньому накопичувачу на жорстких магнітних дисках «Western Digital» моделі «WD2500E1MS», серійний номер WXE708EM9844, а саме в розділі «auto» в папці «Калініченко» містяться графічні файли з назвами «IMG_4867.jpg», «IMG_4868.jpg» та «IMG_4972.jpg». Означені три графічні файли були створені 16 червня 2015 року о 17 годині 17 хвилин та 17 годині 18 хвилин за допомогою обладнання Canon Digital IXUS 75 та містять зображення згаданих вище не підписаних постанов про призначення групи прокурорів від 20 жовтня 2014 року та 09 червня 2015 року і доручення про відкриття матеріалів досудового розслідування (т. 2 а.п. 105-110).

Дане експертне дослідження № 7/ікт від 23 червня 2015 року проведене старшим експертом сектору комп`ютерно-технічної експертизи Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в місті Києві ОСОБА_27 , який має вищу технічну освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів», стаж експертної роботи з 2012 року, а тому сумніву в об`єктивності не викликає.

Незважаючи на те, що наведені захисником обставини обумовлювали необхідність ретельної перевірки та оцінки легітимності повноважень прокурорів у кримінальному провадженні, та попри те, що стороною обвинувачення так і не було надано суду оригіналів постанови про призначення групи прокурорів від 20 жовтня 2014 року та доручення слідчому на відкриття матеріалів досудового розслідування, а надана прокурором в судовому засіданні постанова про призначення групи прокурорів від 09 червня 2015 року (т. 1 а.п. 199) різнилася з тією фотокопією, що була здійснена захисником під час відкриття матеріалів досудового розслідування, а саме містила підпис посадової особи, від імені якої винесена, суд першої інстанції упереджено відхилив аргументи захисту з приводу відсутності у прокурорів повноважень на здійснення процесуальний дій у кримінальному провадженні, формально пославшись на те, що висновок експертного дослідження № 7/ікт від 23 червня 2015 року проведений у поза процесуальний порядок, хоча це є неправильним та не відповідає дійсності. Указаний висновок отриманий захистом в передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб, зокрема відповідно до правил ч. 3 ст. 93, ч. 2 ст. 101 КПК України, та належним чином, з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, разом з іншими вище наведеними матеріалами був відкритий прокурору, потерпілим та їх представника (т. 2 а.п. 143-145).

Суду апеляційної інстанції прокурор також не надав оригіналів постанови про призначення групи прокурорів від 20 жовтня 2014 року та доручення слідчому на відкриття матеріалів досудового розслідування.

Виходячи з наведеного, за відсутності у справі належно прийнятої первинної постанови про призначення групи прокурорів від 20 жовтня 2014 року, колегія суддів не приймає до уваги надану прокурором в суді першої інстанції постанову від 09 червня 2015 року про призначення групи прокурорів за підписом першого заступника прокурора Солом`янського району м. Києва ОСОБА_21 (т. 1 а.п. 199) як таку, що підтверджує повноваження прокурорів (прокурора) у кримінальному провадженні з його початку до завершення. При цьому колегія суддів враховує і те, що, відповідно до наданих захистом документів, така постанова стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася, натомість була надана інша постанова, яка не містила підпису посадової особи, від імені якої винесена.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що на час виконання вимог ст. 290 КПК України, а саме 16 червня 2015 року, постанови від 20 жовтня 2014 року та 09 червня 2015 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0009297 від 20 жовтня 2014 року, в порушення ст. ст. 37, 110 КПК України, не містили підпису керівників органу прокуратури, від імені яких вони винесені, а відтак і не мали (не породжували) відповідних правових наслідків. Тому прокурори прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні, передбачених ст. 36 КПК України.

Враховуючи, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від 09 червня 2015 року були складені слідчим за погодженням зі старшим прокурором прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_23 (т. 2 а.п. 132-134, 120-122), який, з наведених вище мотивів, не мав повноважень прокурора у кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає, що таке повідомлення про підозру було здійснене з порушенням передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку, зокрема вимог ч. 1 ст. 277 КПК України, а слідчий Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_22 не був відповідно до ст. 290 КПК України уповноважений належним прокурором надавати сторонам кримінального провадження доступ до матеріалів досудового розслідування, тим більше, що відповідне доручення прокурором не було підписане також.

Приймаючи до уваги, що відкриття матеріалів досудового розслідування не уповноваженою особою прирівнюється до їхнього не відкриття, то доводи захисту з посиланням на ч. 12 ст. 290 КПК України про безпідставність допущення судом відомостей, які у таких матеріалах містилися, як допустимих доказів, не позбавлені підстав.

Положення ст. 19 Конституції України регламентують, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 висунуто обвинувачення без належного повідомлення про підозру, тобто з порушенням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, за відсутності прийнятних даних про повноваження прокурора ОСОБА_23 у кримінальному провадженні, який затвердив обвинувальний акт, то вказані порушення, допущені під час досудового розслідування, згідно зі ст. 412 КПК України є істотними та виключали можливість ухвалення у справі обвинувального вироку. Тому протилежні висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із чим вирок підлягає скасуванню відповідно до вимог ст. ст. 409, 411, 412 КПК України.

За встановлених обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Приписи ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантують, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведеного в законному порядку.

За змістом ч. ч. 1, 3 ст. 62 Конституції України, ч. ч. 1, 3, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно зі ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи вищенаведене та оскільки допущені під час досудового розслідування істотні порушення вимог кримінального процесуального закону усунути на стадії судового розгляду неможливо, колегія суддів дійшла висновку про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підлягає закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та вичерпанням можливості їх отримати.

Отже, апеляційна скарга захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Зважаючи на те, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження з указаних підстав, то інші доводи апеляційної скарги захисту, які стосуються іншим процесуальних порушень під час повідомлення про підозру та вручення обвинувального акта, недопустимості окремих доказів сторони обвинувачення, що були покладені в основу вироку, неправильного вирішення цивільних позовів потерпілих в частині відшкодування моральної шкоди, апеляційним судом не перевіряються.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження № 0009297 від 20 жовтня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4