ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/394/22 Справа № 698/36/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 342 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року колегія суддів Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового засіданняОСОБА_5

прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси об`єднані кримінальні провадження № 0000332 та № 0000360 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 зі змінами та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ступичне Катеринопільського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, несудимого,

звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 307 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна; ч. 3 ст. 307 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 11 (одинадцять) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Прийнято рішення про стягнення із ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення експертизи в сумі 6 788 грн. 67 коп.

Цивільні позови потерпілих судом залишено без розгляду.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановленому слідством місці та час незаконно придбав 3,318 (2,96 в перерахунку на суху речовину) грам частин рослин коноплі, які містять в собі наркотично активні компоненти - каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, після чого 19.09.2014 близько 14 год. в с. Ступичне Катеринопільського району Черкаської області, при проведенні оперативної закупки, умисно, з корисливою метою, продав, тобто незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 3,318 (2,96 в перерахунку на суху речовину) грам вищевказаного наркотичного засобу, за що отримав грошові кошти в сумі 80 гривень.

Він же повторно, у невстановленому слідством місці та час незаконно придбав 3,608 (3,155 в перерахунку на суху речовину) грам частин подрібнених рослин коноплі, які містять в собі наркотично активні компоненти - каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, після чого 07.10.2014 близько 15 год. 30 хв. в с. Ступичне Катеринопільського району Черкаської області при проведенні оперативної закупки, умисно, з корисливою метою продав, тобто незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 3,608 ( НОМЕР_1 в перерахунку на суху речовину) грам вищевказаного наркотичного засобу, за що отримав грошові кошти в сумі 80 гривень.

Він же повторно, у невстановленому слідством місці та час незаконно придбав 0,042 (0,037 в перерахунку на суху речовину) грам частин рослин коноплі, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, яку в подальшому висушив та подрібнив, а потім зберігав при собі з метою подальшого збуту. 07.10.2014 о 15 год. 45 хв. в с. Ступичне Катеринопільського району Черкаської області по вул. Спільніченка, при проведенні оперативної закупки ОСОБА_7 було затримано і під час його особистого обшуку, в лівій кишені куртки, в яку він був одягнений, працівники Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області виявили та вилучили 0,042 (0,037 в перерахунку на суху речовину) грам вищевказаних подрібнених і рослин коноплі, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - каннабіс, які він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Також ОСОБА_7 повторно, у невстановленому слідством місці та час, незаконно придбав 3038,280 (2625,918 в перерахунку на суху речовину) грам частин рослини коноплі, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, які в подальшому висушив, частину з яких подрібнив, а потім зберігав на горищі в нежилому приміщенні гуртожитку, який розташований по АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту, в особливо великих розмірах.

08.10.2014 під час проведення огляду місця події в нежилому приміщенні гуртожитку, який розташований в АДРЕСА_2 , на горищі виявлено та вилучено 3035,004 (2623,056 в перерахунку на суху речовину) грам частини подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, а також рослини зеленого кольору, висушені, які містять в собі наркотично активні компоненти каннабінолу, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, які ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого збуту, в особливо великих розмірах.

Крім того 08.10.2014 під час проведення обшуку в приміщенні гаража домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 3,276 (2,862 в перерахунку на суху речовину) частини подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, висушені, які містять в собі наркотично активні речовини компоненти каннабінолу, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, які ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого збуту.

Також ОСОБА_7 07.10.2014 в період часу з 15 год. 00 хв. по 18 год. 00 хв. в АДРЕСА_2 , під час затримання працівниками міліції Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області, а саме заступником начальника Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_10 , начальником СКР Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_11 та оперуповноваженим СКР Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області лейтенантом міліції ОСОБА_12 , які на той час виконували свої службові обов`язки, під час документування факту збуту наркотичних засобів, разом зі своїм батьком ОСОБА_13 та матір`ю ОСОБА_14 , умисно здійснили опір працівникам міліції, який виразився у перешкоджанні складання процесуальних документів, проведенню слідчих дій, штовханні працівників міліції, шарпанню їх за одяг та нанесенням ударів заступнику начальника Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшому лейтенанту міліції ОСОБА_10 , начальнику СКР Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшому лейтенанту міліції ОСОБА_11 та оперуповноваженому СКР Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області лейтенанту міліції ОСОБА_12 , які на той час виконували свої службові обов`язки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує, що обвинувальний акт щодо нього не відповідає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить сформульованого обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, в якому виключно зазначено про підозру у їх вчиненні та посилання на докази, якими ця підозра обґрунтовується. Незважаючи на наведене, судом визнано доведеним пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень і встановлено ті ж самі фактичні обставини, наведені в обвинувальному акті.

Звертає увагу на те, що будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того факту, що саме він на горищі нежитлового приміщення гуртожитку зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, під час судового розгляду не встановлено і у вироку судом не наведено. На думку обвинуваченого, виявлені та вилучені наркотичні засоби на горищі нежитлового приміщення гуртожитку 08.10.2014, з урахуванням положень ст. 87 КПК України, є недопустимими доказами, здобутими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Стверджує, що огляд нежитлового приміщення гуртожитку проведено незаконно, без дозволу його власника Ступичненської сільської ради, чим порушено вимоги ст. 233 КПК України, а наявна в матеріалах кримінального провадження заява керуючого відділком СТОВ «Зернова компанія «Хорс» ОСОБА_15 про дозвіл на проведення огляду приміщення гуртожитку, належного товариству, не вказує на дотримання вимог процесуального закону, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_15 вказував на те, що відповідний дозвіл надавав на огляд саме приміщення гуртожитку, який перебував на балансі СТОВ «Іскра», а інше приміщення гуртожитку є нежитловим з 2002 року, там ніхто не проживав і за ним не доглядали.

Заперечує можливість покладання в основу обвинувального вироку та доведеності його вини речових доказів та матеріалів відеозапису, оскільки під час судового розгляду встановлено, що закупникам оперативними працівниками вручалися власні кошти, що є порушенням п. 2.9 Інструкції про проведення оперативної закупки, який передбачає можливість використання при проведенні оперативної закупівлі виключно коштів відповідних правоохоронних органів, тобто МВС України. З огляду на наведене, на думку обвинуваченого, результати відеозапису оперативної закупки є недопустимим доказом.

Крім того звертає увагу на те, що стороною захисту під час судового розгляду заявлялось клопотання про проведення експертизи відео- та звукозапису оперативної закупки від 07.10.2014, яке задоволено ухвалою Тальнівського районного суду Черкаської області від 11.11.2015.

Разом з цим прокурор не виконав покладені на нього судом обов`язки по забезпеченню проведення експертизи в частині ненадання технічних засобів фіксації, якими здійснювалась фіксація запису на карту пам`яті, з огляду на що відповідна експертиза не проведена, тому відеозапис слідчої дії слід вважати змонтованим та таким, що викликає сумнів у його достовірності, належності і допустимості.

В змінах до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить, дослідивши усі письмові матеріали кримінального провадження, вирок суду першої інстанції скасувати частково, ухвалити щодо нього новий вирок, яким визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України та виправдати за недоведеністю в діях їх складу.

Звертає увагу на те, що орган досудового розслідування в порушення положень ст.ст. 91, 93, 94 КПК України належним чином не з`ясував фактичні обставини кримінального провадження, а докази, які покладені в основу обвинувального вироку, зібрані з порушенням КПК України без надання їм належної оцінки.

Крім того вказує, що обшук на виконання вимог ч. 2 ст. 234 КПК України має проводитися на підставі ухвали слідчого судді, однак його особистий обшук проведений без відповідної ухвали та без згоди на проведення. Обшуки автомобіля та мотоцикла, які знаходилися у гаражі, теж проведені без ухвали слідчого судді та без дозволу користувачів або власників. При цьому в матеріалах кримінального провадження є лише ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи від 07.10.2014, згідно якої надано дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні (Т.3, а.п. 125). Разом з цим, з протоколу обшуку домоволодіння від 08.10.2014 вбачається, що окрім домоволодіння були обшукані транспортні засоби, зокрема автомобіль та мотоцикл, саме з яких вилучено наркотичну речовину.

З огляду на наведене вважає, виявлення та вилучення органом досудового розслідування усієї наркотичної речовини, що фігурує речовим доказом, здійснено з порушенням процесуального закону і не відповідає приписам ст. 87 КПК України, тому висновки судово-хімічних експертиз, на дослідження яких надана зазначена наркотична речовина, є також недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування вимог законодавства в частині його призначення. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 : за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності; за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ч.1-3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на положення ст. 65 КК України та роз`яснення Пленуму ВС від 24.10.2003 № 7, викладені в постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує, що суд не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, і його особу. Вказує, що ОСОБА_7 вчинив, в тому числі, тяжкий та особливо тяжкий злочин, винуватість у вчиненому не визнав у повному обсязі, надавав показання, спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності, вчиняв перешкоди у проведенні досудового розслідування, що виразилося у тому, що він перешкоджав складанню процесуальних документів, проведенню слідчих дій, що охоплено інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 342 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор порушує питання про скасування вироку Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, Просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 342 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнивши від його відбування на підставі ч. 5 ст. 74, 49 КК України; за ч. 2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 3 ст. 307 КК України 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Крім того у мотивувальній та резолютивній частині вироку змінити формулювання щодо стягнення з ОСОБА_7 в прибуток держави судові витрати за проведені експертизи та вважати правильним формулювання «стягнути процесуальні витрати на залучення експертів».

Прокурор додатково звертає увагу на те, що вироком ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, що суперечить ст.ст. 44, 49, 74 КК України та ст.ст. 285, 286, 288, 370, 373, 374 КПК України, оскільки за результатами судового розгляду та прийняття судом рішення у формі вироку законодавством передбачено звільнення особи від покарання на підставах, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

При вирішенні питання про достатність призначеного ОСОБА_7 покарання, окрім наведеного в апеляційній скарзі, просить врахувати, підвищену суспільну небезпечність вчинених ним кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних речовин та те, що в силу віку та життєвого досвіду обвинувачений усвідомлював протиправність своїх дій, проте добровільно їх не припинив та продовжував вчинення кримінально-караних діянь до моменту виявлення та вилучення наркотичних засобів працівниками поліції під час санкціонованого обшуку та проведеного огляду місця події. Зазначає, що обвинувачений не працював, законних джерел доходу не мав, не одружений, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей і раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.

Звертає увагу на те, що позитивна характеристика на ОСОБА_7 , що була врахована судом при призначенні покарання, має формальний зміст та не зменшує суспільну небезпечність вчиненого.

На думку прокурора, суд не мав визнавати обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, оскільки такі дані є характеризуючими даними на особу, а не пом`якшуючими покарання обставинами.

Наголошує на тому, що обвинувачений наркотичні засоби зберігав, в тому числі, за місцем проживання, що не може позитивно впливати на виховання, формування світогляду та правосвідомості дітей, наявність на утриманні яких, судом безпідставно враховано пом`якшуючою покарання обставиною.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилися потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

26.09.2022 на адресу Черкаського апеляційного суду надійшла заява захисника ОСОБА_16 , в якій він просив судове засідання проводити за його відсутності, а також висловив позицію щодо закриття провадження у зв`язку із смертю обвинуваченого, що підтверджується копією свідоцтва.

Відповідно до наданої захисником ОСОБА_16 копії свідоцтва про смерть від 28.04.2022 Серія НОМЕР_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , помер приблизно 01.03.2022, про що 28.04.2022 складено актовий запис № 134.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та закриття провадження у зв`язку зі смертю, вивчивши та обговоривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, в тому числі, в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що ОСОБА_7 , згідно актового запису № 134 від 28.04.2022 (свідоцтво про смерть серія НОМЕР_3 ), помер приблизно 01.03.2022, а відносно нього ухвалено обвинувальний вирок, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 підлягає скасуванню, а провадження по справі - закриттю у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

У зв`язку із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі ст. 417 КПК України, апеляційні скарги на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28.02.2018 по суті не розглядаються.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 417 - 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, скасувати та закрити кримінальні провадження у зв`язку зі смертю ОСОБА_7 .

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді