КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 03 березня 2021 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 23 лютого 2020 року приблизно о 04 годині 00 хвилин, знаходячись по вул. Драйвера, 6 в м. Києві, знайшла, тим самим незаконно придбала психотропну речовину - РVР, масою не менше 0,323 г., яка знаходилась в поліетиленовому пакеті, яку в подальшому вона помістила до рюкзака, який був при ній, та почала незаконно зберігати вказану психотропну речовину при собі, без мети збуту. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 незаконно зберігаючи психотропну речовину по вул. Драйвера, 8 в м. Києві, 23 лютого 2020 року приблизно о 05 годині 00 хвилин була зупинена працівниками поліції. У подальшому, ОСОБА_6 , дістала з свого рюкзака, який був при ній та добровільно видала працівникам поліції поліетиленовий пакет з психотропною речовиною - РVР, масою 0,323 г., яку остання незаконно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 просить змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, привести вирок у відповідність до вимог закону та пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що ОСОБА_6 призначено покарання, яке не підлягало застосуванню, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_6 є особою, яка має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, а тому відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України суд першої інстанції не мав права призначати покарання у виді обмеження волі.

З переліку покарань, передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, до ОСОБА_6 , на думку прокурора, може бути застосовано тільки покарання у виді штрафу, а тому покарання обвинуваченій ОСОБА_6 в мінімальному розмірі штрафу (1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, відповідатиме вимогам закону України про кримінальну відповідальність, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, конкретним обставинам справи, особі обвинуваченої, а також вимогам ст. 50 КК України.

В змінах до апеляційної скарги прокурор окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.
Обґрунтовуючи зміни до апеляційної скарги прокурор, серед іншого, посилається на те, що з урахуванням положень Постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2020 року, покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України є менш суворим видом покарання порівняно з таким, як штраф, оскільки цей захід примусу має відбуватись реально, а отже відбувається погіршення становища обвинуваченого.
Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав зміни до апеляційної скарги прокурора окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 , в яких просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання, пом`якшивши покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.
В обґрунтування своїх вимог перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 наводить аналогічні доводи тим, які містяться у апеляції прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 , проте вказує на те, що розмір штрафу не може перевищувати 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки ОСОБА_6 кримінальне правопорушення вчинила 23 лютого 2020 року, а на той час санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, внесеними першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та просив її задовольнити, пояснення захисника, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора зі змінами, внесеними першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , оскільки пом`якшується становище обвинуваченої, проте в частині призначення покарання поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.
Що стосується тверджень прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 має на утриманні малолітню доньку, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується наявною в матеріалах кримінального провадження копією свідоцтва про народження (а.п. 44).
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується, зокрема, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Отже, до обвинуваченої ОСОБА_6 , яка має на утриманні малолітню дитину, не могло бути застосовано покарання у виді обмеження волі, тобто суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу, виправні роботи, арешт та обмеження волі.
Відповідно до вимог ст. 60, 61 КК України ОСОБА_6 , як особі, яка має дитину віком до семи років, не може бути призначено покарання у виді, арешту та обмеження волі.
Отже, за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_6 може бути призначено покарання у виді штрафу або виправних робіт.
В апеляції прокурора міститься прохання про призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу у колегія суддів, приймаючи до уваги доводи прокурорів, вважає, що з урахуванням обставин провадження та даних про особу обвинуваченої покарання у виді штрафу відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
В апеляційній скарзі прокурора ставилося питання про скасування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання та постановлення апеляційним судом вироку з призначенням покарання у виді штрафу.
Проте у змінах до апеляційної скарги прокурорів порушується питання про зміну вироку з в частині призначення покарання.
Колегія суддів, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 07 грудня 2021 року (справа №617/775/20), про те, що заміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні без ухвалення нового вироку, вважає, що у даному випадку помилка, допущена судом першої інстанції щодо виду покарання, призначеного ОСОБА_6 , може бути виправлена шляхом зміни вироку.
Отже, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року стосовно ОСОБА_6 необхідно змінити в частині призначення покарання, пом`якшивши покарання до покарання у виді штрафу.
При цьому колегія суддів не може погодитись з вимогою, викладеною в апеляції прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 прокурора про призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, оскільки така вимога суперечить закону.
Покарання у виді штрафу 1000 неоподаткованих передбачено санкцією ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»).
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинено ОСОБА_6 23 лютого 2020 року.

На момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення санкцією ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, новою редакцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу у більшому розмірі в порівнянні з розміром штрафу, який було встановлено на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто посилено кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином, при визначенні розміру штрафу ОСОБА_6 необхідно керуватися ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року), а не ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року), який не має зворотної дії в часі.

Про призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року)у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян просив перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 у змінах до апеляції прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 .

Окрім того, прокурор ОСОБА_9 у змінах до апеляції просив також виключити з вироку щодо ОСОБА_6 посилання на застосування ст. ст. 75, 76 КК України.
Колегія суддів, враховуючи вимоги ст. 75 КК України щодо видів покарання, від відбування яких може бути звільнена засуджена особа, вважає, що з урахуванням виду покарання у виді штрафу, яке призначається ОСОБА_6 , з вироку необхідно виключити посилання на ст. 75 КК України та на ст. 76 КК України, як похідну при застосуванні звільнення від відбування покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 із змінами, внесеними першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши покарання за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року) до штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Виключити з вироку посилання на застосуванням ст. 75, 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3