Дата документу 22.08.2022 Справа № 335/1807/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/1807/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/26/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 (з урахуванням доповнень заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 ) на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нікополь Дніпропетровської області , громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, інвалід ІІ групи, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 10 грудня 2010 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 9 серпня 2012 року по відбуттю строку покарання;

2) 1 березня 2013 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 6 січня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 21 день,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено ОСОБА_7 з-під варти.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

30 січня 2015 року, приблизно о 08.35 годині, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні Міської клінічної лікарні № 10, розташованої по бул. Шевченка, 25 у м. Запоріжжі, проходячи по коридору, підійшов до палати № 2, де побачив, що двері вищевказаної палати відчинені, після чого, шляхом вільного доступу проник до приміщення вказаної палати, звідки таємно викрав зі стола, який стояв біля стіни: планшет в корпусі синього кольору фірми «Lenovo A3500 7 16GB 3G M», вартістю 2999 грн. 17 коп., який знаходився у шкіряному чохлі чорного кольору фірми «Lenovo A 7-50 Folio Case», вартістю 310 грн., які належали ОСОБА_12 , спричинивши останній матеріальний збиток на загальну суму 3309 грн. 17 коп.

Крім того, 9 лютого 2015 року, приблизно о 16.20 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у коридорі 3-ого поверху будинку АДРЕСА_2 , підійшовши до квартири АДРЕСА_3 , де побачив, що двері вищевказаної квартири відчинені, після чого проник до приміщення вказаної квартири, звідки таємно викрав зі стільця, який стояв у коридорі: чоловічу куртку чорного кольору фірми «Сolins», вартістю 454 грн. 50 коп., в якій знаходились грошові кошти у сумі 20 грн., мобільний телефон в корпусі сірого кольору марки «Nokia 1100», вартістю 50 грн., сім-карта мобільного оператора «Київстар», матеріальної цінності не має, дві банківських карти «ПриватБанк» та «Ощадбанк», що не представляють матеріальної цінності, службове посвідчення співробітника МНС України № 004681 на ім`я ОСОБА_11 , матеріальної цінності для потерпілого не має, що належали ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальний збиток на загальну суму 524 грн. 50 коп.

Крім того, 10 лютого 2015 року, приблизно о 17.35 годині, ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку № 192 по пр. Леніна у м. Запоріжжі, познайомився з потерпілим ОСОБА_13 , який сидів на лавці, після чого ОСОБА_7 , підійшовши до останнього, присів на вказану лавку з правої сторони від потерпілого та почав з ним спілкуватись. В ході спілкування потерпілий ОСОБА_13 заснув на вказаній лавці через те, що був в стані алкогольного сп`яніння. В подальшому ОСОБА_14 переконавшись, що потерпілий ОСОБА_13 спить і не бачить його дій, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно скоїв крадіжку з лівої зовнішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_13 мобільного телефону в корпусі червоного кольору «Nokia Asha 305», вартістю 1132 грн. 80 коп., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС», яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 таємно зняв з безіменного пальця правої руки потерпілого ОСОБА_13 золоту обручку 585 проби, вагою 2,68 грами, вартістю 2412 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 3544 грн. 80 коп.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а також за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено факти вчинення крадіжок майна саме обвинуваченим, а сумніви щодо доведеності його вини усунути не можливо.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 (з урахуванням доповнень заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 ) вважає вирок суду незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показання потерпілих та свідків були перекручені та викладені у вироку неповно, деякі фрази вирвані із загального контексту, у зв`язку з чим суд дав неправильну оцінку доказам на підтвердження вини ОСОБА_7 .

Зокрема, потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні заявив, що він упевнений у вчиненні крадіжки саме обвинуваченим ОСОБА_7 .

Крім того, суд необґрунтовано поставив під сумнів протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 9 лютого 2015 року (з підстав того, що у заяві не вказано про крадіжку саме куртки), оскільки це не є підставою для виправдання ОСОБА_7 та не є доказом того, що куртку у потерпілого не викрадали.

Разом з тим, потерпілий ОСОБА_11 чітко вказав перелік викраденого у нього майна, і його показання підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що побачила, як в її кімнату заглядав обвинувачений ОСОБА_7 , який підпадав під ознаки особи, описаної їй потерпілим, він тримав у руках пакет, а на руці у нього була намотана куртка чорного кольору.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_15 повідомила, що впізнає обвинуваченого ОСОБА_11 за рисами обличчя, статурою, голосом, та впевнена у тому, що саме він вчинив крадіжку.

Такі показання свідка також підтверджуються протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 лютого 2015 року, який складений та оформлений відповідно до вимог чинного законодавства.

Разом з тим, суд необґрунтовано проігнорував показання свідка ОСОБА_15 , яка була безпосереднім свідком вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_7 .

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 повідомила, що вона була присутньою у якості понятого під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 , і окрім неї там знаходились слідчий, два працівники міліції та інший понятий. Слідча дія фіксувалась за допомогою технічного засобу, при цьому, ОСОБА_7 чітко та впевнено надавав пояснення про те, яким чином він скоїв крадіжку куртки з кімнати гуртожитку. Будь-які заходи примусу до нього не застосовувались, останній самостійно показував та розповідав про механізм вчиненого ним злочину. Після проведення вказаної слідчої дії було складено протокол, а учасники поставили свої підписи. Протокол оформлений відповідно до вимог КПК України та повністю відтворює події і обставини вказаної крадіжки.

Вважає необґрунтованими висновки суду про те, що свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні надавала нечіткі показання, оскільки вона вказала лише про те, що не пам`ятає, у якому одязі був обвинувачений, але ця обставина жодним чином не виключає винуватість ОСОБА_7 .

Крім того, протоколом огляду місця події від 9 лютого 2015 року, проведеного у приміщенні лікарні, у ОСОБА_7 було вилучено викрадене майно, перелік та індивідуальні ознаки якого підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 .

Також постановою слідчого від 25 лютого 2015 року чоловічу куртку «Colins», грошові кошти в сумі 20 гривень, 2 банківські картки та службове посвідчення МНС на ім`я ОСОБА_11 (яке знаходилось в обкладинці), визнані речовини доказами, а тому окремо визнавати речовим доказом обкладинку від службового посвідчення не мало ніякого сенсу.

Вважає необґрунтованим висновки суду про недостатню доказову цінність вказаного огляду (оскільки ОСОБА_7 лежить прив`язаний до каталки), тому що останній надійшов до лікарні у стані сильного алкогольного сп`яніння, а в лікарнях таких осіб прив`язують задля унеможливлення нанесення собі каліцтв та запобігання висмикуванню руки під час ін`єкції крапельної системи.

До того ж, 12 лютого 2015 року ОСОБА_7 добровільно видав викрадену у потерпілого ОСОБА_11 куртку, яка відповідала індивідуальним ознакам викраденої куртки (колір, фірма, виробник, фасон та ін.), про що складено протокол огляду.

За епізодом крадіжки від 10 лютого 2015 року, з показань потерпілого ОСОБА_17 убачається, що обвинувачений був останнім, з ким потерпілий бачився перед тим, як заснути, через це він вважав винним саме ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції пояснив, що він добре запам`ятав ОСОБА_7 як особу, яка здала йому мобільний телефон у ломбарді, а також впізнав обвинуваченого по фотографії на стадії досудового розслідування, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання, який був складений відповідно до вимог КПК України.

За епізодом крадіжки від 30 січня 2015 року, з показань свідка ОСОБА_19 убачається, що вона чітко впізнала ОСОБА_7 як особу, у якої вона купила планшет, а також впізнала обвинуваченого по фотографії на стадії досудового розслідування, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання, який був складений відповідно до вимог КПК України.

За таких обставин вважає, що показання потерпілих та свідків у сукупності з протоколами проведених слідчих дій, повністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також зазначає, що вирок суду проголошено за відсутності потерпілих, а матеріали провадження не містять відомостей про те, що вони були належним чином повідомлені про виклик у судове засідання, що є порушенням п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

В доповненні до апеляційної скарги заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 вказує, що суд в порушення вимог ст.ст. 22, 107 КПК України, проявляючи упередженість, не надав прокурору копію технічного запису судового засідання, чим порушив право сторони обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про повторне дослідження доказів, зібраних під час досудового розслідування кримінального провадження, а також про повторний допит потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 .

Вислухавши позицію прокурора з приводу заявленого клопотання про повторне дослідження доказів, який його підтримав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

В даному кримінальному провадженні вказані у клопотанні прокурором документи були досліджені судом першої інстанції, а особи (у тому числі потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_13 ) допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотанні прокурором не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

У судові засідання суду апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не з`явились, поважні причини неприбуття до судових засідань не повідомили, а усі судові повістки, неодноразово направлені за відомими з матеріалів провадження місцями проживання потерпілих, були повернуті поштовим відділенням без їх вручення.

Враховуючи це, ухвалами Запорізького апеляційного суду від 13 грудня 2021 року та 6 червня 2022 року було надано доручення відділенню поліції № 1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області про встановлення фактичного місця проживання потерпілих та вручення їм судових повісток, контроль за виконанням яких покладався на прокурорів (т. 5 а.с. 180, 201).

Як вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, відділенням поліції № 1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області 3 серпня 2022 року отримано копію ухвали апеляційного суду для виконання .

Разом з тим, станом на 22 серпня 2022 року, тобто протягом майже 20 днів з моменту отримання копії ухвали для виконання, до суду апеляційної інстанції не надходили будь-які відомості про прийняття доручення до виконання та про хід його виконання, жодних рапортів від органу досудового розслідування судом отримано не було.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 19 листопада 2021 року у справі № 335/3466/14-к (провадження № 51-2233км21), держава має забезпечити належний та ефективний правовий захист прав, свобод та законних інтересів особи, стосовно якої вчинено кримінальне правопорушення. Особа, визнана потерпілим у кримінальному провадженні, має право на активну участь у цьому провадженні, оскільки законодавець наділив її сукупністю прав, наданих кримінальним процесуальним законом. Визнання особи потерпілим у процесуальному сенсі - одна з передумов його участі у кримінальному провадженні. Втім процесуальні гарантії дотримання прав потерпілого не можуть бути зведені до єдиного процесуального засобу і виступають у вигляді цілісної системи.

З системного аналізу положення статей 56, 57, 325 КПК України випливає, що участь потерпілого під час кримінального провадженні в суді першої інстанції переважно є його правом і якщо його неприбуття до судового засідання не перешкоджає судовому розгляду, суд може прийняти рішення про розгляд кримінального провадження за його відсутності.

Зокрема, відповідно до ст. 325 КПК України, суд може вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого, якщо він за викликом у судове засідання не прибув, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Колегією суддів встановлено, що самі потерпілі не звертались із заявами про забезпечення їх обов`язкової участі в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, а сторона обвинувачення не вказала, яким чином відсутність потерпілого під час апеляційного розгляду вплине на вирішення справи по суті.

Крім того, за приписами ч. 1 ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно здійснюватись в розумні строки.

Наведені вище матеріали кримінального провадження доводять, що суд апеляційної інстанції створив усі необхідні умови для реалізації як стороною обвинувачення, так і стороною захисту процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а враховуючи, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_13 були допитані у суді першої інстанції та дали показання щодо істотних обставин кримінального провадження, то підстави для їх повторного допиту в апеляційному суді, які б узгоджувались із положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України, відсутні.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії судді, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення саме ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що обвинувачений вину у вчиненні крадіжок не визнав, надані стороною обвинувачення докази (частина з яких визнана недопустимими доказами) не доводять того, що саме він таємно викрав належне потерпілим майно, інших досліджених в судовому засіданні доказів недостатньо для визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтуються на правильній оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що саме він вчинив ці злочини.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав повністю та показав, що біля кіосків по вул. Сталеварів він побачив чоловіка, який тримав у руках куртку, він запитав у нього, чи не продає він куртку, та що він може за неї заплатити 50 гривень. Чоловік погодився та пояснив, що ця куртка належить його пасинку, яка стала на нього замала, та він її не носить. Він купив у чоловіка куртку, після чого познайомився з ним, вони разом з ним пили спиртні напої. Потім чоловік пішов, а він залишився на тому ж місці, одягнувши придбану куртку. Після вжитих алкогольних напоїв йому стало зле, перехожі викликали йому карету швидкої допомогу. Його доставили в 5 міську лікарню, охоронець обшукав його, та в куртці знайшов чужі документи. Він ночував в лікарні в підвалі, його били 2 чоловіки, які були в форменому одязі, на його думку охоронці, били по голові та ногах дубинкою. Зранку його відвезли до Орджонікідзевського РВ, працівники міліції обіцяли йому добре перебування в СІЗО, давали йому чай, сигарети, наркотики, для того щоб він підписував документи, та взяв на себе крім цієї ще 2 крадіжки. Він підписував усі документи за обіцянки працівників міліції, дві доби перебував у актовому залі Орджонікідзевського РВ, після чого його відвезли в СІЗО, де помістили в медичну частину та надавали медичну допомогу. З СІЗО його вивозили для підписання ще якихось документів, та на відтворення обставин, де працівники міліції його привезли до якогось будинку, завели в якусь кімнату та розказали, де лежала куртка, яку він нібито вкрав. Понятих при цьому не було. Інших епізодів крадіжок він також не скоював, 30 січня 2015 року він взагалі не перебував у м. Запоріжжі.

Потерпілий ОСОБА_11 (за епізодом від 9 лютого 2015 року) у суді першої інстанції показав, що він проживає у гуртожитку. Він побачив у коридорі незнайомого чоловіка, який був одягнутий в куртку з капюшоном, пройшов повз нього, тримаючи щось в руках чорного кольору. Він не розгледів ні обличчя чоловіка, ні того, що було в нього в руках. Після цього він став збиратися на вулицю, та не знайшов свого пуховика, який лежав справа на стільці біля вхідних дверей. Сусідка сказала йому, що з його кімнати хтось виходив. У його пуховику знаходився мобільний телефон марки, банківські картки, 20 гривень разом з картками, та 1500 гривень купюрами по 100 гривень у правій кишені. Він зателефонував у міліцію та повідомив про крадіжку, а потім особисто пішов до Орджонікідзевського РВ та написав заяву про крадіжку його речей. На відтворенні обставин були присутні він, обвинувачений та працівник міліції, а понятих не було. Коли працівник міліції фотографував, обвинувачений знаходився у його кімнаті разом з працівником міліції, а він у коридорі гуртожитку.

Свідок ОСОБА_15 (за епізодом від 9 лютого 2015 року) у суді першої інстанції показала, що вона проживає в гуртожитку. Вона знаходилась на кухні, у коридорі була напівтемрява, світло не було ввімкнене. Виглянувши, вона побачила, як в її кімнату заглядав чоловік, якого вона запитала, що він шукає, а чоловік спитав її про те, де вихід. Чоловік був одягнутий в куртку захисного чи коричневого кольору, на голові була в`язана шапка чорного кольору з відворотом. В руках чоловік тримав пакет, на руці була намотана куртка. Додатково повідомила, що бачить обвинуваченого вдруге та впізнає його, а до цього слідчий показував їй фотографію обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_16 (за епізодом від 9 лютого 2015 року) у суді першої інстанції показала, що вона приймала участь у відтворенні обставин, у гуртожитку, де побачила обвинуваченого ОСОБА_7 . Вона знаходилась у коридорі, біля дверей у кімнату, там також був слідчий, два працівники міліції та другий понятий. В якому одязі був обвинувачений, вона не пам`ятає. Вона також впізнавала обвинуваченого по фото.

Потерпілий ОСОБА_13 (за епізодом від 10 лютого 2015 року) у суді першої інстанції показав, що він знаходився у кафе біля будинку № 194 в м. Запоріжжі, сидів з другом, вживав алкогольні напої. Коли друг пішов, до нього підійшов якийсь чоловік молодого віку. Пізніше він виявив, що в нього пропала обручка, мобільний телефон та грошові кошти в сумі 500 гривень. Додатково повідомив, що обвинуваченого ОСОБА_7 він не знає та ніколи його не бачив.

Свідок ОСОБА_18 (за епізодом від 10 лютого 2015 року) у суді першої інстанції показав, що він працював у ломбарді на Критому ринку. Обвинувачений здавав йому мобільний телефон Нокіа червоного кольору. Він не зовсім пам`ятає, якої моделі телефон та коли це було. У нього за день буває дуже багато людей. Обвинуваченого він запам`ятав, пару хвилин з ним спілкувався, по яким ознакам впізнає не знає, просто запам`ятав його і все. Обвинуваченого він упізнав по фотографії.

Свідок ОСОБА_19 (за епізодом від 30 січня 2015 року) у суді першої інстанції показала, що вона на Критому ринку в м. Запоріжжі купила планшет синього кольору у чоловіка, який був одягнутий в темну куртку чи дублянку та чорну шапку. Коли працівники міліції вилучали у неї планшет, вони сказали, що планшет крадений, та показували фотографію обвинуваченого, який зізнався в скоєному, та пояснювали, що він раніше неодноразово був засуджений. На впізнанні їй пред`явили фото, де вона вказала на чоловіка, у якого купувала планшет.

З урахуванням вищевикладеного, проаналізувавши показання обвинуваченого, потерпілих та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень вони не доводять.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому крадіжок та зазначив, що куртку він купив у раніше незнайомого йому чоловіка за 50 гривень, у момент вчинення інших крадіжок він взагалі у м. Запоріжжі не перебував, а співробітники правоохоронних органів здійснювали на нього тиск з метою обмовити себе.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неналежної оцінки показань потерпілих та свідків, якими за доводами сторони обвинувачення доведено вину ОСОБА_22 у вчиненні всіх інкримінованих йому злочинів, колегія суддів звертає увагу на наступне.

За епізодом крадіжки від 9 лютого 2015 року потерпілий ОСОБА_11 не повідомив будь-яких обставин, які б підтверджували факт вчинення крадіжки саме обвинуваченим ОСОБА_7 , зазначив, що не розгледів обличчя крадія, а також категорично підтвердив, що під час проведення слідчого експерименту понятих не було.

За цим епізодом також були допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , показання яких, на думку колегії суддів, жодним чином не доводять вину обвинуваченого.

Так, хоча свідок ОСОБА_15 і зазначила, що впізнає обвинуваченого, проте вона також повідомила, що на стадії досудового розслідування слідчий показував їй фотографію обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_23 безпосереднім очевидцем вчинення крадіжки не була, вона лише була присутня в якості понятого під час проведення слідчої (розшукової) дії.

За епізодом крадіжки від 10 лютого 2015 року потерпілий ОСОБА_13 також не повідомив будь-яких обставин, які б підтверджували факт вчинення крадіжки саме обвинуваченим ОСОБА_7 , до того ж, він категорично зазначив, що обвинуваченого не знає та ніколи його не бачив.

Допитаний за цим епізодом свідок ОСОБА_18 підтвердив лише факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 здав йому мобільний телефон у ломбард. Також свідок пояснив, що впізнав обвинуваченого по фотографії.

За епізодом крадіжки від 30 січня 2015 року була допитана свідок ОСОБА_21 , яка повідомила, що придбала планшет у чоловіка, який був одягнутий в темну куртку та чорну шапку. Після вилучення у неї планшету співробітниками міліції, останні показали їй фотографію обвинуваченого.

Зміст показань вказаних потерпілих та свідків у суді першої інстанції вказує на їх вкрай низьку інформативність та неконкретність, оскільки жоден з них не вказав конкретно на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила викрадення чужого майна.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив показання потерпілих та свідків як такі, що не доводять вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому крадіжок.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження документи не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги судом як переконливі, оскільки як окремо, так і в сукупності, вони не доводять вину ОСОБА_24 та жодним чином не вказують на причетність обвинуваченого до вчинення вказаних злочинів.

З приводу наданих стороною обвинувачення документів на підтвердження вини ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 9 лютого 2015 року колегія суддів зазначає наступне.

Так, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 9 лютого 2015 року не вважається доказом у розумінні ст. 84 КПК України, а є заявою (повідомленням), що слугує підставою для початку досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР (т. 1, а.с. 68).

З протоколу огляду місця події від 9 лютого 2015 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є кімната АДРЕСА_4 , під час проведення якого було виявлено та вилучено два сліди папілярних візерунків (т. 1, а.с. 71-72).

Разом з тим, вказані сліди в подальшому не були об`єктом експертного дослідження з метою встановлення їх належності обвинуваченому ОСОБА_7 чи іншій особі.

З протоколу огляду місця події від 9 лютого 2015 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є приміщення приймального покою 5-її міської лікарні м. Запоріжжі по вул. Перемоги, буд. 80. У ході проведення огляду встановлено, що при вході у приміщення на каталці лежить чоловік в стані сильного алкогольного сп`яніння, на ньому одягнута куртка із чорної тканини, на чоловікові лежить шкіряна обкладинка, в якій знаходиться службове посвідчення на ім`я ОСОБА_25 , купюра номіналом 20 гривень, банківські картки Приватбанку та Ощадбанку, два проїзних квитка, виписка з медичної картки стаціонарного хворого № 1210 на ім`я ОСОБА_26 (т. 1, а.с. 73-77).

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд помилково визнав вказаний протокол огляду місця події від 9 лютого 2015 року недопустимим доказом, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події у приміщенні приймального покою лікарні.

Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події та на підставі даних, отриманих у результаті проведення такого огляду, що підтверджується змістом реєстру матеріалів досудового розслідування № 0000663 від 10 лютого 2015 року (т. 1, а.с. 4-7).

За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України, огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями цієї статті не передбачено.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208 КПК України уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК України, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У пунктах 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Колегією суддів установлено, що на момент проведення даної слідчої (розшукової) дії затримання ОСОБА_7 у порядку ст. 208 КПК України не проводилося, протокол його затримання не складався, процесуальні права не роз`яснювалися, а фактично із грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону було проведено обшук непритомної особи, а не огляд місця поді.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що слідчий всупереч вимогам закону, до внесення відомостей про вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення до ЄРДР, під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив слідчу дію особистий обшук ОСОБА_7 , його одягу та речей при ньому, у зв`язку з чим, протокол огляду місця події, який є у цьому кримінальному провадженні одним з ключових доказів по даному епізоду крадіжки, здобутий з порушенням процесуального закону, встановлених нормами статей 208 і 214 КПК України, у зв`язку з чим такий доказ належить визнати недопустимим.

Вказаний висновок узгоджується з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 31 травня 2018 року у справі № 236/439/16-к (провадження № 51-952км18), від 5 лютого 2019 року у справі № 236/2029/16-к (провадження № 51-3381км18), від 4 грудня 2019 року у справі № 752/13790/15-к (провадження № 51-5283км18), від 18 лютого 2020 року у справі № 756/2548/16-к (провадження № 51-9922км19), від 8 квітня 2020 року у справі № 447/1765/16-к (провадження № 51-4968км19), від 21 січня 2020 року у справі № 381/2316/17 (провадження № 51-2344км19).

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, куртка, в яку був одягнутий ОСОБА_7 слідчим не оглядалась та не вилучалася, а з фототаблиці вбачається, що ОСОБА_7 спить прив`язаний до каталки, фактично знаходячись в непритомному стані, на його одежі розташований гаманець, однак даний гаманець чи то обкладинка речовим доказом по кримінальному провадженню не визнані, спосіб його знаходження не встановлений.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 також було інкриміновано викрадення у потерпілого ОСОБА_11 мобільного телефону в корпусі сірого кольору марки «Nokia 1100», хоча в ході проведення вищевказаної слідчої (розшукової) дії, у обвинуваченого не було виявлено цей мобільний телефон, він також не визнавався речовим доказом по кримінальному провадженню.

З протоколу огляду від 12 лютого 2015 року вбачається, що оперуповноважений Орджонікідзевського РВ в приміщенні службового кабінету провів огляд предмету, а саме: куртки чоловічої чорного кольору фірми «Colins» зі світлим хутром на капюшоні, яку видав ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 78-79).

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що куртка, яку 12 лютого 2015 року добровільно видав ОСОБА_7 , є саме тією курткою, що була викрадена у потерпілого ОСОБА_11 , оскільки оглянута оперуповноваженим куртка не пред`являлась потерпілому для впізнання.

З протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 12 лютого 2015 року вбачається, що свідок ОСОБА_15 серед пред`явлених фотознімків упізнала під № 2 ОСОБА_7 як особу, яка 9 лютого 2015 року приблизно о 16 годині перебувала біля квартири АДРЕСА_4 з курткою чорного кольору в руках (т. 1, а.с. 80-82).

Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 2 лютого 2021 року у справі № 366/1365/17 (провадження № 51-5752км19), перед пред`явленням для впізнання слідчому заборонено попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Недотримання цих правил має наслідком визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання недопустимим доказом.

Разом з тим, допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 категорично зазначила, що перед пред`явленням для впізнання по фотографії, слідчий показував їй фотографію особи, причетної до крадіжки куртки у ОСОБА_11 , що є грубим порушенням вимог ст. 228 КПК України та підставою для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання недопустимим доказом.

Висновком експерта № 383 від 23 лютого 2015 року встановлено ринкову вартість куртки чорного кольору фірми «Colins» на момент вчинення злочину, яка в середньому складає 454 грн. 50 коп., проте вказаний документ жодним чином не доводить факт вчинення крадіжки саме обвинуваченим ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 93-97).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що протокол слідчого експерименту від 25 лютого 2015 року за участі обвинуваченого ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, з метою дотримання передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд першої інстанції не міг враховувати в якості доказів відомості, які містить цей протокол у зв`язку з тим, що ці показання були надані на досудовому розслідуванні, а суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання (т. 1, а.с. 100-104).

Крім того, враховуючи, що особисто потерпілий ОСОБА_11 , будучи повідомлений про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, категорично заперечував присутність понятих під час проведення слідчого експерименту, у суду першої інстанції були обґрунтовані підстави для сумнівів в частині дотримання слідчим процедури проведення слідчого експерименту та виконання вимог ч. 7 ст. 223 КПК України.

Інших документів на підтвердження вини ОСОБА_7 у викраденні майна потерпілого ОСОБА_11 стороною обвинувачення надано не було.

Що стосується наданих стороною обвинувачення документів на підтвердження вини ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 30 січня 2015 року, а саме: протокол огляду місця події від 30 січня 2015 року, протокол огляду планшету від 9 лютого 2015 року, видаткова накладна ТОВ «Комфі Трейд» від 4 жовтня 2014 року про вартість планшету, постанова про визнання планшету речовим доказом (т. 1, а.с. 135-137, 138, 146, 164), то, на переконання колегії суддів, вони не вказують на вчинення саме ОСОБА_7 крадіжки з палати Міської клінічної лікарні № 10 планшету, який належить ОСОБА_12 .

З протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 11 березня 2015 року вбачається, що свідок ОСОБА_19 серед пред`явлених фотознімків упізнала ОСОБА_7 під № 4 як особу, яка продала їй планшет на ринку (т. 1, а.с. 158-160).

Разом з тим, допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_21 також категорично зазначила, що перед вилученням у неї планшету, співробітники міліції показували їй фотографію чоловіка, якого вона потім впізнала під час пред`явлення для впізнання по фотографії, що є грубим порушенням вимог ст. 228 КПК України та підставою для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання недопустимим доказом.

З приводу доводів прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яке полягає у безпідставному неврахуванні показань свідка ОСОБА_21 , то колегія суддів зазначає, що за відсутності інших доказів, які у логічному зв`язку могли б довести причетність ОСОБА_7 до вчинення крадіжки планшета, лише впізнання свідком ОСОБА_21 обвинуваченого як особи, у якої вона придбала планшет на ринку, не може довести вину обвинуваченого у його викраденні.

Що стосується наданих стороною обвинувачення документів на підтвердження вини ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 10 лютого 2015 року, а саме: протокол огляду місця події від 11 лютого 2015 року та висновок експерта № 385 від 20 лютого 2015 року (т. 1, а.с. 139-140, 152-157), то, на переконання колегії суддів, вони не вказують на вчинення саме ОСОБА_7 крадіжки мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_13 .

До того ж, сам потерпілий ОСОБА_13 не бачив особу, яка викрадала у нього мобільний телефон, а також категорично зазначив, що обвинуваченого не знає та ніколи його не бачив, при тому, що згідно інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення він спілкувався із потерпілим перед викрадення у нього майна, тобто потерпілий бачив обвинуваченого та повинен був його запам`ятати.

Свідок ОСОБА_18 підтвердив лише факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 здав йому мобільний телефон у ломбард, і факт впізнання цим свідком обвинуваченого невідомо за якими ознаками (як про це вказав свідок в суді) як особи, яка продала йому мобільний телефон, за відсутності інших доказів, не може довести вину обвинуваченого у його викраденні.

З урахуванням усього викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення поза розумних сумнівів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки всі наявні докази підтверджують лише факт викрадення майна потерпілих, але не вказують на те, що крадіжки були вчинені саме обвинуваченим, а не якоюсь іншою особою.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, у зв`язку з відсутністю належного виклику потерпілої ОСОБА_12 у судове засідання.

Так, суд першої інстанції неодноразово викликав потерпілу ОСОБА_12 у судові засідання, але судові повістки повертались до суду за закінченням терміну зберігання (т. 1, а.с. 31, 50),

Формально вказуючи на неповідомлення судом першої інстанції потерпілої про час і місце проведення судового засідання, прокурор у своїй апеляційній скарзі не навів жодного переконливого обґрунтування, яке б дало підстави вважати, що потерпіла ОСОБА_12 була зацікавлена у результатах розгляду кримінального провадження та бажала би реалізувати свої права щодо участі в судовому засіданні.

Пункт 5 ч. 2 ст. 412 КПК передбачає, що підставою для скасування судового рішення є здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Ця норма має на меті захист права потерпілого брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку тощо (ст. 56 КПК України).

Разом із тим, колегія суддів не знаходить в матеріалах цього кримінального провадження жодних ознак того, що потерпіла ОСОБА_12 мала намір реалізувати своє право брати участь у судовому розгляді як суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції.

Потерпіла не повідомляла суд про зміну місця свого проживання та не вживала жодних розумних дій, які можна було б очікувати від особи, яка бажає бути присутньою в суді під час судового розгляду, для повідомлення суду про таке бажання, а також про місце свого перебування чи іншу контактну інформацію.

Так само прокурор, який подав скаргу щодо неналежного повідомлення потерпілої ОСОБА_12 про час і місце судового розгляду, не зміг надати суду інформацію про її місцезнаходження.

Крім того, після апеляційного оскарження вироку, суд апеляційної інстанції вжив усіх можливих заходів для повідомлення ОСОБА_12 про апеляційний розгляд кримінального провадження.

Зокрема, апеляційним судом направлялись судові виклики за адресою, яка зазначена в матеріалах провадження, проте конверти повертались із позначкою, що ОСОБА_12 за вказаною адресою не проживає або за закінченням терміну зберігання.

Також апеляційний суд надав доручення відділенню поліції № 1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області про встановлення фактичного місця проживання потерпілих, у тому числі ОСОБА_12 , та вручення їм судових повісток, поклавши контроль за виконанням вказаного доручення на прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 , проте прокурор не зміг цього забезпечити.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці доходив висновку, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

На переконання апеляційного суду, вищевказане свідчить про відсутність зацікавленості потерпілої ОСОБА_12 в розгляді даного кримінального провадження, а тому твердження прокурора про порушення прав потерпілих на участь у судовому розгляді є безпідставними.

Колегія суддів звертає увагу, що хоча суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь потерпілих, показання яких є ключовим доказом обвинувачення, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

Сторона обвинувачення, на яку відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, явки потерпілої ОСОБА_12 у судові засідання не забезпечила. Жодних заходів для встановлення місця перебування потерпілої сторона обвинувачення не вживала.

В суді першої інстанції в судовому засіданні 25 листопада 2015 року прокурори ОСОБА_9 та ОСОБА_27 не заперечували проти закінчення судом першої інстанції з`ясування обставин справи та переходу до судових дебатів без допиту свідків, які не з`явились. Не було висловлено прокурорами заперечень проти завершення судового слідства і без допиту потерпілої ОСОБА_12 ( т. 1 а.с. 199, аудіозапис судового засідання т. 1 а.с. 213).

Натомість суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для повідомлення потерпілої ОСОБА_12 та забезпечення її явки до суду, однак через її неодноразову неявку до суду районний суд був позбавлений можливості провести її допит для встановлення обставин події та причетності обвинуваченого, тому суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів не може дійти висновку, що в даному випадку мало місце порушення права потерпілої ОСОБА_12 брати участь у судовому провадженні та похідних від нього інших прав потерпілої.

У зв`язку із цим, формальне посилання прокурора на неналежне повідомлення потерпілих про час і місце проведення судового засідання не може розглядатися в даному випадку як привід чи підстава для скасування оскаржених судових рішень у розумінні п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Також не є підставою для скасування виправдувального вироку той факт, що його було проголошено за відсутності потерпілих, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Причому, обов`язкова участь потерпілих як учасників судового провадження під час проголошення вироку кримінальним процесуальним законодавством не передбачена.

Доводи прокурора про порушення вимог ст.ст. 22, 107 КПК України, з тих підстав, що суд першої інстанції не надав прокурору копію технічного запису судового засідання, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою обов`язкове скасування законного та обґрунтованого судового рішення.

Так, факт невидачі стороні обвинувачення копії технічного запису судового засідання вже після проголошення судом вироку, сам по собі жодним чином не можу вплинути на суть та мотиви прийнятого рішення, а також висновки, якими керувався суд при його ухвалення.

На переконання колегії суддів, невидача прокурору копії технічного запису судового засідання вже після закінчення судового розгляду, ухвалення та проголошення судового рішення, могла порушити право сторони обвинувачення оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому КПК України, яке передбачене п. 20 ч. 2 ст. 36 КПК України.

У цьому контексті, в даному кримінальному провадження права сторони обвинувачення в будь-якому випадку були поновлені при апеляційному перегляді, оскільки саме за апеляційною скаргою прокурора було відкрито апеляційне провадження, під час апеляційного розгляду прокурор не був обмежений у правах, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, в тому числі, у праві на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та праві на отримання копії технічних записів судових засідань.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, так само, як і передбачених статтею 415 КПК України підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу процесуального прокурора прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 (з урахуванням доповнень заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 ) залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4