Справа № 161/5577/18 Провадження №11-кп/802/546/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 309 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0005388 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 травня 2022 року щодо нього,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька Волинської області, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.

Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він 19.11.2017, близько 02:30 год, перебуваючи в парку 900-річчя Луцька, що по пр. Відродження в м. Луцьк Волинської області, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без мети збуту, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, пакетики з психотропною речовиною амфетамін для власного вживання, після чого, поклав їх в чохол чорного кольору. Вказаний чохол з психотропною речовиною останній продовжував незаконно зберігати в лівій кишені своєї куртки без мети збуту. Після цього, зберігаючи при собі вказану речовину, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно переніс її до салону автомобіля марки «БМВ» д.н.з. НОМЕР_1 та незаконно перевіз її зазначеним транспортним засобом на територію за адресою: м. Луцьк, вул. Захарова, 9, Волинської області, без мети збуту.
В подальшому, 19.11.2017, близько 11:57 год., працівниками Луцького ВП ГУНП у Волинській області під час проведення огляду місця події за адресою: м. Луцьк, вул. Захарова, 9 Волинської області, в присутності понятих в обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено та вилучено один поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною білого кольору, що згідно висновку експерта № 914 від 29.12.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 1,1019 г., один поліетиленовий пакет з речовиною жовтого кольору у формі грудок, що згідно висновку експерта № 914 від 29.12.2017, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, маса якого (у перерахунку на амфетмін-основу) становить 0,2491 г., 11 пакетиків з нашаруванням речовини білого кольору амфетамін, що згідно висновку експерта № 914 від 29.12.2017, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,1925 г..
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав, перевозив та зберігав психотропну речовину амфетамін загальною масою 1,5435 г., що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є психотропною речовиною у великих розмірах.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію своїх дій, вважає вирок суду в частині призначеного необґрунтованим. Посилається на те, що судом не повній мірі враховано, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей, в справі відсутні обставини, які обтяжують покарання. Зазначає, що він вину у вчиненому визнає, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся. Просить вирок суду змінити, призначити йому покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.75 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримували та просили змінити вирок суду і застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 інститут звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, прокурора, яка подану апеляційну скаргу заперечувала і просила судове рішення залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого, про звільнення його від відбування призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України, апеляційний суд вважає такі доводи обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.
Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Приписами ст.414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду вказаних вимог закону місцевий суд дотримався не в повному обсязі, оскільки належним чином не перевірив можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України.
Відповідно до вимог ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може дійти до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Вказані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні №0005388 від 20.11.2017 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, органом досудового розслідування до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину (Т.1 а.м.к.п.3).
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, місцевий суд не встановив обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 ..
При цьому суд жодним чином не обґрунтував, чому вказані в обвинувальному акті пом`якшуючі покарання обставини, не бере до уваги.
Між тим, під час судового розгляду апеляційним судом встановлено ще декілька відомих обставин, які не можна знехтувати при призначенні обвинуваченому покарання та які належить визнати такими, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі, а також в апеляційному судді вину визнав повністю, щиро розкаявся, висловив жаль з приводу вчинення злочину, просив не позбавляти його волі, в подальшому зобов`язується дотримуватись бездоганної поведінки.
Тому, на підставі ч.1 ст.66 КК України, слід визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 : щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції вказав, що обвинувачений раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, однак свою вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, не працює, не займається супільно-корисною працею, не має постійного джерела доходу.
Під час розгляду справи апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей (Т.2 а.м.к.п.12-14), після викриття його у скоєному злочині, тобто після листопаду 2017 року (майже 5 років), у нічому протиправному помічений не був, тобто повністю дотримувався законослухняної поведінки.
Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_8 від призначеного основного покарання, апеляційний суд відповідно до ст.75 КК України враховує суспільну небезпечність діяння, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину визнав повністю, щиро розкаюється, має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому суд апеляційної інстанції переконаний, що виправлення ОСОБА_8 можливе без відбування призначеного основного покарання з визначенням йому іспитового строку в мінімальному розмірі і з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Аналізуючи обставини, із якими було пов`язане призначення обвинуваченому покарання у поєднанні із даними, які характеризують його особу, а також у поєднанні із соціально-побутовими уявленнями обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку про можливість звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На переконання суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засудженого.
За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, а вирок щодо ОСОБА_8 зміні із застосуванням інституту звільнення від відбування основного покарання з випробуванням.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 травня 2022 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді: