КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003542 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.01.2021 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_7 даним вироком повністю приєднано невідбуте ним покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 січня 2021 року у виді громадських робіт, і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 5 місяців 10 днів арешту.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1761/2022 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт за наступних обставин.
ОСОБА_7 15 січня 2021 року був засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.
21 квітня 2021 року ОСОБА_7 постановлено на облік у Дарницькому районному відділі філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, де 30 травня 2021 року останній був ознайомлений з порядком відбування призначеного судом покарання, попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та отримав направлення до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва», згідно з яким повинен був приступити до відбування покарання з 1 червня 2021 року.
Проте, ОСОБА_7 , діючи умисно, незважаючи на винесене 21 жовтня 2021 року письмове застереження про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, свідомо ігноруючи, покладені на нього зобов`язання, без поважних причин, не з`явився до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва» для виконання громадських робіт.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вважаючи покарання, призначене обвинуваченому невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання призначеного ОСОБА_7 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, повністю приєднати покарання, призначене за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 січня 2021 року, і остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 10 днів. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що нормою ч. 2 ст. 389 КК України передбачено декілька альтернативних видів покарань: арешт на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох місяців. Між тим, суд при винесенні вироку, врахувавши ряд обставин, призначив обвинуваченому покарання у виді арешту строком на 5 місяців 10 днів, що є майже максимальним строком, що передбачений не лише санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, але й наближається до верхньої межі, передбаченої для даного виду покарання ч. 1 ст. 60 КК України, та суд не взяв до уваги думку прокурора, яка просила призначити покарання у виді арешту на строк 4 місяці 10 днів, тобто вважала для виправлення обвинуваченого достатнім меншого строку арешту, ніж призначив суд, а також, хоча за нормами загальної частини КК України арешт і вважається більш м`яким покаранням, ніж обмеження волі, але даний вид покарання передбачає лише реальне його відбування і до нього не можуть бути застосовані правила звільнення від відбування покарання з випробуванням, та й умови їх відбування є різними.
Разом з тим, при винесені вироку судом першої інстанції не повною мірою враховано, що проступок, вчинений обвинуваченим, не становить значної суспільної небезпеки, його було вчинено під впливом складних життєвих обставин, внаслідок необхідності забезпечити належний рівень своєї життя родини, і тому він працює, хоча й неофіційно, та, що обвинувачений характеризується позитивно, має постійне місце проживання, має сталі соціальні зв`язки, на утриманні двох неповнолітніх дітей та непрацездатних батьків, які потребують його допомоги, має бажання і потребу сумлінно працювати, а також те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, що підтверджується в тому числі і його поведінкою після винесення вироку та намаганнями все ж таки виконати свій обов`язок перед державою і відбути покарання, призначене йому вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 січня 2021 року, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та, що проступок, вчинений обвинуваченим, не спричинив жодних тяжких наслідків, у зв`язку із чим призначене покарання у вигляді 5 місяців 10 днів арешту не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Таким чином, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень ОСОБА_7 буде призначення покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнення його від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 2 ст. 389 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів бере до уваги таке.
Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, включаючи роль, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінку під час його вчинення та інші фактори, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як слідує з мотивувальної частини вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував конкретні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального проступку, а також дані про його особу, який судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, має постійне місце проживання та на утриманні двох неповнолітніх дітей, його щире каяття, як обставину, що пом`якшує його покарання, і відсутність таких обставин, що його обтяжують.
Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції прийшов до висновку про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту.
Разом з тим, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що в період, коли він мав приступити до відбування покарання, він змінював роботу, потім почався карантин і у нього було складне становище, адже має на утриманні двох неповнолітніх дітей та старший син навчається в коледжі, за який необхідно сплачувати великі кошти, і тому він працював в охоронній службі, де на даний час з січня він вже офіційно працевлаштований. На даний час він все усвідомив, вину визнав повністю та щиро розкаявся, що колегією суддів визнається обставинами, які пом`якшують покарання.
Відповідно до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Враховуючи конкретні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального проступку та з огляду на особу ОСОБА_7 , який судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_9 , 2004 року народження, та доньку ОСОБА_10 , 2013 року народження, має батьків, які є пенсіонерами, працевлаштований, а також обставини, що пом`якшують його покарання, а саме: визнання вини та щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, відсутність тяжких наслідків від вчиненого ним, його поведінку після винесення вироку та намаганнями все ж таки виконати свій обов`язок перед державою і відбути покарання, задля чого сторона захисту зверталася до районного відділу пробації, де ОСОБА_7 перебуває на обліку, що в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому на підставі ч. 1 ст. 69 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, а саме у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

Крім того, з огляду на те, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, то вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15.01.2021 року підлягає самостійному виконанню.

Поряд з цим колегія суддів, не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 іншого виду покарання, що передбачено у санкції ч. 2 ст. 389 КК України, а саме у виді обмеження волі, як про те висловила прохання в апеляційній скарзі захисник, оскільки таке є більшим суворим видом покарання, ніж призначив суд першої інстанції, а підстави для застосування ст. 75 КК України в даному випадку тим більше відсутні, зважаючи на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення проти правосуддя, що пов`язано з ухиленням від відбування покарання, призначеного вироком суду - вищим актом правосуддя, нехтування яким призводить до відчуття безкарності та вседозволеності, а в соціальному аспекті - і несправедливості в обранні заходу примусу особі, котра є раніше судимою, і тому не матиме такого виховного впливу для ОСОБА_7 , щоб сприяти його виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, ніж реальне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

За викладеним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ч. 1 ст. 69 КК України перейти від призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту строком на 5 місяців на штраф в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 січня 2021 року та за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., та 80 годин громадських робіт, які виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3