Справа № 306/2402/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/380/20, за апеляційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 18.07.2019.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, одружений, не працюючий, освіта вища, в порядку ст.89 КК України не судимий, засуджений:

- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки;

- за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, призначеного за цим вироком з іспитовим строком на 02 (два) роки та покладено на нього обов`язки в порядку ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_9 в користь держави 2027 (дві тисячі двадцять сім) грн. 51 коп. процесуальних витрат за проведення судово-хімічних експертиз.

Речові докази у справі, що упаковані у спецпакети №0782784, 1004460, 2485741, 4305163, 3143614, 0782784, 0782783, 3104460 та зберігаються в кімнаті речових доказів Свавлявського ВП Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській області за квитанціями №№272, 273, 274, 275 - після вступу вироку в законну силу, ухвалено знищити.

Згідно вироку ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

19.10.2017 о 08 год., під час санкціонованого обшуку за ухвалою слідчого судді Свалявського районного суду Закарпатської області від 17.10.2017, в присутності понятих за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 , у вітальній кімнаті в одному горщику для вирощування квітів було виявлено одну рослину коноплі,

-2-

в спальній кімнаті в двох горщиках для вирощування квітів було виявлено дев`ять рослин коноплі та в кухонній кімнаті в двох горщиках для вирощування квітів було виявлено три рослини коноплі в загальній кількості 13 стебел, які останній вирощував, тобто посадив у середині вересня 2017 року, і з того часу удобряв мінеральними добривами та доглядав за ними, які згідно висновку експерта за №6/792 від 25.10.2017 містять наркотичні засоби та психотропні речовини канабінол, тетрагіроканнабінол, канабідіол.

Крім того, 19.10.2017 о 08 год., під час санкціонованого обшуку за ухвалою слідчого судді Свалявського районного суду Закарпатської області від 17.10.2017, в присутності понятих за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 , на підлозі в спальній кімнаті виявлено грубо подрібнену суху речовину рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_9 зберігав і яка згідно висновку експерта №6/789 від 25.10.2017 є канабісом, який відноситься до особо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та в перерахунку на суху речовину їх маса становить 204,8211 г, а також на столі у вітальній кімнаті за вищевказаною адресою було виявлено паперовий згорток, в якому знаходилась суха, грубо подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №6/791 від 27. 10. 2017 є канабісом, який відноситься до особо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та в перерахунку на суху речовину їх маса становить 2,6045 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, а саме неправильного застосування ст.75 КК України і необгрунтованого звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання, просить вирок суду в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки; за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки, а в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.65 КК України та п.п.1-3,8, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не повністю врахував тяжкість вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, їх підвищену суспільну небезпечність. Звертає увагу на те, що у ОСОБА_9 вилучено наркотичний засіб - канабіс та 13 стебел коноплі, що могло призвести до їх подальшого збуту. Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_9 від покарання, не навів переконливих доводів про доцільність застосування положень ст.75 КК України та не врахував, що обвинувачений не працює, що свідчить про небажання приносити користь суспільству, а також вдавався до введення органу розслідування в оману щодо перебування у стані неосудності. Крім того прокурор звертає увагу і на те, що ОСОБА_9 29.01.2016 засуджений вироком Свалявського районного суду Закарпатської області за ч.1 ст. 309 КК України, проте належних висновків не зробив і повторно вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.309,310 КК України. Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки ОСОБА_9 .

Судове провадження розглядається за відсутності обвинуваченого, захисника, неявка яких з урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про

-3-

час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів (ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).
Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосувавчи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у нійоцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом,

-4-

який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 не дотримано.

Як вбачається, висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, за змістом ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

За змістом вказаної вище норми закону, суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Відтак, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а обмеження дослідження доказів, як процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження та постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 вказаних вимог Закону належним чином не дотримався.

Як вбачається зі змісту вироку, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 було розглянуто судом без дослідження заявлених учасниками судового провадження доказів в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України. Проте, зміст журналу судового засідання від 17.07.2017 та аудіо запис цього судового засідання свідчать про те, що зазначені положення норм процесуального законодавства учасникам кримінального провадження, зокрема обвинуваченому ОСОБА_9 належним чином роз`яснені не були та суд не переконався чи зрозуміло обвинуваченому це положення закону. З цього ж журналу судового засідання не вбачається належне проведення судом дій, передбачених ст. 349 КПК України, щодо визначення судом обсягу доказів, які будуть досліджуватися та порядку їх дослідження, натомість вбачається, що стадія визначення судом обсягу доказів, що підлягають дослідженню відбулася формально, протягом однієї хвилини, що не можна вважати належним виконанням судом першої інстанції ч.2 ст.349 КПК України.

При цьому матеріали кримінального провадження засвідчують, що вирок суду щодо ОСОБА_9 ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч. 3 ст.349 КПК України, з його змісту вбачається, що суд першої інстанції, обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих обвинуваченого доказів.

-5-

Разом з тим, із мотивувальної частини вироку видно, що в обґрунтування винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, суд послався на матеріали справи, зокрема: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, протокол обшуку від 19.10.2019 та висновок судово-психіатричної експертизи №23 від 14.03.2019. Натомість зі змісту журналу судового засідання від 17.07.2019 вбачається, що судом першої інстанції, без ухвалення рішення про зміну раніше визначеного обсягу доказів та порядку їх дослідження, досліджено всі докази, надані стороною обвинувачення.

При цьому, зміст оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_9 не надає можливості встановити за яким конкретно епізодом обвинувачення суд першої інстанції допустив спрощений порядок судового розгляду.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, з посиланням на положення ст.349 КПК України, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення.

Згідно п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, перевіряючи матеріали даного кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , окрім наведених вище порушень, також допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до п.2 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 2 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.

-6-

У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п.1 ст.6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08.04. 2010, «Лавенс проти Латвії» від 28.11.2002.

Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.

Визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження, відповідно до ч.3 ст.35 КПК України здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, що створює правові передумови для формування законного складу суду, який забезпечуватиме право на справедливий розгляд і вирішення справи незалежним та неупередженим судом.

Однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 не дотримався зазначених вимог закону.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 28.11.2017 до Свалявського районного суду Закарпатської області надійшов обвинувальний акт з додатками до нього у кримінальному провадженні №0000687 стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України. Цього ж дня відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 визначено головуючого суддю ОСОБА_11 .

Вподальшому, 30.05.2018 Свалявським районний судом Закарпатської області в складі головуючого - судді ОСОБА_11 судове провадження щодо ОСОБА_9 було зупинено до вирішення амбулаторної судово-психіатричної експертизи відносно обвинуваченого.
При цьому, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відновлення провадження у ньому, подальший розгляд кримінального провадження та ухвалення вироку здійснено судом в іншому складі головуючим-суддею ОСОБА_12 .

Разом з тим, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що в них відсутні будь-які належні відомості та документально підтверджені дані про зміну автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до вимог ч.3 ст.35 КПК України, складу суду для розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 (протокол повторного розподілу справи між суддями, довідка про розподіл справ між суддями автоматизованою системою документообігу суду, довідка про визначення колегії суддів, відомості про передачу справи головуючому судді, тощо).

Таким чином, на переконання колегії суддів, судом порушено процедуру визначення колегії суддів, яка здійснюється автоматизованою системою документообігу суду та забезпечує об`єктивний, неупереджений розподіл кримінальних проваджень між суддями, тобто фактично визначено склад суду в порушення вимог ч.3 ст.35 КПК України.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що розгляд провадження таким складом суду було проведено та завершено, який утворений із порушенням імперативних вимог ст.35 КПК України, про що свідчить відсутність у матеріалах кримінального провадження жодних належних даних про дотримання вимог кримінального процесуального закону, щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями, які мали забезпечити достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу розгляду справи стосовно ОСОБА_9 незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, свідчать про істотне порушення вимог

-7-

кримінального процесуального закону і вказує на ухвалення вироку щодо ОСОБА_9 незаконним складом суду, що відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст.415 цього Кодексу.

Оскільки, вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду, колегія суддів з урахуванням вимог ч.2 ст.415 КПК України, не досліджує обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляційної скарги, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі суду, всебічно перевірити правильність правової кваліфікації діяння, які інкримінуються обвинуваченому, ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо призначення покарання, і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд.

Керуючись ст.ст.404,405, 407,409,412,415,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 18.07.2019 щодо ОСОБА_13 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: