КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

18 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0002668 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 березня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свалява Закарпатської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115; п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 115 КК України, та засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт,

- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

В порядку ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 14.03.2016 приблизно о 22 год. 40 хв. ОСОБА_6 перебував у приміщенні прибудованому до Центральної поліклініки Оболонського району, яка розташована по вул. Маршала Тимошенка, 14 в м. Києві, де разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , сидячи за столом розпивали спиртні напої, а ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 спали поруч на саморобних ліжках.

У той час та у тому ж місці, між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, відбувся словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_9 встав із-за столу та рукою наніс удар ОСОБА_6 в область голови, від якого останній впав на підлогу. У цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 підвівся з підлоги та взяв зі столу, за яким вони сиділи, кухонний ніж та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс один удар ножем, який він тримав у своїй правій руці, в область живота ОСОБА_9 , чим спричинив останньому, відповідно різану рану на передній черевній стінці по середній лінії доверху від пупця (непроникаючого характеру), що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

В той час ОСОБА_10 , зупиняючи протиправні дії ОСОБА_6 з метою запобігти нанесенню подальших ударів кухонним ножем ОСОБА_9 , підійшов до ОСОБА_6 та поклав йому руку на плече, в результаті чого у ОСОБА_6 виник раптовий злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, кухонним ножем наніс удар в область лівого стегна ОСОБА_10 , чим спричинив останньому колото-різану рану, що розташовується на зовнішній поверхні його лівого стегна, та удар в область коліна, чим спричинив колото-різану рану, що розташовується на внутрішній поверхні лівого колінного суглоба. Вказані тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 , тримаючи у своїй правій руці вищевказаний кухонний ніж, наніс ще один удар ОСОБА_10 в життєво важливий орган в область серця, чим спричинив одне проникаюче колото-різане поранення грудної клітини, яке розташовується на передній поверхні грудної клітини зліва. Вищевказане проникаюче поранення грудної клітини з ушкодженням внутрішніх органів має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя та явилось причиною смерті ОСОБА_10 . Внаслідок отриманого проникаючого поранення грудної клітини з ушкодженням внутрішніх органів ОСОБА_10 помер на місці. Таким чином, ОСОБА_6 , реалізував свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 ,, позбавивши його невід`ємного права на життя.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 березня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115; п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України 7 років позбавлення волі;

- за п. 13, ч. 2 ст. 115 КК України 14 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що оскаржуваний вирок винесений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для перегляду даного рішення в апеляційному порядку, відповідно до п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Зокрема, як зазначає прокурор, судом першої інстанції незаконно та необґрунтовано змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115; п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 115 КК України, на підставі промови обвинуваченого у судових дебатах, не взявши до уваги конкретні обставини вчинення злочину, викладені в обвинуваченні, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Крім того, як вказує апелянт, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ставлення обвинуваченого до вчинених ним кримінальних правопорушень та відношення до подій, що відбулися, їх наслідки, характер та ступінь суспільної небезпечності.

Також прокурор звертає увагу на те, що згідно рекомендацій, наведених у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, необхідно було врахувати думку потерпілих, які під час судового розгляду вказали, що внаслідок втрати єдиного сина, мають душевні страждання, хвороби та непоправиме відчуття втраченої ланки в ланцюгу їх з дружиною життя та навіть відшкодування моральної шкоди (яку ніхто жодним чином не відшкодував) не загоять їх втрату та біль у зв`язку з чим просили обвинуваченому найсуворіше покарання.

На думку апелянта, оскільки в ході судового розгляду провадження ОСОБА_6 вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, не розкаявся за вчинене ним діяння, а навпаки намагався уникнути відповідальності, у тому числі, вводячи в оману суд, що не було враховано при призначенні покарання, викладене свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_6 , його схильність до вчинення нових злочинів, стійку антисоціальну спрямованість та вперте небажання стати на шлях виправлення.

Крім цього, як вважає апелянт, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, проте суд першої інстанції, не дотримавшись норм матеріального права та роз`яснень Верховного Суду України, призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , кожен окремо, подали апеляційні скарги в яких просять вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 березня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що висновки суду, викладені у вироку Оболонського районного суду міста Києва від 07.03.2019 року, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, відомості про початок якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002668 від 14.03.2016 року, а під час судового розгляду відбулося істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено неповно у зв`язку з чим кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю.

Зокрема, як вказує апелянт, з висновками суду він не погоджується, оскільки не вчиняв ніяких злочинів, а матеріали провадження відносно нього були сфальсифікованими слідчими.

На думку апелянта, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно нього, не довів його вину поза розумним сумнівом та не встановив факту вчинення даних злочинів саме ним.

Як звертає увагу апелянт, під час судових дебатів він висловлював своє ставлення до даних злочинів і вказував, що він нікого не хотів вбивати і не вбивав, а також на те, що під час судового розгляду жоден із свідків чи потерпілих не повідомляли, що чули від нього якісь висловлювання, з яких можна зробити висновок про наявність у нього умислу нанести ОСОБА_9 тілесні ушкодження та вбити ОСОБА_10 . Матеріали кримінального провадження та текст вироку Оболонського районного суду м. Києва від 07.03.2019 також не містять жодних посилань та доказів, які б підтвердили наявність у нього умислу вчинити дані кримінальні правопорушення, як і жоден доказ, в тому числі показання свідків допитаних у судовому засіданні, не містять вказівок на те, що між ним та ОСОБА_9 , ним та ОСОБА_10 раптово виникли неприязні стосунки, а навпаки, як стверджує апелянт, він до вказаних вище осіб не мав ніякої неприязні.

На думку апелянта, висновки Оболонського районного суду м. Києва не відповідають і фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не надав оцінку версії, в якій він стверджував про те, що вбивство ОСОБА_10 , було вчинено ОСОБА_9 , тобто, суд не повно дослідив обставини кримінального провадження, так як його версія про причетність іншої особи до вбивства ОСОБА_10 , під час досудового розслідування, не перевірялась і не була прийнята до уваги судом.

Як вважає апелянт, показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 суперечать між собою, а зважаючи на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_16 перебували в стані алкогольного сп`яніння, існує достатньо підстав сумніватися в правдивості їх показань. Щодо показань свідка ОСОБА_17 , яка під час допиту в суді повідомила, що не допитувалась слідчими і у приміщенні Оболонського УП ГУ НП в м. Києві ніколи не перебувала, хоча в матеріалах справи міститься протокол допиту свідка ОСОБА_17 від 14.06.2016 року свідчать про фальсифікацію доказів у даному кримінальному провадженні, а показання свідка ОСОБА_18 , на думку апелянта, свідчать про те що ОСОБА_12 надавав недостовірні показання щодо свого перебування у приміщенні під час вчинення кримінальних правопорушень. Свідок ОСОБА_14 у своїх показаннях спростовує пояснення свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , і підтверджує той факт, що він перебував в тому самому місці, де він, ОСОБА_6 , впав внаслідок удару ОСОБА_9 , проте, Оболонський районний суд м. Києва не взяв до уваги розбіжностей в показаннях свідків та потерпілого у даному кримінальному провадженні, а також не усунув їх за рахунок інших доказів, а фактично суд взяв лише частину фраз із контексту та не надав повну і об`єктивну їм оцінку.

Також, на думку апелянта, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і висновок суду, що хтось із присутніх витирав кров у приміщенні через те, що вони «незаконно та безпідставно тривалий час проживали у приміщенні Центральної поліклініки Оболонського району м. Києва, як у хостелі, з метою уникнення відповідальності особи, яка надала їм незаконний дозвіл на таке проживання», адже жоден доказ не підтверджує цю версію, яка на думку апелянта, сформована колегією суддів самостійно.

Що стосується висновку колегії суддів, викладеного у вироку від 07.03.2019 року, за яким «Клопотання захисника про визнання протоколу огляду місця події (земельної ділянки поруч з прибудовою) від 15.03.2016, складеного слідчим Оболонського УП ГУНП в м. Києві недопустимим доказом (том 6, а. с. 120-131, том 6 а. с. 115-119) задоволено колегією суддів, з огляду на те, що очевидним є проведення огляду без участі понятих, які в цей же час були присутні під час огляду приміщення, який проводився слідчою ОСОБА_19 » (абз. 6, арк. 16 вироку), не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже, як зазначає апелянт, самі поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не допитувались, а інших доказів, які б вказували де саме перебували поняті в цей час матеріали справи не містять, тому звідки колегія суддів вирішила, що дані поняті були присутні саме під час огляду приміщення, який проводився слідчою ОСОБА_19 не зрозуміло.

Не погоджується апелянт і з висновком суду з приводу того, що фактично його затримання відбулося саме з моменту приїзду працівників патрульної поліції, тобто 14.03.2016 близько 23 години 02 хвилини, а не 14.03.2016 о 23 годині 30 хвилин, як про це зазначено в протоколі затримання від 15.03.2016 (абз. 3, арк. 18 вироку) і що це ніяк не вплинуло на результати судового розгляду та на процесуальні права обвинуваченого, адже, на думку апелянта, фактично було порушено його право на захист і у випадку своєчасного забезпечення його правовою допомогою захисника, на досудовому розслідуванні були б зафіксовані докази, які б підтвердили його невинуватість у вчинені інкримінованих злочинів.

Звертає увагу апелянт і на те, що матеріали кримінальних проваджень щодо нього за № 0002668 від 14.03.2016 за ч. 1 ст. 115 КК України та № 0002859 від 19.03.2016 за ч. 1 ст. 125 КК України не були об`єднані у встановленому законом порядку.

Крім того, апелянт вказує на те, що висновок суду, що «у клопотанні захисника мова йде лише про удар в ліве око, а удару в ніс ОСОБА_6 , виявляється не було, оскільки жодних питань з цього приводу (наявності чи відсутності такого тілесного ушкодження)» (абз. 9, арк. 19 вироку) також не відповідає дійсності, адже питання експерту були поставлені загалом щодо всіх тілесних ушкоджень, які були ним отримані, як не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і подальший висновок суду, що «з цих підстав суд вважає неправдивими посилання обвинуваченого у своїй промові на те, що в нього 14.03.2016 на момент події з носа йшла кров і що він витирав свою кров своїми руками та одягом, не заперечуючи наявності крові на своєму одязі, проте, стверджуючи, що то була його особиста кров, а не кров загиблого ОСОБА_22 », адже зв`язок між переліком питань, що ставив захисник перед експертом щодо наявних тілесних ушкоджень у нього та правдивістю його показань у судових дебатах відсутній.

Також, на думку апелянта, не відповідає фактичним обставинам і висновок за яким «суд вважає неправдивими показання обвинуваченого і щодо втрати ним свідомості після нанесеного йому удару ОСОБА_9 , оскільки це також спростовується сукупністю показань допитаних під присягою свідків…». оскільки свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_16 підтвердили, що після того, як ОСОБА_9 ударив його, він деякий час ще не підіймався, а з урахуванням отриманої закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, він міг короткочасно втратити свідомість.

Немотивованими вважає апелянт є і зміна йому обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та ч. 1 ст. 115 КК України.

Звертає увагу обвинувачений і на те, що судом необґрунтовано було залишено без задоволення клопотання його захисника про визнання доказу недопустимим, в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України (протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 15.03.2016) (том 6, а. с. 189-196), як і не зазначено рішення суду щодо іншого клопотання захисника про визнання доказу очевидно не допустимим в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України (постанови про призначення експертизи від 14.03.2016 року та висновку експерта № 754 від 13.05.2016 року).

Крім того, як зазначає апелянт, колегія суддів не маючи повноважень по суті оцінила його заяву про відвід групи слідчих у кримінальному провадженні № 0002668 та керівника групи слідчих заступника начальника відділення СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_23 , зробивши висновок про його безпідставність. Незаконним, на думку апелянта, є і рішення колегії суддів щодо скасування постанови слідчої ОСОБА_23 про зміну правової кваліфікації кримінальних правопорушень та повернулася до попередньої кваліфікації дій, інкримінованих йому у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0002668 від 14.03.2016 року.

З огляду на викладене, як вказує апелянт, суд першої інстанції всебічно, повно і неупереджено не дослідив всі обставини кримінального провадження щодо нього, і не навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень та які, з точки зору достатності та взаємозв`язку, неправильно покладено в обґрунтування висновків, викладених у вироку.

У свою чергу, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку Оболонського районного суду м. Києва від 07.03.2019, у зв`язку з чим цей вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закриттю, зазначає про те, що в оскаржуваному вироку не наведено переконливих аргументів та висновків, на підставі яких колегія суддів визнала обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом належними і допустимими доказами, а сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Як вважає апелянт, сумніви породжуються у зв`язку із тим, що коли ОСОБА_6 доставили до відділу поліції, то в нього забрали весь одяг, особисті речі, а також зробили тест на вживання алкоголю, зрізали нігті на руках та зібрали зразки речовин, що були під нігтями, зробили змиви крові на руках ватними тампонами, проте все це зникло зі справи та будь-якого дослідження з ними слідчі не робили, так само, слідчі вилучали одяг і робили забори речовин у ОСОБА_10 , але вони також зникли зі справи, і їх ніхто не досліджував.

Крім того, як зазначає апелянт, доводи винуватості ОСОБА_6 є сумнівними навіть виходячи з того, що на тілі і одязі ОСОБА_6 відсутня кров як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_9 , а враховуючи ті факти, на які вказує ОСОБА_9 , що він будучи пораненим у живіт мав безпосередній контакт з ОСОБА_6 , а саме пораненим животом торкався ОСОБА_6 в той час коли «заскочив йому на спину і забирав ніж», то, на думку апелянта, на одязі ОСОБА_6 мали б бути сліди крові ОСОБА_9 , але їх не має, як не має їх і на його взутті.

Також, на думку апелянта, залишилася не спростованою версія вчинення кримінальних правопорушень, про яку вказав обвинувачений ОСОБА_6 під час судових дебатів, та не виключено причетність інших осіб до вбивства ОСОБА_10 .

Звертає увагу апелянт на те, що місце вчинення злочину, яке встановлено у оскаржуваному вироку є неіснуючим, а саме «приміщення, прибудоване до Центральної поліклініки Оболонського району, яка розташована по АДРЕСА_3 », оскільки виходячи з фактичних обставин справи ніякого прибудованого приміщення не існує і не існувало ніколи, а насправді кімната в якій сталося вбивство є єдиним архітектурним елементом однієї будівлі поліклініки, оскільки у протилежному випадку в даній будівлі на момент її спорудження була відсутня частина фундаменту та перший поверх, а другі та треті поверхи висіли б у повітрі, і такий нібито встановлений факт судом, взагалі є вигаданим та об`єктивно не існуючим.

На думку апелянта, висновок суду, що знаряддям злочинів є «кухонний ніж», також не підтверджено жодним належним доказом, оскільки сам ніж не був безпосередньо досліджений судом, а відтак твердження, що саме таким і цим ножем було спричинено тілесні ушкодження потерпілим є припущенням суду, як і висновок про те, що ним можливо взагалі завдати тілесні ушкодження.

Сумнівними, як зазначається у скарзі, є висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 , виходячи із численних протиріч у показаннях потерпілого ОСОБА_9 та свідків, які допитувалися під час судового розгляду, та які об`єктивно не були усунуті судом.

Вказує апелянт і на те, що мотивувальна частина вироку не містить вказівки суду на докази, які підтверджують нанесення ОСОБА_6 . ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я (тобто ч. 1 ст. 125 КК України) та вчинення ОСОБА_6 умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10 (ч. 1 ст. 115 КК України), а так само у вироку не наведені мотиви неврахування окремих доказів судом та відсутнє обґрунтування того, чому суд надав перевагу одним доказам, а інші відхилив.

Зокрема, як зазначає апелянт, суд не вказав мотивування «зміни» обвинувачення ОСОБА_6 та в чому полягає необґрунтованість висунутого обвинувачення прокурором, адже обвинувальний акт прокурором був поданий до Оболонського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, а суд визнав винуватим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 115 КК України, при цьому вимог ст. ст. 337, 374 КПК України не дотримався, а застосував непередбачену законом процедуру скасування рішення слідчого.

Як звертає увагу захисник, колегія суддів розцінила факт відмови обвинуваченого ОСОБА_6 від надання показань, як використання ним права на свободу від самозвинувачення чи самовикриття, нібито на підставі ст. 63 Конституції України та ст. 14 міжнародного пакту про громадянські і політичні права, хоч така відмова від надання показань була ним вчинена на підставі ст. 42 КПК України, а відтак такий висновок суду порушує презумпцію невинуватості особи ОСОБА_6 , оскільки факт відмови від надання показань колегія суддів розцінила, як негативне явище не на користь ОСОБА_6 , а саме ніби як уникнення ОСОБА_6 самовикриття.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції, по суті не надав належну оцінку доводам обвинуваченого, які він висловив у дебатах та з невідомих причин не проаналізував версію подій, які відбулися 14.03.2016 року, яку розповів обвинувачений про те, що інкримінованих злочинів він не вчиняв.

Зокрема, як вказує захисник, ОСОБА_6 зазначав, що для себе він припускає, що ОСОБА_10 зазнав тілесних ушкоджень від ОСОБА_9 , оскільки тільки він був у агресивному і неадекватному стані, у зв`язку з чим він вважає, що після того, як він вдарив ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 намагалися йому перешкодити подальше побиття ОСОБА_6 , а тому ОСОБА_9 міг думати, що ОСОБА_10 і ОСОБА_12 хотіли заступитися за ОСОБА_6 , а щодо нібито поранення, яке отримано ОСОБА_9 , а саме поріз на череві, то ОСОБА_6 вважає, що ОСОБА_9 міг сам собі його нанести зважаючи на характер порізу, та вважає, що він не міг утворитися так, як розповідає ОСОБА_9 , оскільки воно було б набагато критичнішим, проте, суд першої інстанції проігнорував дані твердження сторони захисту та не надав жодної оцінки доказам, на які посилався обвинувачений та його захисник, і у вироку від 07.03.2019 колегія суддів не вказала, чому вона вважає, що дані кримінальні правопорушення були вчинені саме ОСОБА_6 , а не ОСОБА_9 .

На думку захисника, суд першої інстанції не надав оцінки тому, що свідок ОСОБА_16 під час допиту повідомила, що між ОСОБА_6 і ОСОБА_10 конфлікту не було, а на запитання захисника: «чи чули ви, що ОСОБА_24 можливо там кричав, що він когось вб`є чи інші там якісь агресивні вигуки у когось з присутніх, погрози, ні?», відповіла «ні», а також, як вважає апелянт, суд не надав оцінки тому, що на запитання захисника «Скажіть поряд з Бряником перебував ОСОБА_25 , чи взагалі ОСОБА_25 перебував на місці події?», свідок ОСОБА_16 повідомила що «… буквально в цей самий момент він вийшов кудись на вулицю і він вже ну буквально через хвилину він після того залетів тоді коли почув крики», також і на запитання суду, свідок ОСОБА_16 підтвердила, що на момент події ОСОБА_12 не було, що суперечить показам самого ОСОБА_12 , який повідомляв, що він був присутній в момент нанесення ударів.

При цьому, захисник звертає увагу на те, що показання ОСОБА_9 та ОСОБА_15 різняться, оскільки ОСОБА_9 повідомив про те, що перший удар був біля стегна, а ОСОБА_16 що був в лівий бік, але обоє вони повідомили, що всього ударів було два, а за висновком експерта № 754 при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 виявлено три колото-різаних поранення. Не врахував суд першої інстанції та не надав оцінки, як вважає захисник, і тому, що відповідно до показань потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_15 розташування осіб та напрям їх руху під час подій був різним.

Крім цього, захисник вказує на те, що суд першої інстанції жодним чином не відреагував на те, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_16 змінювали свої показання, а у зв`язку з допитом свідка ОСОБА_17 захисником було заявлено клопотання про дослідження протоколу допиту свідка ОСОБА_17 від 14.06.2016, в задоволенні якого суд відмовив, проте задовольнив аналогічне клопотання заявлене прокурором, у зв`язку з чим, на думку апелянта, суд вибірково і не об`єктивно застосував положення ст. 23 КПК України в цьому конкретному випадку.

Зазначає захисник і про те, що на сьогоднішній день взагалі не встановлено хто і за яких обставин повідомив поліцію про подію 14.03.2016, тобто не встановлено і не допитано заявника у справі.

Суд першої інстанції, як вважає апелянт, не надав оцінки і розбіжностям у показаннях свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 .

Також, як вказує апелянт, зважаючи на те, що інспектори патрульної поліції ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , надали показання про те, що було видно, що хтось ганчіркою витирав сліди крові на ножі і підлозі, а на руках заарештованих осіб кров була відсутня, то, як припускає захисник, що особою, яка намагалась витерти сліди на місці події був хтось, хто покинув дане приміщення до прибуття патрульної поліції, тобто ОСОБА_9 , ОСОБА_16 або ОСОБА_14 , натомість Оболонський районний суд м. Києва на цю обставину не звернув жодної уваги та не врахував, що жоден із свідків не повідомив, що бачив як обвинувачений витирав десь кров.

Звертає увагу апелянт і на те, що суд врахував протокол огляду місця події від 14 березня 2016 року проведеного слідчим Оболонського управління поліції ГУ НП в м. Києві ОСОБА_19 за адресою: м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 14-А, в період часу з 23 год. 10 хв. по 23 год. 37 хв. та залишив без задоволення клопотання захисника про визнання доказу очевидно недопустимим, в порядку ст. 89 КПК України (протокол огляду місця події (транспортний засіб) від 14.03.2016 року), тобто, на думку апелянта, суд першої інстанції врахував у вироку докази, які були отримані в результаті слідчої дії, проведеної без додержання вимог КПК України, при цьому пославшись на Постанову Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.02.2018 без аналізу конкретних обставин огляду місця події 14.03.2016 (транспортного засобу) не враховуючи більш нові постанови Верховного Суду.

Щодо огляду місця події машини швидкої допомоги, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , де було виявлено труп ОСОБА_10 інформація про вчинення кримінального правопорушення саме в машині швидкої допомоги була відсутня, відомості до ЄРДР щодо вбивства ОСОБА_10 були внесені з вказівкою на місце події АДРЕСА_3 , тобто, як стверджує апелянт, підстав оглядати машину швидкої допомоги у слідчої ОСОБА_19 не було.
Зазначає апелянт і про те, що в судовому засіданні 16.11.2017 він заявляв клопотання про визнання доказу очевидно недопустимим в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України (протокол огляду місця події (приміщення поліклініки) від 14.03.2016 року), і дане клопотання було мотивоване тим, що вищезазначений протокол є недопустимим доказом, отриманим в порядку не передбаченому КПК України та не уповноваженим суб`єктом, оскільки огляд було проведено органом досудового розслідування в неіснуючій кімнаті поліклініки з тильної сторони по АДРЕСА_3 , без надання дозволу особи володільця приміщення та без згоди ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , як осіб, які згідно наданих ними показань, проживали у цій кімнаті.

Окрім того, апелянт вказує на те, що жоден з цих осіб не був присутнім під час проведення огляду місця події 14 березня 2016 року, а також у вказаному проколі не було вказано будь-яких даних про особу, яка здійснювала фотографування, разом із цим, щодо протоколу місця події від 15 березня 2016 року, відповідно до якого слідчий ГУ НП в м. Києві ОСОБА_29 оглядав прилеглу огороджену територію до входу в указане приміщення, з 00 год. 15 хв. по 00 год. 40 хв., то згідно його даних, при цьому були присутні поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , проте, на думку апелянта, огляд місця події було проведено із порушенням, так як поняті весь цей час не перебували і не спостерігали за тим, що відбувалося під час його проведення, що об`єктивно ставить під сумнів його результати.

На думку апелянта, колегія суддів суду першої інстанції безпідставно залишила без задоволення клопотання захисника про визнання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 15.03.2016, складеного старшим слідчим СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_30 у приміщенні кабінету № 413 СВ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, 2-А, оскільки вказаний протокол, є доказом отриманим внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, а саме права на захист, прав наданих підозрюваному у ч. 3 ст. 42 КПК України (зокрема права під час проведення процесуальних дій подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу та одержувати копії процесуальних документів) та права на свободу та особисту недоторканість.

Крім того, як вважає захисник, зважаючи на те, що в оскаржуваному вироку від 07 березня 2019 року Оболонський районний суд м. Києва послався на постанову слідчої ОСОБА_19 від 14.03.2016 року та висновок експерта № 754, його клопотання про визнання постанови про призначення експертизи та висновку експерта № 754 не допустимими, було просто судом проігноровано та не наведено мотивування його відхилення, і таким чином, на думку захисника, суд використав як доказ і поклав в основу вироку постанову старшого слідчого СВ Оболонського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_19 про призначення експертизи від 14.03.2016 року, висновок експерта № 754 від 13.05.2016 року, наданий судово-медичним експертом ОСОБА_31 та проведенні за його дорученням дослідження, що оформлені Актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 559 від 17.03.2016, Актом судово-медичного дослідження № 412 від 28.03.2016, Актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 196 від 18.03.2016 року, Актом судово-медичного дослідження № 108-МК від 14.04.2016 року, які є очевидно недопустимими доказами.

Також захисник зазначає про те, що Оболонський районний суд, всупереч нормам КПК України і висновкам Верховного Суду врахував постанову про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень від 30.03.2016 року і незаконно поклав її в основу вироку, при цьому відмовивши йому в задоволенні клопотання про визнання цього доказу недопустимим.

На думку апелянта, не звернув суд першої інстанції своєї уваги і на доводи захисника про те, що у висновку експерта ОСОБА_32 № 767, слідчим на вирішення експерта були поставлені питання, які не дозволяють виключити обставини само спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , як наслідок відповідні медичні дослідження не були проведені судово-медичним експертом, що свідчить про неповноту та однобічність досудового розслідування.

Зазначає захисник і про те, що за матеріалами кримінального провадження № 0002668 до 07.04.2016 року нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у цьому кримінальному провадженні, відповідно до правил ст. ст. 36, 37 КПК України, не здійснювався жодним прокурором, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Звертає увагу апелянт, що колегія суддів при ухваленні вироку проігнорувала та не надала їм оцінки тому, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення керівника органу прокуратури про призначення прокурора ОСОБА_33 або включення його до групи прокурорів у кримінальному провадженні за № 0002668, попри вчинення ним процесуальних дій в провадженні.

Крім того, на думку апелянта, є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам висновки суду у вироку щодо дослідження повідомлень сторони обвинувачення учасників кримінального провадження про завершення досудового розслідування та відсутності при цьому порушень вимог КПК України, оскільки повідомлення про завершення досудового розслідування ОСОБА_9 від 15.06.2016 року (том 9 а.с. 119) та повідомлення про завершення досудового розслідування ОСОБА_10 від 15.06.2016 року (том 9 а.с. 121) містять відомості про те, що потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0004553 від 07.05.2016 року, слідчим повідомлено про його завершення, однак, вказане кримінальне провадження, як зазначає апелянт, не є частиною кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 (№ 0002668 від 14.03.2016 року), і з ним ніколи не об`єднувалось.

Також, як вказує апелянт, з цих повідомлень не можливо зробити висновок, що вказані у них особи потерпілих ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 є саме потерпілими у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , оскільки відсутні будь-які їх контактні дані чи інші ідентифікуючі їх відомості, що є порушенням п. 4 ч. 1 ст. 112 КПК України, а також вказані повідомлення не містять вказівки щодо необов`язковості участі в процесуальній дії та її проведення без участі особи, яка повідомляється, в разі її неприбуття, що є порушенням п. 8 ч. 1 ст. 112 КПК України, на цих повідомленням відсутні і розписка про їх отримання адресатами або докази їх надсилання, а також в них наявні внесені механічні зміни шляхом затирання чи виправлення у зв`язку з чим, як вважає апелянт, суд не мав об`єктивних підстав використовувати їх у кримінальному провадженні, як докази обвинувачення ОСОБА_6 .

Зазначає апелянт і про те, що досудове розслідування було завершене 15.06.2016 о 14:00 год., однак після цього слідчим ОСОБА_23 було вчинено процесуальну дію о 15 год. 50 хв., яка полягає у здійсненні письмового повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 від 15.06.2016 та роз`ясненням його по суті у зв`язку з чим її слід вважати вчиненою поза межами строку досудового розслідування, у зв`язку з чим можна стверджувати про те, що ОСОБА_6 не було повідомлено про підозру у спосіб і порядок, передбачений КПК України.

У зв`язку з цим, апелянт просить суд апеляційної інстанції критично поставитись до висновків суду першої інстанції при наданні оцінки процесуальним рішенням при вирішенні питання про продовження строків досудового розслідування, оскільки продовження строків досудового розслідування до 3-х місяців відбувалося із суттєвим порушенням закону, матеріали справи містять взаємовиключні документи про факти з цього питання, що позбавляє суд можливості надати перевагу одним фактам над іншими, дослідити і встановити повно обставини, а так само і відповідність їх вимогам ст. ст. 294-296 КПК України, продовження строку досудового розслідування, а також з суттєвими порушення відбувалося, на думку апелянта, і продовження строків досудового розслідування до 4 місяців.

Не погоджується захисник і з тим, що колегія суддів незаконно перейняла на себе повноваження слідчого судді, і з власної ініціативи розглянула відвід заявлений ОСОБА_6 слідчому на досудовому розслідуванні, і замість слідчого судді зробила висновок, у формі припущення, про те, що даний відвід не був би задоволений, та прийшла до висновку, що дане процесуальне порушення, не потягло за собою істотних порушень прав ОСОБА_6 .

Також, в апеляційній скарзі захисника зазначається про те, що всупереч ч. 3 ст. 337 КПК України, колегія суддів, змінивши обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації за обвинувальним актом відносно ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 115 КК України, не вказала мотивів зміни обвинувачення та підстави визнання обвинувачення в частині ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 та п. 13, ч. 2 ст. 115 КК України необґрунтованим, при цьому колегією суддів була застосована «процедура» скасування рішення слідчого про зміну правової кваліфікації кримінальних правопорушень та зміну раніше повідомленої підозри та «повернення» до кваліфікації, яка існувала до прийняття даних рішень, що взагалі не передбачено КПК України.

Окрім цього, захисник обвинуваченого подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 , в яких просить залишити вказану апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що жодна з апеляційних скарг не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у спричиненні умисного тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а також в умисному протиправному заподіянні смерті потерпілому ОСОБА_10 , тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, дослідивши під час судового розгляду показання потерпілого ОСОБА_10 , який є батьком загиблого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_34 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 , ОСОБА_35 , ОСОБА_27 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , зміст яких детально описаний в оскаржуваному вироку, так само як і письмових доказів, які наведені у цьому вироку, а саме:

- протокол огляду місця події від 14.03.2016, проведений з 23 год. 10 хв. до 23 год. 37 хв. слідчою Оболонського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_19 (том 6, а.к.п. 109-114);
- протокол огляду місця події від 14.03.2016, проведений з 23 год. 40 хв. цього дня до 01 год. 50 хв. наступного дня слідчою Оболонського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_19 (том 6, а.к.п. 132-139);
- протокол затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України від 15.03.2016, складений старшим слідчим Оболонського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_30 , в порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, у присутності захисника ОСОБА_38 (том 6, а.к.п. 185-188);
- протокол обшуку затриманого ОСОБА_6 (том 6, а.к.п. 184);
- висновок експерта № 754 від 13.05.2016 за результатами судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 (том 6, а.к.п. 243-250), який було надано з урахуванням результатів лабораторних досліджень, які містяться: в акті судово-медичного дослідження № 108-МК від 15.03.2016, медико-криміналістичного; в акті судово-медичного дослідження № 559 від 15.03.2016, судово-токсикологічного; в акті судово-медичного дослідження № 412 від 15.03.2016, судово-гістологічного; в акті судово-медичного дослідження № 196 від 15.03.2016, судово-імунологічного (том 6, а.к.п. 243-250);
- протокол про прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 19.03.2016 (том 6, а.к.п. 99);
- особисту заяву ОСОБА_9 від 19.03.2016 про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст. 125 КК України (том 6, а.к.п. 105);
- довідку Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги від 15.03.2016 щодо ОСОБА_9 (том 6, а.к.п. 106);
- висновок експерта № 767 від 21.03.2016 за результатами судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 (том 6, а.к.п. 204-206), суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 94 КПК України, оцінив кожен із цих та інших досліджених під час судового розгляду доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, в тому числі доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який, відмовившись давати показання в судовому засіданні по суті висунутого йому обвинувачення, виклав їх під час свого виступу в судових дебатах, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованих висновків, як щодо формулювання обвинуваченого, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, а також форми вини і мотивів інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, так і щодо відповідних статей (частин статей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, які наведені в оскаржуваному вироку, оскільки вважає їх такими, що, всупереч доводам апеляційних скарг, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на доказах, які не викликають сумнівів у своїй достовірності та підтверджують встановлені під час судового розгляду обставини.

При цьому, незважаючи на посилання в апеляційних скаргах сторін провадження на такі обставини, як: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його мякість, які, відповідно до положень ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, як про це просить сторона захисту, так і ухвалення нового вироку з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, так і необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 більш суворого покарання, як про це просить сторона обвинувачення, оскільки жодна з апеляційних скарг не містить у собі належного обґрунтування, яке б дозволило зробити висновок про наявність законних підстав для прийняття будь-якого із зазначених вище рішень за результатами апеляційного розгляду.
Навпаки, під час апеляційного розгляду та перевірки доводів апеляційних скарг, у тому числі за результатами повторного дослідження судом апеляційної інстанції, за клопотанням сторони захисту, обставин, встановлених під час кримінального провадження, які, як вважала сторона захисту, були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегією суддів встановлена відсутність будь-яких обставин, які б, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 410, 411, 412, 413 та 414 КПК України, дозволяли зробити висновок про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції, на виконання вимог ст. 2 КПК України, були вжиті заходи для забезпечення всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження під час судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Всупереч доводам апеляційних скарг, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 , у вчиненні інкримінованих йому, згідно вироку суду, кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, дослідженими під час судового розгляду, які суд поклав в основу обвинувального вироку.

При цьому, суд першої інстанції не залишив без уваги докази, які, на думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, як вважає сторона захисту, зокрема між показаннями потерпілого ОСОБА_9 та основних свідків обвинувачення ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , навів у судовому рішенні ґрунтовні мотиви того, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, в тому числі ті, якими сторона захисту намагалась довести факт відсутності достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_6 в суді та вичерпаності можливостей їх отримання.

Більш того, перевіряючи доводи сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_6 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень та належності і допустимості зібраних та наданих сторонами доказів, суд першої інстанції, надаючи цим доказам правову оцінку, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, в даному випадку для ухвалення обвинувального вироку, не тільки зазначив у своєму рішенні, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а й навів належне обґрунтування того, чому, при визнанні очевидно недопустимими всіх речових доказів обвинувачення, висновків експертів у судових експертизах щодо цих речових доказів, зокрема цитологічного дослідження ножів та дактилоскопічного дослідження ножа, а також інших доказів, наведених у вироку, які були визнані недопустимими в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України, суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 є доведеною як прямими так і непрямими доказами, безпосередньо дослідженими в суді, не дивлячись на зайняту стороною захисту позицію у даному кримінальному провадженні та не дивлячись на численні недоліки досудового слідства.

Не залишились поза увагою суду першої інстанції і доводи сторони захисту щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування, на які також звертається увага в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, зокрема щодо порушення права на захист під час затримання ОСОБА_6 та проведення його особистого обшуку, оскільки у вироку наведені відповідні мотиви того, чому вказані доводи не вплинули на висновки суду під час ухвалення оскаржуваного вироку.

Колегія суддів, за результатами апеляційного розгляду, також не вбачає підстав для висновку про те, що під час досудового розслідування або судового розгляду були допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Що ж стосується інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, зокрема про те, що матеріали провадження відносно ОСОБА_6 були сфальсифікованими слідчими, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно нього, не довів його вину поза розумним сумнівом та не встановив факту вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень саме ним, про відсутність у ОСОБА_6 умислу та мотивів на вчинення кримінальних правопорушень, то вони не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, які, всупереч доводам сторони захисту, підтверджуються доказами, наведеними у вироку, дослідженими під час судового розгляду, в першу чергу показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_15 . При цьому, вказані свідки під час їх допиту в суді апеляційної інстанції підтвердили достовірність своїх показань, які вони надавали в суді першої інстанції.

Безпідставними слід визнати і доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадження про те, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції незаконно та необґрунтовано змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115; п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 115 КК України, на підставі промови обвинуваченого у судових дебатах та без урахування конкретних обставин вчинення злочинів, викладених в обвинуваченні, які підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності, з огляду на таке.

По-перше, відповідно до вимог закону, а також роз`яснень, які містяться у п. 4постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», замах на убивство, в тому числі незакінчений, коли особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).
Між тим, в апеляційній скарзі прокурора не наведено будь-яких грунтовних підстав не тільки для висновку про те, що ОСОБА_6 , наносячи потерпілому ОСОБА_9 удар ножем в область живота, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а й про те, що у ОСОБА_6 взагалі був прямий умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_9 , приймаючи до уваги той факт, що згідно висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, потерпілий ОСОБА_9 першим наніс обвинуваченому удар долонею в область голови, від якого той упав на підлогу, після чого останній, схопивши зі столу ніж, наніс ним удар потерпілому в область живота.

При цьому, у висунутому обвинуваченні відсутні, а в апеляційній скарзі прокурора не наведені будь-які причин, з посиланням на досліджені під час судового розгляду докази, що не залежали від волі обвинуваченого, які б перешкодили йому вчинити усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину, а саме умисного вбивства, до кінця.

По-друге, згідно розяснень, наведених у п. 20 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України, умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, а також без ознак, передбачених статтями 116-118 КК, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК.
У звязку з цим, за відсутності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 по епізоду нанесення удару ножем потерпілому ОСОБА_9 , як замах на убивство, дії обвинуваченого по епізоду вбивства потерпілого ОСОБА_10 не можуть бути кваліфіковані за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого ст.ст. 116-118 цього Кодексу, оскільки за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України кваліфікуються дії особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком убивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу, незалежно від того, чи була винна особа раніше засуджена за перший злочин, вчинила вона закінчене вбивство чи готування до нього або замах на нього, була вона виконавцем чи іншим співучасником злочину.
По-третє, як зазначалось вище, перевіряючи доводи апеляційних скарг, у тому числі апеляційної скарги прокурора, колегією суддів не було встановлено законних підстав для скасування оскаржуваного вироку, як через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, так і через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема через неправильну перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 та п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 125 та ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки як прямо передбачено ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Остання обставина, є також підтвердженням безпідставності доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що суд першої інстанції, змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 115 КК України, застосував «процедуру» скасування рішення слідчого про зміну правової кваліфікації кримінальних правопорушень та зміну раніше повідомленої підозри та «повернення» до кваліфікації, яка існувала до прийняття даних рішень, що взагалі не передбачено КПК України, оскільки такі доводи ґрунтуються не на вимогах закону, а на суб`єктивному тлумаченні цих вимог закону самим захисником.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених особою діянь, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання,

Згідно ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.1 ст. 125 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.

За місцем проживання ОСОБА_6 характеризується виключно позитивно, офіційно не працевлаштований, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має малолітню дитину, раніше не судимий, психічними розладами не страждав і не страждає, міг і може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Травма голови, отримана ним 14.03.2016, не призвела до виникнення в нього психопатологічних розладів, у нього не виявлені порушення пам`яті, інтелекту, мислення, емоційно-вольової сфери, критичних здібностей. Посилання обвинуваченого на забування обставин та подій не є проявом будь-якого психічного розладу та не носить хворобливого характеру, може бути розцінено як прояв простого алкогольного сп`яніння, в якому перебував ОСОБА_6 в період вчинення злочинів, або ж як його захисні висловлювання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав протиправні дії потерпілого ОСОБА_9 , які в результаті призвели до кримінальних правопорушень.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину особою, яка перебуває у стані у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи обставини справи, ступінь тяжкості вчинених особою діянь, особу винного, суд першої інстанції прийшрв до висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без призначення йому реального покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України та призначення покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт, а також для застосування до нього положень ч. 1 ст. 70 КК України та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України, як вважає суд першої інстанції, відсутні.

Приймаючи до уваги мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає, що воно відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 цього Кодексу та є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав для висновку щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок того, що воно за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, а відтак законних підстав для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку з метою застосування більш суворого покарання, оскільки доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора в цій частині, не можуть бути визнані обґрунтованими та свідчити про наявність достатніх підстав для задоволення скарги та прийняття такого рішення.

За таких обставин, за наслідками розгляду поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Разом з тим, приймаючи до уваги ту обставину, що з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, до теперішнього часу, тобто до набрання вироком законної сили, минув строк, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу, а саме два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі, що, у відповідності до вимог, передбачених ч. 5 ст. 74 КК України, є підставою для звільнення останнього від призначеного покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 березня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винним та засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України необхідно змінити, а саме звільнити останнього від покарання у зв`язку із закінченням строків даності, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, на підставі вимог, передбачених ч. 5 ст. 74 цього Кодексу.
Крім цього, зважаючи на наявність законних підстав для зміни оскаржуваного судового рішення та звільнення обвинуваченого від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, а в решті вирок суду залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 березня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винним та засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України змінити.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_6 від кримінального покарання, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України, з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу, у звязку із закінченням строків давності.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України.

У решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 березня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 756/7816/16-к

Номер провадження : 11-кп/824/222/2022

Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115; п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_39

Доповідач - суддя ОСОБА_1