Справа №463/4897/22
Провадження №1-кс/463/3625/22
УХВАЛА
про відмову у задоволенні заяви про відвід

13 липня 2022 року Личаківський районний суд м. Львова

Слідчий суддя ОСОБА_1 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про відвід прокурора у кримінальному провадженні №0000212 від 19 вересня 2016 року, -

в с т а н о в и в:

адвокат ОСОБА_3 діючи в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 звернулася до слідчого судді з заявою про відвід прокурора Маловисківського відділу Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000212 від 19 вересня 2016 року.

Подану заяву мотивує тим, що міжвідомчою групою слідчих у складі слідчих ГСУ ДБР та ГСУ СБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000212 від 19 вересня 2016 року за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 258-5 КК України. Процесуальне керівництво досудовим розслідування у названому провадженні здійснюють прокурори Офісу Генерального прокурора. 6 травня 2022 року виконувач обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_6 виніс постанову про зміну групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, якою до складу групи прокурорів було включено прокурора Маловисківського відділу Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 . Водночас сторона захисту звертає увагу на те, що Офіс Генерального прокурора та Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області, яка у відповідності до статті 12 Закону України «Про прокуратуру» є окружною прокуратурою, є різними органами прокуратури випливає із пункту 9 статті 3 КПК України, відповідно до якого керівником органу прокуратури є керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень. Вказує, що оскільки у Офісу Генерального прокурора та окружної прокуратури є свої керівники, то Офіс Генерального прокурора і окружна прокуратура, а саме Новоукраїнська окружна прокуратура Кіровоградської області - це різні органи прокуратури, які згідно зі статті 7 Закону України «Про прокуратуру» становлять систему прокуратури України. Відтак вважає, що Офіс Генерального прокурора є лише одним з органів прокуратури та зазначає, що системний аналіз визначених ст. 3 Закону України «Про прокуратуру» засад діяльності прокуратури свідчить, що серед повноважень Генерального прокурора немає повноваження замість керівника Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області включати до групи прокурорів у кримінальному провадженні не підпорядкованого йому прокурора ОСОБА_5 , оскільки це є безпосереднім втручанням в діяльність іншого прокурора та порушенням гарантій його незалежності. У зв`язку з наведеним на думку сторони захисту прокурор ОСОБА_5 , виконуючи постанову виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 6 травня 2022 року, якою його включено до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000212 не виконав вимог ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» щодо зобов`язання виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням положень даного закону, що свідчить про наявність щодо нього обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Відтак просить відвести прокурора згідно п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України - у зв`язку з існуванням інших обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

При цьому адвокат звертає увагу на те, що згідно сталої практики ЄСПЛ безсторонність (неупередженість) означає відсутність упередженості та необ`єктивності, при цьому її наявність або відсутність можуть бути перевірені різними способами (Кіпріану проти Кіпру, п. 118; Мікаллеф проти Мальти, пункт 93). Зазвичай існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції ЄСПЛ встановлює згідно з двома критеріями. Перший критерій, суб`єктивний, враховує особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі. Другим критерієм є об`єктивний, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд, серед інших аспектів, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, що може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (див., серед інших, рішення у справах «Fey проти Австрії», рішення від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Wettstein проти Швейцарії», № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ). Таким чином, зміст вказаних положень щодо оцінки питання неупередженості, суд вважає можливим застосувати щодо оцінки неупередженості прокурора, оскільки п. 4 ч. 1 ст.75 КПК України, що стосується суду, та п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, що стосується прокурора, є тотожнім за сутнісним змістом. Наявність обґрунтованих сумнівів у неупередженості є підставою для відведення як судді так і прокурора.

Матеріали заяви надійшли на адресу Личаківського районного суду м. Львова засобами поштового зв`язку 11 липня 2022 року та автоматизованою системою документообігу суду для розгляду таких було визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , заяву призначено до розгляду в судовому засіданні на 12 липня 2022 року, водночас у такому у зв`язку з відсутністю відомостей про доставлення заявнику судової повістки про виклик у дане засідання розгляд заяви було відкладено на 13 липня 2022 року для повторного виклику учасників справи.

В судове засідання 13 липня 2022 року заявник - адвокат ОСОБА_3 будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце проведення такого, не з`явилась, подала 12 липня 2022 року на електронну адресу суду заяву про розгляд заяви про відвід у її відсутності, згідно з якою заяву про відвід прокурора підтримує та просить її задовольнити.

Прокурор Маловисківського відділу Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 в судове засідання також не з`явився, подав 12 липня 2022 року на електронну адресу суду клопотання про розгляд заяви без його участі, згідно з яким просить відмовити в задоволенні такої. Вказує, що виконувачем обов`язків Генерального прокурора постанову про зміну групи прокурорів від 6 травня 2022 року винесено у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 37 КПК України, п.п. 2, 4 абз. 3 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру». Відтак вважає, що будь-які обставини, які викликають обгрунтовані сумніви в його неупередженості, відсутні.

Оглянувши матеріали заяви про відвід, суд приходить до наступного.

З матеріалів заяви вбачається, що Державним бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000212 від 19 вересня 2016 року, в тому числі за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 111, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Постановою виконувача обов`язки Генерального прокурора ОСОБА_6 від 6 травня 2022 року змінено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні, зокрема включено до її складу прокурора Маловисківського відділу Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 .

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Згідно з ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід подаються одразу після встановлення підстав такого відводу. Відвід повинен бути вмотивований.

Таким чином, для відводу прокурора необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість, навести відповідні аргументи, докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Як вбачається з матеріалів заяви про відвід, сторона захисту просить відвести прокурора Маловисківського відділу Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України у зв`язку з існуванням інших обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості, що полягають в виконанні ним незаконної на їх думку постанови про його включення до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, оскільки особа, яка видала постанову не наділена повноваження таку приймати, оскільки він не є прокурором Офісу Генеральної прокуратури, а іншого органу прокуратури - Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області, та відтак таку постанову щодо нього міг видати лише керівник Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області.

Так дійсно, частиною 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» визначено систему органів прокуратури, яку серед іншого становлять Офіс Генерального прокурора та окружні прокуратури.

Водночас частиною 4 даної статті Закону також визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

При цьому ст. 131-1 Конституції України визначено, що прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру» Офіс Генерального прокурора організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, забезпечує належне функціонування Єдиного реєстру досудових розслідувань та його ведення органами досудового розслідування, визначає єдиний порядок формування звітності про стан кримінальної протиправності і роботу прокурора з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури, а також здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Офісу Генерального прокурора. Офіс Генерального прокурора очолює Генеральний прокурор, який має двох перших заступників та заступників, а також заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Частиною 3 ст. 9 Закону визначено, що у разі відсутності Генерального прокурора його повноваження здійснює перший заступник Генерального прокурора, а в разі відсутності першого заступника - один із заступників Генерального прокурора. Повноваження Генерального прокурора визначені частиною 1 вказаної статті, зокрема згідно з пунктами 2, 3 та 10 останній в тому числі: організовує діяльність органів прокуратури України, у тому числі визначає межі повноважень Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур у частині виконання конституційних функцій; призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону 1 обласні прокуратури діють у системі прокуратури України. При цьому згідно з ч. 4 даної статті утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Частиною ж 2 ст. 15 Закону визначено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Згідно з ч. 2 ст. 16 Закону здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Зокрема частиною 3 ст. 17 Закону визначено, що під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті. Прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом. Генеральний прокурор має право давати вказівки будь-якому прокурору.

Так відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що Генеральний прокурор як особа, що очолює прокуратуру в Україні загалом та в тому числі Офіс Генерального прокурора, що є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, а відтак і особа що тимчасово виконує його обов`язки, має право давати вказівки будь-якому прокурору, а відтак і вирішувати питання щодо включення такого до групи прокурорів у кримінальному провадженні незалежно від того, прокурором якої з підпорядкованих прокуратур такий є.

А тому, на думку слідчого судді, доводи про те, що виконання прокурором Маловисківського відділу Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 постанови виконувача обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_6 про включення його у групу прокурорів у цьому провадженні, хоч він і не є прокурором Офісу Генерального прокурора, є підставою вважати, що існують обставини, які свідчать про обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора, не ґрунтуються на положеннях закону.

Таким чином слідчий суддя приходить до переконання, що наведені заявником обставини не свідчать про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора, а тому відсутні підстави для задоволення заяви про його відвід.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 81, КПК України, слідчий суддя -

п о с т а н о в и в:

в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про відвід прокурора Маловисківського відділу Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000212 від 19 вересня 2016 року відмовити.

Ухвали набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1