Справа № 442/118/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/79/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 6 грудня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:
вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 126-1 КК України і призначено йому покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до призначеного покарання за даним вироком невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2018 року, яке із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України становить 3 (місяці) позбавлення волі та повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2021 рокута остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з 22 липня 2021 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 16 травня 2021 по 21 липня 2021 року, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 в порушення вимог ст.28 Конституції України, згідно якої кожен має право на повагу до його гідності, а також в порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», умисно та безпричинно, в період часу з 17 серпня 2020 року по 28 листопада 2020 року, перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , систематично вчиняв по відношенню до своєї колишньої дружини ОСОБА_10 , психологічне насильство, яке виразилось у словесних образах, погрозах, висловлюваннях нецензурною лайкою в її бік, приниженні та призвело до психологічних страждань останньої, а також погіршило її якість життя, а саме, викликало в неї побоювання за свою безпеку, спричинило емоційну напруженість, втому та негативні переживання.

Зокрема, 3 серпня 2020 року о 13 год. 00 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 , вчинив конфлікт із колишньою дружиною ОСОБА_10 , в ході якого ображав останню нецензурними словами, словесно погрожував їй фізичною розправою, чинив моральний та психологічний тиск, за що в подальшому був притягнутий згідно постанови Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17.08.2020 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП до покарання у виді штрафу в розмірі 170 грн.

Продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на вчинення домашнього насильства, 4 серпня 2020 року о 07 год. 35 хв., ОСОБА_11 вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини ОСОБА_10 , в ході якого ображав останню нецензурними словами, словесно погрожував їй фізичною розправою, чинив моральний та психологічний тиск, внаслідок чого в подальшому був притягнутий згідно постанови Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.09.2020 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП до покарання у виді штрафу в розмірі 170 грн.

Крім того, продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на вчинення домашнього насильства, 12 листопада 2020 року о 15 год. 00 хв. ОСОБА_11 вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини ОСОБА_10 , в ході якого ображав останню нецензурними словами, словесно погрожував їй фізичною розправою, чинив моральний та психологічний тиск, за що в подальшому був притягнутий згідно постанови Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.12.2020 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 173-2 КУпАП до покарання у виді громадських робіт строком 40 годин.

Крім того, продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на вчинення домашнього насильства, 28 листопада 2020 року о 19 год. 20 хв. ОСОБА_11 вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини ОСОБА_10 , в ході якого ображав останню нецензурними словами, словесно погрожував їй фізичною розправою, чинив моральний та психологічний тиск.

Таким чином, ОСОБА_7 умисно систематично вчиняв психологічне насильство щодо колишнього подружжя, що призвело до психологічних страждань, емоційної залежності та погіршення якості життя потерпілої особи, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 126-1 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, у яких просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, і призначити йому покарання у виді арешту на 3 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. У решті вирок залишити без змін.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 6 грудня 2021 року не врахував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України. Зокрема, вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України, час скоєння злочину 7 травня 2021 року. Водночас, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1 КК України, часом скоєння яких є 3 серпня 2020 року, 4 серпня 2020 року, 12 листопада 2020 року та 28 листопада 2020 року. Таким чином при призначенні обвинуваченому остаточного покарання застосуванню підлягала ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , у якій просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення по закону ОСОБА_12 з розрахунку один день за два дні позбавлення волі, оскільки вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 6 грудня 2021 року об`єднаний з вироком цього суду від 13 вересня 2018 року.

В обгрунтування апеляційних вимог покликається на те, що оскільки всі вироки об`єднані між собою, то на них поширюється дія закону ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та на заперечення апеляційних вимог обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги сторони захисту та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Як вбачається з журналу судового засідання та оскаржуваного вироку суду, кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1 КК України розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів на підтвердження обставин кримінальних правопорушень.

При цьому висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 126-1 КК України, - правильні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає таке.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України та положеннями п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

До того ж, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК); 4) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення окремо; 5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст. 70 КК); 6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 16 вересня 2019 року, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини основного покарання за вироком від 25 жовтня 2017 року Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області, більш суворого покарання за вироком від 13 вересня 2018 року Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області, всього для відбуття покарання призначено ОСОБА_7 4 роки 2 місяці позбавлення волі. На підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 22 червня 2020 року ОСОБА_7 звільнено з місця відбування основного покарання в порядку ст. 81 КК України умовно-достроково на 7 місяців 7 днів невідбутого строку основного покарання в виді позбавлення волі.

Крім того, вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 7 та 14 травня 2021 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі. Водночас, кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 6 грудня 2021 року, він вчинив 3 серпня 2020 року, 4 серпня 2020 року, 12 листопада 2020 року та 28 листопада 2020 року, тобто до ухвалення вироку в попередній справі.

Поряд з цим, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України щодо вироків Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2018 року та Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2021 року, за відсутності застосування положень ч. 4 ст .70 КК України при врахуванні вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2021 року та відсутності призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Вищевказана позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків висловлена також і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа №511/37/16-к), а згідно ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не застосував закон, який підлягав застосуванню, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченої таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день за два дні позбавлення волі, колегія суддів зазначає таке.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 надала правовий висновок про те, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Тобто при обчисленні строку попереднього ув`язнення необхідно враховувати час вчинення особою кримінального правопорушення.

Як слідує з вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2018 року, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України 27 січня 2018 року та 30 липня 2018 року; відповідно до вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2021 року ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 7 травня 2021 року та 14 травня 2021 року; згідно з оскаржуваним вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 6 грудня 2021 року ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст. 126-1 КК України 3 серпня 2020 року, 4 серпня 2020 року, 12 листопада 2020 року та 28 листопада 2020 року. Таким чином, за часом вчинення кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено до відбування покарання у виді позбавлення волі, не підпадають під дію закону № 838-VIII (так званого закону ОСОБА_12 ).

За таких обставин доводи обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставними, а тому його апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, у справі не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
у задоволенні апеляційної скаргиобвинуваченого ОСОБА_7 відмовити, апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 6 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 126-1 КК України у виді арешту на 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4