Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення Державної установи Райківська виправна колонія (№ 73) кримінальне провадження № 0000056 щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Коцюбинське Ірпінського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.06.2006

за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі

з конфіскацією майна;

2) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 27.05.2014

за ч.2 ст.186 КК України на 2 роки позбавлення волі;

3) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.10.2015

за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі

ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 3 роки;

4) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.01.2018

за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців

позбавлення волі, ухвалою Уманського міськрайонного суду

Черкаської області від 29.05.2020 звільненого умовно-достроково

на невідбутну частину покарання 1 рік 29 днів;

5) вироком Іванківського районного суду Київської області

від 30.06.2022 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на підставі

ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іванківського районного суду Київської області від 13 травня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Іванківського районного суду Київської області від 13.05.2021 ОСОБА_12 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

На підставі ч.3 ст.72 КК України суд ухвалив вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17.01.2018 виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 29 днів та штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначене ОСОБА_12 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Так, ОСОБА_12 , до якого було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.01.2018, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання, яка становить 1 рік 29 днів позбавлення волі. А тому на підставі ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Однак суд не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, яка підлягає застосуванню, і не призначив ОСОБА_12 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, і просив на підставі ст.72 КК України вироки Іванківського районного суду Київської області від 13.05.2021 та від 30.06.2022 виконувати самостійно; доводи захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, оскільки вироком Іванківського районного суду Київської області від 30.06.2022 вже врахована невідбута частина покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.01.2018, та доводи обвинуваченого на підтримку позиції захисника; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_12 у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою пляшок з полімерного матеріалу виготовив пристрій для вживання наркотичного засобу канабісу шляхом куріння.
Також ОСОБА_12 у невстановленому досудовим розслідуванням місці незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб канабіс, який помістив у паперову коробку і переніс до житлового будинку за місцем свого проживання за вказаною раніше адресою, де незаконно зберігав без мети збуту та вживав шляхом куріння.

2 листопада 2020 року в період з 10 години 30 хвилин до 11 години 05 хвилин працівники Іванківського ВП Вишгородського ВП ГУНП в Київській області під час проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_12 виявили та вилучили тару зі вмістом подрібненої рослинної речовини зеленого кольору, яка є наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 72, 28 г, та предмет для вживання наркотичних засобів шляхом куріння з нашаруваннями на внутрішній поверхні речовини темно-коричневого кольору, яка є наркотичним засобом екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,09 г.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_12 за ч.1 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_12 покарання у виді штрафу в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_12 за ч.1 ст.309 КК України покарання прокурором не оспорюється. Разом з тим, доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Згідно з ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

ОСОБА_12 , який ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29.05.2020 був звільнений від відбування покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.01.2018, умовно-достроково на невідбутну частину 1 рік 29 днів позбавлення волі, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання. А тому суд першої інстанції на час ухвалення вироку повинен був застосувати положення ч.1 ст.71 КК України і призначити йому покарання за сукупністю вироків.

Разом з тим, вироком Іванківського районного суду Київської області від 30.06.2022, яким ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні 13 січня 2021 року, тобто протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, положення вказаного закону України про кримінальну відповідальність вже були застосовані і до призначеного цим вироком покарання було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.01.2018. А тому подвійне приєднання одного і того ж покарання за сукупністю вироків є неприпустимим.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, до постановлення вироку Іванківського районного суду Київської області від 30.06.2022, яким вже призначено покарання за сукупністю вироків і який набрав законної сили. А тому остаточне покарання йому має бути призначене за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який не підлягає застосуванню, що навіть формально дає можливість застосувати більш суворе покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, згідно з ст.ст.413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_12 покарання, ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції з призначенням йому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України і часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_12 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 /однієї тисячі/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Іванківського районного суду Київської області від 30 червня 2022 року, визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки 1 /один/ місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 обчислювати з 19 жовтня 2022 року.

Зарахувати ОСОБА_12 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте частково за вироком Іванківського районного суду Київської області від 30 червня 2022 року, з 30 червня 2022 року по 18 жовтня 2022 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3