ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/631/22 Справа № 182/4855/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000690 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, розлученого, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання. Запобіжний захід не обирався. Заходи забезпечення не застосовувалися.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 у невстановлений слідством час та спосіб умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно придбав гранату Ф-1, яку в подальшому зберігав при собі. 25.02.2016 року приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_8 , незаконно умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, зберігаючи при собі, приніс корпус гранати Ф-1 укомплектований заполом типу УЗРГМ до території СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де працює його колишня дружина - ОСОБА_9 , де у нього виникла бійка з ОСОБА_10 , в ході якої з правої кишені дублянки ОСОБА_8 , випав корпус гранати Ф-1, тобто предмет, який згідно висновку експерта № 28/5.2-80 від 24.05.2016, є спорядженим корпусом ручної осколкової, оборонної гранати «Ф-1», який відноситься до категорії вибухових речовин, виготовлений промисловим способом, який споряджається бризантною вибуховою речовиною нормальної потужності «Тротил» масою близько 50-56 гр., який був укомплектований запалом типу УЗРГМ, виготовленим промисловим способом та відноситься до категорії боєприпасів. Корпус гранати Ф-1 та запал УЗРГМ безперешкодно з`єднуються між собою і таким чином утворюють собою ручну осколкову, оборонну гранату Ф-1. Згідно висновку експерта № 35/5.2-178 від 27.04.2017 року корпус гранати «Ф-1» та запал до гранати - придатні для здійснення вибуху.
Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України - придбання, носіння бойових припасів та вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить повторно дослідити обставини, встановлені судом першої інстанції під час кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, як такі, що досліджені судом першої інстанції з порушеннями кримінально - процесуального законодавства. Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263 КК України - скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді.
В обґрунтування своїх вимог захисник обвинуваченого посилається на те, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 є незаконним та необґрунтованим, і відповідно є таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, вину обвинуваченого не доведено поза розумним сумнівом. Захисник вважає, що суд першої інстанції формально послався на оцінку кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, проте в порушення ст. ст. 86, 89, 94 КПК України, фактично оцінку таких доказів не провів.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник обвинуваченого та обвинувачений в судовому засіданні подану раніше апеляційну скаргу не підтримали, змінили свої вимоги та просили вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання обвинуваченому змінити та пом`якшити йому покарання, застосувати до обвинуваченого положення ст. ст. 75, 76 КК України.
При цьому, в ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та просив призначити йому покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, мотивуючи такі вимоги тим, що наразі перебуває в рядах територіальної оборони м. Нікополя, внаслідок оборонних воєнних дій втратив сина.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Оскільки, під час судового засідання, 20 квітня 2022 року, вимоги апеляційної скарги захисника було змінено, а обвинувачений повністю визнав свою провину та просив призначити йому покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, і доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України більше не оскаржується, то колегія суддів приходить до висновку про те, що це не є більше предметом перевірки судом апеляційної інстанції.
При цьому, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та змінивироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , виходячи з наступного.
Так, положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст. ст. 66, 67 КК України.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження № 51- 5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені ст. ст. 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості і характер суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкий злочин, вчинений проти громадської безпеки, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, відсутність обставин які обтяжують чи пом`якшують покарання.
Разом з цим, колегією суддів під час апеляційного розгляду було встановлено наявність правових підстав, які дають можливість застосувати в даному випадку, виходячи із принципу індивідуалізації покарання, до обвинуваченого при призначенні покарання положення ст. 75 КК України та призначити йому покарання не пов`язане із його реальним відбуттям.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, судимостей не має, злочин вчинив вперше, без тяжких наслідків та потерпілих, має постійне зареєстроване місце проживання, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.
Після підписання 24 лютого 2022 року Президентом Указу №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, ОСОБА_8 , виконуючи свій обов`язок з захисту батьківщини, залучений до бойових завдань з відбиття збройної агресії РФ на території м. Нікополь та Нікопольського району Дніпропетровської області, що підтверджується, наявною в матеріалах справи, довідкою №774/7 від 20 березня 2022 року, виданої командиром військової частини НОМЕР_1 .
Окрім цього, 27 березня 2022 року обвинувачений втратив сина ОСОБА_11 , 1996 року народження, який загинув від отриманих поранень несумісних із життям під час участі у бойових діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії з боку РФ, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленням про смерть №691/755 від 27 березня 2022 року, свідоцтвом про смерть від 01 квітня 2022 року, лікарським свідоцтвом про смерть 869 від 29 березня 2022 року та довідкою про причину смерті від 29 березня 2022 року.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений повністю визнав свою провину у вчиненні кримінального правопорушення та виявив щире каяття, вказував на те, що усвідомив негативні наслідки своїх дій, просив дати покарання не пов`язане із реальною ізоляцією від суспільства, щоб мати змогу і надалі виконувати свій обов`язок із захисту батьківщини від агресії РФ.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Сукупність встановлених та вказаних обставин, на думку колегії суддів, дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України.
На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засудженого, а також, не позбавить останнього можливості і надалі боронити України від агресивних бойових дій РФ.
Таким чином, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4