Справа №577/5707/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/606/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України

11 травня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 577/5707/19 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 07.10.2021, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Дзержинськ Донецької області, мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 ,

захисників адвокатів ОСОБА_14 і ОСОБА_15 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_16 просить призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, оскільки враховані судом такі обставини як вчинення злочину групою осіб та із застосуванням насильства до потерпілого, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, впливають на кваліфікацію та не можуть бути визнані такими, що обтяжують покарання, при цьому не врахована думка потерпілого щодо міри покарання. ОСОБА_13 перебуває у цивільному шлюбі, має малолітніх дітей на утриманні, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся;

- обвинувачений ОСОБА_17 просить призначити покарання у виді обмеження волі строком 4 роки, оскільки він сприяв розкриттю кримінального правопорушення, не був його ініціатором, має на утриманні 4-х малолітніх дітей, його мати тяжко хворіє;

- обвинувачений ОСОБА_18 просить змінити вирок суду та призначити покарання у виді обмеження волі, так як він раніше не судимий, щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдану шкоду, позитивно характеризується, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що дає підстави для застосування ст. 69 КК.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 07.10.2021 ОСОБА_12 і ОСОБА_13 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і кожному з них призначене покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на користь держави витрати за проведення експертизи 235,52 грн з кожного.

Згідно вироку, 18.11.2019 близько 13:50 ОСОБА_12 , повторно, перебуваючи разом із ОСОБА_13 біля господарства АДРЕСА_3 , за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням до потерпілого ОСОБА_19 фізичного насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито викрали майно останнього загальною вартістю 3037 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та їх захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_11 про залишення вироку суду без змін, а апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вище апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційних скарг про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок суворості, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ст. 69 КК, згідно якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Приписи ст. 69 КК щодо призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними та застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження, особи винного тощо.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, необхідно виходити з системного тлумачення ст. 66 і 69 КК і тих статей спеціальної частини Кодексу, що визначають певні пом`якшуючі обставини як елемент складу правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи. Посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні покарання як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_13 , суд першої інстанції дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого останніми кримінального правопорушення, яке я тяжким, особи винних, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків, позитивна характеристика, відсутність судимостей у ОСОБА_13 і дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі строком 4 роки у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_12 і ОСОБА_13 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки відсутні підстави вважати, що ці обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що навіть мінімальне покарання, призначене обвинуваченим судом першої інстанції в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК, є явно недоцільним і несправедливим.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 відносно того, що враховані судом такі обставини як вчинення кримінального правопорушення групою осіб та із застосуванням насильства до потерпілого, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, впливають на кваліфікацію та не можуть бути визнані такими, що обтяжують покарання, є неприйнятними і задоволенню не підлягають, так як вказані обставини враховані судом першої інстанції виключно як обставини вчинення кримінального правопорушення, однак не визнані судом такими, що обтяжують покарання, що відповідає положенням ч. 4 ст. 67 КК.

Активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення не знайшло свого підтвердження, так як фактичні обставини провадження не можуть об`єктивно свідчити про наявність конкретних проявів у поведінці обвинувачених щодо активного надання органам досудового розслідування якої-небудь допомоги у встановленні невідомих обставин, які мали істотне значення для розкриття правопорушення та не могли бути отримані в інший спосіб.

Інші зазначені в апеляційних скаргах обставини, в тому числі позиція потерпілого ОСОБА_19 , в повній мірі враховані місцевим судом при призначенні покарання та не є безумовними підставами для зміни вироку, тому в частині призначеного покарання судове рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно положень ч. 2 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 89 КК особи, засуджені відповідно ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Слід зазначити, що судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення особою нового кримінального правопорушення. Судимість має строковий характер і закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше кримінального правопорушення не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т. ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21.11.2019 ОСОБА_12 визнаний винним за ч. 2 ст. 185 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ст. 75, 76 КК ОСОБА_12 звільнений від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього визначених обов`язків. 24.12.2019 вирок набрав законної сили та був звернутий до виконання. 18.01.2021 ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_12 звільнений від покарання за вироком від 21.11.2019 у зв`язку із закінченням іспитового строку (26.01.2021 рішення набрало законної сили).

Таким чином, на момент ухвалення вироку 07.10.2021 ОСОБА_12 вважався таким, що не має судимості, що залишилося поза увагою суду першої інстанції, тому колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних скарг та виключити з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_12 ч. 2 ст. 186 КК посилання суду першої інстанції на наявність такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», оскільки не утворює повторності раніше вчинене кримінальне правопорушення, судимість за яке погашено чи знято. У той же час, виключення вказаної кваліфікуючої ознаки не впливає ні на кваліфікацію дій ОСОБА_12 за наявності інших ознак (вчинення кримінального правопорушення групою осіб та із застосуванням насильства до потерпілого, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я), ні на призначене йому покарання, враховуючи наведені вище обставини.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 07.10.2021 відносно ОСОБА_20 та ОСОБА_21 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України посилання суду першої інстанції на наявність такої кваліфікуючої ознаки як «повторність».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4