Номер провадження: 11-кп/813/160/22
Справа № 511/827/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 19 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000113 від 11 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою (в 1999р. закінчив ПТУ № 14 в м. Ковель), за фахом слюсар , має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, офіційно не працюючого, перебуваючого на обліку у зв`язку з ВІЧ захворюванням, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

1)18.02.1999 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2ст.141, ч.2 140,ч.3 140 КК України до 4 років позбавлення волі, 29.03.2001 року звільнений умовно-достроково, з невідбутою частиною строку 1рік, 9 місяців, 3 дні;

2) 11.06.2002 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 141 (в редакції 1960 року ). ч..3 ст.185,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 22.01.2005 року звільнений по відбуттю покарання;

3) 16.04.2007року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 05.01.2011 року;

4)14.04.2014 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75,76 з іспитовим строком 2 роки;

5) 26.06.2017року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186, 71 до 4 років 5 місяців позбавлення волі, 11.08.2017року звільнений по відбуттю покарання;

6) 31.10.2018 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.263 КК України до 2 років обмеження волі, з застосуванням ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років і 6 (шість) місяців.

На підставі ст.71; ч.ч.1,4 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2018 року та призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років і 9 (дев`ять) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 11 лютого 2019 року.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишений у виді тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_11 , 09.02.2019 року у вечірній час разом зі своїми співмешканцями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , перебували в квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де вживали алкогольні напої. Після розпиття алкогольних напоїв, приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вийшли з кухні на коридор до жилої кімнати де між ними, на ґрунті тривалих неприязних відносин, відбувся конфлікт, внаслідок якого у ОСОБА_11 , виник умисел на навмисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 . ОСОБА_15 , діючи умисно, наніс руками та предметом з тупою поверхнею ОСОБА_14 не менше трьох ударів в область голови.

Своїми умисними діями ОСОБА_15 спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливом під оболонки мозку, три садна правої половини лоба, одне садно лівої половини лоба, садно правої підборідної ділянки, садно на нижній повіці правого ока, крововиливи в лівій навколоочній ділянці, крововилив правої половини лоба з переходом на волосисту частину голови правої скроневої ділянки. В результаті отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 23:00 год. ОСОБА_14 помер за місцем власного помешкання, за адресою: АДРЕСА_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, доводи якої обгрунтвував тим, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим, а судовий розгляд проводився з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що вирок суду є завідомо неправосудним та постановлений з порушенням права на захист, порушенням презумпції невинуватості, оскільки в обвинувальному акті є вказівка на те, що ОСОБА_11 вчинив злочин, при цьому не зазначені докази, які підтверджують вчинення злочину.

Крім того, судом було відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_11 про допит свідків, які зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, тим самим було порушено його право на захист.

ОСОБА_11 стверджує, що показання свідків, які є родичами загиблого не відповідають дійсності, оскільки вони не були безпосередніми свідками події.

Крім того, суд першої інстанції не надав оцінки версії ОСОБА_11 про те, що тілесні ушкодження загиблому ОСОБА_14 наніс старший оперуповноважений лейтенант ОСОБА_16 зі своїми двома співучасниками, та тим обставинам, що вказана версія підтверджується очевидцем події ОСОБА_12 , яка під час судового розгляду надавала відповідні показання.

ОСОБА_11 вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а його вина належними доказами не підтверджується.

Зокрема, у вироку відсутні такі докази:

1)експертиза про знаходження в крові ОСОБА_11 етилового спирту;

2)експертиза про знаходження в крові ОСОБА_14 етилового спирту;

3)експертиза про освідування ОСОБА_11 про знаходження на його тілі синців та саден;

4)експертиза про знаходження на венах ОСОБА_11 слідів крові загиблого ОСОБА_14 ;

5)також відсутня вказівка на будь-який предмет злочину, яким наносились удари ОСОБА_14 .

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_11 просив апеляційний суд закрити кримінальне провадження за відсутністю достатніх доказів його вини в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Позиції учасників апеляційного провадження в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до статей 8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Законодавець передбачив у кримінальному процесуальному законі відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вказував на те, що судовий розгляд проводився з порушенням вимог кримінального процесуального закону та порушенням його права на захист, в зв`язку з чим під час апеляційного розгляду обвинувачений заявив клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 , посилаючись на те, що її показання, викладені у вироку, не відповідають показанням наданими під час судового розгляду у суді першої інстанції.

23 вересня 2020 року ухвалою Одеського апеляційного суду було задоволено клопотання обвинуваченого про виклик в наступне судове засідання Одеського апеляційного суду ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_12 у судове засідання Одеського апеляційного суду не з`явилася та повідомила про те, що не може прибути до м. Одеси, в зв`язку з фінансовими труднощами.

За таких обставин обвинувачений ОСОБА_11 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому просив допитати свідка ОСОБА_12 в режимі відеоконференції, оскільки остання проживає у Вінницькій області.

19 травня 2021 року ухвалою Одеського апеляційного суду зобов`язано свідка ОСОБА_12 прибути до Вінницького апеляційного суду о 15:00 години 08 липня 2021 року для її допиту. Однак, допитати свідка ОСОБА_12 не вдалося, оскільки вона не прибула до Вінницького апеляційного суду.

За таких обставин, ОСОБА_11 звернувся до апеляційного суду з клопотанням прослухати аудіозапис судового засідання на якому зафіксовані показання свідка ОСОБА_12 .

Статтею 65 КПК України визначено, що свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Згідно зі ст.95 КК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Апеляційний суд констатує, що свідок під час допиту надає показання щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, які він сприймав особисто, а суд, ухвалюючи вирок, надає їм відповідну оцінку.

Так, під час прослуховування аудіозапису апеляційним судом встановлено, що викладені у вироку показання свідка ОСОБА_12 взагалі не співпадають з тими, що вона надавала у судовому засіданні.

Крім того, зазначений в журналі судового засідання зміст показань свідка ОСОБА_12 (т.2, а.к.п.5-9) також не співпадає з тим, що викладений у вироку (т.2, а.к.п.79 зворот).

Разом з тим, з прослуханого аудіозапису убачається, що головуючий суддя ОСОБА_1 не давав можливості свідку ОСОБА_12 вільно відповідати на питання сторін кримінального провадження, перебивав її, намагався вивести її показання в обвинувальний напрямок, що свідчить про упередженість головуючого судді та, як наслідок, порушення права обвинуваченого ОСОБА_17 на захист та справедливий судовий розгляд.

Гарантією, що закріплена п. 1 статті 6 Конвенції є незалежність та безсторонність судової влади. Слід зазначити, що Європейським судом у багатьох справах було визначено принципи, за якими суд можна визначити як безсторонній.

Зокрема, у справі „Pullar v. United Kingdom" Суд вказав, що судова практика передбачає два критерії для встановлення безсторонності суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції. По-перше, потрібно встановити, що суд був суб`єктивно безсторонній, тобто жоден із його членів відкрито не проявляв упередженість та особисту зацікавленість. Особиста безсторонність презюмується доти, доки не буде доведено інше. По-друге, суд повинен бути об`єктивно безсторонній, тобто передбачається існування достатніх гарантій, щоб виключити будь-які сумніви щодо цього".

Викладені обставини підтверджуються також тим, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, виклавши формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив, що ОСОБА_15 діючи умисно, наніс руками та предметом з тупою поверхнею ОСОБА_14 не менше трьох ударів в область голови. (Т.2 а.к.п. 78)

Однак, в обвинувальному акті міститься інше формулювання обвинувачення, а саме, що ОСОБА_15 діючи умисно, наніс руками ОСОБА_14 не менше трьох ударів в область голови. (Т.1 а.к.п.4)

Апеляційний суд констатує те, що обвинувальний акт не містить жодної вказівки на те, що ОСОБА_11 наносив ОСОБА_14 удари предметом з тупою поверхнею.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19 грудня 1989 року) та у справі «Абрамян проти Росії» (рішення від 09 жовтня 2008 року) зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Згідно з ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 3 ст.337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Апеляційний суд приймає до уваги, що, з огляду на вимоги вказаних норм кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не міг збільшити об`єм обвинувачення, яке було зазначено у формулюванні обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, оскільки такі зміни обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним погіршують становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Ці повноваження належать виключно до компетенції слідчого та прокурора як сторони обвинувачення. (Постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19.04.2018 року у справі № 204/6235/15-к.)

Таким чином апеляційний суд встановив, що судовий розгляд в суді першої інстанції відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що, в свою чергу, впливає на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд зазначає, що обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_11 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 23.09.2020 року у справі №728/2724/16-к зробила висновок про те, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Окремо слід наголосити про те, що статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, а тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст.8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_11 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність повторного визнання їх вини за висунутим обвинуваченням, враховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_11 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

При цьому керуючись положеннями п.1) ч.4 ст.183 КК України апеляційний не визначає розмір застави, в якості альтернативного запобіжного заходу ОСОБА_11 оскільки інкримінований йому злочин був вчинений із застосуванням насильства до потерпілого.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 частково задовольнити.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 19 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000113 від 11 лютого 2019 року, яким ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення питання про обрання запобіжного заходу в підготовчому засіданні суду першої інстанції , але не більше ніж на 60 днів, тобто до 20 листопада 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4