ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 638/5548/18 Номер провадження 11-кп/814/768/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисників обвинуваченихОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000816 за апеляційними скаргами прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Харків ОСОБА_11 , який брав участь у даному провадженні, та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Дзержинського районного суду м. Харків від 21 травня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий за трудовими договорами, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:
- за ч. 1 ст. 296 КК України на 3 роки обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.
ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, спортсмен-професіонал, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:
- за ч. 1 ст. 187 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.
Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави, з кожного, по 1215,50 грн за проведення судових експертиз.

Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
26 лютого 2018 року близько 00 год. 45 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи на перехресті вулиць Шекспіра та 23 Серпня у м. Харкові, проходячи по тротуару неподалік зупинки громадського транспорту, випадково штовхнув потерпілого ОСОБА_13 тулубом, після чого, сприймаючи обставини, які виникли, навмисними з боку потерпілого, маючи раптово виниклий прямий умисел на грубе порушення громадського порядку, з метою явної неповаги до суспільства, намагаючись показати свою неповагу до існуючих норм та правил поведінки у суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, наніс удар ліктем правої руки в обличчя потерпілого, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
В цей же час, на цьому ж місці ОСОБА_10 , скориставшись конфліктною ситуацією, що сталася між ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_13 , вчинив розбійний напад на останнього, поєднаний із насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось в нанесенні кількох ударів ногами та руками по голові ОСОБА_13 , які спричинили останньому легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Подавивши таким чином волю потерпілого до опору, ОСОБА_10 заволодів його мобільним телефоном «Iphone SE» вартістю 8449, 56 грн.
Крім того, 06 березня 2018 року приблизно о 00 год. 20 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 поблизу будинку №9 по вул. 23 Серпня, в м. Харкові, діючи за попередньою змовою групою осіб, з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, побили потерпілого ОСОБА_14 , спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, та зірвавши зі спини рюкзак, відкрито заволоділи його речами на загальну суму 989, 96 грн.
Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_11 , який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
Водночас, прокурор ОСОБА_11 прохає ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст.186, ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а також звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 цього Кодексу.
Щодо ОСОБА_10 прокурор вважає за необхідне постановити новий вирок, яким призначити за ч.1 ст.187 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України таке ж покарання, і за сукупністю кримінальних правопорушень, за ч.1 ст.70 КК України остаточно засудити ОСОБА_10 на 4 роки позбавлення волі.
При цьому зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.296 КК України не врахував приписи ст.49 КК України та залишив поза увагою, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку минуло три роки з дня вчинення обвинуваченим цього кримінального правопорушення.
Стверджує, що при призначенні покарання ОСОБА_10 суд належним чином не мотивував висновки про застосування щодо нього положень ст.75 КК України та не врахував в достатній мірі ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а ту обставину, що обвинувачений не відшкодував заподіяну шкоду потерпілим.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і ухвалити новий вирок, яким засудити:
- ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання за ч.1 ст.296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;
- ОСОБА_10 за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 4 роки позбавлення волі.
При цьому зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.296 КК України, відповідно до ст.12 цього Кодексу, належить до кримінальних проступків, а тому на момент ухвалення оскаржуваного вироку 21 травня 2021 року сплинули передбачені ст.49 КК України строки давності.
Стверджує, що судом при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання не враховано дані, що характеризують особи обвинувачених, які вчинили тяжкі корисливі злочини, не мають сім`ї, не працюють та не займаються суспільно корисною працею.
Наголошує, що судом першої інстанції не мотивовано рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та зауважує, що щире каяття не може бути підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, в частині необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання за ч.1 ст.296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та повністю погодився з доводами першого заступника керівника обласної прокуратури, пояснення обвинувачених та їх захисників, які не заперечували проти застосування положень ст.49 КК України щодо ОСОБА_9 , а в іншій частині вважали ворк суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.
Висновки суду про винуватість обох обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин і кваліфікація їх дій в апеляційних скаргах не оспорюються.
Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, місцевий суд залишив поза увагою таке.
Відповідно до положень ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у законі строки, зокрема, три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, та особа не ухилялася від досудового слідства або суду.
Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначеного строку особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно з ч.5 ст.74 КК України на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу, особa також може бути звільнена судом від покарання.
З матеріалів провадження вбачається і ніким не оспорюється, що ОСОБА_9 засуджений за вчинення 26 лютого 2018 року кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності на час ухвалення оскаржуваного вироку (21 травня 2021 року) закінчився, перебіг давності зупинявся і не переривався.
Оскільки дані про згоду у суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_9 на звільнення від кримінальної відповідальності відсутні, суд був зобов`язаний у відповідності до ч.5 ст.74 КК України звільнити його від призначеного покарання за це кримінальне правопорушення у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України по кримінальну відповідальність, чим допустився порушень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Разом з тим, відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Приписами ч.2 ст.284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності. Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.18 постанови від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», суди апеляційної інстанції можуть скасувати судове рішення і звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі як матеріалів, що надійшли із суду нижчого рівня, так і нових, поданих учасниками судового розгляду або витребуваних цими судами.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати обвинувальний вирок в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.296 КК України, звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення та закрити кримінальне провадження в цій частині, як того вимагають приписи ст.417 КПК України.
В зв`язку з такими обставинами необхідно виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання ОСОБА_9 на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Отже, апеляційні скарги прокурорів в цій частині є обґрунтованими.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, а обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.1 ст.187 і ч.2 ст.186 КК України призначене у відповідності до вимог ст.65, ст.50 цього Кодексу, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим та в апеляційних скаргах заступника керівника обласної прокуратури не оспорюється.
Що стосується доводів прокурора, який брав участь у даному провадженні, про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.187 КК України і за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання також у виді 4 років позбавлення волі, колегія суддів звертає увагу на таке.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.21 постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.
Тому неможливо призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень таким способом, як пропонує прокурор окружної прокуратури.
Доводи апелянтів про відсутність визначених законом підстав для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком є непереконливими.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд,крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачається із матеріалів провадження, обвинуваченому ОСОБА_10 на час вчинення злочинів тільки виповнилося 18 років, а ОСОБА_9 було 19 роківі вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності.
Обоє обвинувачених щиро покаялися, розуміють наслідки вчиненого, просили вибачення за свою протиправну поведінку та добровільно відшкодували заподіяну шкоду.
Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Враховує колегія суддів і те, що з дня вчинення обвинуваченими злочинів минуло більше чотирьох років і потягом цього часу вони не притягувалися ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, створили сім`ї, працюють.
Оцінюючи, як тяжкість вчинених злочинів, так і конкретні обставини кримінального провадження, особи винних, їх ставлення до вчиненого після перебування під вартою ОСОБА_9 протягом двох місяців, а ОСОБА_10 майже півтора року, колегія суддів вважає, що усі наведені обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчинених злочинів і особливо ступінь небезпечності обвинувачених для суспільства та утворюють підстави для висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 413, 417, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Харків ОСОБА_11 , який брав участь у даному провадженні, та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харків від 21 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині засудження його за ч.1 ст.296 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, на підставі ч.1 ст.49 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання, обраного судом першої інстанції, тобто на 4 роки позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу, встановлених судом першої інстанції.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4