Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/412/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 25 травня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Малоконеве, Компаніївського району, Кіровоградської області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , заміжню, з професійно-технічною освітою, раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Згідно ст.76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 514 гривень 83 копійки.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за те, що вона вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за наступних обставин.
21.11.2021 року близько 10 год. 48 хв. ОСОБА_8 прийшла до приміщення магазину «Eva» №818 по вул. Незалежності, 109 в місті Бобринець Кіровоградської області з метою придбавання речей побутового призначення. Перебуваючи в приміщенні магазину, в ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх суспільно-небезпечні наслідки, ОСОБА_8 підійшла до полиць з товаром та впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала туш для вій, марки «Lогеаl», об`ємом 8,9 мл., яку поклала в рукав куртки та шампунь для волосся марки «Syoss Ceramide», об`ємом 440 мл., який поклала до сумки. З викраденими речами ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_8 завдала майнової шкоди потерпілому - Товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ» магазин «Eva» №818 в розмірі 272 гривні, що становить вартість викраденого майна.
Не погоджуючись з рішенням районного суду заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити ухвалу, якою якою ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити від призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, судом першої інстанції не враховано, що згідно із ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

В порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 61 КК України суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, яке не може бути застосоване до осіб, що досягли пенсійного віку, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Також зазначає, що вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України слід зважити, що покарання у виді виправних робіт або арешту з огляду на обставини провадження та особу обвинуваченої, яка визнала вину, щиро покаялась, повернула викрадене, досягла пенсійного віку, та положення ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 61 КК України, до неї не можуть бути застосовані.

Крім того, призначення покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, що становить 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн.), або арешту з урахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (проступку), особи обвинуваченої, її майнового та сімейного стану, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

За наведених обставин, прокурор вважає, що наявні підстави для звільнення ОСОБА_8 від призначеного за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі на підставі ч.1 ст.74 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 в судове засідання не з`явились подали до апеляційного суду заяву, в якій просили проводити апеляційний розгляд без їх участі, окрім того, питання про погіршення становища обвинуваченої прокурором в апеляційній скарзі не ставиться, а тому відповідно до п.4 ст. 405 КПК України колегія суддів ухвалила розглядати справу за відсутності обвинуваченої та її захисника.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити виходячи з наступного.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції досліджені у судовому засіданні та їм надана об`єктивна оцінка, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не перевіряється.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з такого.

Відповідно до положень п.п.1, 2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу.

Санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 врахував, що обвинувачена вчинила кримінальний проступок, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання скарги, заяви та інші повідомлення стосовно неправомірної поведінки останньої не надходили, раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності. Обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, обставини, які обтяжують покарання відсутні

Виходячи з цих підстав, районний суд прийшов до висновку про необхідність призначити обвинуваченій покарання у виді обмеження волі з застосуванням ст.75 КК України з покладенням на неї обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції, не надав належної оцінки та залишив поза увагою те, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 вчинила кримінальний проступок 21.11.2021, тобто будучи особою пенсійного віку.

Таким чином, в порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 61 КК України суд першої інстанції призначивши обвинуваченій покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України колегія суддів враховує положення ч.3 ст.56, ч.2 ст.57 КК України, відповідно до якої покарання у виді громадських або виправних робіт з огляду на особу обвинуваченої, яка є особою пенсійного віку, не можуть бути застосовані.

Також, призначення покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.185 КК України, або арешту з урахуванням обставин та тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи обвинуваченої, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

Згідно із роз`ясненнями, викладеними в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Відповідно до ч.1 ст.74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання може застосовуватися судом у випадках, передбачених КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами заступника керівника обласної прокуратури, оскільки за наведених вище обставин, наявні підстави для звільнення ОСОБА_8 від призначеного за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі на підставі ч.1 ст.74 КК України.

За таких обставин вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 25 травня 2022 року, стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 409, 413, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 25 травня 2022 року, стосовно ОСОБА_8 - змінити.

На підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3