Справа №592/5400/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/461/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.08.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 04.08.2017 року вироком Котелецького районного суду Полтавської області за ч. 1 ст. 121, ст. 395 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 23.03.2021 року по відбуттю строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 в яких:

- прокурор просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.08.2021 року, скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким просив визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду просив залишити без міни.

Також прокурор просив повторно дослідити докази, які містяться у кримінальному провадженні.

- обвинувачений просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.08.2021 року пом`якшити, винести свій вирок і призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 26.03.2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 490,35 грн процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор стверджував, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не вказав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Прокурор вважав, що вищевказані істотні порушення вимог процесуального законодавства, призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, завадили суду постановити законне і обґрунтоване рішення.

Обвинувачений стверджував, що вину визнав, щиро розкаявся, просив вибачення у потерпілого, який його вибачив, просив його не наказувати, велосипед потерпілий забрав, а тому позов до нього не заявляв. Вважав, що суд першої інстанції не врахував його слабкий стан здоров`я (хворіє на туберкульоз та гепатит С), а також наявність у нього дитини віком 4 роки.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема захисник і потерпілий апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є «вчинене повторно».

Обвинувачення сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту: 26.03.2021 року близько 14:25 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Суми, вул. Засумська, 18Б, помітив поруч зі сходами до магазину «Сад та Город» велосипед «Ardis». В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме велосипедом, належного ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, впевнившись, що його дії є таємними та за ним ніхто не спостерігає, взяв велосипед «Ardis», який знаходився поруч із входом до вказаного магазину та був не пристебнутий, після чого сів на нього та попрямував в сторону виходу до АДРЕСА_3 . В цей час він був помічений ОСОБА_10 , який викрив незаконні дії ОСОБА_8 та зробив з даного приводу зауваження про припинення неправомірних дій, проте, ігноруючи присутність та зауваження ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , розуміючи, що його викрито в його злочинних діях, які стали явними, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір на викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілому, тобто діючи з прямим умислом та корисливою метою відкритого викрадення чужого майна, прискорив рух на велосипеді, намагаючись залишити місце пригоди на викраденому велосипеді. Потерпілий ОСОБА_10 з метою наздогнати ОСОБА_8 ,, побіг за ним. При спробі зникнути з місця скоєння злочину ОСОБА_8 не впорався з керуванням велосипеду впав на землю, де в подальшому був затриманий працівниками поліції. Вказано, що ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Разом з тим, враховуючи обставини вчинення суспільно небезпечного винного діяння ОСОБА_8 а саме, способу вилучення майна, відношення засудженого до вчиненого - спрямованості умислу та інші докази, досліджені під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності, суд першої інстанції дійшов висновку щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК на ч.2 ст.185 КК, з огляду на встановлені цим судом фактичні обставини справи.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги поданої апеляційної скарги підтримала частково і просила вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження, та яка заперечила проти задоволення вимог скарги обвинуваченого, думки обвинуваченого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали, просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання та які заперечили проти задоволення вимог скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційних скарг прокурора і обвинуваченого колегія суддів дійшла такого висновку.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку оскаржений двома учасниками прокурором та обвинуваченим, де прокурор фактично був не згодний з вироком в частині кваліфікації дій обвинуваченого вважаючи правильною кваліфікацію за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України, як кваліфікував суд першої інстанції, а обвинувачений не згодний з мірою призначеного йому покарання, вважаючи його надто суворим.

Крім цього, прокурор стверджував, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не вказав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Також прокурор клопотав повторно дослідити докази, які містяться у кримінальному провадженні.

Вирішуючи клопотання прокурора про повторне дослідження доказів колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Оскільки, у даному кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив, а клопотання прокурора про дослідження доказів, не містило обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, тому в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів було відмовлено.

Колегія суддів зазначає, що сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Тому, перевіривши матеріали справи в межах заявлених апелянтами вимог колегія суддів встановила наступне.

З обвинувального акту вбачається, що дії ОСОБА_8 які мали місце 26.03.2021 року близько 14:25 год. за адресою: м. Суми, вул. Засумська, 18Б, поруч зі сходами до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України.

Судом першої інстанції в ході судового розгляду були дослідженні всі докази, які надавались стороною обвинувачення на підтвердження вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України.

Так, судом було допитано обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснював, що по пред`явленому йому обвинуваченню за ч. 2, ст.15, ч.2 ст. 186 КК України свою вину не визнає та стверджував, що він таємно викрав велосипед за таких обставин: 23.03.2021 року він звільнився з місць позбавлення волі і в цей день повинен був їхати потягом до м. Львів, але на потяг не встиг і залишався у м. Суми, оскільки у нього не вистачало коштів виїхати у напрямку м. Львів. Три дні він знаходився у м. Суми без грошей і 26.03.2012 року біля 14 год. він прийшов до Центрального ринку місця і побачив, що чоловік рухається на велосипеді і зупинився біля магазину «Сад та Город», де він залишив не пристебнутим велосипед і тоді у нього виник умисел на таємне викрадення даного велосипеду. Він почав спостерігати за господарем велосипеду, який зайшов до магазину і був повернутий від входу до магазину і він впевнившись, що господар не спостерігає за велосипедом, він сів на велосипед і поїхав до виходу з Центрального ринку. Коли хотів виїхати на проїжджу частину дороги, він не впорався з керування та впав на бордюр і втратив свідомість, а коли прокинувся, то побачив людей, потерпілого та працівників патрульної поліції, які в першу чергу допомогли йому встати та надати первину допомогу, оскільки він вдарився, а потім викликали і швидку допомогу. Криків потерпілого та інших людей він не чув, дороги йому ніхто не перешкоджав та ніхто його не зупиняв, а зупинився лише тому, що не впорався з керування та впав. Просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки його дії були направлені на таємне викрадення чужого майна і він виконав усі дії по таємному заволодінню велосипеда, отримав його у своє розпорядження і він ним розпоряджатися, але не встиг, оскільки впав з велосипедом. Велосипед викрав з метою доїхати до м. Котельва Полтавської області. У вчиненому щиро каявся, жалкував, що вчинив, просив не призначати суворе покарання.

Також, суд першої інстанції вислухав і потерпілого ОСОБА_10 , який пояснював, що 26.03.2021 року він рухався на велосипеді «Ardis» по Центральному ринку» у м. Суми і зупинився біля магазину «Сад та Город», де залишив свій велосипед не пристебнутим і сам зайшов до магазину на короткий час та намагався спостерігати за велосипедом. Через деякий час побачив, що чоловік сів на велосипед і почав рух з ринку, він вибіг та кричав, щоб затримали вора. Молоді люди почали реагувати, але не може сказати, чи його зупинили, чи він сам впав, оскільки глядів йому у спину. Скільки проїхав чоловік на велосипеді сказати точно не може, десь 15-20 метрів, і не може точно стверджувати, чи міг чути його обвинувачений. Просив суворо не карати, оскільки він спровокував вчинити викрадення велосипеду, не пристебнувши та залишивши біля магазину.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснювала, що вона 26.03.2021 року десь біля 14 год. перебувала на Центральному ринку і йшла по протилежній стороні магазину «Сад та Город» і спочатку звернула увагу на крики, а потім на велосипед, який рухався до проїжджої частини і впав, а коли підбігла, то чоловік не рухався, а як спав, а коли підійшли інші люди, то почали говорити, що потрібно викликати поліцію. Відразу ж підійшли патрульні і вона пішла. Точної відставні вона не може сказати, яка перебувала між нею та потерпілим, а також і відстані між нею та обвинуваченим, З приводу того, як рухався велосипедист, свідок пояснила, що він набирав швидкості і вирішив повернути на проїжджу частину і наїхав на бордюр та впав.

Інший, допитаний судом свідок ОСОБА_12 пояснювала, що вона 26.03.2021 року заступила на патрулювання і перебуваючи на вул. Засумській почула крики і підбігла до місця події, а саме побачила як велосипедист опинився на проїжджої частині та лежить без свідомості. Почали надавати допомоги, оскільки він отримав пошкодження, але від медичної допомоги відмовився і від інших взнали, що ОСОБА_8 заволодів велосипедом, але не впорався з керуванням та впав. Спочатку вирішили, що людину збила машина, оскільки велосипед перебував на проїжджої частині. Що саме кричали люди, вона не може згадати.

Також судом першої інстанції було досліджено і надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме:

- протокол огляду події від 26.03.2021 року на якому зафіксовано, що місцем огляду є відкрита ділянка місцевості, а саме біля вітрини магазину «Птиця» зліва від входу приблизно 2 метри від входу до магазину стоїть велосипед марки «Ardis» з рамою синього кольору та описані всі речі, які перебувають на рамі велосипеда і вказано, що справа від велосипеда перебуває ОСОБА_8 , який намагався викрасти велосипед, але при спробі поїхати з місця події не справився з керуванням та впав (а.с.51-56) та диск до нього, який не оглядався під час судового розгляду за згодою обвинуваченого та захисника;

- протокол огляду речей - велосипеду від 27 березня 2021 року де зафіксовані всі особливості велосипеду «Ardis», належного потерілому ОСОБА_10 . Велосипед в робочому стані, але забрудненому, має ознаки бувалого користування (а.с.60-63) та проведений повторний огляд 30 березня 2021 року (а.с.64-67);

- протокол огляду предмету від 03.04.2021 року відео з нагрудного знаку поліцейського, який перебуває біля входу до Центрального ринку в м. Суми вул. Засумська і на переглянутому відео зображено як 26.03.2021 року об 14:28 год. як ОСОБА_8 знаходиться на асфальті проїжджої частини дороги в положенні лежачи, поряд з ним з правої сторони знаходиться потерпілий ОСОБА_10 і тримає поряд із собою велосипед. ОСОБА_8 пред`являє документи і на запитання поліцейського відповідає: «Підійшов, взяв велик і тікать» і о 14:48 ОСОБА_8 оглядають медичні працівники (а.с.78-84);

- слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_11 , де остання повідомила, що перебувала на Центральному ринку і йшла по протилежній стороні магазину «Сад та Город» і в цей час почула крики чоловіка: »Остановите его», який перебував поряд з приміщенням магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В цей час інший чоловік, який рухався на велосипеді перебував біля магазину «Зелений світ» та продовжував рухатися, а коли обернувся та побачив, що хтось вибіг з магазину, різко звернув вправо і впав разом з велосипедом на проїжджу частину дороги. Зателефонувала на номер «102» (а.с.87-94);

- протокол огляду предметів диску CD-R «ALERUS», на якому зафіксована размова свідка ОСОБА_11 , яка телефонувала по лініїї «102» і повідомляла, що «тут просто велосипед украли (нерозбрливо) украл, украл сам упал» і повідомляє, що на АДРЕСА_4 викрали велосипед, а потерпілий кричав, щоб його зупинили (а.с.95-97);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.03.2021 року відповідно до якого саме ОСОБА_8 був затриманий по АДРЕСА_4 о 15:56 на місці вчиення кримінального правопорушення (а.с.107-111);

- висновок експерта за № СЕ-19/119-21/3765-ТВ від 31.03.2021 року відповідно до якого визначена ринкова вартість майна станом на 26.03.2021 року могла складати 3795 грн (а.с.73-77).

Так, як зазначалося вище, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна повторно.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки перевірені судом докази свідчать про те, що умисел ОСОБА_8 був направлений на таємне викрадення чужого майна.

Колегія суддів зазначає, що дійсно, суду першої інстанції не було надано стороною обвинувачення достовірних даних про те, що дії обвинуваченого, які носили таємний характер, були викриті, про що знав останній, і з метою утримання викраденого втік з місця події.

З матеріалів справи вбачається, що сам потерпілий пояснював в суді, що лише припускає, що обвинувачений міг почути його крики, свідок ОСОБА_11 також лише припускає, що обвинувачений міг почути крики з приводу зупинитися, але не могла точно вказати відстань між нею та обвинуваченим та між потерпілим і обвинуваченим, нею вказувалися різні відстані, оглянуті у протоколі огляду відеозапису з нагрудних камер поліцейських з місця події, також не доводить те, що ОСОБА_8 розумів, що він викритий у вчиненні крадіжки і, з метою утримання викраденого, з місця події втік.

Як правильно зауважив суд першої інстанції , згідно з ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжку та грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита. Відповідно до положень кримінального закону крадіжка майна вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа повністю реалізувала умисел щодо заволодіння майном. Заволодіння передбачає такий перехід майна до винного, який надає йому навіть початкову реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.

Аналізуючи вказані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не надано достовірних даних про те, що дії ОСОБА_8 , які мали таємний характер, були викриті, про що було відомо обвинуваченому, і він з метою утримання викраденого втік з місця події. Пояснення потерпілого, свідка, відеозаписів з місця події не доводить, що ОСОБА_8 розумів, що він викритий у вчиненні крадіжки, а тому з метою утримання викраденого з місця події втік, але не впорався з керування та впав разом з велосипедом, втративши свідомість.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 185 КК крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що, здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 186 КК грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

При цьому, як правильно зауважив суд, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї. Дана позиція узгоджується з Постановою ВС від 14 червня 2018 року (справа №754/2834/16-к, провадження № 51-1255км).

З огляду на викладене та враховуючи обставини вчинення суспільно небезпечного винного діяння ОСОБА_8 а саме, способу вилучення майна, відношення засудженого до вчиненого - спрямованості умислу та інші докази, досліджені під час судового розгляду і оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст.94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності, суд першої інстанці дійшов правильного висновку щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК на ч.2 ст.185 КК, з огляду на встановлені цим судом фактичні обставини справи.

Також, суд правильно зауважив і на тому, що відповідно до вимог ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, а тому в суді були всі підстави для перекваліфікації дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у мотивувальній частині вироку, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не вказав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, і вказані обставини є підставою для скасування вироку суду, то колегія суддів не погоджується з такими твердженнями виходячи з наступного.

Так, вивчивши зміст вироку Ковпаківського районного суду м.Суми від 02 серпня 2021 року відносно ОСОБА_8 , зокрема його мотивувальну частину, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції проаналізував пред`явлене прокурором ОСОБА_8 формулювання обвинувачення щодо фактичних обставин справи за з ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, однак змінив його правову кваліфікацію на ч.2 ст. 185 КК України.

При цьому, такого висновку суд першої інстанції дійшов виходячи з аналізу суб`єктивної сторони цього злочину, і не встановлюючи нових обставин, у тому числі щодо місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення. Зі змісту вироку суду зрозуміло у вчиненні якого злочину та за яких обставин визнано винним ОСОБА_8 і чому його дії перекваліфіковано судом першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та не вбачає підстав для скасування, законного в цілому, вироку.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду викладеній в постанові від 02.06.2022 року (справа № 363/3952/16-к, провадження № 51-5700км21).

Оскільки, як вказано вище, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, то і вимоги, як апеляційної скарги прокурора про скасування вироку з ухваленням нового та призначенням ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, так і вимоги прокурора, яка брала участь в судовому засіданні про скасування вироку і призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду не підлягають до задоволення.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Також, ч.1 ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування вироку чи ухвали суду першої інстанції та призначення в суді першої інстанції новий судовий розгляд, зокрема таке право апеляційний суд має у разі, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Жодної з перелічених вище підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку апеляційним судом чи підстав для скасування вироку суду і призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду в ході перегляду матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Щодо призначеного обвинуваченому покарання, з яким ОСОБА_8 не погоджувався та просив його пом`якшити, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.50 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував те, що ОСОБА_8 вину визнав, у скоєному щиро розкаявся, шкоду відшкодував, а тому вказане суд визнав, як обставини, що пом`якшують обвинуваченому покарання. Обставин, які б обтяжили обвинуваченому покарання суд не встановив, а з «повторністю», яку сторона обвинувачення вважала такою обставиною, суд не погодився з обґрунтованих на те підстав - це є квалфікуючою ознакою кримінального правопорушення.

Також, вивченням даних про особу обвинуваченого судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем звільнення з місця позбавлення волі характеризується посередньо, на обліку у психіатричному диспансері та наркологічному обліку не перебуває, офіційно не працює, відразу ж після звільнення з місця позбавлення волі, скоїв новий злочин, що доведе про його небажання встати на шлях виправлення та не вчиняти нових злочинів.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, з яким також погоджується колегія суддів, що призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

В апеляційній скарзі обвинувачений стверджував, що вину визнав, щиро розкаявся, просив вибачення у потерпілого та шкоду відшкодував, однак вказане вже виступало предметом дослідження суду першої інстанції і було враховано при призначенні обвинуваченому покарання.

Щодо інших доводів обвинуваченого слабкий стан здоров`я та наявність дитини, то апеляційному суду не надано доків того, що обвинувачений через свій стан здоров`я позбавлений можливості відбувати покарання у виді позбавлення волі, та що обвинувачений має дитину і бере участь в її утриманні і вихованні.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав і для задоволення вимог скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.08.2021 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4