У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 лютого 2022 року про повернення його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 лютого 2022 року залишено без розгляду та повернуто клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Засуджений ОСОБА_5 просить зарахувати строк тримання під вартою з 12.08.2017 р. по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , з урахуванням положень ст. 5 КК України, просить застосувати відносно нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.12.2015 р.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

До Центрального районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про перерахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
ОСОБА_5 засуджений 06.11.2018 р. Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 125, із застосуванням ст. 70 КК України, до 9 років 7 місяців позбавлення волі. Вказаний вирок не набрав законної сили.
Відповідно до листа Начальника Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» № 20/6/3-63/шмш від 14.01.2022 р., ОСОБА_5 з 17.08.2017 р. по теперішній час утримується у вказаній установі, оскільки вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 06.11.2018 р. не набрав законної сили. Триває ознайомлення засудженого з матеріалами кримінальної справи. Після набрання вироком чинності, комісією Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції засудженому буде визначено рівень безпеки та відповідну установу виконання покарань.
Врахувавши, що на момент розгляду клопотання засудженого ОСОБА_5 вирок не набрав законної сили, суд першої інстанції дійшов висновку, що вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання є передчасним і має вирішуватись під час виконання вироку, який має набрати законної сили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 засуджений 06.11.2018 р. Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 125 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до 9 років 7 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати з 12.08.2017 р., тобто з моменту затримання. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 12.08.2017 р. по 06.11.2018 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
З огляду на положення чинного законодавства, враховуючи, що вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 06.11.2018 р. не оскаржений в апеляційному порядку, він вважається таким, що набрав законної сили, і саме цим рішенням завершене судове провадження і визначене остаточне покарання ОСОБА_5 .

Зазначені обставини свідчать, що суд першої інстанції при розгляді матеріалів клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття основного покарання дійшов помилкового висновку про передчасність розгляду зазначеного клопотання, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, з причин істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, судове рішення підлягає скасуванню. При цьому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи засудженого ОСОБА_5 щодо зарахування строку, оскільки це пов`язано з безпосереднім розглядом матеріалів та їх оцінкою в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Однак, виходячи з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Оскільки суддею першої інстанції при розгляді клопотання засудженого ОСОБА_5 порушені загальні засади кримінального провадження, то ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути клопотання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування ухвали.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 лютого 2022 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття основного покарання, скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ ______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3