Провадження № 11-кп/4823/397/22
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001397 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 червня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 23.10.2019 Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання - з 23 вересня 2021 року, зарахувавши строк тримання під вартою у строк покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1029,66 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 24.05.2021, близько 11.00 год., ОСОБА_8 , знаходячись неподалік будинку № 60 по вул. Рокосовського у м. Чернігові, діючи умисно, повторно, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вирвав у нього з рук мобільний телефон марки «Хіаоmі», вартістю 2696,13 грн., після чого, перебуваючи біля будинку № 58 по вул. Рокосовського у м. Чернігові, незважаючи на прохання потерпілого повернути телефон, ОСОБА_8 втік у невідомому напрямку, тим самим відкрито для потерпілого викрав вказаний телефон, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

08 липня 2021 року, близько 17.30 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля сходів салону краси «Beauty Pro», розташованого по проспекту Перемоги, 182 у місті Чернігові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, намагався таємно викрасти велосипед марки «Formula», вартістю 4989,60 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 .

Проте, будучи викритим потерпілою, розуміючи відкритий характер своїх дій, ОСОБА_8 продовжив їх з метою заволодіння майном та втік у невідомому напрямку, тим самим відкрито для потерпілої викрав велосипед марки «Formula», чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок суду першої інстанції та закрити відносно ОСОБА_8 кримінальне провадження, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпанні можливості їх отримати. Вказала на недоведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Послалася на суперечності у показаннях потерпілих та свідків, зокрема на невідповідність їх показань у судовому засіданні показанням, які вони надавали під час досудового розслідування. Вказала на необґрунтованість кваліфікуючої ознаки відкритого викрадення чужого майна, як поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, оскільки потерпілі не повідомляли про застосування насильства з боку викрадача майна. Послалась на необґрунтовану відмову суду у задоволенні її клопотання про визнання ряду доказів недопустимими.

Заслухавши доповідь судді; захисника обвинуваченого, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; прокурора, котра підтримала апеляційну скаргу частково; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, не визнав. Наполягав на тому, що інкримінованих йому кримінальних правопорушень він не скоював, і чому потерпілі вказали саме на нього, не знає.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінальних правопорушень, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитана у місцевому суді потерпіла ОСОБА_11 показала, що працює у салоні «Beauty Pro», розташованому по проспекту Перемоги, 182 у м. Чернігові. У липні 2021 року, точну дату не пам`ятає, близько 17 години, вона була на роботі та коли вийшла із салону, щоб викинути сміття, побачила неподалік молодого чоловіка. Він був у шортах, яскравих сонцезахисних окулярах, сумка через плече. Коли повернулась у приміщення, почула як масажистка закричала, що хлопець краде велосипед. ОСОБА_11 вибігла з салону і побачила, як обвинувачений їде геть на її велосипеді. На її крики «стій!», «зупинись!», той лише озирнувся і ще швидше почав їхати. Наздогнати вона його не змогла, повернулася на роботу та повідомила про викрадення поліцію.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні місцевого суду показав, що влітку 2021 року, точну дату не пам`ятає, у АДРЕСА_2 , біля магазину «Електрон», він вийшов у двір до столу, за яким грали у карти або у доміно. Він разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 підсіли до столу, за яким вже сидів обвинувачений. Коли ОСОБА_10 витягнув із кишені свій мобільний, то обвинувачений попросив дати йому телефон, щоб зателефонувати на лайф, але він відмовив. Тоді ОСОБА_8 вихопив у нього із рук телефон і побіг з ним у бік «п`ятиповерхівки». Оскільки у ОСОБА_10 була травмована нога, тому наздогнати обвинуваченого він не зміг. Тоді він залишив ОСОБА_13 та піднявся до своєї знайомої на 9-й поверх, звідки викликав поліцію. Десь через тиждень після цих подій, він через знайомих знайшов ОСОБА_8 і просив віддати телефон, але обвинувачений не повернув йому телефон.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що обвинуваченого знає наочно, як мешканця району. Наприкінці травня чи на початку червня 2021 року, свідок зі своїми друзями вживав спиртні напої біля ринку «Нива». До їх столика підійшов ОСОБА_8 та запропонував купити у нього мобільний телефон. Телефон був сенсорний, майже новий і він придбав цей мобільний телефон за 700 грн. У подальшому ОСОБА_14 видав цей телефон працівникам поліції.

Допитаний в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_15 показав, що обвинуваченого наглядно знає в обличчя. Точної дати не пам`ятає, свідок та ОСОБА_10 сиділи за столиком у дворі будинку, біля колишнього магазину «Електрон», що в м. Чернігові, в районі вул. Рокосовського. На столі лежав телефон ОСОБА_10 і з нього грала музика. До них підійшов ОСОБА_8 , попросив телефон у потерпілого, щоб зателефонувати на лайф. Під час розмови обвинувачений почав відходити від будинку. Ківа став кричати Плаходьку, щоб той віддав телефон, але останній побіг геть. Потерпілий погнався за ним, проте не наздогнав.

Окрім показань потерпілих і свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними, дослідженими в судовому засіданні доказами:

- рапортом помічника чергового ЧРУП ГУНП в Чернігівській області від 24.05.2021, за яким об 11 год. 20 хв. надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 24.05.2021 о 11 год. 19 хв. за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, 68, заявник ОСОБА_10 повідомив, що дві хвилини тому в нього викрали мобільний телефон Xiaomi A9 чорного кольору з номером НОМЕР_1 ; невідомий чоловік взяв телефон подзвонити, а потім телефон не віддав; невідомий був худорлявий;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.08.2021 з довідкою до нього, згідно з якими потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який 24.05.2021 у денний час (до обіду) попросив у нього мобільний телефон та разом із телефоном втік у невідомому напрямку;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.08.2021 з довідкою до нього, згідно з якими свідок ОСОБА_15 упізнав ОСОБА_8 як чоловіка, котрий 24.05.2021 у денний час, біля будинку № 54 по вул. Рокосовського у м. Чернігові, підійшов до нього та його товариша ОСОБА_16 та попросив в останнього мобільний телефон зателефонувати;

- протоколом слідчого експерименту від 26.08.2021 за участю потерпілого ОСОБА_10 , згідно з яким останній розповів про обставини кримінального правопорушення, що мало місце 24.05.2021 біля буд. № 60 по вул. Рокосовського у м. Чернігові, та показав як саме у нього було викрадено мобільний телефон;

- протоколом слідчого експерименту від 26.08.2021 за участю свідка ОСОБА_15 , згідно з яким останній розповів про обставини вчинення відкритого викрадення мобільного телефону, що мало місце 24.05.2021 у його знайомого ОСОБА_17 та в ході розповіді продемонстрував, як саме це відбувалося;

- заявою ОСОБА_14 , згідно з якою останній добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Redmi А9» з ІМЕІ-1: НОМЕР_2 , ІМЕІ-2: НОМЕР_3 ;

- висновком судової товарознавчої експертизи №4015/21-24 від 27.08.2021, згідно з яким ринкова вартість мобільного телефону «Хіаоmі Redmi 9А 2/32 Gb Granite Graу» з урахуванням зносу станом на 24.05.2021 складає 2696,13 грн.;

- протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.07.2021, згідно з якою було прийнято заяву від ОСОБА_11 , де вона просила провести перевірку по факту викрадення у неї велосипеда марки «Формула» кольору хакі, що мало місце близько 17.00 год. 08.07.2021 за адресою: м. Чернігів, проспект Перемоги, 182 біля салону краси «Beauty Pro»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2021, згідно з яким потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 як чоловіка, який 08.07.2021 близько 17 години відкрито викрав належний їй велосипед марки «Формула», що знаходився біля салону краси «Beauty Pro»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2021, згідно з яким свідок ОСОБА_18 упізнала ОСОБА_8 як чоловіка, який 08.07.2021 близько 17 години відкрито викрав велосипед, який належить ОСОБА_11 , який знаходився біля сходинок салону краси «Beauty Pro» по проспекту Перемоги, 182 у м. Чернігові;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 25.08.2021 за участю потерпілої ОСОБА_11 , згідно з яким остання в ході проведення слідчої дії розповіла про обставини відкритого викрадення належного їй велосипеда та продемонструвала, як саме вчинялося відкрите викрадення;

- висновком судової товарознавчої експертизи № 4002/21-24 від 27.08.2021, згідно з яким ринкова вартість одного велосипеда «AL 27.5 Formula THOR 2.0 AM DD рама-19» хакі з червоним OPS-FR-27.5-040 з урахуванням зносу станом на 08.07.2021 складає 4989,60 грн.

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про вчинення ОСОБА_8 відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_10 .

Так, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна.

З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна.

Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.

З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі:

1) відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж);

2) відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

При ненасильницькому грабежі винний при вилученні майна не звертається до застосування насильства або погрози до потерпілого чи інших осіб (не здійснює цілеспрямованої дії на їх психіку чи тілесну недоторканість), а обмежується прикладенням певних зусиль лише безпосередньо для вилучення майна. Типовим проявом простого грабежу є так званий "ривок", коли грабіжник несподівано для потерпілого чи інших осіб захоплює майно (вихоплює із рук сумку, зриває з голови шапку тощо).

При насильницькому грабежі винний не тільки прикладає певні зусилля для того, щоб безпосередньо вилучити чуже майно, а ще і вдається до насильницького впливу на потерпілого чи інших осіб. При цьому насильство застосовується як засіб протиправного вилучення або утримання такого майна. Тобто, якщо зусилля винного, що застосовується під час «ривка» одночасно супроводжується і посяганням на тілесну недоторканість особи, воно стає фізичним насильством.

Відтак, оцінюючи безпосередньо досліджені у даному кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія судів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака за ч.2 ст.186 КК України застосування насильства, яке не небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а тому вона підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.

Посилання апелянта на недоведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не заслуговують на увагу, оскільки в повному обсязі спростовуються матеріалами кримінального провадження, та, на переконання колегії суддів, є лише способом уникнення кримінальної відповідальності.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, підтверджується, крім показань потерпілих та свідків, також протоколами проведення слідчих експериментів за участю потерпілих та свідків, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході проведення яких потерпілий ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_15 вказали на фотозображення ОСОБА_8 , як на особу, яка викрала телефон у потерпілого ОСОБА_10 ; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході проведення яких потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_18 вказали на фотозображення ОСОБА_8 , як на особу, який відкрито викрав велосипед, належний ОСОБА_11 .

Доводи сторони захисту з приводу суперечностей у показаннях потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 щодо наявності підстав вважати, що саме ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення телефону та велосипеда, є непереконливими.

Кожен із цих осіб спостерігав лише свою частину подій під час викрадення майна обвинуваченим; через давність подій вони могли сумніватися у точному викладенні деталей подій, що сталися, а тому суперечностей в їх показаннях колегія суддів не знаходить.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав недовіряти показанням цих осіб, які не перебували з обвинуваченими. у неприязних стосунках, причин обмовляти ОСОБА_8 у них немає.

Посилання на наявність суперечностей у показаннях потерпілих та свідків, на чому наполягала сторона захисту, є бажанням обвинуваченого переконати суд в цьому, проте ніяких доказів неправдивості цих показань немає. Усі свідки були допитані у відкритому судовому засіданні і сторона захисту мала можливість поставити їм свої питання, неповноти або неправильності дослідження цих доказів судом допущено не було.

В цілому, такі аргументи сторони захисту не переконали колегію суддів у наявності таких суттєвих обставин, які б були підставою для скасування вироку.

Показання потерпілих і свідків, надані ними у судовому засіданні місцевого суду, є логічними, послідовними, вони узгоджуються із обставинами, які вони повідомляли, зокрема, під час проведення слідчих експериментів за їх участю, а також з іншими матеріалами справи, та повністю підтверджують винуватість ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

У той же час, стороною захисту не було надано жодних доказів, які б спростовували свідчення вказаних осіб і доводили невинуватість ОСОБА_8 .

Доводи апелянта про порушення КПК України, допущені під час складання протоколів слідчих експериментів від 26.08.2021 за участю потерпілого ОСОБА_10 , від 26.08.2021 за участю свідка ОСОБА_15 , від 25.08.2021 за участю потерпілої ОСОБА_11 не ґрунтуються на вимогах закону.

Матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що вищевказані протоколи слідчих експериментів відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статтям 104, 105 КПК України, а самі слідчі дії проведені за правилами та в порядку, передбаченими ст.240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю свідків, та процесуальних гарантій, що виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання від них відомостей у ході слідчого експерименту.

А відсутність у протоколі тих даних, які зазначені стороною захисту в апеляційній скарзі та клопотанні до місцевого суду про визнання цих доказів недопустимими, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаних протоколів, і не ставить під сумнів їх доказове значення, адже усі відомості зафіксовано із застосуванням аудіо- та відеозапису, який було долучено до протоколів.

Доводи захисника про порушення слідчим вимог ст.228 КПК щодо проведення пред`явлення особи для впізнання ОСОБА_8 за фотознімками є безпідставними, оскільки слідчі дії проводилися з дотриманням вимог КПК, а обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено.

Крім того, потерпілі безпосередньо в суді підтвердили, що саме ОСОБА_8 заволодів їх майном за обставин, зазначених в обвинуваченні. Одночасно потерпілі та свідки вказали на ознаки осіб, які пред`являлися їм для впізнання, і які мали ознаки зовнішності за статурою, по віку, зросту, зовнішнім виглядом були подібні до ОСОБА_8 .

Отже, проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.

А та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені, зокрема у вироку, докази порівняно з оцінкою їх захисником в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість органу досудового розслідування чи суду.

Інші доводи апеляційної скарги повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.

Відтак, позицію сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, не працює; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; врахував висновок органу пробації; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі у розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.186 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

За таких обставин, апеляційна скарга сторони захисту підлягає задоволенню частково, а вирок місцевого суду - зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Деснянського районного суду міста Чернігова від 10 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 посилання на кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.186 КК України «застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого», кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4