Провадження №1-кп/127/321/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

інших учасників кримінального провадження:

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.04.2022 за № 0000210, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища міського типу Володарка Володарського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

23.08.2017 Таращанським районним судом Київської області за частиною третьою статті 185, частиною другою статті 289 Кримінального кодексу України до покарання у виді 6 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 296 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Вищеольчадаїв Мурованокуриловецького району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 296 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

16.04.2022 близько 22.10 стрілець 3 відділення 3 взводу 4 роти добровольчого формування № 1 Вінницької міської територіальної громади «Ветеран» ОСОБА_5 , разом із ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на сходинковому майданчику 3 поверху у 1 під`їзді багатоквартирного житлового приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , під час дії комендантської години та заборони перебування у громадських місцях, за відсутності спеціально виданих перепусток або посвідчень, почали порушувати громадський порядок, виражати явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а також зневажливо ставитись до існуючих правил і норм загальноприйнятої поведінки. А саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розпочали словесний конфлікт із місцевою мешканкою зазначеного багатоквартирного житлового приміщення - ОСОБА_9 , при цьому, грубо, на підвищених тонах розмовляли з нею, а також нецензурно висловлювались в бік останньої.

У цей же час та місці, головний сержант взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку головний сержант ОСОБА_7 , який також є місцевим мешканцем зазначеного вище багатоквартирного житлового приміщення, вирішив згідно до покладених повноважень та обов`язків вжити заходів, спрямованих на припинення указаних вище правопорушень та забезпечити належний громадський порядок та військову дисципліну у громадському місці, при цьому усвідомлював, що на той час діяла комендантська година, дотримання якої останній також забезпечує.

У зв`язку з чим, у цей же час та місці ОСОБА_7 , підійшовши до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , повідомив останнім про свою належність до ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також про необхідність негайного припинення указаних вище правопорушень.

Проте, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на указану вище правомірну вимогу головного сержанта взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку головного сержанта ОСОБА_7 не відреагували та 16.04.2022 близько 22.20, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на зазначеному вище сходинковому майданчику, діючи групою осіб, з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та з метою грубого порушення громадського порядку, зневажливо ставлячись до існуючих правил і норм загальноприйнятої поведінки, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у присутності сторонніх осіб, завдали декілька ударів в обличчя ОСОБА_7 .

При цьому, ОСОБА_5 завдав кулаком правої руки не менше 2 ударів в обличчя ОСОБА_7 , після чого, ОСОБА_6 також завдав кулаком правої руки не менше 2 ударів в обличчя ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, останній відчув фізичний біль та отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - забою головного мозку, саден м`яких тканин обличчя, голови, тулуба, кінцівок, параорбітальних гематом обох очей, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень із спричиненням короткочасного розладу здоров`я.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння (злочину) визнав та суду пояснив, що 16.04.2022 близько 18.00 год. він приїхав додому та на сходах у під`їзді зустрів ОСОБА_10 з товаришем, які запропонували йому прогулятись. Після прогулянки він повернувся додому, проте почув сварку у під`їзді. Він вийшов з квартири та побачив, що у ОСОБА_10 та його товариша виник конфлікт з його сусідами. Він забрав хлопців, щоб припинити сварку, та вони уїхали, а повернулись близько 21 год. Коли вони піднімались сходами, у нього виник конфлікт з сусідкою на ім`я ОСОБА_11 з приводу паркування автомобіля. Біля сусідки стояв чоловік, який пив пиво, однак його обличчя він не розгледів. Через певний час на сходовий майданчик вибіг потерпілий. Він побачив в руках потерпілого пістолет, тому одразу вдарив останнього. Потерпілий здійснив постріл, після чого ОСОБА_12 накинувся на нього. Він в цей час вже лежав на підлозі, оскільки постріл влучив у нього.

Він наніс потерпілому близько двох ударів руками в обличчя, скільки разів ударив потерпілого ОСОБА_12 , він не бачив.

Потерпілий, коли вийшов зі своєї квартири, щось викрикував до них, однак, що саме говорив потерпілий він не чув, оскільки в цей час сварився з ОСОБА_11 .

Подія відбулася до комендантської години.

Він був напідпитку, оскільки вживав в той вечір «Рево».

Потерпілого він раніше зустрічав, однак жодних конфліктів у них не виникало

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння (злочину) визнав та суду пояснив, що 16.04.2022 близько 21.30 год. він разом з ОСОБА_13 повертався з відпочинку на природі. У під`їзді у них виник конфлікт з сусідкою на ім`я ОСОБА_11 та чоловіком, який перебував поряд з нею. Вони всі сильно лаялись, в якийсь момент у під`їзд вибіг потерпілий. Потерпілий щось їм казав, однак у під`їзді було дуже шумно, тому вони не чули останнього.

ОСОБА_14 побачив в руках потерпілого пістолет, після чого наніс останньому удари в обличчя. Потім пролунали постріли й ОСОБА_14 впав. Він підбіг до потерпілого та наніс йому один чи два удари в обличчя.

Чи представлявся їм потерпілий, він уваги не звернув. Чи був потерпілий одягнутий у формений одяг він не бачив, оскільки у під`їзді було темно.

Він пістолет не побачив, а лише почув постріли.

Допит обвинувачених відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачені надали суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їм діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що 16.04.2022 близько 22.00 год. під час дії комендантської години, перебуваючи за місцем проживання, він почув крики на сходах у під`їзді. Він вийшов з квартири та побачив обвинувачених, які чіплялись до його сусідки ОСОБА_11 . Він попросив обвинувачених не кричати, на що почув в свій бік лайку. Він повідомив обвинувачених про свою належність до Військової служби правопорядку, після чого поведінка останніх стала ще агресивнішою. ОСОБА_14 наніс йому удар у скроню, а потім його вдарив ОСОБА_12 у ділянку обличчя. Від отриманих ударів він зачепився за поріг та впав. Після падіння він попередив обвинувачених про наявність у нього зброї, однак ОСОБА_14 та ОСОБА_12 продовжили наносити йому тілесні ушкодження.

У нього була травматична зброя, яку він постійно носить з собою під час воєнного стану.

Перебуваючи на підлозі, він неодноразово попередив обвинувачених про застосування зброї, однак останні продовжували його бити. Після чого він застосував зброю вистрелив у ніжні кінцівки, однак влучив у живіт. Здійснив близько чотирьох пострілів.

Він попередив своє керівництво про застосування зброї.

У під`їзді біля обвинувачених він бачив пляшку з рідиною.

Жоден з обвинувачених у нього не перепросив, тому потерпілий просив суд покарати останніх суворо.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що 16.04.2022 у вечірній час вона з чоловіком перебувала на сходовому майданчику. Повз них пройшли обвинувачені та сіли вище на підвіконні у під`їзді. Обвинувачені дуже кричали та лаялись, у зв`язку з чим її чоловік зробив їм зауваження. Після цього ОСОБА_14 підбіг до них та почав сварку, при цьому ОСОБА_12 намагався його заспокоїти. Сварка тривала хвилин 10, після чого в під`їзд вийшов потерпілий у форменому одязі, повідомив, що він є військовослужбовцем, попросив обвинувачених заспокоїтись та попередив, що викличе поліцію. На що ОСОБА_14 сказав, що він перебуває в територіальній обороні та накинувся на потерпілого. ОСОБА_14 наніс потерпілому удар кулаком в обличчя, після чого до потерпілого підбіг ОСОБА_12 та також наніс останньому удари. Потерпілий впав, однак вона не бачила від чийого саме удару. Вже лежачи на підлозі, потерпілий дістав зброю та попередив, що застосує її. Згодом вона почула постріли та побачила, що ОСОБА_14 поранений.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) згідно з клопотаннями сторін кримінального провадження дослідив й інші докази, а саме протоколи затримання обвинувачених та відомості, що характеризують обвинувачених.

Аналізуючи показання обвинувачених, потерпілого, свідка, надані суду сторонами докази, суд дійшов до такого висновку.

За результатами судового розгляду суд встановив, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 з іншої сторони на сходовому майданчику 3-го поверху 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 16.04.2022 біля 22.10 год. виник конфлікт з приводу паркування автомобілів на прибудинковій території. Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні зазначеної обставини не заперечував, надаючи чіткі та послідовні показання, які узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 .

Також суд встановив, що з метою припинення зазначеного конфлікту на сходовий майданчик вийшов потерпілий ОСОБА_7 . Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні зауважив, що потерпілий до них щось кричав, але він ( ОСОБА_5 ) не чув, що саме, побачивши у руках потерпілого пістолет, він вдарив потерпілого, після чого потерпілий вистрелив і на потерпілого після здійснення зазначеного пострілу накинувся ОСОБА_6 . Зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_5 повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому суд враховує, що потерпілий в судовому засіданні зауважив, що він представлявся обвинуваченим і просив припинити протиправну поведінку, однак у зв`язку з ігноруванням його прохання, продовженням порушення порядку в будинку, агресивного поводження обвинувачених і нанесення йому удару в обличчя, він був змушений застосувати зброю. Показання потерпілого щодо повідомлення про належність до військової служби правопорядку, висловлення прохання припинити протиправну поведінку та обставин застосування зброї ОСОБА_5 накинувся на потерпілого, після чого потерпілий вистрелив узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 , які остання надала у судовому засіданні.

Отже, оцінюючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт наявності конфлікту між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , подальшої спроби потерпілого ОСОБА_7 припинити зазначений конфлікт, що призвело до нанесення йому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 тілесних ушкоджень.

При цьому суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечуючи факту вчинення інкримінованого йому діяння, заперечував факт вчинення його саме під час дії комендантської години. Оцінюючи зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_5 , суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомили, що зазначений конфлікт розпочався приблизно о 21.30 год., а приблизно о 22-й год. на сходовий майданчик вийшов потерпілий ОСОБА_7 з метою припинення конфлікту. Зазначені показання узгоджуються з показаннями потерпілого. Саме тому суд вважає доведеним у судовому засіданні факт вчинення наведених вище діянь саме в період дії комендантської години.

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинувачених, суд враховує таке.

Згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство» (далі Постанова № 10) дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Зі змісту пункту 5 Постанови № 10 випливає, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Також у пункті 5 Постанови № 10 зазначено, що хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.

У постанові від 19.04.2018 (справа № 209/1242/13-к) Верховний Суд (далі ВС) зазначив, що об`єктом злочину, передбаченого статтею 296 КК, є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших поза юридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у забезпеченні громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Аналогічний висновок зроблений ВС і у постанові від 19.04.2018 (справа № 209/1242/13-к).

У подальшому ВС в постанові від 19.04.2018 зауважив, що в основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, що склалися між такою особою та потерпілим.

Крім того, відповідно до роз`яснень, наданих у Постанові № 10, суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

У постанові від 04.10.2012 (справа № 5-17кс12) ВСУ сформулював правовий висновок, згідно з яким в основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного з цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії, як слідує з наведеної Постанови, завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені об`єкти захисту. Висновки про зміст і спрямованість цього діяння роблять із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.

Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Наміри вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони здебільшого позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

У постанові від 21.05.2019 (справа № 299/1530/16-к) ВС зауважив, що хуліганство відрізняється від інших злочинів спрямованістю умислу, мотивами, цілями винного та обставинами вчинення ним кримінально караних дій.

Зокрема, дії, що супроводжувалися заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо знайомих (членів сім`ї, родичів, сусідів та ін.), і були викликані особистими неприязними стосунками, певними діями потерпілих тощо, кваліфікують як хуліганство лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

При цьому грубе порушення громадського порядку передбачає недотримання встановлених правил поведінки у громадських місцях. Оцінювати порушення як грубе слід з урахуванням кількості його учасників, території, на якій мало місце порушення, кількості потерпілих, тривалості порушення тощо.

Суб`єктивна ж сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. При цьому неповага до суспільства це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною, тобто очевидною, безсумнівною як для винної особи, так і для очевидців його дій.

Отже, наявність особистих неприязних стосунків між особами само по собі ще не свідчить про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченої особи, адже для визначення мотиву злочинних дій потрібно враховувати їх характер та спосіб вчинення, причини, що спонукали особу вчинити певні дії, поведінку обвинуваченого та потерпілих до і під час події.

У постанові від 03.07.2019 (справа № 288/1158/16-к) ВС зазначив, що для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Суд також вважає за доцільне зауважити таке.

Диспозиція статті 296 КК передбачає настання відповідальності саме за грубе порушення громадського порядку. Разом з тим, диспозиція статті 296 КК не містить визначення громадського порядку.
Згідно з визначенням, що міститься у статті 1 Закону України «Про особливості забезпечення громадського порядку та громадської безпеки у зв`язку з підготовкою та проведенням футбольних матчів» громадський порядок сукупність суспільних відносин, що забезпечують нормальні умови життєдіяльності людини, діяльності підприємств, установ і організацій під час підготовки та проведення футбольних матчів шляхом встановлення, дотримання і реалізації правових та етичних норм.
Статтею 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» визначено, що громадське місце, окрім іншого, - частина (частини) будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, у тому числі під`їзди.

У постанові від 19.04.2018 (справа № 209/1242/13-к) ВС зазначив, що об`єктом злочину, передбаченого статтею 296 КК, є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших поза юридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у забезпеченні громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.
Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди. Аналогічний висновок зроблено ВС і у постанові від 19.04.2018 р. (справа № 209/1242/13-к).
Суд в судовому засіданні встановив, що первинний конфлікт виник між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 . Проте як обвинувачений ОСОБА_5 , так і свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечили наявність у них неприязних особистих стосунків. Також за результатами судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що зазначений конфлікт був розпочатий з малозначного приводу і в ході зазначеного конфлікту ОСОБА_5 голосно лаявся на сходовому майданчику під`їзду багатоквартирного будинку. Крім того, суд встановив, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 раніше з потерпілим знайомі не були. Судом також встановлена відсутність будь-яких неприязних чи інших подібних стосунків між обвинуваченими та потерпілим. Не встановлені в судовому засіданні й обставини, які б свідчили, що дії потерпілого об`єктивно могли становити небезпеку для обвинувачених або інших осіб, присутніх у під`їзді будинку, зокрема, свідка ОСОБА_9 . Наведені обставини, на переконання суду, виключають можливість вчинення протиправний дій обвинуваченими щодо потерпілого з мотивів неприязних стосунків. Натомість в судовому засіданні встановлено, що обвинуваченими був використаний незначний (нікчемний) привід, а саме зауваження потерпілого щодо недоречної поведінки. Тому, аналізуючи надані суду докази, суд вважає, що спричинення потерпілому виявлених у нього тілесних ушкоджень було зумовлене саме хуліганськими мотивами застосуванням незначного приводу і супроводжувалось особливою зухвалістю. Саме тому, на переконання суду, діяння ОСОБА_5 та ОСОБА_6 охоплюється складом кримінально караного хуліганства.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинувачених ознак вчинення інкримінованого їм діяння групою осіб, суд враховує роз`яснення, надані у пункті 6 Постанови № 10, відповідно до яких хуліганство визнають учиненим групою осіб і кваліфікують за частиною другою статті 296 КК у разі участі в злочинних діях декількох (двох і більше) виконавців незалежно від того, яка форма співучасті (стаття 28 КК) мала місце.

При цьому суд враховує, що ВС у постанові від 10.12.2020 (справа № 464/710/18) звернув увагу на те, що домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

Аналогічний висновок ВС викладений і у постанові 07.10.2020 (справа № 589/2313/18).

Враховуючи показання обвинувачених, потерпілого, які в судовому засіданні чітко та послідовно розповіли про обставини інкримінованого правопорушення, розмежувавши кількість нанесених потерпілому ударів та локалізацію їх нанесення, суд дійшов до переконання, що в судовому засіданні був доведений факт вчинення кримінального правопорушення групою осіб.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинувачених ознак вчинення інкримінованого їм діяння, пов`язаного з опором представникові влади, суд бере до уваги таке.

Пунктом 8 Постанови № 10 визначено, що як опір представникові влади, представникові громадськості або іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії (ч. 3 ст. 296 КК), слід розуміти активну протидію особи, котра вчиняє хуліганство (відштовхування, завдання побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень тощо), з метою позбавити зазначених осіб можливості виконати службовий чи громадський обов`язок з охорони громадського порядку.

Такий опір охоплюється частиною третьою статті 296 КК як кваліфікуюча ознака передбаченого нею злочину, а тому не потребує додаткової кваліфікації за частинами другою та третьою статті 342 цього Кодексу.

Якщо ж опір було вчинено після припинення хуліганських дій як протидію затриманню, він не може бути кваліфікуючою ознакою хуліганства і відповідальність має наставати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 296 і 342 КК.

У разі коли опір представникові влади чи громадськості мав місце під час учинення дрібного хуліганства, винна особа підлягає відповідно кримінальній (за ч. 2 чи ч. 3 ст. 342 КК та адміністративній (за ст. 173 КпАП) відповідальності.

Відповідно до вимог статті 1 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» (далі Закон № 3099-III) Військова служба правопорядку у Збройних Силах України спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України, призначене, окрім іншого, для забезпечення правопорядку та військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України на вулицях та у громадських місцях, для запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у Збройних Силах України, їх припинення.

Статтею 3 Закону № 3099-III визначено, що основними завданнями Служби правопорядку, окрім іншого, є запобігання вчиненню та припинення кримінальних й інших правопорушень у Збройних Силах України, участь у забезпеченні громадського порядку та військової дисципліни серед військовослужбовців на вулицях і в громадських місцях.

Також, при прийнятті рішення про введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму воєнного або надзвичайного стану на Службу правопорядку додатково покладаються завдання, окрім іншого, щодо забезпечення дотримання комендантської години в гарнізонах.

Крім того, статтею 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» регламентовано, що громадське місце, окрім іншого, - частина (частини) будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, у тому числі під`їзди.

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102 -IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022 строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року продовжено строком на 30 діб. Зазначений Указ затверджений Законом України № 2119-IX від 15.03.2022. Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Зазначений Указ затверджений Законом України № 2212-IX від 21.04.2022. Указом Президента України від 18 травня 2022 року № 341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Зазначений Указ затверджений Законом України № 7389 від 18.05.2022.

24.02.2022 наказом начальника обласної військової адміністрації «Про запровадження на території області комендантської години» № 1, враховуючи реальну загрозу життю та безпеці осіб, інтересам суспільства та держави, а також для забезпечення громадського порядку на території Вінницької області запроваджено комендантську годину (заборону перебування у певний період доби на вулицях та в інших громадських місцях без спеціально виданих перепусток і посвідчень) з 22.00 год. до 07.00 год. з 24.02.2022.

В судовому засіданні встановлено, що 24.02.2022 наказом начальник ІНФОРМАЦІЯ_3 № 46 головний сержант ОСОБА_7 зарахований до списків особового складу указаного відділу, поставлений на усі види забезпечення та призначений на посаду головного сержанта взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку.

З огляду на викладене, суд вважає, що дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 296 КК, за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину групою осіб, пов`язаного з опором представникові влади.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 06.08.2020 (справа № 155/1064/18).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як зазначив ВС, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили умисний тяжкий злочин, винуватість у вчиненні якого визнали повністю, при цьому щиро розкаялись. Суд також враховує, що обвинувачені на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно. Обвинувачений ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, натомість обвинувачений ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив інкриміноване йому діяння в період не знятої і не погашеної судимості.

Отже, обставиною, що пом`якшують покарання обвинувачених, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинувачених обставин, що обтяжують їхнє покарання, суд враховує висновки, викладені ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), згідно з яким факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

Сторона обвинувачення надала суду довідки за підписом чергового лікаря КНП «ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» від 21.04.2022 за № 129 та № 131 , відповідно до яких в ОСОБА_5 17.04.2022 о 00.10 год. було встановлене алкогольне сп`яніння легкого ступеню, а у ОСОБА_6 середнього ступеню. Обвинувачені зазначеної обставини в судовому засіданні не заперечували, зазначивши, що на час вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення перебували у стані алкогольного сп`яніння. Такі показання обвинувачених підтвердив й потерпілий. Тому суд вважає, що в судовому засіданні підтверджена наявність такої обставини, що обтяжує покарання обвинувачених, як вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Суд також враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Згідно з наданою суду копією вироку ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, востаннє 23.08.2017 Таращанським районним судом Київської області за частиною третьою статті 185, частиною другою статті 289 КК до покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Натомість на даний час ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 296 КК. Тобто попереднє засудження ОСОБА_5 не впливає на правову кваліфікацію інкримінованого йому діяння. Саме тому суд дійшов до висновку, що в діях ОСОБА_5 наявні ознаки рецидиву кримінальних правопорушень.

А тому, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , є також рецидив кримінального правопорушення.

Отже, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , є вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, а також рецидив злочинів. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , є вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченим кримінального покарання суд також враховує, що ВС у постанові від 02.10.2018 (справа № 752/8309/16-к) звернув увагу, що думка потерпілого може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 21.02.2019 (справа № 742/584/18), згідно з яким позиція потерпілого щодо виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Подібний висновок ВС зробив і у постанові від 10.06.2020 (справа № 640/3693/15-к). Зокрема, ВС зауважив, що позиція потерпілого щодо застосування судом запобіжного заходу за своєю правовою сутністю є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених кримінальним процесуальним законом, щодо обрання альтернативи таких заходів.

Хоча у постанові ВС від 10.06.2020 мова йшла про врахування думки потерпілого під час застосування запобіжного заходу, однак суд вважає, що зазначений висновок може бути врахований судом у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки ВС у своєму висновку зауважував про виконання судом своїх дискреційних повноважень.

Аналізуючи надані сторонами докази, враховуючи особи обвинувачених, думку потерпілого суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Санкцією кримінального закону встановлена тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 3 до 7 років.

Як вже суд зазначив вище, в ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили умисний тяжкий злочин, проте винуватість у його вчиненні визнали, щиро розкаялись, висловили жаль щодо вчиненого діяння і засудили його. Також згідно з наданими суду матеріалами обвинувачені за місцем проживання характеризуються позитивно. З огляду на викладене, суд не вбачає правових підстав для призначення обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 максимально дозволеного строку покарання.

Також суд враховує, що інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили у стані алкогольного сп`яніння, групою осіб, під час дії комендантської години. Разом з тим, суд вище зазначав, що ВС звертав увагу на те, що у частині другій статті 65 КК встановлена презумпція призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення. В ході судового розгляду кримінального провадження прокурор не довів, що призначення обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 мінімально дозволеного санкцією кримінального закону покарання у виді позбавлення волі не здатне досягти мети кримінального покарання. Натомість прокурор у судових дебатах також зауважив про доцільність призначення обвинуваченим покарання у виді 3 років позбавлення волі, що також не становить мінімально допустимого розміру кримінального покарання, визначеного санкцією кримінального закону. Отже, аналізуючи доводи учасників кримінального провадження, суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченим мінімально дозволеного згідно із санкцією кримінального закону покарання у виді позбавлення волі також відсутні.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченим положень частини першої статті 75 КК, тобто для їх звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Також у постанові від 16.07.2020 (справа № 748/1036/19) ВС зауважив, що розсуд суду в призначенні покарання це фактично право суду призначити покарання в межах санкції статті, що встановлені законодавцем. Призначення покарання за скоєний злочин на розсуд суду та звільнення від відбування покарання є суто різними інститутами в кримінальному праві.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує обставини, зазначені вище, а саме щире каяття, щирий жаль та осуд своєї протиправної поведінки. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, натомість обвинувачений ОСОБА_5 вчинив інкриміноване йому діяння у період не знятої і не погашеної судимості. Тому суд вважає, що виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства не можливе, а тому правові підстави для застосування до нього приписів частини першої статті 75 КК відсутні. Натомість суд приймає до уваги, що об`єктивні дані, які б свідчили, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства не можливе, суду надані не були., а тому є всі підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, як вже суд зазначив вище, згідно з частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що судом прийняте рішення про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк необхідно рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК. Натомість, строк відбування призначеного покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До ОСОБА_5 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, натомість ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово. Зазначені запобіжні заходи були продовжені в судовому порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованих до обвинувачених запобіжних заходів до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КСУ) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КСУ зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КСУ, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КСУ висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Отже, враховуючи вище викладене, суд вважає, що застосовані до обвинувачених запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою та домашнього арешту (цілодобово) слід продовжити до набрання вироком законної сили.

Суд також враховує приписи частини п`ятої статті 72 КК, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Отже, строк попереднього ув`язнення обвинувачених під вартою, а саме ОСОБА_5 з 17.04.2022 по день набрання вироком законної сили, а ОСОБА_6 з 17.04.2022 по 21.04.2022, на підставі частини п`ятої статті 72 КК слід зарахувати останнім до строку призначеного їм покарання.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення документів випливає, що ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 20.04.2022 та 21.04.2022 на речові докази у кримінальному провадженні накладений арешт, який доцільно скасувати.

Прокурор в інтересах військово-медичного клінічного центру Центрального регіону звернувся з цивільним позовом, згідно з яким просив стягнути з обвинувачених 15227,80 грн. витрат на лікування потерпілого. У зазначеному позові прокурор посилався на те, що уповноважені особи Військово-медичного центру не здійснили функції щодо захисту держави не звернулись до суду з відповідним позовом. Захисник обвинувачених зазначені повноваження прокурора під час виступу в судових дебатах поставив під сумнів. Однак, суд враховує висновки, викладені у постанові ВС від 16.04.2019 (справа № 910/3486/18) і вважає, що позов має бути вирішений судом по суті з наданням йому відповідної правової оцінки.

На підтвердження заявлених позовних вимог прокурор надав лист за підписом т.в.о. начальника Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону ОСОБА_15 без дати та без номеру, відповідно до якого загальна вартість лікування ОСОБА_7 з 17.04.2022 по 04.05.2022 складає 15227,80 грн.

Як суд зазначив вище, у судовому засіданні був підтверджений факт того, що тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні саме протиправними діями обвинувачених, а тому суд вважає, що заявлені прокурором позовні вимоги обґрунтовані та їх слід задовольнити.

Вирішуючи питання щодо способу покладення обов`язку з відшкодування завданої шкоди, суд враховує, що частиною 5 статті 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, не врегульовано КПК, до них застосовуються норми ЦПК за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно зі статтею 1190 ЦК особи, спільними діями яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність; за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність таких осіб у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

При цьому ВС у постанові від 19.11.2019 (справа № 396/1802/17) зауважив, що суд не позбавлений права змінити солідарний порядок стягнення коштів на дольовий, і така зміна залежить від позиції потерпілого. Разом з тим, правові підстави для зміни такого порядку в судовому засіданні встановлені не були, а тому суд вважає, що обвинувачені мають нести саме солідарний обов`язок з відшкодування завданої шкоди.

Потерпілий ОСОБА_7 звернувся до суду з цивільним позовом, відповідно до якого просив стягнути з обвинувачених на його користь по 50 тис. грн. моральної шкоди, тобто 50 тис. грн. з обвинуваченого ОСОБА_5 та 50 тис. грн. з обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно з якими розмір відшкодування визначається судом залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних страждань, з урахуванням ступеня вини відповідача та інших обставин, до яких віднесено: характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість заподіяної травми, істотність вимушених змін у його життєвих стосунках, ступінь зниження престижу, який залежить від часу і зусиль, необхідних для відновлення первинного стану.

Аналізуючи доводи потерпілого, викладені у позовній заяві, суд враховує, що останнім відповідно до приписів частини першої статті 81 ЦПК, за правилами якої здійснюється розгляд цивільного позову, не мотивовано, з чого він виходив оцінюючи завдану йому моральну шкоду в розмірі 100 тис. грн. Разом з тим, суд враховує характер вчиненого злочину, глибину фізичних та моральних страждань потерпілих, ступінь винуватості обвинувачених, їхнє ставлення до вчиненого, вимоги розумності та справедливості, а тому вважає, що заявлені потерпілим позовні вимоги в частині відшкодування завданої їм моральної шкоди слід задовольнити частково.

Вище суд наводив обґрунтування вибору способу покладення на обвинувачених обов`язку з відшкодування завданої потерпілому шкоди. У заявлених позовних вимогах потерпілий просив здійснити не солідарне відшкодування, а часткове, тому суд вважає, що обов`язок з відшкодування завданої потерпілому шкоди слід визначити згідно із заявленими ним позовними вимогами.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі. Частиною третьою зазначеної статті визначено, що, якщо обвинувачено декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

При цьому суд враховує роз`яснення, надані у пункті 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», відповідно до яких у разі вчинення злочину групою осіб витрати на стаціонарне лікування потерпілого стягуються відповідно до частини другої статті 93 КПК з кожного засудженого окремо з урахуванням ступеня їх вини та майнового стану.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного суду від 01.10.2019 у справі № 555/551/17.

З огляду на викладене, суд вважає за доцільне, відповідно до частини другої статті 124 КПК процесуальні витрати покласти на обвинувачених в рівних частинах.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 296 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 до строку призначеного йому покарання строк перебування під вартою з 17.04.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 296 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пунктів 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту цілодобово до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_6 до строку призначеного йому покарання строк перебування під вартою з 17.04.2022 по 21.04.2022 з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону 15227 (п`ятнадцять тисяч двісті двадцять сім) гривень 80 (вісімдесят) копійок вартості лікування ОСОБА_7 .

Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 10000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 10000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних частинах на користь держави 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 48 (сорок вісім) копійок витрат на залучення експерта.

Речові докази:

-мобільний телефон марки «Oppo» моделі «А15» у копусі синього кольору з ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який поміщений до спецпакету НПУ № PSP 1108927 та переданий на зберігання до камери речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області повернути ОСОБА_6 ;

-мобільний телефон в корпусі білого кольору марки «Samsung» моделі «Galaxy A32» з ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , який поміщений до спецпакету НПУ № SUD 3100573 та переданий на зберігання до камери речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області повернути ОСОБА_5 ;

-предмет, ззовні схожий на пістолет з маркуванням Форт-12р НОМЕР_5 з магазином та 8 предметами, ззовні схожими на патрони, які поміщені до спецпакету НПУ № SUD1048914, які передані на зберігання до камери речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області повернути їх законному володільцю (або іншій уповноваженій особі);

-3 гільзи та одну гумову кулю, які поміщені в паперовий пакет та передані на зберігання до камери речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області знищити.

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2022, скасувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: