Номер провадження: 11-кп/813/1529/22
Справа № 519/382/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Южного міського суду Одеської області від 30.05.2022 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Велика Балка Біляївського району Одеської області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-18.09.2019 Суворовським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України,
установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Южного міського суду Одеської області від 30.05.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.4, ст.186 ч.2, ст.357 ч.1, ст.357 ч.3 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
- за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_7 остаточно призначено за сукупністю шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Також вироком вирішено питання про речові докази.
Згідно оскаржуваного вироку:
ОСОБА_7 , перебуваючи близько 12.20 год. 15.12.2021 у приміщенні філії банківської установи АТ «Укрсиббанк», що знаходиться за адресою: Одеська область, Одеський район, місто Южне, просп. Григорівського десанту, 34/1, побачив раніше не знайомого ОСОБА_8 , який біля каси отримував грошові кошти зі своєї пенсійної банківської картки. При цьому у ОСОБА_7 , який не працював і потребував грошових коштів, виник злочинний умисел на відкрите викрадення у ОСОБА_8 його грошових коштів.
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужим майном, близько 12.30 год. 15.12.2021, коли ОСОБА_8 вийшов з філії банківської установи, ОСОБА_7 вийшов за ним і прослідував за ОСОБА_8 по пішохідній доріжці. Перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , скориставшись похилим віком потерпілого та відсутністю сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, шляхом ривка з кишені куртки ОСОБА_8 відкрито викрав полімерний пакет, в якому знаходились гроші в сумі 5900 гривень, пластикова іменна банківська картка банку АТ «Укрсиббанк» № НОМЕР_1 видана на ім`я ОСОБА_8 та паспорт громадянина України ОСОБА_8 серії НОМЕР_2 .
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 5 900 гривень.
Також, перебуваючи близько 12.20 год. 15.12.2021 у приміщенні філії банківської установи АТ «Укрсиббанк», що знаходиться за адресою: Одеська область, Одеський район, місто Южне, просп. Григорівського десанту, 34/1, ОСОБА_7 побачив раніше не знайомого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який біля каси отримував грошові кошти зі своєї пенсійної банківської картки. При цьому у ОСОБА_7 , який не працював і потребував грошових коштів, виник злочинний умисел на відкрите викрадення у ОСОБА_8 його грошових коштів. При цьому у ОСОБА_7 виник також злочинний умисел на викрадення у ОСОБА_8 офіційного документу - банківської картки, оскільки ОСОБА_7 побачив, що цю картку ОСОБА_8 поклав до кишені в пакет з грошовими коштами і заволодіти грошима зручніше разом з цією карткою.
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення офіційного документу, близько 12.30 год 15.12.2021, коли ОСОБА_8 вийшов з філії банківської установи, ОСОБА_7 вийшов за ним і прослідував за ОСОБА_8 по пішохідній доріжці. Перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , скориставшись похилим віком потерпілого та відсутністю сторонніх осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що посягає на чужий офіційний документ, шляхом ривка з кишені куртки ОСОБА_8 відкрито викрав полімерний пакет, в якому знаходились гроші в сумі 5 900 гривень, офіційний документ - пластикова іменна банківська картка банку АТ «Укрсиббанк» № НОМЕР_1 видана на ім`я ОСОБА_8 та паспорт громадянина України ОСОБА_8 серії НОМЕР_2 .
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим офіційним документом на власний розсуд.
Також, перебуваючи близько 12.20 год. 15.12.2021 у приміщенні філії банківської установи АТ «Укрсиббанк», що знаходиться за адресою: Одеська область, Одеський район, місто Южне, просп. Григорівського десанту, 34/1, ОСОБА_7 побачив раніше не знайомого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який біля каси отримував грошові кошти зі своєї пенсійної банківської картки. При цьому у ОСОБА_7 , який не працював і потребував грошових коштів, виник злочинний умисел на відкрите викрадення у ОСОБА_8 його грошових коштів. При цьому у ОСОБА_7 виник також злочинний умисел на викрадення у ОСОБА_8 його паспорту, оскільки ОСОБА_7 побачив, що свій паспорт ОСОБА_8 поклав до кишені в пакет з грошовими коштами і заволодіти грошима зручніше разом з цим паспортом.
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите незаконне заволодіння паспортом, близько 12.30 год. 15.12.2021, коли ОСОБА_8 вийшов з філії банківської установи, ОСОБА_7 вийшов за ним і прослідував за ОСОБА_8 по пішохідній доріжці. Перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , скориставшись похилим віком потерпілого та відсутністю сторонніх осіб, діючи умисно, усвідомлюючи, що посягає на чужий паспорт, шляхом ривка з кишені куртки ОСОБА_8 відкрито викрав полімерний пакет, в якому знаходились гроші в сумі 5 900 гривень, пластикова іменна банківська картка банку АТ «Укрсиббанк» № НОМЕР_1 видана на ім`я ОСОБА_8 та паспорт громадянина України ОСОБА_8 серії НОМЕР_2 .
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим паспортом на власний розсуд.
Крім того, на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/22 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
На підставі Указу Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
ОСОБА_7 , постійно мешкаючи в Україні, достовірно знаючи про дію в Україні воєнного стану, близько 13 години 00 хвилин 30.03.2022 з метою таємного викрадення чужого майна прибув до супермаркету «АТБ», що знаходиться за адресою: Одеська область, Одеський район, м. Южне, просп. Григорівського десанту, 14А, в якому здійснює свою господарську діяльність ТОВ «АТБ-МАРКЕТ».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, в період з 13:00 год. до 13:30 год. 30.03.2022, перебуваючи в приміщені супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський район, м. Южне, просп. Григорівського десанту, 14А, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з полиць магазину
-1 скляну пляшку нектару апельсинового «Don Simon», об`ємом 1л, вартістю 60 гривень 58 копійок;
-1 батон хлібу «Обідній нарізний», вартістю 17 гривень 42 копійки;
-0,5 кг. шинки «М`ясна лавка», вартістю 160 гривень 33 копійок;
-1 упаковку грудинки «Своя лінія», вартістю 99 гривень 32 копійок;
-Шоколад «Milka», 300г, вартістю 241 гривня 25 копійок;
-Курку «Своя лінія», вартістю 145 гривень 09 копійок;
-Трикутник «З м`ясом», вартістю 81 гривня 67 копійок;
які належать ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», та таємно, не сплачуючи за цей товар, викрав (виніс) його з будівлі магазину та розпорядився ним на власний розсуд.
Цими діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду в розмірі 805 гривень 66 копійок.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження просить пом`якшити йому покарання, призначене оскаржуваним вироком суду, а саме застосувати до нього дію ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не врахував усіх обставин, які пом`якшують покарання та можуть бути підставою для застосування ст. 75 КК України, а саме: того, що провину свою визнає у повному обсязі, жалкує за скоєне, має стійкі соціальні зв`язки, малолітню дитину, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду, будучи належним чином повідомленим не з`явився, причин своєї неявки не повідомив.
Крім того, оскільки в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 питання щодо його безпосередньої участі в судовому засіданні апеляційного суду не порушував, тому апеляційний розгляд здійснюється без участі обвинуваченого.
Також в судове засідання апеляційного суду потерпілі у даному кримінальному провадженні, будучи належним чином повідомленими, не з`явились, причин своєї неявки не повідомили, а тому розгляд апеляційні скарги проводиться без їх участі.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за ч.1 ст.357 КК України викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів, за ч.3 ст.357 КК України незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення йому покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК Україниозначає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.
Санкція кримінального правопорушення ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років; .
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема, щире каяття у скоєному, добровільне відшкодування завданих збитків, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання; думку потерпілих, у яких були відсутні претензії до обвинуваченого (а.п.29-30).
З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.
Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення аналогічних умисних корисливих кримінальних правопорушень, востаннє 18.09.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання, проте висновків для себе не зробив та скоїв нове кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.
Надаючи оцінку твердженню апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, відсутність претензій у потерпілих, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування цього вироку колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Южного міського суду Одеської області від 30.05.2022 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4