Постанова

Іменем України

20 жовтня 2022 року

м. Київ

Справа № 132/2325/20

Провадження № 51-1407 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - ОСОБА_10.,

суддів: ОСОБА_11., ОСОБА_12.,

при секретарі ОСОБА_13.,

за участю прокурора ОСОБА_14.,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_15.,

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000259за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Писарівка Калинівського району Вінницької області, зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого: 25.12.2015 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого 02.02.2018 по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 28 липня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 квітня 2022 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 28 липня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за:

- ч. 1 ст. 309 КК України на 4 роки обмеження волі;

- ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі частини 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено обраховувати з моменту набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 - тримання під вартою залишено без змін та продовжено строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, однак на строк, який не може перевищувати 60 днів з дня ухвалення вироку.

Вирішено питання про процесуальні витрати, речові докази та щодо арешту майна у кримінальному провадженні.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 01 квітня 2022 року вищевказаний вирок районного суду залишено без зміни.

За вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи засудженим вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 25.12.2015 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді двох років позбавленні волі, та 02.02.2018 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_1 , маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, 31.03.2020 в період часу з 07 год. 50 хв. до 11 год. 20 хв., перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Приблизно об 11 год. 20 хв. 31.03.2020 ОСОБА_1 , з корисливих мотивів, перебуваючи в під`їзді будинку по АДРЕСА_2 , під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу - опію ацетильованого, умисно незаконно збув ОСОБА_2 за грошові кошти в сумі 400 грн, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 649 від 06.05.2020, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,378 г.

Крім того, ОСОБА_1 повторно, 07.05.2020 в період часу з 07 год. 40 хв. до 14 год. 05 хв., перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Приблизно о 14 год. 05 хв. 07.05.2020 ОСОБА_1 , діючи повторно, перебуваючи в під`їзді будинку по АДРЕСА_2 , під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу - опію ацетильованого, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 400 грн, незаконно збув ОСОБА_2 , відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №822 від 28.05.2020, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,467 г.

Крім цього, ОСОБА_1 всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , шляхом варіння виготовив та помістивши до полімерної пляшки об`ємом 0,7 л, зберігав за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. 07.05.2020 приблизно о 15 год 00 хв ОСОБА_1 , маючи умисел приховати речові докази, які можуть бути використані як доказ факту та обставин вчинення кримінального правопорушення, почувши, що у двері його квартири стукають працівники поліції, викинув з балкону квартири поліетиленовий пакет із вмістом насіння маку та полімерною пляшкою об`ємом 0,7 л з рідиною коричневого кольору. Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 906 від 06.07.2020 рідина світло-коричневого кольору, об`ємом 12,5 мл, яка знаходиться у пляшці із кришкою червоного кольору (нижній шар), містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,563 г.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_16. просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_1 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує на порушення права на захист, оскільки в суді першої інстанції ОСОБА_1 заявляв клопотання про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_3 , однак таке клопотання було відхилено з мотивів його заявлення за межами встановленого на це строку. Апеляційним судом таке клопотання було задоволено, однак у зв`язку з тим, що даний свідок у зв`язку зі збройною агресією проти України був призваний до лав Збройних Сил України, незважаючи на заперечення обвинуваченого, суд прийняв рішення про продовження та завершення розгляду справи без допиту вказаного свідка.

Зазначає, що суди не дотримались судової практики, що при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім залегендованої, є достатні підстави вважати, що мала місце провокація. Посилається на постанову ВС від 31 жовтня 2019 року у справі № 321/954/14-к.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_16. підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_1 підтримав позицію свого захисника.

Прокурор ОСОБА_17. заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, судові рішення вважала законними, обґрунтованими та вмотивованими.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами попередніх інстанцій є необґрунтованими.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_1 обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; залегендованої особи на ім`я ОСОБА_2 , який пояснював, що він добровільно на пропозицію працівників поліції погодився на участь у проведенні оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_8 , а саме 31.03.2020 та 07.05.2020 за грошові кошти надані працівниками поліції в сумі по 400 грн. кожного разу. Обидва рази він придбавав у ОСОБА_1 наркотичний засіб «ширку», тобто опій ацетильований, який виготовляв ОСОБА_1 ; даними, що містяться у письмових доказах по справі, зміст яких детально викладений та проаналізований у вироку суду.

Зокрема, судом обґрунтовано покладено в основу вироку дані, що містяться в рапорті старшого оперуповноваженого СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_18. від 04.06.2019 про те, в ході проведення оперативно-пошукових заходів було встановлено, що фігурант обліку громадянин ОСОБА_9 протягом квітня-травня 2019 року замається незаконним збутом наркотичного засобу «опій ацетильований» наркозалежним жителям м. Калинівка та Калинівського району Вінницької області (т.1 а.с.111); рапорті старшого оперуповноваженого СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_18. від 26.06.2019 про те, що на виконання доручення СВ Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області №4218/218-2019 від 13.06.2019 у кримінальному провадженні №00000259 від 05.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України проводились оперативно-пошукові заходи спрямовані на встановлення особи громадянина ОСОБА_9 , який протягом квітня-травня 2019 року збував наркотичний засіб «Опій ацетильований» наркозалежним особам м. Калинівки та Калинівського району Вінницької області. В ході проведених заходів було встановлено, що даним громадянином є ОСОБА_1 (т.1 а.с.105); протоколі проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 31.03.2020 (т.1. а.с. 180); протоколах огляду грошових купюр, огляду покупця та огляду транспортного засобу від 31.03.2020, які були залучені та призначені для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 1 а.с. 176-179, 180, 181); протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.05.2020 (т. 1 а.с. 203 - 205); протоколі огляду грошових купюр від 07.05.2020 (т. 1 а.с. 206 - 209); протоколах огляду покупця та транспортного засобу від 07.05.2020 (т. 1 а.с. 210, 211); протоколі затримання ОСОБА_1 , здійсненого відразу ж після вчинення оперативної закупки 07.05.2020 (т.1 а.с.241-244); протоколі огляду місця події від 07.05.2020 (т.1 а.с. 230-234); протоколі від 07.05.2020, санкціонованого ухвалою слідчого судді Калинівського районного суду від 05.05.2020 обшуку квартири ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з додатком - електронним носієм карткою micro-SD об`ємом 16Гб (т. 2 а.с.176-178); висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №649 від 06.05.2020 (т. 1 а.с. 193-197); висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №822 від 28.05.2020 (т. 2 а.с. 55-61); висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №906 від 06.07.2020 (т. 2 а.с.107-114) та інші докази.

Вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до ст. 419 КПК України дав належну оцінку, серед іншого, доводам апеляційної скарги обвинуваченого, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Перевірено і твердження обвинуваченого ОСОБА_1 , що він не збував наркотичний засіб, та визнано їх безпідставними, оскільки вони спростовуються наявними доказами у справі.

Так, відповідно до протоколу за результатами ОТЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.05.2019 №613т/218/01-2019, дослідженим та відтвореним у судовому засіданні магнітному носієві DVD-R інв. 14т від 26.02.2019 року, згідно з яким у ході проведення ОТЗ отримано фактичні дані, які свідчать про причетність ОСОБА_1 до незаконного виготовлення, зберігання, збуту наркотичної речовини «опій ацетильований» на території м. Калинівка; у період з 13.04.2019 по 19.04.2019 року ОСОБА_1 проводив телефонні розмови, зміст яких зводився до незаконного збуту наркотичних засобів ряду громадян (т.1 а.с. 107-109).

Обґрунтовано судом покладено в основу обвинувального вироку дані протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) №951т/218/01-2019 від 16.09.2019, магнітного носія DVD-R інв. № 52т від 17.07.2019, який відтворений та досліджений у судовому засіданні; протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №481т/218/01-2020 від 23.04.2020, магнітного носія DVD-R інв. № 88т від 13.02.2020, який відтворений та досліджений у судовому засіданні; протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №1148т/218/01-2019 від 16.11.2019, магнітного носія DVD-R інв. № 62т від 11.09.2019, який відтворений та досліджений у судовому засіданні.

З цих досліджених судом матеріалів та звукозаписів вбачається, що ОСОБА_1 систематично збував наркотичні засоби на території м. Калинівка у період з 06.09.2019 року по 11.09.2019 року, 27.03.2020 року по 11.04.2020; 30.10.2019 по 05.11.2019, домовлявся з різними чоловіками про придбання ними у нього «ширки», «двіжу», необхідність надання складових для виготовлення наркотичних засобів, як-то «сондоксу», «ацетілки», «сульфокамфокаїну», «уксусу», «соди», «сємєчек», «горючки», про те що він буде виготовляти сам, способи передачі наркотичних засобів, зокрема шляхом скидання з балкону, закладки в ящик для сміття (т.1 а.с.116-120,214-221, 222-226). Згідно протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22.05.2020 №576т/218/2020, з додатком до нього диском DVD-R інв №98т від 13.03.2020, у період з 07 год 34 хв до 11 год 31 хв 31.03.2020 та з 07 год 23 хв до 14 год 20 хв. 07.05.2020 встановлено факт збуту наркотичного засобу «опій ацетильований» громадянином ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 27-32).

Як неодноразово наголошував касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд дотримався вимог ч.3 ст. 404 КПК України, безпосередньо дослідивши за клопотанням обвинуваченого та прокурора, в судовому засіданні протокол обшуку квартири ОСОБА_1 від 07.05.2020, з додатком - електронним носієм карткою micro-SD об`ємом 16Гб., та не знайшов порушень норм КПК України при проведенні даної слідчої дії.

Крім того, апеляційний суд задовольнив клопотання обвинуваченого про виклик свідка ОСОБА_3 . Судом неодноразово направлялись вказаному свідку судові повістки, проте вказані повістки отримані адресатом не були. В телефонній розмові ОСОБА_3 повідомив, що він перебуває за межами Вінницької області на заробітках, пізніше повідомив, що перебуває в лавах Збройних Сил України. З`явитись в судове засідання не зможе через введений воєнний стан в Україні та проходження служби.

Отже, заявлене клопотання суд розглянув із дотриманням вимог ст. 350 КПК України, та сприяв забезпеченню явки учасників кримінального провадження шляхом судового виклику (п.2 ч.2 ст.327 КПК України). Частина 2 ст. 327 КПК України вказує, що прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Таким чином, немає жодних підстав вважати, що було порушено право обвинуваченого на ефективний захист, що позбавило останнього справедливого судового розгляду і створило перешкоди для реалізації наданих йому прав.

Доводи касаційної скарги захисника щодо провокації злочину є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження.

Так, саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні від 05.02.2008 року у справі «Романаускас проти Литви». Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення ЄСПЛ від 06.09.1978 року у справі «Класс і інші проти Німеччіни» та від 26.10.2006 року у справі «Худобін проти Росії»). За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної поведінки, а не ініціює її, розцінюється судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення ЄСПЛ від 24.06.2008 року у справі «Мілінііне проти Литви).

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали засудженого до вчинення злочину, а саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій не є провокацією злочину, тому доводи касаційної скарги захисника є безпідставними.

Посилання на постанову ВС від 31 жовтня 2019 року у справі № 321/954/14-к є необґрунтованим, оскільки обставини провадження, які були предметом касаційного розгляду в тій справі, є відмінними від даного кримінального провадження.

За таких обставин, наведені в касаційній скарзі мотиви щодо незгоди із судовими рішеннями не спростовують правильності висновків судів і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що судові рішення суперечать нормам процесуального права щодо їх законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 28 липня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_15. в інтересах засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21