Справа № 466/6650/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1180/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 03 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 03 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
Строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту ОСОБА_7 на час ухвалення вироку закінчився.
За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 08 липня 2021 року, приблизно о 17 год. 20 хв., перебуваючи на вулиці Єрошенка у м. Львові, поблизу спортивного комплексу «СКА», що за адресою: м. Львів, вул. Клепарівська, 39А, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, помітив потерпілу ОСОБА_9 та застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме, наніс один удар долонею руки в область обличчя ОСОБА_9 , повалив останню на землю та почав душити за шию, чим спричинив відповідно до висновку експерта №851 від 19.07.2021 року наступні тілесні ушкодження: садна обличчя та передньої поверхні шиї, набряк м`яких тканин, синці та садна в ділянках обох колінних суглобів. Вказані тілесні ушкодження утворилися внаслідок контактів вказаних ділянок тіла із тупими предметами та при контакті з такими під час падіння на коліна, та відносяться до легкого ступеня тяжкості, після того ОСОБА_7 відкрито заволодів грошовими коштами потерпілої в сумі 200 гривень, із викраденим майном покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 200 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.
На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок у частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Свої апеляційні вимоги захисник мотивує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про призначення обвинуваченому покарання, яке через свою невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість. Вказує, що обвинувачений свою вину у скоєному визнав повністю та розкаявся у вчиненому. Суд першої інстанції вірно врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди. Разом з тим, захисник стверджує, що суд першої інстанції безпідставно визнав наявність обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності. Звертає увагу, що судом першої інстанції не було досліджено жодного доказу про те, що потерпіла під час вчинення злочину перебувала у стані вагітності. Під час допиту ОСОБА_7 місцевий суд не встановив, чи було відомо обвинуваченому про те, що на момент вчинення злочину потерпіла знаходилась у стані вагітності. Місцевий суд не встановив на якому місяці вагітності перебувала потерпіла, і чи можливо було по її зовнішньому вигляді зрозуміти, що вона перебуває у стані вагітності. Також захисник вказує, що місцевий суд дослідив та встановив, що потерпіла не має до ОСОБА_7 претензій майнового чи морального характеру, шкода їй відшкодована. Крім цього, було встановлено, що ОСОБА_7 працює, живе на протязі тривалого часу у цивільному шлюбі та його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. Незважаючи на позицію сторони обвинувачення про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке слід відбувати реально, обґрунтувавши своє рішення наведеною вище обставиною, яка обтяжує покарання, без дослідження доказів на підтвердження наявності такої обставини.
При апеляційному розгляді справи обвинувачений та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу та просили таку задоволити.
Прокурор заперечив апеляційні вимоги обвинуваченого як безпідставні, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.
Заслухавши доповідача, пояснення присутніх сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, та кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує таке.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

Згідно поданої апеляційної скарги захисник не оспорює призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, однак вважає, що є підстави для звільнення обвинуваченого від відбування такого з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання місцевий суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, зокрема за ч.2 ст.186 КК України, наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття обвинуваченого та відшкодування шкоди потерпілій, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо жінки, яка перебувала в стані вагітності.
Перевіривши апеляційні доводи захисника щодо визнання місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності, колегія суддів встановила таке.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається, зокрема, вчинення кримінального правопорушення щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності.

Вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності, передбачає, що потерпілою від кримінального правопорушення є вагітна жінка, специфічний стан якої усвідомлюється винним, який може, хоч достовірно і не знати, але обґрунтовано припускати наявність вагітності.
Дані обвинувального акта у даному кримінальному провадженні свідчать про те, що під час досудового розслідування не було встановлено наявність обставин, які обтяжують покарання.
Згідно технічного запису судового засідання під час допиту обвинуваченого ОСОБА_7 (19 жовтня 2021 року) у судовому засіданні місцевого суду не досліджувалося питання щодо обізнаності ОСОБА_7 про те, що потерпіла ОСОБА_9 на час вчинення кримінального правопорушення була у стані вагітності.
Наведені у вироку показання ОСОБА_7 не містять жодної згадки про цей факт.
Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , яка подала до суду заяву про розгляд справи без її участі та про вирішення питання щодо призначеного обвинуваченому покарання відповідно до вимог кримінального закону (а.с.23).
Крім цього, у матеріалах кримінального провадження є заява потерпілої ОСОБА_9 від 21 липня 2021 року, у якій остання повідомляє, що обвинувачений відшкодував заподіяну їй шкоду, а також зазначає про те, що у зв`язку із вчиненим 08 липня 2021 року злочином стан її здоров`я погіршився, оскільки вона перебуває на 13-му тижні вагітності (а.с.22).
Враховуючи вказаний потерпілою у заяві термін вагітності станом на липень 2021 року, слід прийти до висновку, що для обвинуваченого не могло бути очевидним факт перебування потерпілої у стані вагітності під час вчинення щодо неї злочину.
Даних про те, що обвинувачений ОСОБА_7 міг достовірно знати про вагітність потерпілої ОСОБА_9 , або обґрунтовано припускати наявність вагітності потерпілої матеріали кримінального провадження не містять.
Відтак, колегія суддів вважає, що наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, у даному випадку не підтверджено, а тому таку слід виключити із вироку суду.

Водночас, на переконання колегії суддів, відсутність наведеної обставини, у цьому випадку не має вирішального впливу на висновки місцевого суду щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке слід відбувати реально, тобто відсутності підстав для застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, востаннє був засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 09.10.2017р. за вчинення аналогічного злочину, а саме вчинення закінченого замаху на грабіж щодо потерпілої із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Відбувши покарання за вказаним вироком ОСОБА_7 знову вчинив аналогічний умисний тяжкий корисливий злочин, що свідчить про стійку тенденцію обвинуваченого до вчинення протиправних дій та його небажання ставати на шлях виправлення.

Отже, враховуючи у сукупності тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення із усіма даними про особу обвинуваченого, наявність врахованих місцевим судом обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально, у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, і таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

А пеляційний суд не знаходить підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та задоволення поданої у справі апеляційної скарги.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність чи порушень вимог кримінального процесуального закону, що мало б наслідком скасування або зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 03 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 03 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 покликання на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо жінки, яка перебувала в стані вагітності.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: