Номер провадження: 11-сс/813/1028/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19 липня 2022 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000166 від 20 червня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19 липня 2022 року було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 30 серпня 2022 року.

Визначений розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу в розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 992 400 (дев`ятсот дев`яносто дві тисячі чотириста) гривень залишений без змін.

У разі внесення застави на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ст.194 КПК України, визначені ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 липня 2022 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється не уповноваженим на те органом та неуповноваженою особою.

В судовому засіданні не встановленні будь-які докази, які б доводи існування у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

Слідчий суддя не дав належної оцінки особі підозрюваного, який є громадянином України, раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, на утримання у нього знаходиться малолітня дитина 2011 року народження. Крім того слідчий суддя не врахував незадовільний стан здоров`я підозрюваного, який виключає можливість його утримання в умовах слідчого ізолятору.

Також захисник зазначив про те, що слідчий суддя визначив завідомо непомірний розмір застави підозрюваному, не врахувавши при цьому його матеріальний стан.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Зі змісту ч.5 ст.199 КПК України убачається, що слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Частиною 4 ст.199 КПК України передбачено, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Згідно з ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він у невстановлений слідством день та час, заздалегідь вступивши у злочинну змову з ОСОБА_10 та ще однією невстановленою досудовим розслідуванням особою, спрямовану на незаконне переправлення осіб через державний кордон України до Республіки Молдова, поза межами пунктів пропуску громадян України та діючи відповідно до заздалегідь спланованих дій, домовились здійснити переправлення громадянина України ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - за грошову винагороду у сумі 3 500 доларів США.

Так, 28 червня 2022 року, реалізуючи спільний протиправний умисел, діючи за попередньою домовленістю, ОСОБА_8 запросив ОСОБА_11 до офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , де розповів останньому яким саме чином буде здійснено його переправлення через державний кордон України, домовившись про дату переправлення, а саме 30 червня 2022 року та сказав залишити частину коштів, в розмірі 2 000 доларів США, на що ОСОБА_11 погодився та передав ОСОБА_8 вказану суму, при цьому іншу частину в розмірі 1 500 доларів США останній повинен був передати в день переправлення.

30 червня 2022 року ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 , приблизно о 12:00 годині, зустріли ОСОБА_11 в офісному приміщенні за вищевказаною адресою, де ОСОБА_8 виступаючи в ролі організатора та координуючи дії інших співучасників, наказав ОСОБА_10 , щоб останній здійснив перевезення ОСОБА_11 до м. Болград, Одеської області, яке знаходиться неподалік державного кордону, де ОСОБА_10 повинен передати його іншій невстановленій слідством особі, яка проживає на території Республіки Молдова та яка вже повинна була безпосередньо зустріти та перейти разом з ним «зеленою зоною», тобто в обхід офіційних пунктів пропуску через державний кордон України.

Після цього ОСОБА_10 , забравши ОСОБА_11 на транспортному засобі, який останньому надав ОСОБА_8 для реалізації їх спільного злочинного плану, а саме марки «Mitsubishi Lancer», в кузові червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , здійснив перевезення вказаної особи до села міста Болград Одеської області, при цьому ОСОБА_10 , являючись діючим співробітником ДПС України та використовуючи своє службове становище, проїхав два блокпости та тим самим надавши змогу ОСОБА_11 їх минути, оскільки на вказаних прикордонних блокпостах наявні обмеження в перетині чоловіками призивного віку, які не проживають на вказаній території. Під час руху ОСОБА_10 додатково провів роз`яснювальну бесіду з приводу подальших дій ОСОБА_11 , а також надавав поради стосовно його дій та усунення перешкод під час перетину державного кордону, в тому числі подальших дій на території Республіки Молдова та при цьому контактував з невстановленою особою, яка повинна була забрати його та здійснити подальше переправлення через державний кордон України.

При цьому, ОСОБА_10 пояснив ОСОБА_11 , що останній повинен буде розрахуватись з невстановленою особою за здійснення незаконного перетину державного кордону в розмірі 1500 доларів США, тобто частиною коштів з заздалегідь обумовленої суми. Прибувши близько 17:00 годин до міста Болград Одеської області, ОСОБА_10 зупинився біля кафе в центрі міста, де останній зателефонував невстановленій слідством особі, яка проживає на території Республіки Молдова та повідомив, що вони очікують на заздалегідь обумовлену місці, на що особа повідомила, що прибуде близько 21:00 години та в подальшому здійснить незаконне переправлення ОСОБА_11 через державний кордон України поза офіційними пунктами пропуску на територію Республіки Молдова.

30 червня 2022 року ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст.208 КПК України.

01 липня 2022 року ОСОБА_8 був повідомлений про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме заявою про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 , в ході якого свідок зазначив про спілкування з особою, що здійснює переправлення осіб через державний кордон України поза пунктом пропуску до Республіки Молдови, за грошову винагороду в сумі 3,5 тис. доларів США за 1 особу; протоколом огляду публікацій розміщених на інтернет сторінці, а саме в «Facebook» на особистій сторінці ОСОБА_8 , де останній розміщував оголошення з приводу допомоги в перетині державного кордону; протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_11 , в ході якого свідок зазначив про подальші обставини, які слугували затриманню ОСОБА_10 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 , який 30 червня 2022 року рухався разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та відповідно володіє відомостями, щодо незаконної діяльності свого товариша ОСОБА_10 ; протоколом обшуку від 30 червня 2022 року транспортного засобу марки «Mitsubishi Lancer», в кузові червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 за адресою: Одеська область, місто Болград, проспект Соборний, будинок, 119, в ході якого вилучено: грошові кошти загальну суму 1500 доларів США, частина з яких ймовірно була отримана від ОСОБА_11 за незаконне переправлення через державний кордон України; протоколом затримання ОСОБА_10 від 30 червня 2022 року, а також іншими матеріалами кримінального провадження в сукупності.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

З клопотання слідчого убачається, що для закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні необхідно виконати ще ряд процесуальних дій, зокрема: отримати відповідь на раніше надане доручення до головного відділу ВВБ «Південь» ДПС України, щодо здійснення аналізу та проведення огляду мобільних телефонів підозрюваних; закінчити розсекречення матеріалів раніше проведених негласних слідчих (розшукових) дій та долучити належним чином відповідні матеріали до кримінального провадження; отримати висновки судово-криміналістичних експертиз; виконати вимоги ст.290 КПК України, а саме ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторін кримінального провадження; скласти обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування.

Апеляційний суд враховує, що злочин який органом досудового розслідування інкримінується ОСОБА_8 є тяжким та за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, шо сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Крім того апеляційний суд враховує і позицію Європейського суду з прав людини викладену у п.51 рішення «Латальє проти Франції» від 26 червня 1991 в якому суд наголосив, що попереднє затримання не має передувати покаранню у вигляді позбавлення свободи, не може бути "формою очікування" обвинувального вироку.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, репутацію підозрюваного, вік та стан його здоров`я, тощо.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя не повною мірою дотрималась вказаних вимог закону та не повною мірою врахувала, що підозрюваний ОСОБА_8 є громадянином України, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та роботи, на утриманні у нього знаходиться малолітня дитина 2011 року.

Крім того ОСОБА_8 повністю визнає свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину та співпрацює зі слідством.

Поза увагою слідчого судді залишився і незадовільній стан здоров`я підозрюваного, який хворіє на цукровий діабет у важкій формі і потребує операції.

Внаслідок цукрового діабету у ОСОБА_8 стрімко погіршується зір та розвивається ускладнена катаракта очей. Вказаний діагноз був підтверджений стороною захисту в судовому засіданні суду першої інстанції шляхом надання відповідної медичної документації, проте слідчий суддя не приділила вказаним медичним довідкам жодного значення та не розглянула можливість застосування до ОСОБА_8 будь-який інших більш м`яких запобіжних заходів.

Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Згідно ст. 49 Конституції України, кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування.

Як вбачається зі ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

В рішенні «Барило проти України» від 16 травня 2013 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, однією з порушень п.1 ст.5 Конвенції є те, що у заявниці було наявне тяжке захворювання, у зв`язку з чим вона потребувала спеціального лікування, дієти і постійного медичного нагляду.

У рішенні ЄСПЛП у справі «Пєтухов проти України», (п.п.121, 125-793), суд встановив порушення пункту 3 статті 5 Конвенції, оскільки суди не розглянули клопотання захисника щодо звільнення заявника за станом здоров`я. На жодному з етапів провадження національні державні органи не розглядали можливості застосування жодних альтернативних триманню під вартою запобіжних заходів.

Апеляційний суд констатує, що на теперішній час застосований до ОСОБА_8 винятковий запобіжний захід у виді тримання під вартою позбавляє останнього отримувати необхідну та якісну медичну допомогу, що ставить під загрозу його здоров`я та життя

Слідчий суддя вказаним обставинам належної оцінки не надала та застосувала до ОСОБА_8 винятковий запобіжний захід, при цьому не обґрунтувала, чому інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного.

При цьому беручи до уваги незадовільний стан здоров`я підозрюваного, апеляційний суд переконаний, що ризики на які посилається слідчий у даному кримінальному провадженні є мінімальними.

Слідчий суддя вказаним обставинам належної оцінки не надала, чим допустила неповноту судового розгляду.

Статтею 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зазначена неповнота судового розгляду перешкодила слідчому судді ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно до положень статей 407, 409, 410 є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, беручи до уваги наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, апеляційний суд вважає за можливе та необхідне застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати місце проживання в нічний час доби.

Апеляційний суд вважає, що застосування саме такого запобіжного заходу буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризикам, передбаченим пунктами 1) та 3) ч.1 ст.177 КПК України, дасть змогу контролювати місце перебування підозрюваного під час здійснення досудового розслідування, а також дасть можливість ОСОБА_8 відвідувати заклади охорони здоров`я та отримувати необхідну медичну допомогу і якісне лікування.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19 липня 2022 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000166 від 20 червня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_8 .

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 21:00 години до 07:00 години ранку наступної доби.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1)не відлучатися з Одеської області без дозволу слідчого, прокурора;

2)повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про зміну свого місця проживання;

3)утримуватись від спілкування з іншими учасниками кримінального провадження, визначеними слідчим;

4)здати на зберігання до відповідного органу свій паспорт для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з території України.

Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суворий.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Звільнити підозрюваного ОСОБА_8 з під варти негайно.
Організацію виконання домашнього арешту ОСОБА_8 покласти на начальника Ізмаїльського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Строк дії ухвали до 30 серпня 2022 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4