КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №756/7530/20 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2105/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

08 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження 0000412 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.01.2022, щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добровілля Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.01.2022, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно вироку суду, у невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням день, час та місці незаконно придбав та розпочав зберігати при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.
В подальшому 18.01.2020 приблизно о 15 год. 15 хв. ОСОБА_7 перебував за кермом власного автомобіля за адресою: АДРЕСА_3 , та в той час до нього підійшли працівники поліції. На запитання працівників поліції щодо наявності у нього заборонених в обігу речовини чи предметів, ОСОБА_7 повідомив, що має при собі поліетиленові пакетики із вмістом в них канабісу. На місце події було викликано СОГ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві, після приїзду якої ОСОБА_7 в присутності двох понятих самостійно дістав та добровільно надав для вилучення три поліетиленові пакетики із вмістом в них наркотичного засобу, який останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
В ході досудового розслідування встановлено, що вилучена в ході огляду місця події та надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,68 г.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.01.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та направлення обвинувального акту до суду, діяла редакція ч.2 ст. 309 КК України, яка передбачала відповідальність серед іншого за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту вчинені повторно. Однак, на даний час указана стаття кримінального кодексу має іншу редакцію, так за ч.2 ст. 309 КК України можна кваліфікувати подібні дії, у тому числі, якщо вони вчиненні особою протягом року після засудження за цією статтею. Отже, принципово важливе значення має не відбуття призначеного покарання, а момент вчинення нового кримінального правопорушення. Таким чином, апелянт вважає, що оскільки ОСОБА_7 був засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22.11.2019 за ч.1 ст. 309 КК України, а інкриміноване правопорушення він вчинив 18.01.2020, тобто через півтора місяці з моменту попереднього засудження, суд першої інстанції мав кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту вчинене протягом року після засудження за цією статтею.
Звертає апелянт увагу і на те, що на момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованих дій редакція ст. 89 КК України не передбачала можливості погашення судимості одразу після сплати штрафу за вчинення кримінального проступку.
Також, апелянт посилається на залишення поза увагою судом першої інстанції даних про підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених діянь та особи обвинуваченого. Так, судом першої інстанції не було враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального караного діяння, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, яке відноситься до категорії нетяжкого злочину, має підвищену соціальну небезпечність, а також те, що ОСОБА_7 вже вдруге притягується до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо. Крім того, апелянт зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, пославшись лише на наявність пом`якшуючої обставини щире каяття у вчиненому, однак, на переконання прокурора, даних які б свідчили про щире каяття ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження не містять. З огляду на викладене, апелянт вважає, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним та і іншими особами, а тому суд першої інстанції незаконно та невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Від адвоката ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , в яких він зазначає, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.01.2022 року постановлений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, на підставі повного, всебічного, об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження та з належним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З приводу доводів прокурора про неправильне застосування судом вимог ст. 5 КК України щодо змін до ст. 89 КК України, захисник вказує, що оскільки Законом України від 22.11.2018 р. були внесені до ст. 89 КК України зміни, які поліпшували становище ОСОБА_7 щодо строків погашення судимості, то суд в цій частині правильно застосував закон. І у зв`язку з тим, що відповідно до вимог ст.ст. 5,89 КК України судом було встановлено, що ОСОБА_7 вважається несудимим за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22.11.2019 р., то в його діянні відсутня така ознака як " повторність".
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, захисник вказав, що диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р. не передбачено взагалі кваліфікуючої ознаки "повторність", а передбачена кваліфікуюча ознака" вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею", яка згідно обвинувального акта не інкримінувалась обвинуваченому, а тому, розглядаючи справу, з врахуванням вимог ст. 337 КПК України, суд дійшов до єдиного правильного рішення про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, з приводу доводів апеляційної скарги прокурора, захисник вказує, що і в цій частині вирок є законним, адже, судом було дотримано всіх вимог закону при призначенні покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України. А тому просить апеляційну першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, зокрема, лише в частині неправильної перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримавши доводи, викладені в запереченнях адвоката, дослідивши за клопотанням прокурора та захисника дані, що характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч.3. ст. 349 КПК України не досліджувалися. Не оспорюються вказані обставини і в апеляційній скарзі прокурора, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт до суду щодо ОСОБА_7 надійшов 24.06.2020 з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, які виразились в повторному незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, що повністю відповідало диспозиції вказаного Закону про кримінальну відповідальність на той час.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
З таким висновком суду повністю погоджується колегія суддів, враховуючи наступне.
Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 1 липня 2020 року, внесені зміни в частину 2 статті 309 КК України, і в новій редакції диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України має наступне формулювання: « Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто вказаним законом з диспозиції частини 2 ст. 309 КК України така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину «повторно», виключена. проте, наявна кваліфікуюча ознака « вчинення протягом року після засудження за цією статтею».

Відповідно до положень ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Із вищевказаними нормами Основного Закону кореспондуються приписи ст. 5 КК України, згідно з якими закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Тому, суд першої інстанції, обґрунтовано послався у вироку на неможливість кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України з кваліфікуючою ознакою « повторність».
Вирішуючи питання наявності в діях ОСОБА_7 іншої кваліфікуючої ознаки «дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею», суд першої інстанції, перш за все, вірно послався на розгляд судом першої інстанції кримінального провадження, відповідно до норм ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення, а з обвинувального акта вбачається, що така кваліфікуюча ознака не інкримінувалась обвинуваченому. А по - друге, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно застосував вимоги ст. 5 КК України щодо дії закону в часі стосовно ст. 89 КК України та погашення судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22.11.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22.11.2019 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Відповідно до правил, закріплених у п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України (в ред. від 18.10.2019 року), такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового)не вчинять нового злочину.
Відтак, на момент засудження ОСОБА_11 вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2019 року діяли положення закону України про кримінальну відповідальність, якими строк погашення судимості з дня відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання у виді штрафу за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, становив один рік.
На підставі Закону України No 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності з 01.07.2020 року (далі по тексту - Закон України N 2617-VII від 22.11.2018 року), Кримінальний кодекс України доповнено поняттям «кримінальний проступок» та внесено зміни до ст. 12 КК України, частину 2 якої викладено в наступній редакції: «2.Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді гитрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі. ».
Цим же Законом змінено кримінальну відповідальність за вчинення діяння, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та встановлено відповідне покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Згідно ч. 2 ст. 12 КК України (в ред. Закону України N 2617-VII від 22.11.2018 року), передбачене у ч. 1 ст. 309 КК Украйни діяння віднесено до категорії кримінальних проступків.
Так само, Законом України No 2617-VIII від 22.11.2018 року статтю 89 КК України доповнено пунктом 2', згідно якої такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Тобто, правила погашення судимості у разі засудження особи за ч. 1 ст. 309 ККУкраїни, закріплені в законі про кримінальну відповідальність на підставі Закону України No 2617-VIII від 22.11.2018 року, є такими, що поліпшують становище засудженої особи порівняно з редакцією ст. 89 КК України, яка діяла на моментпопереднього засудження ОСОБА_7 вироком Солом' янського районного суду міста Києва від 22.11.2019 року.
В той же час, у ч. 1 ст. 5 КК України прямо визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або інщим чином поліпшуе становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно імперативних вимог, закріплених у ч. 1 ст. 5 КК У країни, до кримінальних правовідносин, що виникли внаслідок виконання вироку Соломянського районного суду міста Киева від 22.11.2019 року слід застосовувати правила погашення судимості, які діють на підставі закону про кримінальну відповідальність в редакції Закону України No 2617-VIII від 22.11.2018 року, оскільки вони суттево поліпшують становище ОСОБА_7 .
При цьому, матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції, достовірно встановлено, що за попереднім вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2019 року ОСОБА_7 відбув призначене йому покарання 25.11.2019 року, шляхом сплати відповідного штрафу в розмірі 1700 грн.
3 урахуванням правил погашення судимості, відображених у ст. 89 КК України в редакції Закону України No 2617-VIII від 22.11.2018 року, що суттєво поліпшують становище ОСОБА_7 , він вважається несудимим за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2019 року після повного відбуття призначеного покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн, тобто з 26.11.2019 року.
Враховуючи вищевикладене, та вимоги ч. 4 ст. 32 КК України, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов вірного висновку про відсутність судимості у ОСОБА_7 на час висунення йому обвинувачення та судового розгляду кримінального провадження та не знайшов підстав для кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 309 КК України як за кваліфікуючою ознакою "повторність", так і за кваліфікуючою ознакою " дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею».
Доводи ж апеляційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що не узгоджуються з вимогами закону України про кримінальну відповідальність.
Що ж стосується призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням вимог ст. 75 КК України покарання, справедливість якого оскаржує прокурор, то і в цій частині колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, яке відносить до кримінальних проступків, дані щодо особи обвинуваченого, який, наразі, відповідно до вимог ст.ст. 5, 89 КК України вважається не судимим, одружений, має малолітню дитину 2017 року народження, має постійне місце проживання, офіційно за місцем проживання характеризується посередньо на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, судом, відповідно до вимог ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнано щире каяття, та не встановлено, відповідно до вимог ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи сукупність вищенаведених обставин, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 найсуворішого виду покарання, передбаченого ч. 1 ст. 309 ( в ред. Закону України N 2617-VII від 22.11.2018 року) у виді обмеження волі, проте, в розмірі, що наближений до мінімальної межі санкції вказаного Закону України про кримінальну відповідальність зі звільненням його від відбування покарання на підставі вимог ст. 75 КК України.
Більш того, про призначення саме такого покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України просив прокурор в судових дебатах суду першої інстанції, а в суді апеляційної інстанції прокурор, який приймав участь під час апеляційного розгляду не підтримав апеляційної скарги в частині неправильного застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів,відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів доходить висновку про законність та обґрунтованість вироку суду та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 .
Керуючись ст.ст. 376, 404,045, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.01.2022, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4