ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2653/22 Справа № 629/1145/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000012 за апеляційною скаргою прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 22 липня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Високий Харківського району Харківської області, громадянина України, із середньо-технічною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 10.08.1990 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 17, ст. 42, ч.ч. 2, 3 ст. 81, ч. 1 ст. 89, ч. 1 ст. 229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнений 11.04.1994 по відбуттю покарання;
2) 01.12.1995 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений 07.02.1998 по відбуттю покарання;
3) 03.08.2001 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 17, 42, 45 ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком 3 роки та штрафу 680 грн;
4) 12.03.2004 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Звільнений 25.06.2009 по відбуттю покарання;
5) 04.06.2010 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309, ст. 395, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки;
6) 22.01.2013 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
7) 20.02.2014 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений 05.02.2019 по відбуттю покарання

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 22 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню не обирався.
Питання, щодо речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до вимог чинного законодавства.

За обставин встановлених судом першої інстанції.
У невстановлений час за невстановлених обставин, у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, «канабіс» без мети збуту.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 влітку 2021 року у невстановлений час і невстановлених обставин придбав рослини коноплі, які переніс до нежитлового приміщення «колясочної», яке розташоване з лівого боку від входу в його квартиру АДРЕСА_3 , до якого мав доступ лише він один, де висушив та перетер, тобто незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, «канабіс», який почав незаконно зберігати без мети збуту у даному приміщенні до моменту його вилучення 26.01.2022.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.01.2022 ОСОБА_7 знаходився у вказаному нежитловому приміщені, доступ до якого мав лише він, куди приблизно о 17:00 годині прийшла його знайома ОСОБА_8 , у якої із собою була частина інгредієнтів для виготовлення психотропної речовини «Винт». ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на надання приміщення ОСОБА_8 для незаконного вживання психотропноi речовини та протиправний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетамін, без мети збуту, та реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту, перебуваючи у вищезазначеному нежитловому приміщенні в період часу з 19:30 години до 20:45 години виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, яку незаконно зберігав без мети збуту за вищевказаною адресою до 26.01.2022. Після виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на надання нежитлового приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, дiючи повторно, в період часу з 19:30 години до 20:45 години 26.01.2022, перебуваючи в приміщенні «колясочної», що розташована з лівого боку від входу до його квартиру АДРЕСА_3 , надав її ОСОБА_8 , яка, перебуваючи у вказаному нежитловому приміщенні, вжила психотропну речовину - метамфетамін ін`єкцiйним шляхом.
26.01.2022 в період часу з 20:55 години до 21:15 години за адресою: АДРЕСА_4 , в нежитловому приміщенні, а саме: «колясочній», доступ до якого мав лише ОСОБА_7 , співробітниками Лозівського РВП ГУНП в Харківській області було проведено обшук, в ході якого виявлено і вилучено: речовину масою 22,5278 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 20,5522 г, та речовину масою 3,4875 г, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, загальною масою в перерахунку на масу речовини 0,1924 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як такі що виразилися у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів та психотропної речовини без мети збуту.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 317 КК, як такі що виразилися у наданні приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, вчинені повторно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи правильність кваліфікацій дій, не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду змінити, в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання призначити остаточно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що відповідно до вимог ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Згідно ч. 2 ст. 317 КК України, якою засуджено ОСОБА_7 , встановлено кримінальну відповідальність за надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, вчинене повторно, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятися як із корисливих, так і з інших мотивів. Однак санкцією ч. 2 ст. 317 КК України передбачено обов`язкове застосування до винної особи конфіскації майна.
Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , діючи повторно, надав нежитлове приміщення ОСОБА_8 для вживання психотропної речовини метамфетамін. При формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд зазначив: місце, спосіб вчинення та наслідок вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, форму вини. Однак посилання у вироку на корисливі мотиви вчинення останнім кримінального правопорушення відсутні.
За таких обставин, з посиланням на Постанову Верховного Суду України від 04.04.2011, положень, ст. 458 КПК України, а також ст. 59 КК України сторона обвинувачення вважає, що до ОСОБА_7 конфіскацію майна було застосовано всупереч вимог вказаних норм Закону, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає в цій частині зміні.

Позиції учасників судового провадження.
Учасники судового процесу повідомлені про час та дату розгляду апеляційної скарги належним чином, однак до суду не з`явились. У зв`язку з чим колегія суддів розглядає апеляційну скаргу за їх відсутністю.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст.309, ч. 2 ст. 317 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією всього належного йому майна.
Доводи прокурора про необґрунтоване та невмотивоване застосування щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна обвинуваченого ОСОБА_7 , на думку апеляційного суду є слушними виходячи з наступного.
Санкція ч. 2 ст. 317 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна.
Відповідно до ст.ст. 51, 52 КК України установлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Згідно ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Аналогічна позиція закріплена у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
Тобто, однією із особливостей такого виду покарання, як конфіскації майна є те, що вона може бути встановлена за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у ч. 4, 5 ст. 12, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Однак, під час судового розгляду, не встановлено доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України з корисливих мотивів.
Перевіряючи вирок суду у цій його частині на предмет законності, апеляційний суд враховує обставини вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 317 КК України, зокрема позицію ОСОБА_7 в суді, який винуватість у вчиненому визнав та пояснив, що ОСОБА_8 він надав приміщення колясочної для того, аби вони разом вжили психотропну речовину, а тому колегія суддів не вбачає наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_7 .
Згідно визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 317 КК України, даний злочин не було вчинено із корисливих мотивів, що виключає можливість призначення такого додаткового покарання, як конфіскація майна.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував додаткове покарання у виді конфіскації всього належного майна стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , без урахування наведених вище обставин, а тому колегія суддів прийшла до висновку, що з резолютивної частини вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 22 липня 2022 року слід виключити посилання на призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 22 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4