ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1727/22 Справа № 210/3542/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає: АДРЕСА_2 ,
визнаного невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 5 ст. 185 КК України та виправданого,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 5 ст. 185 КК України та виправдано.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він приблизно в період часу з 4 по 21 лютого 2015 року з метою таємного викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, переслідуючи корисний мотив, під приводом організації спільної діяльності по розробці кар`єрів, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, за пропозицією ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , не маючи документів та повноважень, передбачених законом на здійснення такої діяльності, вступили в злочинну змову між собою, обрали об`єктом своїх злочинних дій майно ТОВ «Спецпромремонт» (, засновники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ) та ТОВ «Надри» (, засновники ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ), розташованих за адресою АДРЕСА_3 та розподілили ролі з метою досягнення єдиного злочинного результату.
З метою реалізації свого злочинного наміру, та відповідно відведених кожному ролей:
ОСОБА_10 для відвернення уваги від їх злочинних дій, під приводом оформлення оренди приміщення у ТОВ «Спецпромремонт» з метою вільного пересування по території ТОВ «Спецпромремонт», залучив ОСОБА_16 , запевнивши у законності своїх дій, для допомоги при придбанні та реєстрації юридичної особи, забезпечивши коштами ОСОБА_16 для реєстрації цієї юридичної особи на невстановлену особу, яку повинен підшукати ОСОБА_6 , щоб була можливість взяти в оренду у ТОВ «Спецпромремонт» приміщення, де буде нібито здійснюватись заправлення вогнегасників, чим запевнив у правомірності діяльності юридичної особи.
ОСОБА_11 відповідно до відведеної йому ролі у вчиненні злочину повинен був забезпечити охорону підприємства шляхом залучення на роботу охоронця, здійснюючи його супровід за місцем майбутньої роботи, а також здійснити супровід автотранспорту для завантаження та вивезення майна.
Після чого, виконавши всі дії для приготування злочину, 21.02.2015р. в період часу з 16-00 до 21-00год, ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 та невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження), ОСОБА_11 (відносно якого обвинувальний акт скеровано до суду) з метою таємного викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Спецпромремонт» та ТОВ «Надри» та перебувало на території ТОВ «Спецпромремонт» по вул. Домобудівників, 14 в Металургійному (Дзержинському) районі м. Кривого Рогу та обернення його на свою користь, приблизно о 16-00 годині, під приводом використання раніше орендованого приміщення за договором суборенди №02/02 від 06.02.2015р., ОСОБА_11 та ОСОБА_6 прибули на територію ТОВ «Спецпромремонт» та під виглядом прибирання орендованого приміщення, за допомогою найманих працівників та транспорту, завіривши найманих працівників в належності їм майна та в законності його вивезення, де виконуючи свої функції, згідно яких ОСОБА_11 забезпечивши безперешкодний в`їзд на територію підприємства через найманого ним охоронця, здійснив супровід техніки за допомогою якої проводилось завантаження та вивезення обладнання, а ОСОБА_6 та ОСОБА_10 перебуваючи на території ТОВ «Спецпромремонт» вказували найманим працівникам місце та майно, яке необхідно було завантажити та вивезти, консультуючись з невстановленою особою щодо місця знаходження майна, місця знаходження ключів від приміщення цеху, за допомогою яких останні відчиняли приміщення та шляхом зламу навісних замків з металевих контейнерів, з яких викрадали майно.
Після чого, ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, продовжуючи свої злочинні дії, за допомогою найманих працівників та техніки, завантажили та вивезли майно, що належить ТОВ «Спецпромремонт» та ТОВ «Надри», розташованих за адресою вул. Домобудівників, 14 в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, таким чином таємно викрали:
- молоток відбійний, вартістю 3439,57 грн.;
- ножиці для різки канату, вартістю 6308,48 грн.;
- набір слюсарних інструментів вартістю 1890,22 грн.;
- шланг гумовий ф30, ф25 вартістю 5266,39 грн.;
- бурова сталь 22; 24, вартістю 10869,99 грн.;
- кабель АВВГ 3х50; 3х35 вартістю 14885,05 грн.;
на загальну суму 42659,7 грн., які належать ТОВ «Спецпромремонт» ().
- дриль Pneumatic L-N DrillingVachine QZ65-90B, 2 (дві) штуки, вартістю 68196,69грн. кожна, на загальну суму 136 393,39 грн.;
- канатну машину Huanda DWS37 AX-8PG, вартістю 149687,32 грн.;
- насосна станція Forte XK6-1301 вартістю 3659,27 грн.;
- станок заточний, вартістю 3001,19 грн.;
- станок стрічкового буріння СВС1, 2 (дві) штуки, вартістю 28361,73 грн. кожен, на загальну суму 56723,47 грн.;
- терморізак 2 (дві) штуки, вартістю 5294.44грн. кожен, на загальну суму 10588,88 грн.;
- трансформатор зварювальний СТШ-500, вартістю 12426,43 грн.;
- трансформаторна підстанція КТП 400, вартістю 19711,61 грн.;
- установка гідроклинова УКГ-50 ЭА, 2 (дві) штуки, вартістю 69419,81 грн. кожна, на загальну суму 138839,62 грн.;
- прес гідравлічний (луска) NS-124, вартістю 94500 грн.;
- насос «Гном» 16/16, вартістю 1715,79 грн.;
- перфоратор 4 (чотири) штуки, вартістю 3641,14 грн. кожен, на загальну суму 14564,58 грн.;
- електричний двигун А-210 кВт 935 об/м, 1 шт, вартістю 73092,89 грн.;
- електричний. двигун 3-АМ 5 кВт 5000об/м, 1 шт, вартістю 4083,6 грн.;
- електричний. двигун ВАО 30 кВт 735об/м, 1 шт, вартістю 14259,96 грн.;
- електричний двигун 4АМ 11кВт 2920об/м, 1 шт, вартістю 4036,59 грн.;
- електричний. двигун 4АМ 16 кВт 710об/м, 1шт., вартістю 6658,57 грн.;
- електричний. двигун 4АМ 37 кВт1500о/м, 1шт., вартістю 14630,00 грн.;
- електричний двигун 4АМ 45 кВт 1500о/м, 1шт., вартістю 17000,00 грн.;
- електричний. двигун 4АР 5,5 кВт 2910о/м, 1шт., вартістю 3500,00 грн.;
- електричний. двигун 4А 37 кВт 950об/м, 1шт., вартістю 10952,33 грн.;
- електричний двигун 4А 7,5 кВт 2900об/м, 1шт., вартістю 4196,83 грн.;
- електричний двигун 4АМ 75 кВт 1750о/м, 1шт., вартістю 32099,35 грн.;
- електричний двигун 5А 37 кВт 1463об/м, 1шт., вартістю 14687,32 грн.;
- електричний двигун А18М 54 кВт 2940об, 1шт вартістю 22381,69 грн.;
- електричний. двигун А16 22 кВт 948об/м, 1шт., вартістю 9142,08 грн.;
- електричний двигун АИР 5,5 кВт 1000о/м.,1шт., вартістю 3854,00 грн.;
- електричний двигун АМ 16 кВт 1500об/м., 1шт., вартістю 7363,28 грн.;
- електричний двигун АМ 5 кВт 1400об/м., 1шт., вартістю 3537,87 грн.;
- електричний. двигун АО 30 кВт 1500об/м., 1шт., вартістю 15537,86 грн.;
- електричний. двигун ВАО 20 кВт 750об/м, 1шт вартістю 12659,27 грн.;
- електричний двигун ВАО 22 кВт 750об/м, 1шт., вартістю 13001,19 грн.;
- електричний двигун КАО 11 кВт 956об/м., 1шт., вартістю 7220,95 грн.;
- електричний двигун 4АМ 37 кВт 980об/м., 1шт., вартістю 16502,52 грн.;
- електричний. двигун 4АИР 22 кВт 1500о/м., 1шт., вартістю 9636,89 грн.;
- електричний. двигун ДП-12 6 кВт., 1шт., вартістю 3951,99 грн.;
- кабель АВВГ 4-3,5, 100 м/п, вартістю 46321,85 грн.,
на загальну суму 944196,16 грн., які належать ТОВ «Надри» (), всього на загальну суму 986855,86 грн., відповідно висновків товарознавчої експертизи № 10 від 04.06.2015 року та 09.09.2015 року, що в 1620 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (станом на 21.02.2015 року), та є особливо великим розміром, після чого обернувши викрадене майно на власну користь, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли майнових збитків ТОВ «Спецпромремонт» та ТОВ «Надри» на зазначену суму.
Суд першої інстанції мотивував виправдування ОСОБА_6 тим, що висновок експертного дослідження щодо вартості викраденого майна №10 від 04.06.2015 року є недопустимим доказом і доводить неможливість точного та безсумнівного визначення поза розумними сумнівами вартості викраденого на ТОВ НАДРИ та ТОВ СПЕЦПРОМРЕМРОНТ майна, а тому встановити обов`язкову для кваліфікації злочину, передбаченого ст. 185 КК України ознаку об`єктивної сторони -суму спричиненої шкоди є неможливим.
За висновком суду стороною обвинувачення в ході судового розгляду не доведено в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є с5клад інкримінованого кримінального правопорушення, тому згідно п.3 ч.1 ст. 373 КПК України ухвалено виправдувальний вирок.

В апеляції:

- прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що всупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказами в їх сукупності, ухвалив невмотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відкинув без належного спростування, що істотно вплинуло на його висновки.

Стороною обвинувачення у суді були надані докази перебування майна у власності підприємства, які судом залишено без належної оцінки, а висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи про те, що бухгалтерський облік на підприємствах ведеться з порушенням законодавства, а також інвентаризаційні описи основних засобів обох підприємств оформлені з порушенням вимог законодавства, в наслідок чого неможливо визначити нестачу основних засобів, ніяким чином не свідчить про відсутність у власності підприємства викраденого майна, оскільки знаходження чи відсутність майна на балансі підприємства дає можливість тільки визначити склад та структуру майна підприємства, а вартість визначається за первинним фінансовими документами на придбання майна.

Тому, порушення введення бухгалтерського обліку потерпілим не впливає на доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого у вчиненні крадіжки майна саме тої вартості, яка міститься в обвинуваченні ОСОБА_6 .

Зазначає, що в основу виправдувального вироку судом покладено висновок судово-економічної експертизи, до предмету якої відносяться питання про вчинення суб`єктами господарювання правопорушень економічного характеру, в даному кримінальному провадженні питання про вчинення посадовими особами підприємства службових злочинів не стоїть, наявність викраденого майна у підприємства підтверджена документами на придбання майно та постановленням його на баланс підприємства.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін, навівши мотиви на спростування викладених у скарзі доводів. Вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав належним та допустимим доказом висновок експертизи № 29-19, а позиція прокурора щодо належності та допустимості товарознавчої експертизи № 10, яку було виконано не судовим експертом, а спеціалістом, є хибною, з огляду на правову позицію ККС ВС № 420/1667/18.

Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурора який підтримав доводи та вимоги апеляції, обвинуваченого та його захисника, які проти апеляції прокурора заперечували, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
За вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
За положеннями ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» № 5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст. ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Ст. 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
За змістом ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були дослідженні всі без виключення надані стороною обвинувачення докази.
Колегія суддів вважає, що виконавши вимоги ст. ст. 23, 94 КПК України, допитавши безпосередньо в судовому засіданні свідків та представника потерпілого у справі та дослідивши в повному обсязі докази, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, місцевий суд дійшов законного і обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, поза всяких сумнівів і виправдав останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у вчиненні кримінального правопорушення при викладених у обвинувальному акті обставинах.
Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.
Доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду, вибірковості в оцінці доказів, істотності порушення вимог кримінального процесуального закону, не дослідження всіх обставин вчинення злочину та не надання їм належної правової оцінки є безпідставними і необґрунтованими.
Так, судом першої інстанції належним чином надана оцінка всіх перевірених судом доказів у їх сукупності, наведені підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, що в повній мірі відповідає та узгоджується з вказаними вище вимогами норм закону.
Злочин, передбачений ст. 185 КК України, є злочином з матеріальним складом, який визначається з урахуванням вартості викраденого майна або вартості майна, яке особа намагалася викрасти. Отже, для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, вартість викраденого майна.
Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що розмір спричинених злочином збитків стороною обвинувачення встановлений згідно висновку товарознавчої експертизи № 10 від 04.06.2015 року, яку проведено фахівцем-оцінювачем ОСОБА_17 , спеціальність - економіст торгівлі, товарознавець промислових товарів, кваліфікація оцінювач майна в матеріальній формі. При цьому особа, яка проводила вищевказану експертизу, не мала кваліфікації судового експерта за відповідною спеціальністю, не зареєстрована в Державному Реєстрі атестованих судових експертів а є суб`єктом оціночної діяльності сертифікат суб`єкта оціночної діяльності від 14 липня 2014 року № 16684/14.
Надаючи нормативно-правове обґрунтування призначення та проведення судових експертиз, суд першої інстанції вмотивовано дійшов до висновку про те, що вищезазначений висновок товарознавчої експертизи № 10 від 04.06.2015 року є необґрунтованим, не узгоджується з іншими матеріалами справи, є недопустимим доказом, врахувавши при цьому свідчення представника потерпілого ОСОБА_18 , який безпосередньо в судовому засіданні, в тому числі, пояснив, що після крадіжки дійсно проводилася інвентаризація на обох підприємствах: ТОВ Спецпромремонт та ТОВ Надри. При цьому, наказів на проведення інвентаризації не видавалося, ніяких документів з даних інвентаризацій на даний час не збереглося, протоколів інвентаризаційних комісій не складалося, описів основних засобів обох підприємств на 23.02.2015 року та на дату попередньої інвентаризації не пам`ятає, реєстри інвентаризацій, оборотно-сальдові відомості руху товаро-матеріальних цінностей за міжінвентаризаційний період відсутні, договорів про повну матеріальну відповідальність тих чи інших посадових осіб підприємства не було. На підприємствах був тільки бухгалтерський опис майна 2011 року, по якому і робилася інвентаризація.
На підставі цих свідчень, враховуючи, що при встановленні факту крадіжки на день виявлення такого факту потрібно обов`язково провести інвентаризацію (п. 7 розділу 1 «Загальні положення» Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.09.2014 року № 879), оцінивши їх у сукупності з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення, місцевий суд вмотивовано дійшов висновку про неможливість встановлення безсумнівно, достовірно та об`єктивно, поза розумними сумнівами перебування майна, що було викрадено з територій ТОВ «Спецпромремонт» та ТОВ «Надри», на балансі вказаних підприємств, чи було спричинено їм матеріальну шкоду, і, якщо було, то в якому розмірі, а, отже, належно та достовірно, поза розумними сумнівами, довести розмір спричинених вказаним підприємствам збитків, що є необхідним та обов`язковим для встановлення у діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони злочину, що йому інкримінується, а, отже, й складу злочину, передбаченого ст.185 КК України.
Вищезазначене спростовує доводи прокурора щодо його стверджень про те, що порушення ведення бухгалтерського обліку потерпілим не впливає на доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у вчиненні ним крадіжки у розмірі, визначеному в обвинувальному акті.
Забезпечуючи обвинуваченому право на захист (ст. 20 КПК України) та з огляду на принцип змагальності (ст. 22 КПК України), сторона захисту має рівні зі стороною обвинувачення права в питанні збирання доказів, подання клопотань, а також в реалізації процесуальних прав, передбачених КПК України. Колегія суддів, в свою чергу, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Оскарженим вироком встановлено, що стороною захисту в ході судового розгляду справи надано до суду висновок експертного економічного дослідження № 29-19 від 12.09.2019 року, складеного судовим експертом ОСОБА_19 , яка має вищу економічну освіту за спеціальністю Облік і аудит та кваліфікацію судового експерта за спеціальностями: 11.1, 11.2, 11.3; стаж роботи з квітня 2011 року; свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта № 1495 від 29.04.2011 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України.
Оцінюючи вказаний висновок експертного економічного дослідження № 29-19 від 12.09.2019 року, колегія суддів суду першої інстанції застосувала ті самі критерії, що і до висновку експертного дослідження щодо вартості викраденого майна № 10 від 04.06.2015 року, наданого стороною обвинувачення, та дійшла правильного висновку щодо його належності та допустимості, оскільки його висновки визнав обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи, та вірно поклав його в основу вироку як доказ невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.
Так, висновками проведеного вищезазначеного експертного дослідження підтверджується порушення вимог законодавства щодо ведення бухгалтерського обліку на підприємствах ТОВ «Спецпромремонт» та ТОВ «Надри» та фактична неможливість у зв`язку з цим достеменно та безсумнівно встановити вартість викраденого майна, і, отже, спричиненої злочином матеріальної шкоди.
Перевіряючи доводи прокурора щодо необґрунтованої відмови суду першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення повторної товарознавчої експертизи для встановлення обставин, що мають значення для справи, в тому числі, з підстав, встановлених в ході судового розгляду, з метою визначення вартості викраденого майна, колегія суддів зазначає, що такі доводи є невмотивованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Вирішуючи питання про призначення експертизи, в тому числі й додаткової, суддя, в першу чергу, має встановити, чи наявні встановлені КПК України підстави призначення такої експертизи, в тому числі й за клопотанням сторони обвинувачення.
Відповідно до пунктів 10.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.97 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» судам слід мати на увазі, що первинною є експертиза, при проведенні якої об`єкт досліджується вперше. Додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, коли з`ясується, що усунути неповноту або неясність висновку шляхом допиту експерта неможливо. Висновок визнається неповним, коли експерт дослідив не всі подані йому об`єкти чи не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання. Неясним вважається висновок, який нечітко викладений або має невизначений, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи суду необхідно зазначати, які висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Проведення додаткової експертизи може бути доручено тому самому або іншому експертові.

У випадках, коли виникає необхідність провести дослідження нових об`єктів або щодо інших обставин справи, суд призначає нову експертизу, яка не є додатковою.

Повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб. В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта. Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.

Таким чином, колегією суддів місцевого суду обґрунтовано і об`єктивно встановлені підстави та порядок проведення експертизи під час судового розгляду, врахувавши, зокрема, причини неможливість призначення повторної експертизи на стадії досудового розслідування, зважаючи на те, що в поданому клопотанні відсутні обґрунтування щодо наявних сумнівів у правильності безпосередньо самого висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, не зазначено, які саме були допущені порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, що і є передумовою для призначення повторної експертизи, оцінивши в сукупності з іншими доказами та показами потерпілого, який, в тому числі, зазначив, що усі бухгалтерські документи, які були на підприємствах ТОВ «Надри» та ТОВ «Спецпромремонт» щодо викраденого майна, він передав слідчому та інші документи на підприємстві відсутні, та дійшла виваженого висновку про необхідність відмови в його задоволенні з мотивів її недоцільності, оскільки експертиза згідно його клопотання мала бути проведена по тим же самим актам інвентаризації та первинним документам, які складені з грубими порушеннями вимог законодавства, і, отже, не можуть бути підставою для проведення оцінки, а інших бухгалтерських документів, як встановлено в ході судового розгляду, на підприємствах немає.
З огляду на разом все вище наведене, колегія суддів, вважає необхідним зазначити, що суд першої інстанції, проаналізувавши в сукупності надані стороною обвинувачення і стороною захисту та досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшов до обґрунтованого та законного висновку про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, що згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України є підставою для його виправдування.
Судом першої інстанції належним чином надана оцінка всіх перевірених судом доказів сторони обвинувачення у повному обсязі в їх сукупності, наведені підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, що в повній мірі відповідає і узгоджується з вказаними вище вимогами норм закону.
З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, а тому підстав з наведених в апеляції мотивів для його скасування та проведення нового розгляду в суді першої інстанції, про що просить прокурор, не вбачається.
При цьому, слід зауважити, що в апеляційній скарзі прокурор вказує на безпідставне визнання районним судом недопустимим доказом висновок товарознавчої експертизи № 10 від 04.06.2015 року. Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі та під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції не заявляв клопотання про дослідження доказів, яким на його думку дана невірна оцінка, або які неповно досліджені районним судом.
За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також слід наголосити, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.
Одночасно, колегія суддів, вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі, й з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурором на стадії апеляційного розгляду.
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).
Таким чином, доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням норм процесуального закону, під час апеляційного розгляду провадження свого підтвердження не знайшли, виправдувальний вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4