Номер провадження: 11-кп/813/311/22
Номер справи місцевого суду: 505/1866/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 на вирок Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 24.12.2019 в кримінальному провадженні №0000534 від 23.04.2019 відносно:
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоселівка Котовського району Одеської обл., громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, маючого на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 13.04.2017 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 13.04.2017, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання відраховано з 25.04.2019, тобто з моменту затримання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_11 залишено незмінним до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи у розмірі 471,03 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08.09.2020 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 були залишені без задоволення, а вирок Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 24.12.2019 стосовно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України без змін.
Згодом, постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.03.2021 було задоволено частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , скасовано ухвалу Одеського апеляційного суду від 08.09.2020 щодо ОСОБА_11 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Підставою для скасування зазначеної вище ухвали суду апеляційної інстанції, відповідно до висновку суду касаційної інстанції, стало допушення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, залишення поза увагою доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо порушення права ОСОБА_11 на захист, проведення пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019 та слідчого експерименту від 24.04.2019 з порушенням вимог КПК України та, як наслідок, недопустимості цих доказів, а також застосування стосовно ОСОБА_11 незаконних методів слідства та його фактичне затримання 22.04.2019.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що 22.04.2019, перебуваючи в павільйоні «Зіберт», розташованому по вул. Ломоносова в м. Подільську Одеської області, він помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_13 , якому через сильний стан алкогольного сп`яніння допомагав вийти з приміщення даного закладу працівник павільйону. В подальшому у ОСОБА_11 виник умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном ОСОБА_13 . Реалізуючи свій умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном останнього, ОСОБА_11 попрямував за ОСОБА_13 до вул. Мельниченка в м. Подільську Одеської області. Перебуваючи за вищевказаною адресою, використовуючи сприятливі обставини, а саме темну пору доби та відсутність сторонніх осіб, вирішив реалізувати злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_13 , поєднаного із насильством стосовно ОСОБА_13 , що не є небезпечним для життя та здоров`я в момент спричинення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, що не є небезпечним в момент спричинення для життя чи здоров`я особи потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_11 в цей же день, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , наздогнав ОСОБА_13 та скориставшись тим, що потерпілий його не бачить та не очікує нападу, несподівано для ОСОБА_13 наніс останньому один удар кулаком правої руки в область потилиці, від якого потерпілий впав на землю. Після цього, ОСОБА_11 скориставшись тим, що навколо відсутні сторонні особи, які б могли завадити його діям, з метою подолання волі ОСОБА_13 до опору, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілому, тобто діючи з прямим умислом, почав наносити йому удари кулаками в область обличчя та тулубу, внаслідок чого спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді множинних садн тильної поверхні основної фаланги першого, другого та третього пальців лівої кисті, садна спинки носа та забій м`яких тканин грудної клітки справа.
Після цього, ОСОБА_11 , подолавши волю до опору ОСОБА_13 під впливом вказаних дій, поєднаних із насильством, що не є небезпечним в момент спричинення для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , із заподіянням йому тілесних ушкоджень, відкрито заволодів належним йому майном, а саме: мобільним телефоном марки «Nokia» моделі С2, вартістю 307 грн. 50 коп., всередині якого знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» вартістю 50 грн., грошовими коштами у сумі 1200 грн. та зв`язкою ключів в кількості 6 шт., які не представляли для потерпілого жодної матеріальної цінності та знаходились у кишенях ОСОБА_14 , а всього майном на загальну суму 1557 грн. 50 коп. Заволодівши викраденим, ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на зазначену вище суму.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 не погодився із оскаржуваним вироком суду з підстав його необґрунтованості внаслідок однобічності та неповноти судового розгляду й досудового розслідування, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, натомість, жоден зі свідків, всупереч твердженням суду, не підтвердив, що саме ОСОБА_11 вчинив відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 ;

- суд не надав належної оцінки тому, що, враховуючи перебування потерпілого ОСОБА_13 у стані сильного алкогольного сп`яніння, його показання щодо місцезнаходження викрадених речей слід оцінювати критично;

- судом не було враховане те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019 за участю потерпілого ОСОБА_13 та відеозапис на DVD-R диску є недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_11 знаходився в коридорі приміщення Подільського ВП, а повз нього проходив потерпілий, ОСОБА_13 проводив спочатку впізнання ОСОБА_11 по фото, а потім проводилось впізнання останнього в кабінеті слідчого; так само як і протокол проведення слідчого експерименту від 24.04.2019 за участю ОСОБА_11 та відеозапис на DVD-R диску є недопустимими доказами, оскільки із зазначеного протоколу вбачається, що обвинувачений розказує та показує обставини вчинення кримінального правопорушення за вказівкою, невизначено вказує напрямки свого руху, погано орієнтується на місці злочину;

- не було надано належної оцінки поясненням ОСОБА_11 щодо того, що з 22.04.2019 він знаходився в приміщенні Подільського ВП без відпочинку, був прикутий наручниками до батареї опалення, належним чином не відпочивав з 22.04.2019 по 24.04.2019, в нього не було можливості ні помитись, ні поголитись;

- суд при призначенні ОСОБА_11 міри покарання не застосував кримінальний закон, який підлягав застосування, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону від 26.11.2015, згідно якого попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк відбування покарання з 25.04.2019 по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- судом при обранні виду та міри покарання не в повному обсязі враховані дані щодо характеристики особи ОСОБА_11 , який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, скарг з боку сусідів, близьких на нього не надходило, хворіє, є інвалідом III групи, потребує стаціонарного лікування, має на утриманні дружину та п`ятьох малолітніх дітей, відповідно до досудової доповіді органу пробації, виправлення останнього без призначення покарання, пов`язаного із реальним обмеженням або позбавленням волі не виключається.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначити йому мінімальну міру покарання та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначити ОСОБА_11 мінімальну міру покарання; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.04.2019 по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 також не погодився із оскаржуваним вироком суду з огляду на наступне:

- суд залишив поза увагою те, що його дії були незаконно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, натомість, в судовому засіданні не був допитаний один зі свідків, який може надати пояснення, відповідно до яких його дії не містять складу зазначеного злочину;

- не було враховано того, що досудове розслідування здійснювалось без участі захисника;

- підлягає перерахуванню строк зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки він знаходився в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 27.12.2016, був засуджений умовно та утримується на теперішній час під вартою з 21.04.2019.

На підставі зазначеного, обвинувачений ОСОБА_11 просить справу переглянути, та перекваліфікувати його дії на крадіжку та призначити відповідне менш суворе покарання.

В судові засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_13 не з`явився, хоча про час і місце їх проведення був поставлений у відомість належним чином (т. 3 а.п. 193, т. 4 а.п. 53, 68), будь-яких клопотань про відкладання розгляду справи не подавав, тому апеляційне провадження було проведено за його відсутністю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, наведених у вироку.
В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не визнав, в своїх діях він вбачає тільки ознаки крадіжки. Так, 21.04.2019 року він разом із дочкою приїхав додому з с. Новоселівка Подільського району Одеської області. Вдома посварився з дружиною, потім домовився з батьком поїхати о 02 год. 50 хв. на електропоїзді в с. Новоселівка. Вийшов з дому раніше та оскільки ще був час до електропоїзда вирішив зайти в бар «Зіберт». Коли заходив в приміщення бару на вході зустрів потерпілого ОСОБА_13 , якого виводила працівник бару і він також поміг його вивести. В цей час у нього виник умисел залізти в карман потерпілого та викрасти будь яке майно. Після того, як бармен провела потерпілого, пройшов в зал та придбав пляшку пива. Потім зустрів знайомого, якого тривалий час не бачив, вийшов на вулицю де спілкувався приблизно 40 хвилин, а потім разом повернулися в бар та сіли за стіл. Посидівши біля 40 хвилин, вийшли з бару, пішли в магазин «АТБ», придбали продукти харчування та пішли до знайомого додому. Стверджував, що за потерпілим ОСОБА_13 не ходив, його не бив, а зустрів його коли працівник бару виводила останнього з приміщення бару і тоді у нього виник умисел викрасти у потерпілого будь-яке майно. Тоді ж на місці він заліз в карман, звідки витягнув зв`язку ключів та мобільний телефон. Ніяких грошових коштів, паспорту та банківської картки не брав. З слідчим експериментом він не згоден, так як його проводили без адвоката. Впізнання також проводили без адвоката. Він відмовлявся від проведення слідчого експерименту, однак до нього застосовували електричний шок, а тому він зі всім тоді погодився. Дії працівників поліції не оскаржував, думав, якщо буде співпрацювати з працівниками поліції то вони його відпустять. Підтвердив, що дійсно його дружина віддала потерпілому 1300 грн. для того щоб працівники поліції його відпустили додому.
Водночас, не дивлячись на невизнання ОСОБА_11 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність його винуватості у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 , поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, послався у вироку на наступні докази:
- показання потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_11 він раніше не знав. 21.04.2019, він перебуваючи у знайомих на вул. Комсомольській в м. Подільську Одеської області, розпивали спиртні напої. Потім поїхали в павільйон «Зіберт», розташований по вул. Ломоносова в м. Подільську Одеської обл. та продовжили вживати спиртні напої. Близько 22 год. товариш пішов, а він залишився в павільйоні «Зіберт». Приблизно о 24 год. додому пішов і він. Коли виходив, в павільйоні побачив обвинуваченого ОСОБА_11 та ще декілька людей. По дорозі вийшов в магазин, де купив цигарки, а потім по вул. Мельниченка в м. Подільську йшов додому. Пройшовши до відділення пошти по вул. Мельниченка в м. Подільську відчув удар в потилицю, від якого впав на землю обличчям, після чого його почали бити ногами по тулубу та обличчю. Так як на вулиці горів ліхтар, він впізнав в нападникові обвинуваченого ОСОБА_11 коли останній обшукуючи його кишені перевернув його обличчям до себе. Гроші в сумі 1200 грн., які в нього залишися з отриманої пенсії, банківську картку, паспорт, телефон та ключі обвинувачений забрав з кишені штанів. Додав, що впевнений в тому, що удари наносила одна людина. Після побиття сидів на вулиці біля півгодини, так як не міг відійти від побоїв. Після цього, він пішов до товариша у якого переночував. Вранці прийшов додому і дружина викликала працівників поліції, яким він розповів про обставини нападу на нього. Дружина ОСОБА_11 повернула йому грошові кошти у сумі 1300 грн., мобільний телефон та ключі;
- показання свідка ОСОБА_15 яка пояснила, що потерпілий ОСОБА_13 є її чоловіком, а обвинуваченого ОСОБА_11 вона не знає. 21.04.2019 відбулися вибори президента України, а вона приймала участь, як голова виборчої комісії і додому пришла лише вранці 22.04.2019. Чоловіка вдома не було і вона лягла відпочивати. Коли прокинулася почала телефонувати йому, однак телефон не відповідав. Близько 10 год. 22.04.2019 сусід привів її чоловіка, останній був побитий, весь у крові. Він розповів їй, що на нього було здійснено напад та викрадено паспорт, ключи, банківську картку, грошові кошти в сумі 1200 грн. Крім того, вказала, що 22.04.2019, близько 15 год. 30 хв. вона вийшла на вулицю вигуляти собаку і біля поштового відділення по вул. Мельниченка в м. Подільську побачила калюжу крові, однак не надала значення. Вже коли побачила чоловіка, зрозуміла, що місце на якому вона бачила кров, це місце де били чоловіка;
- показання свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що вона працює в барі «Зіберт», розташованому по вул. Ломоносова в м. Подільську. Обвинуваченого ОСОБА_11 раніше не знала, а потерпілого ОСОБА_13 знає, як відвідувача бару. В квітні 2019 року, точної дати вона не пам`ятає, потерпілий ОСОБА_13 відпочивав разом з іншими чоловіками в барі «Зіберт». Потерпілий був дуже п`яний, а тому вона допомогла йому вийти з приміщення бару на вулицю і в цей час до бару зайшов обвинувачений ОСОБА_11 . Провівши потерпілого, вона зайшла за барну стійку, де продала ОСОБА_11 пляшку пива. Вона на деякий час відволіклася (приблизно декілька хвилин), а потім побачила, що пиво стоїть на столику, а ОСОБА_11 немає. Приблизно через 40 хв. він повернувся, сів за столик з іншими відвідувачами, які запросили його разом посидіти. Потім всі пішли. Додала, що коли обвинувачений ОСОБА_11 повернувся до бару, в нього був нормальний вигляд, ніяких слідів чи подряпин на ньому не було.
Окрім того, судом 1-ої інстанції досліджені наступні письмові докази, а саме:
- заява потерпілого ОСОБА_13 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення від 23.04.2019 (т. 1, а.п. 166);
- протокол огляду ділянки місцевості, яка знаходиться біля дитячого майданчика будинку АДРЕСА_3 , а саме: ділянки асфальтного тротуару, розмірами 2х2 м, де було виявлено сліди бурого кольору у висохлому стані та фото-таблицями до нього (т. 1, а.п. 167-172);
- розписка про отримання грошових коштів потерпілим ОСОБА_13 від ОСОБА_17 в сумі 1300 грн. від 24.04.2019 (т. 1, а.п. 175);
- заява ОСОБА_11 про добровільну видачу мобільного телефону марки «Nokia» від 24.04.2019 (т. 1, а.п. 176);
- протокол огляду від 24.04.2019, згідно якого 24.04.2019 ОСОБА_11 в службовому кабінеті №21, розташованому по АДРЕСА_4 добровільно видав мобільний телефон марки «Nokia», моделі С-2 чорного кольору та зв`язку ключів, якими він заволодів 22.04.2019 року, завдавши ОСОБА_13 тілесні ушкодження (т. 1, а.п. 177-179);
- протокол пред`явлення речей для впізнання та фототаблицями до нього від 24.04.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав свій мобільний телефон за маркою, кольором та подряпинами на зовнішній стороні (т. 1, а.п. 180-185);
- довідка до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2019 (т. 1, а.п. 186);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав обвинуваченого ОСОБА_11 та відеозаписом на DVD R диску про впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_11 (т. 1, а.п. 187-189);
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав свою зв`язку ключів та фото-таблицями до протоколу (т. 1, а.п. 190-195);
- довідка до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2019 (т. 1, а.п. 196);
- протокол огляду предметів від 24.04.2019, згідно якого огляд проводився в приміщенні службового кабінету №21 Подільського ВП ГУНП в Одеській області, оглядався мобільний телефон марки «Nokia», моделі С-2 (т. 1, а.п. 197);
- протокол огляду предметів від 24.04.2019, згідно якого огляд проводився в приміщенні службового кабінету №21 Подільського ВП ГУНП в Одеській області, оглядалися ключі від будинку належні потерпілому ОСОБА_13 (т. 1, а.п. 198);
- постанова про визнання речових доказів та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 24.04.2019 (т. 1, а.п. 199-200);
- зберігальна розписка потерпілого ОСОБА_13 про отримання мобільного телефону марки «Nokia», моделі С-2 та зв`язки ключів від 24.04.2019 (т. 1, а.п. 201);
- протокол проведення слідчого експерименту від 24.04.2019 за участю ОСОБА_11 , згідно якого обвинувачений ОСОБА_11 детально показав та розповів про обставини вчинення ним кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_18 та відеозаписом на DVD R диску (т. 1, а.п. 203-205);
- протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_11 від 25.04.2019 (т. 1, а.п. 206);
- висновок товарознавчої експертизи №121-СП від 14.05.2019, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону марки «Nokia», моделі С-2-01 за цінами вторинного ринку станом на 21.04.2019 року могла становити 307 грн. 50 коп. (т. 1, а.п. 209-212);
- висновок судово-медичної експертизи №39 від 11.05.2019, згідно якого у потерпілого ОСОБА_13 були виявлені наступні тілесні ушкодження: множинні ссадна тильної поверхні основної фаланги 1;2 та 3 пальців лівої кісті, забій м`яких тканин грудної клітки справа. Описані пошкодження могли бути утворені внаслідок дії тупого предмету (тупих)предметів), якими можливо могли бути кулаки та взуті ноги, незадовго до звернення в медичний заклад (травматологічний пункт Подільської міської лікарні), тобто вони могли бути спричинені 21.04.2019 року, не є небезпечними для життя в момент заподіяння, мають незначні скороминулі наслідки і на підставі п.п. 2.3.5. та п. 4.6 «Правил…» (1995 року) належать до категорії Легких тілесних ушкоджень (т. 1, а.п. 216).
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не було враховане те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019 за участю потерпілого ОСОБА_13 та відеозапис на DVD-R диску є недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_11 знаходився в коридорі приміщення Подільського ВП, а повз нього проходив потерпілий, ОСОБА_13 проводив спочатку впізнання ОСОБА_11 по фото, а потім проводилось впізнання останнього в кабінеті слідчого, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, вони не містять протоколу проведення впізнання потерпілим за фотознімками, а міститься протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав особисто під відеозапис обвинуваченого ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 187-189).
Зазначена слідча дія проведена відповідно до вимог ч. 7 ст. 223 та ст. 228 КПК України, а саме у присутності не менше трьох осіб тієї ж статі, під відеозапис, а також попередньо потерпілий допитаний, чи зможе він впізнати особу, яка вчинила відносно нього кримінальне правопорушення. З відеозапису вбачається, що перед тим, як ОСОБА_11 зайшов до кабінету для проведення слідчої дії, потерпілого вивели в інший бік коридору, та він не дивився в той бік, з якого заходили учасники впізнання, в тому числі обвинувачений.
Доводи захисника щодо стану сп`яніння потерпілого ОСОБА_13 , перебуваючи в якому не міг впізнати обвинуваченого, є необґрунтованими, оскільки останній детально пояснив обставини нападу на нього, за яких подій він впізнав саме ОСОБА_11 та за якими ознаками.
Окрім того, вказані показання потерпілого щодо ознак, за якими він впізнав ОСОБА_11 , він підтвердив в судовому засіданні суду 1-ої інстанції при допиті, який був детальним та підтверджується звукозаписом судового засідання (т.1 а.п. 154-158, т. 2 а.п. 45).
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника в частині того, що протокол проведення слідчого експерименту від 24.04.2019 за участю ОСОБА_11 та відеозапис на DVD-R диску є недопустимими доказами, оскільки із зазначеного протоколу вбачається, що обвинувачений розказує та показує обставини вчинення кримінального правопорушення за вказівкою, невизначено вказує напрямки свого руху, погано орієнтується на місці злочину, вказана слідча дія та досудове розслідування проводились без участі захисника, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, положеннями ст. 52 КПК України визначені випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадження, зокрема, Участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Натомість, злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_11 не відноситься до категорії особливо тяжких злочинів. Також, у даному провадженні відсутні інші підстави, передбачені ч. 2 ст. 52 КПК України, в яких забезпечена обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні.
Більш того, в матеріалах справи міститься особиста заява ОСОБА_11 (т.1 а.п. 87) про проведення слідчого експерименту без участі його захисника ОСОБА_19 , підписана також адвокатом ОСОБА_19 .
На переконання колегії суддів, зазначена слідча дія проведена відповідно до вимог ч. 7 ст. 223 та ст. 240 КПК України, а саме у присутності двох незаінтересованих осіб (понятих), під відеозапис.
Щодо тиску на ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно відеозапису, обвинувачений добровільно, в присутності понятих показує та розказує обставини, при яких ним вчинений злочин відносно ОСОБА_13 . При цьому, вбачається, що ОСОБА_11 не перебуває в статусі затриманого, вільно рухає руками, які не є в кайданках, жодних видимих слідів на його обличчі, які би підтверджували фізичне насилля, не вбачається.
Апеляційний суд вважає голослівними та спростованими доводи обвинуваченого, про те, що з моменту його затримання, співробітниками поліції відносно нього застосовувались недозволені методи ведення досудового слідства, а саме фізичне і психологічне насилля з наступних підстав.
Так, на виконання рішення касаційного суду, ухвалою апеляційного суду від 22.04.2019 було доручено ТУ ДБР розташованому в м. Миколаєві провести дослідження фактів, викладених в усній заяві обвинуваченого ОСОБА_11 про застосування до нього психологічного та фізичного насильства з боку оперативних працівників Подільського ВП ГУНП в Одеській обл. при його затриманні та проведенні слідчих дій у зазначеному кримінальному провадженні.
Згодом, постановою слідчого 2-го СВ (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР розташованого у м. Миколаєві від 01.10.2021, яка на теперішній час є чинною, кримінальне провадження № 0000233 від 05.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, щодо застосування співробітниками поліції незаконних методів впливу відносно ОСОБА_11 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності в діях працівників Подільського ВП ГУНП в Одеській обл. складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КПК України.
Таким чином, переконливих доказів перебування ОСОБА_11 в приміщенні Подільського ВП ГУНП в Одеській обл. саме з 22.04.2019 по 24.04.2019 матеріали провадження не містять. При цьому, згідно протоколу затримання від 25.04.2019, обвинувачений був затриманий 25.04.2019 о 19 год. 40 хв. на підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 25.04.2019 про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (справа №505/1412/19, провадження №1-кс/505/441/19) (т.1 а.п. 206).
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що суд 1-ої інстанції залишив поза увагою те, що його дії були незаконно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, та в судовому засіданні не був допитаний один зі свідків, який може надати пояснення, відповідно до яких його дії не містять складу зазначеного злочину; апеляційний суд вважає їх голослівними та направленими на уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки за весь час знаходження провадження у суді, жодного свідку, який би підтвердив версію ОСОБА_11 щодо обставин вчинення злочину, до суду для допиту доставлено не було. В тому числі, і під час знаходження справи в апеляційному суді.
З огляду на те, що доводи апеляційних скарг щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України, а наявності в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, та спростовані дослідженими в суді першої інстанції доказами, які відповідно до вимог ст. 89 КПК України не визнані судом як 1-ої так і апеляційної інстанції недопустимими та отримані у відповідності до вимог діючого КПК України.
При цьому, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції дії ОСОБА_11 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, вчинене повторно.
Окрім того, апеляційний суд вважає безпідставними вимоги обвинуваченого ОСОБА_11 , щодо необхідності повторного допиту потерпілого та свідків по справі, оскільки він не обґрунтував підстави для проведення зазначених процесуальних дій, визначені ч. 3 ст. 404 КПК України, а саме не пояснив, які порушення були допущені судом 1-ої інстанції при допиті зазначених осіб.
Більш того, захисник пояснив, що показання потерпілого та свідків у справі, які вони надавали в суді 1-ої інстанції під час судового розгляду, не спотворені та повністю відповідають показанням викладеним у вироку суду.
Що стосується доводів захисника з приводу того, що судом 1-ої інстанції не в повній мірі враховані дані про особу ОСОБА_11 , який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, скарг з боку сусідів, близьких на нього не надходило, хворіє, є інвалідом III групи, потребує стаціонарного лікування, має на утриманні дружину та п`ятьох малолітніх дітей, відповідно до досудової доповіді органу пробації, виправлення останнього без призначення покарання, пов`язаного із реальним обмеженням або позбавленням волі не виключається, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_11 є раніше неодноразово судимою особою (т. 2, а.п. 25-26), в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, вчинив злочин в період іспитового строку, має позитивну характеристику, не працює, обставиною, що пом`якшує його покарання є відшкодування матеріальної шкоди. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
При цьому, судом 1-ої інстанції врахована досудова доповідь служби з питань пробації, відповідно до якої виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 без призначення покарання, пов`язаного із реальним обмеженням чи позбавленням волі не виключається. Ризик вчинення ОСОБА_11 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства є високим.
Натомість, апеляційний суд враховує наявність у обвинуваченого ОСОБА_11 на утриманні дружину та п`ятьох малолітніх дітей та інвалідності, що не завадило йому вчиняти умисні корисливі злочини, в тому числі під час іспитового строку, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Посилання сторони захисту про наявність на утриманні у ОСОБА_11 дружини та п`ятьох дітей, матеріалами провадження не підтверджена, більш того, відомості, що останній має місце роботи, також відсутні та стороною захисту не надані.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, обставини, що пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжує покарання, особи обвинуваченого, вчинення злочину в період іспитового строку, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_11 можливе лише в місцях позбавлення волі та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, є недоцільним.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 про необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.04.2019 по день набрання вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 судом 1-ої інстанції зазначено, що строк відбування покарання останньому слід обчислювати з 25.04.2019, тобто з моменту затримання.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. від 26.11.2015) передбачений вичерпний перелік строків, які включаються у строк попереднього ув`язнення.
Таким чином, буквальний зміст абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015) вказує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_11 на підставі вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 13.04.2017 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та до затримання у вказаному кримінальному провадженні, а саме 25.04.2019 не перебував у режимі попереднього ув`язнення.
Окрім того, вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 13.04.2017 набрав законної сили 15.05.2017 (т. 2, а.п. 23).
Тобто, затримання ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000534 мало місце 25.04.2019 на підставі ухвали слідчого судді (т. 1 а.п. 206) та відносно останнього застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою також з 25.04.2019, а злочин ним був вчинений 22.04.2019 р., тобто на момент дії Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017.
Таким чином, апеляційний суд не знаходить підстав для зарахування обвинуваченому ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження за період з 25.04.2019 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з огляду на викладене вище.
Окрім того, апеляційний суд вважає голослівними доводи апеляційних скарг про те, що фактично суд 1-ої інстанції призначив занадто суворе покарання, що не відповідає обставинам провадження та особі засудженого, оскільки на підтвердження позиції сторони захисту про помилковість висновків суду 1-ої інстанції щодо неможливості призначення ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, ним не надано жодних доказів.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 можливе лише в умовах ізоляція від суспільства, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 не підлягають задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 24.12.2019, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4