Справа № 460/3598/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/521/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 27 травня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 27 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.311 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна крім житла.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.313 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна крім житла.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна крім житла.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 27.06.2018 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено до часу набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 5434 грн. 00 коп. витрат за проведення експертиз Львівським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 17 травня 2018 року, перебуваючи за місцем свого проживання, у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , з метою подальшого виготовлення психотропної речовини амфетаміну, для збуту останньої, за допомогою інтернет мережі, здійснив оплату за придбання прекурсору фенілнітропропену (1-феніл-2нітропропен), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, у кількості 200 грам за грошові кошти у сумі 5000 грн.

21 травня 2018 року ОСОБА_9 , яка є дружиною ОСОБА_7 , не володіючи інформацією про вміст посилки, за вказівкою ОСОБА_7 , отримала у відділенні №1 ТзОВ «Нова Пошта», що на вул. Городоцькій, 355/6 у м. Львові, відправлення, у якому знаходився прекурсор фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю. В подальшому, ОСОБА_9 передала ОСОБА_7 посилку, яку останній незаконно зберігав за місцем свого проживання у підсобному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , з метою подальшого виготовлення та збуту психотропної речовини амфетамін.

Так, 21 травня 2018 року в період часу з 21 год. 36 хв. до 22 год. 18 хв. під час проведення санкціонованого обшуку у житлі ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції при понятих із застосуванням відеозйомки на цифровий носій було виявлено та вилучено: скляну конічну колбу ємністю 500 мл із кристалічною речовиною блідо жовтого кольору, що містить фенілнітропропен, який відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса фенілнітропропену становить 0,023 грам; полімерний пакет із кристалічною речовиною жовтого кольору, що містить у собі фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен), загальна маса фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен) становить 142,8966 грам. Кристалічна речовина жовтого кольору, яка знаходиться у скляній конічній колбі та у полімерному пакеті містить прекурсор фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен), обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю. Загальна маса фенілнітропену (1-феніл-2нітропропен) становить 142,9196 грам, що у відповідності до таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року (в редакції Наказу Міністерства охорони здоров`я №685 від 21.06.2017 року) становить особливо великі розміри.

Крім цього, в точно невстановлений розслідуванням час, в період із січня по травень 2018 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення та збут психотропної речовини амфетамін, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Закону України «Про наркотичні засоби та психотропні речовини», діючи умисно, придбав спеціальний лабораторний посуд, та зберігав обладнання, призначене для незаконного виготовлення прекурсорів, володіючи спеціальними знаннями у галузі хімії, а саме у процесі безпосереднього виготовлення психотропної речовини амфетамін, виготовив та зберігав обладнання, призначене для незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетаміну з використанням прекурсору фенілнітропропену.

Так, 21.05.2018 в період часу з 21 год. 36 хв. до 22 год. 18 хв. під час проведення санкціонованого обшуку у житлі ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції при понятих із застосуванням відеозйомки на цифровий носій було виявлено та вилучено: скляну ємкість «холодильник»; скляний мірний циліндр ємністю 250 мл; скляну колбу ємністю 3000 мл; скляний мірний стакан ємністю 600 мл; два полімерні мірні стакани білого кольору ємністю 250 мл; скляний мірний стакан ємністю 250 мл, із нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін масою 0,0042 грам; скляну паличку на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0009 грам; полімерну кухонну лопатку синього кольору на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0006 грам; дві полімерні банки білого кольору ємністю 1 л, в яких наявна прозора безбарвна рідина, яка є ізопропіловим спиртом; фрагмент скла із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0072 грам; металеве лезо на поверхні якого наявне нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0048 грам; дисконтну полімерну картку на поверхні якої наявна порошкоподібна речовина білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0041 грам; скляну конічну колбу ємністю 500 мл із кристалічною речовиною блідо жовтого кольору, що містить фенілнітропропен, який відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса фенілнітропропену становить 0,023 грам; одноразовий медичний шприц об`ємом 20 мл із рідиною блідо жовтого кольору, яка є концентрованим розчином азотної кислоти; одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл з прозорою безбарвною рідиною, яка є розчином ортофосфорної кислоти; полімерний контейнер синього кольору в якому містяться фрагменти паперу жовто-рожевого кольору, які являються індикаторним папером; полімерний контейнер білого кольору з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; два прозорих безбарвних полімерних пакети з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; полімерну банку білого кольору з прозорою безбарвною рідиною, яка є ізопропіловим спиртом; скляну банку об`ємом 1 л, з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; полімерну банку білого кольору ємністю 1 л, з прозорою безбарвною рідиною, що є концентрованим розчином оцтової кислоти; полімерну банку білого кольору ємністю 1л, з прозорою безбарвною рідиною, яка є концентрованим розчином азотної кислоти, дві одноразові медичні рукавиці з залишками гранульованої речовини білого кольору, яка є гідроксидом натрію; пошкоджені градусники у кількості 52 шт., газовий пальник з балоном; противогаз; фасувальні пакети у кількості 46 шт.

Вилучені в ході проведення обшуку працівниками поліції 21.05.2018, за місцем проживання ОСОБА_7 , що по АДРЕСА_2 , лабораторний посуд, а саме: скляну плоскодонну колбу, скляну конічну колбу, мірний циліндр, мірні скляні стакани, скляний холодильник, та наступні речовини: азотну кислоту, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен), оцтову кислоту, можуть бути використані для проведення різноманітних хімічних процесів, в тому числі і для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів, зокрема амфетаміну, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Крім цього, в точно невстановлений досудовим розслідуванням час, в період із січня по травень 2018 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на організацію та утримання місць для незаконного виготовлення психотропної речовини амфетамін, з корисливих мотивів, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Закону України «Про наркотичні засоби та психотропні речовини», діючи умисно, організував та утримував місце для незаконного виготовлення та збуту психотропної речовини амфетамін, а саме: придбав та зберігав спеціальний лабораторний посуд, обладнання, призначене для незаконного виготовлення психотропних речовин, та прекурсор фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен), обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю.

Так, 21.05.2018 в період часу з 21 год 36 хв до 22 год 18 хв під час проведення санкціонованого обшуку у житлі ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: по АДРЕСА_2 , працівниками поліції при понятих із застосуванням відеозйомки на цифровий носій було виявлено та вилучено: скляну ємкість «холодильник»; скляний мірний циліндр ємністю 250 мл; скляну колбу ємністю 3000 мл; скляний мірний стакан ємністю 600 мл; два полімерні мірні стакани білого кольору ємністю 250 мл; скляний мірний стакан ємністю 250 мл, із нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін масою 0,0042 грам; скляну паличку на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0009 грам; полімерну кухонну лопатку синього кольору на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0006 грам; дві полімерні банки білого кольору ємністю 1 л, в яких наявна прозора безбарвна рідина, яка є ізопропіловим спиртом; фрагмент скла із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0072 грам; металеве лезо на поверхні якого наявне нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0048 грам; дисконтну полімерну картку на поверхні якої наявна порошкоподібна речовина білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0041 грам; скляну конічну колбу ємністю 500 мл із кристалічною речовиною блідо жовтого кольору, що містить фенілнітропропен, який відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса фенілнітропропену становить 0,023 грам; одноразовий медичний шприц об`ємом 20 мл із рідиною блідо жовтого кольору, яка є концентрованим розчином азотної кислоти; одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл з прозорою безбарвною рідиною, яка є розчином ортофосфорної кислоти; полімерний контейнер синього кольору в якому містяться фрагменти паперу жовто-рожевого кольору, які являються індикаторним папером; полімерний контейнер білого кольору з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; два прозорих безбарвних полімерних пакети з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; полімерну банку білого кольору з прозорою безбарвною рідиною, яка є ізопропіловим спиртом; скляну банку об`ємом 1 л, з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; полімерну банку білого кольору ємністю 1 л, з прозорою безбарвною рідиною, що є концентрованим розчином оцтової кислоти; полімерну банку білого кольору ємністю 1л, з прозорою безбарвною рідиною, яка є концентрованим розчином азотної кислоти, дві одноразові медичні рукавиці з залишками гранульованої речовини білого кольору, яка є гідроксидом натрію; пошкоджені градусники у кількості 52 шт., газовий пальник з балоном; противогаз; фасувальні пакети у кількості 46 шт.; електронну вагу сірого кольору, на робочій поверхні якої наявні нашарування речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0002 грам; електронну вагу чорного кольору, на робочій поверхні якої наявні нашарування речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0007 грам та незначну кількість речовини рослинного походження темно зеленого кольору, що є канабісом.

Вилучений в ході проведення обшуку працівниками поліції 21.05.2018 по вулиці Затишна, 10 у селі Паланки Яворівського району Львівської області лабораторний посуд, а саме: скляна плоскодонна колба, скляна конічна колба, мірний циліндр, мірні скляні стакани, скляний холодильник, та наступні речовини: азотну кислоту, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен), оцтова кислота, можуть бути використані для проведення різноманітних хімічних процесів, в тому числі і для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів, зокрема амфетаміну, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Окрім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на виготовлення та збут психотропної речовини амфетамін, придбав спеціальний лабораторний посуд, та зберігав обладнання, призначене для незаконного виготовлення психотропної речовини амфетамін, за допомогою інтернет мережі, придбав прекурсор фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, у кількості 200 грам за грошові кошти у сумі 5000 грн.

21.05.2018 в період часу із 13 год 30 хв до 21 год 35 хв ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Закону України «Про наркотичні засоби та психотропні речовини», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно, використовуючи спеціальний хімічний лабораторний посуд та реактиви, за нітростерольною схемою, використовуючи знання у галузі хімії, незаконно виготовляв психотропну речовину Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» амфетамін, яку в подальшому зважив за допомогою електронної ваги та розфасував у попередньо підготовлені фасувальні пакети, з метою подальшого незаконного зберігання та збуту наркотичних засобів.

В подальшому, в період часу з 21 год 36 хв до 22 год 18 хв 21.05.2018 під час проведення санкціонованого обшуку у житлі ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: на АДРЕСА_2 , працівниками поліції при понятих із застосуванням відеозйомки на цифровий носій було виявлено та вилучено: скляний мірний стакан ємністю 250 мл, із нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін масою 0,0042 грам; скляну паличку на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0009 грам; полімерну кухонну лопатку синього кольору на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0006 грам; фрагмент скла із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0072 грам; металеве лезо на поверхні якого наявне нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0048 грам; дисконтну полімерну картку на поверхні якої наявна порошкоподібна речовина білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0041 грам; електронну вагу чорного кольору, на робочій поверхні якої наявні нашарування речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, масою 0,0007 грам та незначну кількість речовини рослинного походження темно зеленого кольору, що є канабісом; дві пачки з під сигарет, у яких знаходились 8 полімерних пакетів, в котрих наявна порошкоподібна речовина білого кольору, що містить у собі психотропну речовину амфетамін, загальною масою 8,3403 грам. Залишки порошкоподібної речовини білого кольору, які знаходяться на мірному скляному стакані ємністю 250 мл, на скляній паличці, на полімерній кухонній лопатці синього кольору, на фрагменті скла, на металевому лезі, на дисконтній полімерній картці, на поверхні електронної ваги чорного кольору, на поверхні електронної ваги сірого кольору, а також порошкоподібна речовина у восьми полімерних пакетах є амфетаміном, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса амфетаміну становить 8,363 грам, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженому наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року (в редакції Наказу Міністерства охорони здоров`я №280 від 15.05.2015 року) становить великі розміри.

Не погоджуючись із вказаними вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок повинен бути скасований, а ОСОБА_7 виправданий у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч.2 ст. 317 КПК України, не доведена належними та допустимими доказами.

Апелянт звертає увагу, що за загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР, та не можуть проводитись після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими. Предмети, вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Виявлення вказаних предметів мало стати підставою для ініціювання початку кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності. Вказує, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проведеного на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 18 травня 2018 року в межах кримінального провадження №0000237 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, з метою виявлення та вилучення наркотичних речовин. Під час обшуку було виявлено та вилучено наркотичні речовини, тобто слідчим самостійно виявлено обставини, які свідчать про вчинення нового кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України. Надалі було винесено постанову про призначення експертизи щодо вилучених речовин, отримано висновок експерта, оглянуто та долучено до справи речові докази і лише після цього було внесено відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України. Тобто зазначені вище слідчі дії проведено поза межами кримінального провадження за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України, що ставить під сумнів законність зібрання та отримання таких доказів, а тому висновок судової експертизи є недопустимим доказом, оскільки експертиза проведена слідчим до внесення відомостей до ЄРДР.

Апелянт наголошує, що слідчий, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 214 КПК, відомості за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України вніс до ЄРДР 23.06.2018року, більше ніж через місяць після виявлення обставин, що свідчили про вчинення кримінальних правопорушень, а тому висновок експертизи не може бути використаний як доказ у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 307 КК України.

Зауважує, що підставою для звернення з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку став рапорт о/у УПН ГУНП У Львівській області ОСОБА_10 від 18.05.2018 року, а отже слідчому ще до 18.05.2018 року було відомо про вчинення злочину чи можливе вчинення злочину. Вважає, що слідчий, який під час досудового розслідування кримінального провадження безпосередньо виявив вчинення кримінального правопорушення, повинен був, відповідно до положень ст.214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, внести окремі відомості до Реєстру про кримінальне правопорушення, яке було зафіксовано 18 -21.05.2018 року невідкладно, але не пізніше 24 годин з моменту виявлення, проте такі відомості слідчим були внесені в ЄРДР лише 23.06.2018р. за №№ 0001655, 0001658, 0001659, 0001660.

За таких обставин, сторона захисту наголошує, що обшук проводився незаконно до внесення в ЄРДР інформації про те, що ОСОБА_7 вчиняє або вже вчинив злочин.

Крім цього, сторона захисту звертає увагу на те, що слідчим в межах розслідування кримінального провадження №0000237 від 21.07.2017 року після проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 22.05.2018 року винесено постанови про призначення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, 12.06.2018 року складено протокол огляду предметів, 12.06.2018 року винесено постанову про визнання предметів речовими доказами, проведено експертизу №3/487 від 13.06.2018 року, проведено експертизу № 3/478 від 11.06.2018р. Отже, вказані слідчі дії також було проведено до 23.08.2018 року, тобто до дня внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Захисник в апеляційній скарзі покликається на те, що ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 18.05.2018р. дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 надано слідчій Личаківського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 , проте згідно протоколу обшуку від 21.05.2018р. та відеозапису даної слідчої дії обшук проводили працівники УПН ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за участю інспектора криміналіста ОСОБА_15 , фіксація обшуку проводилась о/у УПН ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_16 . При цьому, доручення слідчого ОСОБА_11 в порядку ст.ст. 40, 41 КПК України на проведення обшуку вказаними працівниками поліції в матеріалах справи відсутнє. Крім цього, протокол обшуку підписано не усіма учасниками, які брали участь у його проведенні, зокрема у вказаному протоколі відсутній підпис ОСОБА_16 .

Крім цього, захисник вказує, що у протоколі обшуку відсутні відомості про вилучені під час обшуку предмети та спосіб їх ідентифікації, не зазначено чи були опечатані зазначені пакети та коробки, чи були підписані учасниками обшуку. В ході перегляду відеозапису слідчої дії також встановлено, що вилучені під час обшуку речі не оглядались, не упаковувались, не опечатувались і не були скріплені підписами учасників слідчої дії.

Наведені обставини, на думку сторони захисту вказують на недотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку та складенні протоколу обшуку, що свідчить про необхідність визнання протоколу обшуку від 21.05.2018 недопустимим та неналежним доказом, який не можливо покласти в доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. За таких обставин все вилучене в ході проведення обшуку, не може бути використано як доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах.

Також апелянт покликається, що згідно відеозапису обшуку від 21.05.2018 року ОСОБА_7 перед проведенням обшуку, роз`яснено його право на адвоката, однак в протоколі таке не зазначено. Відповідно до відеофіксації слідчої дії ще до початку обшуку ОСОБА_7 був затриманий і був змушений залишатися поряд із працівниками поліції в будинку АДРЕСА_3 і ніяких прав, передбачених ст.42 КПК України ніхто йому не роз`яснював. Крім цього, не було виконано вимог ст. 208 КПК України щодо забезпечення права на захист. Протокол про затримання ОСОБА_7 слідчою ОСОБА_11 не складався.

Окрім цього, з урахуванням даних відеозапису обшуку, захисник вважає встановленим факт, що пакети та коробка в які складено всі предмети не були упаковані та не скріплений печаткою згідно норм КПК України, за таких обставин вважає недопустимими доказами дані в протоколі обшуку від 21.05.2018р. Дані про упаковку, а саме про спецпакети із зазначенням номеру, спосіб пакування в протоколі не зазначено. Отже, відповідність речовин, які надійшли на дослідження експерту, речовинам, які саме були вилучені після проведення обшуку, не забезпечена. У протоколі огляду предметів, вилучених під час обшуку, від 12.06.2018р. не зазначено про спосіб пакування речових доказів.

Вважає, що неможливо вважати належним та допустимим доказом дані висновків експерта №3/487 від 13.06.2018 року та №3/478 від 11.06.2017 року, оскільки походження направлених експерту об`єктів дослідження не підтверджено, вилучення та направлення на дослідження речовин в ході обшуку відбулося з порушенням встановленого порядку.

В ході ознайомлення з матеріалами справи було встановлено, що під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000237 від 27.01.2018 року по факту незаконного збуту психотропної речовини, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оперуповноваженим УПН ГУНП у Львівській області ОСОБА_10 11.06.2018 року було складено протокол про результати здійснення негласної (розшукової) дії за постановою Апеляційного суду Львівської області від 03.04.2018 року № 01329т. При цьому, доручення слідчого чи прокурора про уповноваження о/у УПН ГУНП у Львівській області ОСОБА_10 на проведення НСРД в матеріалах справи відсутнє.

Апелянт вказує, згідно змісту протоколу від 11.06.2018 року НСРД проводилось оперативними уповноваженими УОТЗ ГУНП у Львівській області, які є спеціалістами в області техніки і саме вони володіють відповідним технічним обладнанням, а відтак протокол про результати здійснення негласної (розшукової) дії від 11.06.2018 року складений не тою особою, яка її здійснювала, що з урахуванням ч.2 ст. 41, ч.1 ст. 106, КПК України свідчить про те, що протокол про результати здійснення негласної (розшукової) дії від 11.06.2018 року за постановою Апеляційного суду Львівської області від 03.04.2018 року №01329т, є недопустимим доказом.

Крім цього, апелянт зауважує, що о/у ОСОБА_10 у порушення вимог ч.3 ст.252 КПК України тільки 18.06.2018р. було складено протокол про результати здійснення негласної (розшукової) дії за постановою Апеляційного суду Львівської області від 03.04.2018р. № 01329т, якою дозволялось проведення НСРД на 60 днів, тобто дозвіл діяв до 05.06.2018 року.

Захисник вважає невірним висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 313 КК України, оскільки вилучені під час обшуку у ОСОБА_7 предмети, а саме: скляну плоскодонну колбу, скляну конічну колбу, мірний циліндр, мірні скляні стакани, скляний холодильник не можна визначати як обладнання призначене для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, оскільки вони мають чисто побутове призначення і вільно реалізуються у торгових мережах. Наголошує, що використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м`ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для вказаної мети, за змістом закону не визнаються.

Сторона захисту вважає помилковими і такими, що не підтверджені належними та допустимими доказами, висновки суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_7 мети збуту наркотичних засобів. Вказує, що встановлена висновком експертизи загальна маса амфетаміну (8.3403), які були розфасовані у вісім полімерних пакетів, виходячи із показань обвинуваченого про його особисте вживання цього наркотичного засобу, не є надмірним розміром для вживання однією особою. На думку захисника, значна кількість фасувальних пакетів та факт не перебування обвинуваченого на обліку у лікаря-нарколога не свідчить про виготовлення ОСОБА_7 психотропної речовини з метою збуту. При цьому, слідством не встановлено та не зафіксовано жодного факту збуту обвинуваченим наркотичних чи психотропних речовин.

Захисник подав клопотання про повторне дослідження наступних доказів: показання працівників поліції, які були присутні при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та понятих; витяг з ЄРДР № 0001655 від 23.06.2018р.; протокол обшуку від 21.05.2018р. та відеозапис до нього, який був здійснений на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 18.05.2018р за адресою: АДРЕСА_2 ; висновки експерта № 3/487 від 13.06.2018р. та № 3/478 від 11.06.2017р.; протокол огляду предмету від 12.06.2018р.; постанову про визнання предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 12.06.2018р.; протокол про результати проведення НСРД від 11.06.2018р. стосовно невстановленої особи на ім`я ОСОБА_17 .

При апеляційному розгляді справи захисник та обвинувачений підтримали подану апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого, з наведених у ній мотивів, та просили таку задоволити. Крім цього, захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду відмовився від клопотання про дослідження доказів.

Прокурор заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, з огляду на безпідставність та необґрунтованість наведених у ній мотивів.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, що заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, дані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано в повній мірі.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Так, суд першої інстанцій, не давши фактичну оцінку обставинам кримінального провадження, обґрунтував свій висновок про те, що ОСОБА_7 мав на меті збут психотропних речовин, при цьому, зокрема, послались на кількість вилученої речовини, яка є надмірним розміром для вживання однією особою, значну кількість фасувальних пакетів і те, що засуджений на обліку в нарколога не перебуває.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що доводи сторони захисту про те, що обшук був проведений оперативним працівником, а не слідчим, є необґрунтованими, оскільки, як вбачається з протоколу та відеозапису обшуку, його проводила слідча ОСОБА_11 у присутності оперативних працівників, які виконували її вказівки під час проведення зазначеної слідчої дії. Окрім цього, відсутність у протоколі обшуку підпису ОСОБА_16 , який проводив фіксацію слідчої дії, не є істотним порушенням КПК, яке має наслідком визнання отриманих фактичних даних недопустимими. Одночасно, захисник не посилається, як відсутність підпису ОСОБА_16 вплинула на висновок про достовірність фактичних даних, відображених у протоколі обшуку.
Також, згідно зі сталою судовою практикою (постанова ККС ВС від 22 жовтня 2021 року у справі № 487/5684/19) необґрунтованими є доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу про результати здійснення НСРД з підстав їх складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК.
З матеріалів провадження встановлено що негласні, слідчі (розшукові) дії за телефонним номером ОСОБА_7 проведено 6, 9, 11, 16, 17 та 21 травня 2018 року (в межах дії ухвали апеляційного суду), а протокол складено 11 червня 2018 року. Тобто пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД.

Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08 квітня 2020 року у справі
№ 263/15845/2019). Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.
Так, даючи поверхневу оцінку про недопустимість фактичних даних експертиз, проведених до внесення в ЄРДР інформації за ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК, суд першої інстанції не дав будь-якої оцінки з посиланням на практику ККС ВС, зокрема постанов Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі № 265/4872/16-к, від 12 серпня 2022 року у справі 333/7457/16, від 27 червня 2019 року у справі № 321/1009/16-к).
Не дано судом першої інстанції оцінки факту порушення процедури під час обшуку, зокрема щодо вилучення та опечатування речових доказів. Колегія суддів звертає увагу, що цю процедуру не зафіксовано на відеозаписі під час проведення обшуку.
Також не надано оцінки щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 під час обшуку, зокрема недотримання усупереч положенням ст. 208 КПК прав затриманої особи та впливу вказаних порушень на допустимість отриманих доказів.
Також поза увагою суду першої інстанції залишилась процедура проведення і складання оперуповноваженим ОСОБА_18 протоколів НСРД без відповідного доручення слідчого, як йому так і відповідному органу.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.3, 4 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відтак, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження при постановленні оскарженого вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення.

Щодо клопотання захисника про повторне дослідження наступних доказів, а саме показань працівників поліції, які були присутні при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та понятих; витяг з ЄРДР № 0001655 від 23.06.2018р.; протоколу обшуку від 21.05.2018р. та відеозапису до нього, який був здійснений на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 18.05.2018р за адресою: АДРЕСА_2 ; висновків експерта № 3/487 від 13.06.2018р. та № 3/478 від 11.06.2017р.; протоколу огляду предмету від 12.06.2018р.; постанови про визнання предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 12.06.2018р.; протоколу про результати проведення НСРД від 11.06.2018р. стосовно невстановленої особи на ім`я ОСОБА_17 , то слід зазначити, що апеляційний суд не проводить такого дослідження, а при новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідним буде дослідити , зазначені вище докази.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 слід задоволити частково, а оскаржений вирок - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, врахувати доводи олегії суддів Касаційного кримінального суду , викладені в постанові від 08.06.2022р. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із обставинами кримінального провадження, яким дати належну юридичну оцінку, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення у справі від 16 жовтня 2014 року «Едуард Шабалін проти Росії») про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, та в контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, визначені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Одночасно підстав для зміни ОСОБА_7 запобіжного заходу на домашній арешт, як про це клопоче захисник обвинуваченого, колегія суддів не знаходить. Так само і питання обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про що клопоче прокурор, слід вирішити суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 27 травня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо застосування запобіжного заходу, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4