Номер провадження: 11-кп/813/509/22
Справа № 946/7105/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000311 від 17.08.2021 року, відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт Суворове Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, працюючого за наймом, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.07.1981 р. Ізмаїльським народним судом Одеської області за ч. 1 ст. 140 Кримінального кодексу України 1960 р. (далі КК 1960 р.) до одного року виправних робіт;

- 08.02.1982 р. Ізмаїльським народним судом Одеської області за ч. 2 ст. 206 КК 1960 р., із застосуванням ст. 43 КК 1960 р. до трьох років та трьох місяців позбавлення волі;

- 03.06.1988 р. Ізмаїльським народним судом Одеської області за ч. 2 ст. 206 КК 1960 р. до двох років позбавлення волі;

- 06.06.1990 р. Ізмаїльським народним судом Одеської області за ч. 2 ст. 188-1, ч. 3 ст. 222 КК 1960 р., із застосуванням ст. 43 КК 1960 р. до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;

- 05.08.1994 р. Ізмаїльським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 81, ст. 106 КК 1960 р. до трьох років позбавлення волі;

- 16.09.1998 р. Ізмаїльським районним судом Одеської області за ст. 94 КК 1960 р. до дванадцяти років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 23.02.2007 р. умовно-достроково на два роки десять місяців двадцять днів;

- 18.03.2008 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 кримінального кодексу України (далі КК), із застосуванням ст. 71 КК до трьох років позбавлення волі;

- 02.11.2011 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК до чотирьох років позбавлення волі;

- 29.05.2017 р. Кілійським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.152 КК до восьми років позбавлення волі, звільнений 16.06.2020 р. за відбуттям строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

Ухвалено з набранням вироком законної сили, з метою його виконання, ОСОБА_10 направити до місця відбування покарання, строк покарання ОСОБА_10 у виді обмеження волі обчислювати з моменту його прибуття до місця відбування покарання і постановки на облік у виправному центрі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді особистого зобов`язання з покладанням певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, продовжено до набрання вироком законної сили.

З набранням вироком законної сили ухвалено скасувати арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18.08.202 1року, та чоловічі труси темно-синього кольору знищити.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 16 серпня 2021 року близько 22:20 години ОСОБА_10 , знаходячись поряд з домоволодінням АДРЕСА_1 , підійшов до подвір`я зазначеного домоволодіння, в якому мешкає та зареєстрована потерпіла ОСОБА_9 , та, в порушенням вимог ст. 30 Конституції України, яка гарантує право кожного громадянина на недоторканність житла та іншого володіння особи, не маючи дозволу власника на знаходження і пересування по території зазначеного домоволодіння, діючи умисно, усвідомлюючи кримінально протиправний характер своїх дій, спрямованих на порушення права на недоторканість житла людини, переліз через паркан та проник на територію зазначеного подвір`я, підійшов до незачинених вхідних дверей, ведучих до будинку, після чого незаконно проник до приміщення будинку, чим вчинив незаконне проникнення до чужого житла, тобто порушив гарантоване право ст. 30 Конституції України потерпілої ОСОБА_9 на недоторканість її житла.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_10 у скоєнні кримінального проступку та кваліфікацію його дій, представник потерпілої подав апеляційну скаргу та зазначає, що вирок суду у частині призначеного покарання підлягає зміні як занадто м`який, виходячи з такого:

- судом не було враховано як обтяжуючу обставину-рецидив злочину та вчинення кримінального проступку у стані алкогольного сп`яніння;

- недоцільне врахування судом першої інстанції щирого каяття обвинуваченого, з урахуванням дев`яти незнятих та непогашених судимостей;

- характеризує особу обвинуваченого є також загальнодоступна інформація, розміщена у ЗМІ, яка судом першої інстанції не досліджувалась, оскільки була оприлюднена після ухвалення оскаржуваного вироку;

- визначена судом міра покарання, у мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України, є недостатньою для виправлення та перевиховування ОСОБА_10 .

На підставі наведеного представник потерпілої просить дослідити докази, характеризуючи особу обвинуваченого, розміщену у мережі Інетернет, за вказаними у апеляційній скарзі посиланнями.

Оскаржуваний вирок змінити, призначити ОСОБА_10 за скоєний ним кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України, покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Потерпіла ОСОБА_11 надала заяву про розгляд апеляційної скарги за її відсутності.

В судовому засіданні прокурор та захисник заперечували проти апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Що стосується доводів представника потерпілої ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінального проступку, дані про його особу, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не належить до осіб з інвалідністю, має дев`ять незнятих та непогашених судимостей, а також конкретні обставини справи, зокрема щире каяття. При цьому суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 162 КК України, у виді обмеження волі на строк один рік. Висновок суду про необхідність обрання засудженому покарання у виді реального обмеження волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які створять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Щодо безпідставного врахування судом обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, щире каяття, апеляційний суд звертає увагу, що, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. З огляду на те, що ОСОБА_10 безперечно визнав свою винуватість та погодився на розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку, свідчить про щире каяття останнього.

При цьому, апеляційний суд враховує також позицію представника потерпілої, викладену в апеляційній скарзі, який наполягав на призначенні обвинуваченому покарання у максимальних межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України, однак звертає увагу на те, що думка потерпілого, не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Таку правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 21 лютого 2019 року у справі №742/584/18.

Про безпідставне неврахуванням судом, як обтяжуючі обставини покарання, - рецидив злочину та вчинення кримінального проступку у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_10 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Цих обставин також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання явно несправедливим через м`якість.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

ВирокІзмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000311 від 17.08.2021 року, відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4