КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5
за участю сторін:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000047 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Львівської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на один рік.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 перебуваючи відповідно до наказу № 428-12 від 14 грудня 2012 року на посаді заступника начальника відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві, якому, відповідно до ст. 26 Закону України «Про державну службу», Положення про ранги державних службовців та Постанови Кабінету Міністрів України від 19 липня 2006 року № 984 було присвоєно 11 ранг державного службовця, а також суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення, згідно п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» - вчинив одержання службовою особою неправомірної винагороди, за наступних обставин.

Згідно посадової інструкції, затвердженої 23 березня 2012 року начальником інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві ОСОБА_9 , заступник начальника відділу ринкового нагляду непродовольчих товарів підпорядковується безпосередньо начальнику відділу, а також начальнику інспекції та в межах компетенції заступнику начальника інспекції, є організатором діяльності відділу і за відсутності начальника відділу здійснює керівництво відділом; разом з підлеглими забезпечує виконання задач покладених на відділ до положення про відділ; організовує роботу відділу в межах делегованих начальником відділу повноважень, виконує обов`язки в разі його відсутності, забезпечує вирішення питань, спрямованих на виконання завдань, визначених положеннями про відділ та положенням про інспекцію; бере в межах компетенції участь у здійсненні державного ринкового нагляду; має право здійснювати в установленому порядку державний ринковий нагляд у межах сфери відповідальності відповідно до положень, визначених Законами України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», проводити в установленому порядку у суб`єктів господарювання характеристик продукції, додержання обов`язкових вимог щодо її безпеки; вживати у порядку, визначеному Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та іншими законами України, заходів щодо притягнення до відповідальності осіб винних у вчиненні порушень вимог цього Закону; здійснювати підготовку матеріалів щодо прийняття керівництвом інспекції рішень про вжиття корегувальних (обмежувальних) заходів; несе дисциплінарну, адміністративну, чи кримінальну відповідальність у відповідності з законодавством України за перевищення службових повноважень, неналежне виконання своїх службових обов`язків.

Таким чином, ОСОБА_8 , на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, обіймав посаду в органах державної влади пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто був службовою особою.

У період час з 29 лютого 2016 року по 16 березня 2016 року, відповідно до Наказу №85 від 26 лютого 2016 року, виданого в.о. начальником Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві (надалі Держспоживінспекції в м. Києві) ОСОБА_10 , а також на підставі направлення про проведення перевірки № 000042 від 26 лютого 2016 року заступнику начальника відділу ринкового нагляду Держспоживінспекції в м. Києві ОСОБА_8 доручено проведення позапланової перевірки додержання і виконання вимог законодавства у сфері державного ринкового нагляду ТД «Канц Актив», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 8-А.

В ході проведення перевірки, під час зустрічей з комерційним директором товарознавцем ТД «Канц Актив» ОСОБА_11 , ОСОБА_8 повідомив, що ним виявлено ряд порушень вимог законодавства у сфері державного ринкового нагляду, у зв`язку з чим є усі підстави для вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності посадових осіб суб`єкта господарювання. Разом з цим, ОСОБА_8 , з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, при зустрічі з ОСОБА_11 , 14 та 16 березня 2016 року в приміщенні Держспоживінспекції в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Терьохіна, 8-А, достовірно знаючи, що ТД «Канц Актив» не являється юридичною особою, а використовується фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 як логотип під час здійснення господарської діяльності та є назвою магазину-складу, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , не вжив заходів, яких міг вжити завдяки своєму службовому становищу, а саме не вчинив дій направлених на проведення перевірки у суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_12 характеристик продукції та додержання обов`язкових вимог щодо її безпеки, а повідомив ОСОБА_11 , що можливо уникнути сплати штрафу ФОП ОСОБА_12 , за умови передачі йому грошових коштів у розмірі 10 000 грн.

Продовжуючи свої злочинні наміри, спрямовані на одержання неправомірної вигоди, в невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні службового кабінету АДРЕСА_4 , склав службову записку на ім`я в.о. начальника Держспоживінспекції ОСОБА_10 в яку умисно не вніс відому йому інформацію стосовно того, що ТД «Канц Актив» являється назвою складу-магазину та використовується суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_12 та не ініціював видачу документів для проведення перевірки останньої, а вказав, що суб`єкт господарювання ТД «Канц Актив» відсутній за місцем знаходження.

В подальшому, 17 березня 2016 року о 12 год. 10 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні службового кабінету № 403 Держспоживінспекції в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Терьохіна, 8-А, незаконно одержав від ОСОБА_11 обумовлену неправомірну винагороду в розмірі 10 000 грн. за невжиття заходів щодо проведення перевірки ФОП ОСОБА_12 та притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення вимог Законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчових продуктів» та «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Згідно доводів апеляційної скарги, вирок суду постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального права, оскільки ґрунтується на неналежних і недопустимих доказах. Зокрема такими доказами є: протокол огляду від 17 березня 2016 року; протокол огляду місця події від 17 березня 2016 року; протокол обшуку від 17 березня 2016 року; протокол огляду від 04 квітня 2016 року; постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 21 березня 2016 року; висновок експерта № 158кс від 21 квітня 2016 року; постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 березня 2016 року № 139т; протокол за результатами проведення негласних слідчих дій від 22 березня 2016 року; клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 березня 2016 року, розсекречено 23 травня 2018 року; клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 березня 2016 року, розсекречено 23 травня 2018 року; ухвала Апеляційного суду м. Києва від 15 березня 2016 року, розсекречено 23 травня 2018 року; ухвала Апеляційного суду м. Києва від 17 березня 2016 року, розсекречено 19 липня 2018 року; протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 22 березня 2016 року (за подіями 16 березня 2016 року, 17 березня 2016 року).

Як зазначає апелянт, всі вище вказані докази були зібрані з порушенням норм кримінального процесуального закону.

Крім того, на думку апелянта, для штучного створення умов для можливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій з метою отримання незаконних доказів у кримінальному провадженні, стороною обвинувачення попередньо було внесено відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України.

Що стосується інших доказів, на які послався суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, то як зазначає апелянт, вони, в своїй сукупності не дають можливості зробити висновки про наявність в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням функцій представника влади.

На думку прокурора, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так прокурор зазначає, що ОСОБА_8 перебуває на посаді заступника начальника відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві, що є органом державної влади. Разом з тим, суд першої інстанції призначаю обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на один рік значно розширив коло прав, яких повинен бути позбавлений ОСОБА_8 в силу його професії та роду занять, з використанням яких було пов`язано вчинення кримінального правопорушення.

Апелянт звертає увагу на те, що в супереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд фактично не застосував положення ст.ст. 55, 65, ч. 1 ст. 358 КК України, які підлягають обов`язковому застосуванню та призначив явно несправедливе додаткове покарання.

Також, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокатом ОСОБА_7 , було подано клопотання про звільнення його підзахисного від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який виступив в підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечували проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 , дослідивши докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України.
З висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки наявність в діях ОСОБА_8 складу вказаного кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , згідно яких станом на 17 березня 2016року він перебував на посаді менеджера по розвитку. Він приїхав з відрядження та йому дали номер телефону та сказали, що треба передати документи. Він передзвонив по вказаному номеру, та зустрівся з ОСОБА_8 . Це був номер інспекції, яка повинна була здійснювати перевірки. Вони домовились про зустріч. Зустріч була на ОСОБА_13 . Він повинен був надати на два види товару всі документи. Перевірка проходила чи в Черкасах чи Чернігові, виявили не відповідність штрихкодів. Він не привіз документи на зустріч, приїхав уточнити, які саме документи необхідно надати. Йому скинули номер почти в якій було вказано, що він працівник ТД «Канц Актив». Після цього він повинен був привезти документи, з штрих кодом, ОСОБА_8 захворів, товари він передав працівнику, який працював разом з ОСОБА_8 . На першу зустрічі він прийшов сам, а на всі інші зустрічі його зустрічав ОСОБА_14 . На другій зустрічі він зайшов в кабінет де вони всі знаходяться, ОСОБА_8 його попросив залишити телефон та барсетку на столі та вийти разом з ним. Вони зайшли в кабінет, ОСОБА_8 переглянув всі документи, закрив двері, підійшли до столу, який знаходиться по центру, на канцелярському листі він на писав штраф 25 тис. та 50/50, і вказав що потрібно сплатити 50 % від суми. Керівництво його спитало, що якщо заплатити гроші який буде результат. Наступного дня його зустрів ОСОБА_14 та провів до ОСОБА_8 . Коли вони розмовляли в кабінеті, нікого крім них не було. Він попросив зменшити суму до 10 тис., він сказав що це можливо. Показав адресу ТД «Канц Актив», тобто що адреси не має, і перевіряти не буде чого. На підприємстві сказали, що треба повідомити директору, та сказали що треба ще потягнути час, але він не став тягнути час.
Через день чи два 16 березня 2016 року він зателефонував ОСОБА_14 і сказав, що готовий приїхати до ОСОБА_8 .Він приїхав зі своїми грошима, в нього їх в поліції забрали та помітили, обливали пристроями. Тарас сказав їхати, та на прохідній йому зателефонувати. Його зустрів ОСОБА_14 , піднялись на 4 поверх, в загальний кабінет, де ще три інспектора, ОСОБА_14 сказав, що ОСОБА_8 є, але він у начальника. Він захотів вийти в туалет, коли він вийшов ОСОБА_8 його чекав під туалетом показав пальцем куди йти, і вони зайшли до кабінету де він написав суму. З правої сторони стоїть шкаф, праві двері відкриваються вліво, показав рукою покласти, він поклав телефон та барсетку, ОСОБА_8 сказав, щоб поклав те про що домовлялись, він дістав барсетку, телефон і поклав гроші. Він вивів його з кабінету. Також він йому надав висновок. Коли вони зайшли в кабінет він почав тягнути час, так як попросили працівники правоохоронних органів. В переговорному кабінеті стоять головний стіл та інші столи. ОСОБА_8 було відомо де знаходиться підприємство. ОСОБА_8 написав, що в ході перевірки вказаної адреси не виявлено, і повідомив, що окрім нього ніхто не може перевірити це. Тарас говорив, що ОСОБА_8 всі питання вирішить. ОСОБА_8 ніяких квитанцій не давав. ОСОБА_8 проводив перевірку і сказав що окрім них вище нікого не має;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , згідно яких він зі своїм другом ОСОБА_16 виходили зі стадіону ОСОБА_17 , з тренування, до них підійшов представник правоохоронних органів, показав посвідчення, попросив бути присутніми понятими в інспекції прав споживачів, їх привезли на ОСОБА_18 , 8а, вони піднялись на 4 поверх, далі слідчий розказала їм їхні права та почався огляд, відбувалась відеофіксація на камеру. Це все відбувалось в кабінеті на 4 поверсі, 403 чи 405, спочатку були в одному кабінет, а потім в іншому. Справа знаходився ОСОБА_19 , а зліва ОСОБА_20 , а вкінці кімнати знаходились декілька співробіників, які, як він зрозумів, не мають відношення до огляду. Були вилучені жорский диск, мобільний телефон, ключ від сусіднього кабінету, в якому вони раніше працювали. Потім вони всі перемістились в сусідній кабінет, в шкафу знайшли пачку грошей, здається було 10 тис. гривень. В першому кабінеті лампою світили на руки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , на правій руці було декілька жовтних плям. На кожній купюрі відсвічувались жовті пятна. На одній купюрі було відсвідчено слово хабар. Вони приїхали десь о 12:00 годині. В першому кабінеті перебували години 4 чи може 5. Були складені протоколи. Слідчі всі дії вносили до протоколу. Ставили підписи під протоколом, потім коли запакували купюри теж ставили підписи. Коли запаковували жорткий диск та телефони, також розписувалися. Їх запакували в спеціальний пакет, підпис ставив, здається, на пакеті. Всі речі, які були вилучені - упаковані в пакет. В іншому кабінеті проходив огляд в ящиках, в шкафу. Відразу коли відкрили шкаф - лежали гроші. Далі розложили гроші на столі в спеціальних перчатках. На декільких купюрах було написано слово хабар. Руки просвічувала спеціально запрошена дівчина криміналіст. Просвітила руки в перчатках, перчатки зняла поклала в спеціальний пакет;
- показаннями свідка ОСОБА_21 , згідно яких він був на тренуванні з другом Петльованим. Коли вони вийшли з тренування, до них підійшли працівники поліції та попросили побути понятими при затриманні. Зайшли в кабінет до обвинуваченого, здаєтьсяна на 4 поверсі. Там були 4 особи. Слідчий роз`яснив права. Проводив огляд паперів обвинуваченого, вилучав документи, вінчестер, флешку. Речі продивлявся, потім опечатав. Він ставив свій підпис. Огляд фіксувався на відеокамеру. Потім ультрафіолетом просвітили руки обвинуваченому, були плями жовтого кольору, і ще просвітили руки Синиці. Потім пішли в старий кабінет обвинуваченого, де він працював раніше. Кабінет був зачинений, його відкривав чи начальник чи колега обвинуваченого, Зробили огляд кабінету, знайшли 10 тис. гривень, просвітили їх ультрафіалетом - вони були мічені, їх дістали розклали на стіл, на купюрах побачили рідину і потім записали номера кожної купюри. Рідина була жовтого кольору. Всі дії фіксувались та записувались на віеодкамеру.

- показаннями свідка ОСОБА_22 , згідно яких він працював головним спеціалістом державного податкового нагляду. Так сталось, що він приймав документи від ОСОБА_23 , оскільки ОСОБА_20 захворів то він зустрівся з ОСОБА_24 . Нешта попросив зустрітись в місті. Зустрівшись він дав пакет документів, було пару запитань, потім розїхались. Перевірка не його, тому не вникав в документи, потім через пару днів він віддав документи ОСОБА_20 . Він зустрічав ОСОБА_24 для того, щоб провести до кабінету. Він вперше чує щодо ФОП ОСОБА_25 . Нешту як директора не сприймав. В нього склалось таке враження, що він не фахівець в даній галузі. В файлі лежало направлення та номер телефону. Коли він зустрічав вдруге ОСОБА_24 , то закривав кабінет, тому що переживав, що хтось може зайти в кабінет та щось взяти. Він, здається, перербував в кабінеті коли ОСОБА_20 та ОСОБА_24 розмовляли. Не памятає чи ще хтось знаходився в кабінеті. Здається на другій зустрічі вони виходили з кабінету. При огляді світили лампою на руки, в нього не побачили нічого, в Сомикакрапелька. Спіробітники правоохоронних органів оглядали робоче місце, дивились записники, жорсткий диск забрали, журнали. Проводилась відеофіксація. Виходили в кабінет де знаходиться архів. Доступ до кабінету мабуть мають майже всі працівники. Він думає, що у ОСОБА_20 був ключ, він і в нього був. Знайшли співробіники правохоронних органів та почали відкривати шкафи, занайшли грошові кошти, вони не його. Гроші також світили, розкладали на столі;
- показаннями свідка ОСОБА_10 , згідно яких він з обвинуваченим перебував у трудових відносинах, перебував на посаді заступника керівника з справ споживачів 2014 рік по 02 червня 2016 рік. Керівника не було, він виконував обовязки керівника. Інспекція поділялась: на відділ ринкового нагляду, продовольчий відділ, непродовольчий відділ, відділ реклами, юридичний відділ. ОСОБА_20 працював на посаді керівника відділу дотримання законодавства. Позапланові перевірки відбувались у разі виявлення продукції, яка не відповідає регламенту, надавалось відповідне сповіщення, перевірки могли бути як виїзні так і не виїзні. Якщо необхідно дослідити певні документи, то може проводитись документальна невиїзна перевірка. В них був
наказ на первірку ТД «Канц Актив». Він не контролював хід перевірки. Наказ на перевірку ТД Канц Актив він підписував, на скільки пам`ятає. Сомик міг доручити перевірку собі або надати виконання іншій особі, або могли піти на первірку разом. Назву « ОСОБА_25 » не пам`ятає в наказі. Коли ОСОБА_20 йому доповідав, що такого підприємтва не було, він дав йому вказівку написати службову записку. Звідки взявся ФОП ОСОБА_25 - документально ніде не проходить. Відносно ФОП ОСОБА_26 не міг вчинити будь-яких дій. Наказ не виконаний. Перевірка не здійснена взагалі, в зв`язку з відсутністю підприємтва за адресою. Про Нештувін дізнався вже з чуток після порушення кримінальної справи. Він не бачить зв`язку між ОСОБА_24 , ФОП ОСОБА_25 та ТД ОСОБА_27 -Актив. ФОП ОСОБА_25 їм не підконтрольне;
- показаннями свідка ОСОБА_28 , згідно яких він працює начальником відділу держспоживслужби України, в його обов`язки входить координація територіальних органів. Інспекція з питань захисту споживачів є територіальним органом Держспоживінспекції України, остання здійснює контроль та нагляд наказів. Проведення позапланових перевірок передбачено законодавчо, вони здійснюються за зверненням фізичних осіб, оперативне сповіщення передається на центральних апарат, і вже центральний апарат дає доручення територіальному органу здійснити позаплановий захід. Дії інспектора прямо законом не передбачено, він може прийти та написати доповідну на керівника. Вони дають доручення, в якому ставлять дату про приблизне проведення перевірки. Якщо перевірка не проводиться, то також звітується листом в Держспоживінспекцію України. Взагалі по законодавству та по ринковому нагляду, якщо розповсюджувач надав документи, які не підтверджують продукцію, то вони мають звернутись до того розповсюджувача, який має відповідні документи про введення продукцію в обіг. Ринковий нагляд - це не нагляд за суб`єктом господарювання, оскільки вони здійснюють нагляд за продукцією, продукція формується у планах. Зазначається кількість днів перевірки. Затверджена методика щодо планування та звітування перевірок. Направляється лист з копіями матеріалів акту і підтверджуючими документами, вони узагальнюють та направляють. Це методика, яка регулює відносини до перевірки планування. Йде планування квартальне і коли провели перевірку та виявили продукцію, то направляють до центрального апарату. Всі дії або бездіяльність інспектора або органу ринкового нагляду вирішуються в судовому поряду. Якщо б було направлення і наказ на проведення перевірки і там була помилка, то складається акт. Тоді суб`єкт господарювання має право звернутись до суду з відміною перевірки;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , згідно яких вона працює як ФОП з 2005 року, склад має назву « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Вона працює сама, зареєстрована в Київській області в місті Ірпіні, а в м. Києві знаходиться її приміщення на праві оренди. Перевіряє її Києво-Святошинська податкова. Поставка товару здійснюється ціновою пропозицією. Були олівці та фарба відгружені. В кінці лютого їй передали, що ОСОБА_29 має якісь питання, телефонував Нешта. Він був на випробовольному терміні, щодо нього був наказ, що він буде призначений на певну посаду. Він їй сказав, що треба передати свідоцтва, копії паспорта до Держспоживінспекції. На ціновій пропозиції була назва «Канц актив». Суть була в тому, щоб надати копію свідоцтва про право на зайняття підприємнецькою діяльністю і сертифікати на товар. Він сказав, що є проблеми з маркуванням товару, який поставлявся клієнту « ОСОБА_30 ". Нештаконкретизував товари, був лист і Нешта сказав, що є проблеми з певними товарами. Нештавирішив проявити себе і вирішити це питання. Вже пізніше прийшов працівник поліції;
- витягом з кримінального провадження № 0000047 від 25 квітня 2016 року, відповідно до якого, до Київської місцевої прокуратури № 4 м. Києва 14 березня 2016 року надійшла заява від ОСОБА_11 щодо неправомірних дій заступника начальника відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві ОСОБА_8 , який запропонував надати йому неправомірну вигоду за невжиття заходів щодо притягнення до відповідальності суб`єкта господарювання ТД «Канц Актив», правова кваліфікація ч. 1 ст. 368 КК України, внесено до ЄРДР 14 березня 2016 року;

- витягом з кримінального провадження № 0000047 від 14 березня 2016 року, відповідно до якого до Київської місцевої прокуратури № 4 м. Києва 14 березня 2016 року надійшла заява щодо вимагання службовими особами державної інспекції неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, правова кваліфікація ч. 3 ст. 368 КК України;.

- заявою ОСОБА_11 від 14 березня 2016 року, згідно якої начальник відділу та головний спеціаліст Держспоживінспекції міста Києва почали з нього вимагати неправомірну вимогу за не притягнення до відповідальності за порушення ЗУ «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»;

- протоколом огляду від 17березня 2016 року, згідно якого при комбінованому освітленні у денну пору доби проведено огляд громадянина ОСОБА_11 , якого планується залучити до контролю за вчинення злочину, а також провели ксерокопіювання грошових коштів та вручення останньому грошових коштів. З метою виявлення сторонніх предметів, проведений огляд предметів та речей, що знаходяться у ОСОБА_11 . В приміщенні Дніпровського УП ГУНП м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 2, на пристрої для ксерокопіювання «CANON ME 4410r» були скопійовані грошові кошти: у сумі 10 000 грн. купюрами номіналом по 100 грн. - 28 купюр, номіналом по 200 грн. - 21 купюри, номіналом по 500 грн. - 6 купюр;
- заявою ОСОБА_10 від 17 березня 2016 року, відповідно до якої, останній будучи виконуючим обов`язки начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві не заперечив та надав згоду на огляд службового кабінету № 405, який розташований на четвертому поверсі нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_5 та являється службовим кабінетом співробітників інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві;

- протоколом огляду місця події від 17 березня 2016 року, відповідно до якого ст. слідчий СВ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_31 , в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_32 , за участю спеціаліста ОСОБА_33 та працівників інспекції з питань захисту споживачів у м. Києві ОСОБА_8 , ОСОБА_22 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , а також за участю о/у ОСОБА_36 , о/у ОСОБА_37 , о/у ОСОБА_38 , прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_39 проведено огляд робочого кабінету № 405, розташованого на 4 поверсі за адресою: АДРЕСА_5 ;

- протоколом освідування особи від 17 березня 2016 року, відповідно до якого ст. слідчий СВ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_31 , в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_32 , за участю спеціаліста ОСОБА_33 , о/у з обслуговування Дніпровського р-ну УЗЕ в м. Києві ОСОБА_38 , провів освідування ОСОБА_8 , яким встановлено: спеціалістом ОСОБА_40 за допомогою лампи люмінесцентного випромінювання Delux 201106 EX 5553 просвічено кисті рук ОСОБА_8 в ході чого виявлено світіння речовини світло-жовтого кольору на безіменному пальці правої руки, а також світіння речовини світло-жовтого кольору на долоні лівої руки в районі великого пальця. В подальшому спеціалістом за допомогою герметично упакованих спиртових серветок зроблено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_8 , які поміщено до окремих сейф-пакетів;
- протоколом освідування особи від 17 березня 2016 року, відповідно до якого ст. слідчий СВ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_31 , в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_32 , за участю спеціаліста ОСОБА_33 , о/у з обслуговування Дніпровського р-ну УЗЕ в м. Києві ОСОБА_38 , провів освідування ОСОБА_22 , яким встановлено: спеціалістом ОСОБА_40 за допомогою лампи люмінесцентного випромінювання Delux НОМЕР_1 просвічено кисті рук ОСОБА_22 в ході чого слідів світіння будь-яких речовини візуально не виявлено. В подальшому за допомогою стерильних спиртових серветок IGAR були зроблені змиви з обох рук ОСОБА_22 , які були поміщені до окремих сейф-пакетів. Крім цього, зразок спиртової серветки поміщено до конверту білого кольору в якості зразка;

- протоколом обшуку від 17березня 2016 року приміщення службового кабінету № 403, розташованого на 4-му поверсі Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві за адресою: м. Київ, вул.. Терьохіна, 8-А, згідно якого у шафі, що знаходиться праворуч від входу до кабінету, на верхній полиці виявлено пачку грошових купюр в національній валюті, перетягнуту резинкою. Спеціалістом за допомогою лампи люмінесцентного випромінювання просвічено грошові кошти та виявлено світіння речовини жовто-зеленого кольору. В подальшому грошові кошти розкладено на столі та просвітлені лампою в ході чого зафіксовано світіння речовини жовто-зеленого кольору та напису «ХАБАР» на 14 купюрах. Встановлено, що загальна кількість грошових коштів складає 10 000 грн.: номіналом 100 грн. - 28 купюр, 200 грн. - 21 купюр, 500 грн. - 6 купюр;
- протоколом огляду від 04 квітня 2016 року та DVD-R дисків, згідно яких ст. слідчий СВ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_31 провів огляд карти пам`яті Transcend, яка встановлена у відеокамеру Sony DSR, за допомогою якої здійснювалась відео фіксація слідчих дій, що проводились 17 березня 2016 року в приміщенні Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Терьохіна, 8-А. Після перегляду, для зручності зберігання в матеріалах кримінального провадження, файли були скопійовані на два диски DVD-R, які упаковані та долучені до протоколу, які оглянуті в судовому засіданні;
- висновком експерта № 158хс від 21 квітня 2016 року відповідно до якого в ході проведення експертного дослідження встановлено, що «1. На грошових купюрах виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. Крім того, на грошових купюрах, а саме на 3-х купюрах номіналом по 500 гривень України із серійними номерами ГН 0978671, ВА 6026104, ЛД 3793456; на 6-ти купюрах номіналом по 200 гривень України із серійними номерами ЄИ 5436458, АД 5164258, ЕЮ 0389161, ЕВ 9142624, ЄХ 5463220, ЗА 5697054; 5-и купюрах номіналом по 100 гривень України із серійними номерами ЕФ 3318707, СА 8298932, МЄ 9243252, КН 2322745, ЕГ 4065145, виявлено спеціальну хімічну речовину у вигляді напису «ХАБАР». 2. Спеціальна речовина, виявлена на всіх грошових купюрах однакова в межах вивчених фізико-хімічних властивостей зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші папері. Напис «ХАБАР», виявлений на грошових купюрах, а саме на 3-х купюрах номіналом по 500 гривень України із серійними номерами ГН 0978671, ВА 6026104, ЛД 3793456; на 6-ти купюрах номіналом по 200 гривень України із серійними номерами ЄИ 5436458, АД 5164258, ЕЮ 0389161, ЕВ 9142624, ЄХ 5463220, ЗА 5697054; 5-и купюрах номіналом по 100 гривень України із серійними номерами ЕФ 3318707, СА 8298932, МЄ 9243252, КН 2322745, ЕГ 4065145, має люмінесценцію біло-блакитного кольору та збігається за вчиненими фізико-хімічними властивостями з поданим зразком порівняння, яким виконано напис «ХАБАР» та 3-и хвилясті лінії на аркуші папері. 3. На серветках з волокнистого матеріалу, якими було зроблено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_22 сліди спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. На серветках з волокнистого матеріалу, якими було зроблено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_8 сліди спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено»;

- протоколом огляду від 22 квітня 2016 року, відповідно до якого ст. слідчим СВ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_31 , в приміщенні службового кабінету № 510 ТВП-2 Дніпровського УП проведено огляд речей вилучених під час огляду місця події 17 березня 2016 року за адресою: м. Київ, вул.. Терьохіна, 8-А, в приміщенні Інспекції з питань захисту прав споживачів в м. Києві;

- листом заступника Голови комісії з реорганізації Держспоживінспекції України ОСОБА_41 від 19 лютого 2016 року, відповідно до якого було доручено провести перевірку характеристик продукції у ТД «КАНЦ АКТИВ» (вул. Сім`ї Хохлових, б. 8-А, м. Київ);
- протоколом огляду місця події від 18 березня 2016 року за адресою: АДРЕСА_3 на території заводу ВАТ «Київський Мотоциклетний завод»» частина корпусу №5 приблизною площею 1000 м.кв., в якому здійснює діяльність ФОП « ОСОБА_12 ». Відповідно до вказаного протоколу вхід до приміщення здійснюється через металеві двері із написом ТД «КАНЦ АКТИВ». В приміщенні знаходяться стелажі із продукцією, офісні столи, офісні меблі;

- листом від 05 травня 2016 року першого заступника начальника ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_42 , відповідно до якого на адвокатський запит стосовно надання інформації щодо ТД «Канц Актив» та ФОП « ОСОБА_12 », повідомляється, що ТД «Канц Актив» неможливо однозначно ідентифікувати за назвою. ОСОБА_12 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 ), станом на 05 травня 2016, на обліку в органах ГУ ДФС у м. Києві як фізична особа-підприємець чи особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, не перебуває;
Сукупність наведених доказів вказує на наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовю особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те неналежність і недопустимість доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, є безпідасними з огляду на наступне.
У відповідності до положень кримінального процесуального закону, належність доказу полягає у його спроможності встановити наявність чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню. Допустимість доказу полягає у дотриманні вимог КПК України стосовно його отримання і процесуального оформлення.
В ході апеляційного розгляду було встановлено, що докази, на яких грунтуються висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, зібрані та процесуально оформленні у відповідності до вимог чинного КПК України і в своїй сукупності вказують на наявність в його діях ознак даного кримінального правопорушення, а відтак зазначені докази є належними і допустимими.
Попереднє внесення відомостей до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не суперечить вимогам закону, а тому не свідчить про незаконність зібрання доказів у цьому кримінальному провадженні, як про те зазначає ОСОБА_8 .

Не встановлено колегією суддів і порушення права обвинуваченого на захист, яке б у відповідності до норм КПК України давало підстави для скасування вироку суду першої інстанції.

Також, не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
Згідно зі ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції дотримався вимог закону щодо загальних засад призначення покарання, зокрема врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, конкретні обставини справи та дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання, у зв`язку з чим прийшов до правильного висновку, що покаранням, яке відповідає особі обвинуваченого і тяжкості ним вчиненого є покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на один рік.
Саме таке покарання є достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Порушень вимог ст. ст. 55, 65, ч. 1 ст. 368 КК України, при призначенні ОСОБА_8 покарання, колегією суддів не встановлено.
За наведеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні не підлягають задоволенню.
Разом з тим, у відповідності до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Положенями п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України, відповідно до ст. 12 КК України не є тяжким та було вчинене ОСОБА_8 17 березня 2016 року.
Згідно ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином, з дня вчинення ОСОБА_8 вище зазначеного кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло більше п`яти років, у зв`язку з чим ОСОБА_8 , у відповідності до положень ч. 5 ст. 74 КК України, підлягає звільненню від призначеного покарання.
Хоча питання звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання не порушується в поданих апеляційних скарга, однак дані обставини не погіршують становища обвинуваченого, а відтак, виходячи з положень ст. 404 КК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних скарг.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року, залишити без задоволення.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3