Номер провадження: 11-кп/813/1685/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.06.2022 року у кримінальному провадженні №0001084 від 10.08.2021 року щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Харків, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 21.02.2019 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.190 КК України до 1 (одного) року 5 (п`яти) місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі; 15.09.2020 року вироком Харківського апеляційного суду скасовано вирок Харківського районного суду Харківської області від 21.02.2019 року та призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; 08.04.2021 року Постановою Верховного Суду вирок Харківського апеляційного суду від 15.09.2020 року залишено без змін;
- 16.11.2021 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.190 ч.2 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України приєднано частково, а саме 1 (один) місяць 10 (десять) днів позбавлення волі - покарання не відбуте за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.11.2021 року, та остаточно визначено за сукупністю вироків покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця 10 (десяти) днів позбавлення волі.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту фактичного затримання та взяття під варту, тобто з 13.08.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Вироком суду зараховано ОСОБА_9 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення у період з 21.06.2017 р. по 5.01.2018 р. та з 7.06.2018 р. по 21.09.2018 р. з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі» на підставі ст.72 ч.5 КК України.
Вироком суду задоволено у повному обсязі цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої матеріальну шкоду розмірі 241511,40 гривень.
Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

09.08.2021 року, приблизно о 14:39 год., ОСОБА_9 , діючи навмисно з корисних мотивів, за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, розподіливши між собою ролі, відповідно якої невстановлена досудовим слідством особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, здійснила дзвінок потерпілій ОСОБА_10 на її особистий номер мобільного телефону НОМЕР_1 , представившись адвокатом Захаровим, що не відповідало дійсності, та повідомив потерпілій, що її дочка стала учасником дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої вона зламала три ребра і розбила губу, а водій, який скоїв наїзд врізався в стовп, у зв`язку з чим на даний час потрібні гроші у сумі 6000 доларів США для вирішення питання щодо ДТП.
ОСОБА_10 , будучи введеною в оману, не підозрюючи злочинних намірів невстановленої досудовим слідством особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, погодилася на умови останнього, написавши в телефонному режимі під його диктовку зміст заяви, тим самим повідомивши адресу свого місця проживання. Після чого невстановлена досудовим слідством особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, повідомила ОСОБА_9 адресу, куди йому необхідно було прибути та представившись адвокатом Захаровим, забрати у ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 6000 доларів США.
В подальшому ОСОБА_9 , виконуючи відведену йому роль, 09.08.2021 року приблизно о 16:00 год., приїхав за адресою, де мешкала потерпіла ОСОБА_10 , а саме до квартири АДРЕСА_3 з метою забрати у неї оговорену суму грошей. Знаходячись в квартирі, ОСОБА_9 , діючи з корисних мотивів, завершуючи реалізацію спільного наміру на заволодіння чужим майном, представившись адвокатом Захаровим, шляхом обману заволодів грошовими коштами у сумі 6000 доларів США, належних ОСОБА_10 , після чого покинув приміщення квартири.
Через короткий проміжок часу ОСОБА_9 , діючи з корисних мотивів, зловживаючи довірою потерпілої, з метою заволодіння чужим майном знову повернувся до квартири потерпілої та повідомив, що водій, який збив її доньку, помер в реанімації і щоб її дочку не притягували до кримінальної відповідальності необхідно надати ще грошові кошти у сумі 3000 доларів США. ОСОБА_10 , вірячи в сказане, будучи введеною в оману, передала ОСОБА_9 3000 доларів США, після чого ОСОБА_9 залишив місце скоєння злочину разом з майном, яким заволодів шахрайським шляхом, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим своїми діями завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 241511,40 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить змінити вирок в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, а також не застосування закону, який підлягав застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, прокурор просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_9 засудженим за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за попереднім вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.11.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць 10 (десять) днів. Також прокурор просить доповнити мотивувальну частину вироку обґрунтуванням про застосування ч.4 ст.70 КК України при призначені покарання, а також виключити абзац 2 резолютивної частини вироку щодо застосування при призначенні покарання положень ст.71 КК України.

Крім того, заступник керівника прокуратури просить у вступній частині вироку зазначити правильні відомості щодо судимостей ОСОБА_9 , а саме те, що він раніше судимий 15.09.2020 року Харківським апеляційним судом за ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Також прокурор просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання на мотиви та прийняте рішення про визначення місця зберігання матеріалів кримінального провадження за №0001084 від 10.08.2021 року у Суворовській окружній прокуратурі м. Одеси.

В іншій частині заступник керівника прокуратури просив вирок залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заявляв клопотання про участь у судовому засіданні апеляційного суду, та за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду вважав можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 ; захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини,прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги шляхом зміни вироку, з огляду на таке.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскарженим вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст.71 КК України при визначені остаточного покарання заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 засуджений 16.11.2021 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.190 України, та на підставі ст.71 КК України йому призначене остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_9 визнаний винуватим в даному кримінальному провадженні, був скоєний останнім 09.08.2021 року, тобто до ухвалення вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.11.2021 року, при призначенні остаточного покарання, суду першої інстанції слід було призначити обвинуваченому покарання за даним вироком за правилами ч.4 ст.70 КК України, а саме до призначеного покарання за даним вироком необхідно було повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.11.2021 року.
Разом з цим, вимоги ч.4 ст.70 КК України судом першої інстанції при призначенні покарання виконані не були, оскільки суд безпідставно застосував при призначенні покарання положення ст.71 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

Посилання суду першої інстанції на те, що злочин, за який ОСОБА_9 було засуджено вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.11.2021 року, мав місце 11.10.2019 року, тому нібито є підстави для застосування норм ст.71 КК України, колегія суддів визнає такими, що не відповідають вимогам законодавства, оскільки визначальним є дата постановлення попереднього вироку, а не дата вчинення кримінального правопорушення за попереднім вироком.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що у вступній частині вироку суд першої інстанції зазначив невірні дані щодо судимості від 21.02.2019 року, а саме вказав, що ОСОБА_9 раніше судимий 21.02.2019 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі з урахуванням ст.72 КК України. Однак, згідно даних з ЄДРСР 21.02.2019 року Харківським районним судом Харківської області було постановлено вирок за ч.2 ст.190 КК України та ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців, на підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Водночас, 15.09.2020 року вироком Харківського апеляційного суду скасовано вирок Харківського районного суду Харківської області від 21.02.2019 року та призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі; 08.04.2021 року Постановою Верховного Суду вирок Харківського апеляційного суду від 15.09.2020 року залишено без змін.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що у вступній частині вироку суду першої інстанції слід зазначити вірні відомості щодо першої за вироком судимості ОСОБА_9 , а саме те, що він раніше судимий 15.09.2020 року Харківським апеляційним судом за ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі.

Також колегією суддів встановлено, що у мотивувальній та резолютивній частині вироку суд першої інстанції визначив, що матеріали кримінального провадження №0001084 від 10.08.2021 року підлягають зберіганню в Суворовській окружній прокуратурі м. Одеси, що не відповідає вимога закону, оскільки згідно положень ст.317 КПК матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою) є документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення, та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта.
Тобто фактично судом першої інстанції допущено підміну понять матеріалів досудового розслідування та матеріалів кримінального провадження (кримінальної справи), та вказано, що до обвинувального акту матеріали кримінального провадження не долучались. Тому, посилання на мотиви та прийняте рішення суду першої інстанції про визначення місця зберігання матеріалів кримінального провадження за №0001084 від 10.08.2021 року у Суворовській окружній прокуратурі м. Одеси підлягають виключенню з мотивувальної та резолютивної частини оскарженого вироку.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України, з ухваленням рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК України за принципом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.11.2021 року.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне увступній частині вироку зазначити правильні відомості щодо першої за вироком судимості ОСОБА_9 та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на мотиви та прийняте рішення про визначення місця зберігання матеріалів кримінального провадження.

За результатами перегляду вироку суду в межах вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення, в іншій частині вирок суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін.

Залишаючи в іншій частині вирок суду без змін, колегія суддів вбачає необґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо зарахування в строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_9 в кримінальному провадженні, за результатами судового розгляду якого було ухвалено вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.11.2021 року, з посиланням на положення ст.71 КК України, але водночас апеляційний суд позбавлений передбаченої законом можливості втручатися в оскаржений вирок суду в цій частині, оскільки в такий спосіб погіршується становище обвинуваченого, з огляду на те, що в цій частині вирок суду стороною обвинувачення не оскаржений.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.06.2022 року, яким ОСОБА_9 засуджений за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, - змінити.
Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.11.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць 10 (десять) днів позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування при призначенні покарання положень ст.71 КК України та доповнити мотивувальну частину вироку обґрунтуванням щодо застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання.

У вступній частині вироку зазначити правильні відомості щодо першої за вироком судимості ОСОБА_9 , а саме те, що він раніше судимий 15.09.2020 року Харківським апеляційним судом за ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на мотиви та прийняте рішення про визначення місця зберігання матеріалів кримінального провадження за №0001084 від 10.08.2021 року у Суворовській окружній прокуратурі м. Одеси.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4