ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/9/22 Справа № 193/278/18 Головуючий у І-й інстанції - ОСОБА_1 Головуючий у ІІ-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000058 від 09 лютого 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , який народився у с. Петрове, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, який має середню освіту, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
02 вересня 2011 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області, за ч. 3 ст. 185 КК України, до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років, згідно ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
28 травня 2012 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 185 КК України, до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, згідно ст. 71 КК України частково приєднано до не відбутого покарання за вироком від 02 вересня 2011 року до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
12 серпня 2014 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області, за ч. 3 ст. 186 КК України, до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, 24 січня 2017 року на підставі ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2017 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк: 1 рік 2 місяці 13 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 395 КК України та призначено покарання у вигляді 01 (одного) місяця арешту.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України приєднано частково до призначеного за даним вироком покарання невідбуте покарання, яке призначене йому за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12.08.2014 року за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України у вигляді 01 року позбавлення волі і призначено остаточно ОСОБА_7 покарання у вигляді 01 (одного) року і 01 (одного) місяца позбавлення волі.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ст. 395 КК України за ознакою самовільного залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз 12.08.2014 Софіївським районним судом Дніпропетровської області, за ч.3 ст.186 КК України до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком 04 роки. Так, 16.01.2017 на підставі ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково з місць позбавлення волі з невідбутим строком покарання 1 рік 2 місяці 13 днів. 24.01.2017 ОСОБА_7 під розпис був ознайомлений з вказаною ухвалою.
Ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 був встановлений адміністративний нагляд строком на 01 рік, та покладено обмеження у вигляді: не залишати місце свого помешкання з 21 год.00 хв. до 05 год. 00 хв. наступного дня за винятком часу офіційної роботи чи навчання; заборонено виїзд в особистих справах за межі району (міста) без дозволу; заборонено відвідувати ресторани, бари, кафе, магазини, торгові заклади, де реалізуються на розлив спиртні напої; обов`язково з`являтися до відділу поліції за місцем мешкання для реєстрації 1 та 3-го понеділка кожного місяця з 09 до 18 години.
ОСОБА_7 вручена копія ухвали Софіївського районного суду та 26.06.2017 ознайомлено під розпис з вказаною ухвалою і винесено попередження про кримінальну відповідальність за ст. 395 КК України у разі порушення вимог і обмежень адміністративного нагляду.
ОСОБА_7 , умисно ігноруючи вимоги рішення про встановлення у його відношенні адміністративного нагляду, з метою ухилення від нього, порушив правила адміністративного нагляду, а саме достовірно знаючи про те, що йому заборонено залишати місце свого поживання, самовільно залишив визначене за погодженням з співробітниками Софіївського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де останній проживав приблизно до початку грудня 2017 року, без поважних причин, без одержання відповідного дозволу від співробітників Софіївського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, які здійснювали за ним адміністративний нагляд.
При цьому, ОСОБА_7 співробітників Софіївського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, які здійснюють адміністративний нагляд, про місце свого фактичного перебування не повідомив, чим грубо порушив встановлені йому правила адміністративного нагляду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати частково до призначеного за даним вироком покарання невідбуте покарання, яке призначене йому за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12.08.2014 року за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі і призначити остаточно покарання у вигляді 1 року і 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні покарання суд порушив принцип складання покарань за сукупністю вироків, у відповідності до ст. 71 КК України та не враховано, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити з підстав наведених у ній.
Обвинувачений просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, а також просив призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ст. 395 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч. 1 ст. 71 КК України, заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження.
Так згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому за ч. 4 цієї статті остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано частково до призначеного за даним вироком покарання невідбуте покарання, яке призначене за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2014 року за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України у вигляді 01 року позбавлення волі і призначити остаточно ОСОБА_7 покарання у вигляді 01 року і 01 місяця позбавлення волі.
Так, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз 12 серпня 2014 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області, за ч. 3 ст. 186 КК України до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком 04 роки. 16 січня 2017 року на підставі ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково з місць позбавлення волі з невідбутим строком покарання 1 рік 2 місяці 13 днів.
Однак при вирішенні питання про призначення покарання, судом першої інстанції вказані обставини не з`ясовані і вимоги ч. 4 ст. 71 КК України не застосовані.
Відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, враховуючи наведене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.
Визначаючи міру і вид покарання, керуючись вимогами ст. ст. 50, 65 КК України колегія суддів, враховує визнання вини, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , сприяння суду та досудовому слідству у встановленні фактичних обставин справи, як обставини, що пом`якшують його покарання. Обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.
Крім того, колегією суддів, враховано особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, має задовільну характеристику за місце мешкання, на обліках у лікарів психіатра не перебуває, раніше судимий, виходячи з поняття покарання та його цілей, керуючись ст. 50 КК України, колегія суддів, вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання виключно у вигляді реального позбавлення волі, в межах, передбачених санкціями статей, з застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за цим вироком і вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2014 року за правилами передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і буде співмірним до тяжкості вчиненого.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 та ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 395 КК України покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України, у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4