Справа № 725/3950/14-к
Провадження № 11-кп/4808/58/22
Категорія ст. 364 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника

потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у кримінальному провадженні № 0000118 апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 3.02.2020 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , старшого державного виконавця Відділу ПВР УДВС РУЮ в Чернівецькій області, раніше не судимого
визнано невинуватим і виправдано за ст. 364 ч. 2, ст. 366 ч. 2 КК України за відсутністю в його діях складу злочинів.
ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що обіймаючи посаду начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС ГТУЮ в Чернівецькій області, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем в інтересах третіх осіб, використав службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки та при цьому вчинив службове підроблення при таких обставинах.
З червня 2009 року в провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, начальником якого був ОСОБА_7 , знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТзОВ «Блікс» на користь стягувачів по виконанню виконавчого напису нотаріуса ОСОБА_12 щодо задоволення вимог ПАТ КБ «ПриватБанк» за рахунок майна ТОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі в м. Чернівці по вул. Заводській, 42, які передані в іпотеку згідно договору № 31 від 30.10.2007 року та технологічне обладнання. Всупереч ст.43 Закону України «Про іпотеку» 27.11.2009 року державним виконавцем ОСОБА_13 за вказівкою та погодженням ОСОБА_7 було повторно призначено експерта для визначення вартості арештованого майна, за висновком якого вартість будівель становила 997156 гривень, тобто є нижчою, ніж передбачено п.п.12,14 іпотечного договору.
ОСОБА_7 з метою одержання неправомірної вигоди від ТОВ «Юнор», в порушення ст.ст. 5, 5-1, 7 Закону України «Про виконавче провадження», не роз`яснив право ПАТ КБ «Приват Банк», як іпотекодержателя, визначати спеціалізовану організацію для реалізації майна іпотеки, не повідомив про передачу нерухомого майна на реалізацію та організацію конкурсу і 28.12.2009 року направив матеріали на конкурсну комісію для реалізації цього майна.
19.01.2010 року за відсутності іпотекодержателя ПАТ КБ «ПриватБанк» було проведено вказаний конкурс, під час якого визначено переможця - ТОВ Юнор.
Після цього ОСОБА_7 уклав договір про проведенню торгів із директором ТОВ «Юнор». При цьому в п. 3.2 договору передбачив перерахування коштів за майно на рахунок спеціалізованої організації, а не на рахунок органу ДВС, як це передбачено умовами Генерального договору.
ПАТ КБ «ПриватБанк» перед проведенням торгів звернувся з клопотанням до ОСОБА_7 про участь у проведенні торгів. Але ОСОБА_7 та ТОВ «Юнор» не допустили до торгів представників ПАТ КБ «ПриватБанк» та ТзОВ «РІА-ЛІЗИНГ», а провели їх після того як їх представники покинули торги. При цьому ОСОБА_7 не зупинив торги. Переможцями торгів стали ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які внесли кошти, після чого посадові особи ТОВ Юнор, заволоділи ними, не перерахувавши їх стягувачу ПАТ КБ Приват Банк. Окрім цього, ОСОБА_7 надано вказівку державному виконавцю ОСОБА_13 про об`єднання проваджень.
З метою приховання злочинних дій ОСОБА_7 вдався до укладення 15.03.2010 року додаткового договору до договору № 250015 від 22.01.2010 року, в якому умисно змінив п.1.3 договору, виклавши його : «нерухоме майно, арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом ОСОБА_12 та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року», хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно згідно лише виконавчого напису нотаріуса. Крім того, ОСОБА_7 не вжив заходів для повернення до органу ДВС коштів від торгів.
Через вказані порушення судами визнано недійсними результати цих торгів, внаслідок чого з ГУЮ в Чернівецькій області були присуджені значні кошти на користь ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на загальну суму 760644 грн., що є тяжкими наслідками.
В апеляційних скаргах:

- прокурор вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. ОСОБА_7 не проконтролював правильність виконання дій державним виконавцем ОСОБА_13 , не роз`яснив стягувачу ПАТ КБ "Приват Банк" право вибору спеціалізованої організації з продажу майна. Суд неправильно оцінив докази на підтвердження зловживання службовим становищем ОСОБА_7 , які полягли в умисному порушенні положень ст.62-1 ЗУ "Про виконавче провадження", ст.41 ЗУ "Про іпотеку" та п.1.4 "Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна" про те, що реалізацію предмета іпотеки здійснює орган державної виконавчої служби в порядку, передбаченому іпотечним договором, з урахуванням вимог закону "Про іпотеку". Відчуження предмету іпотеки покладається на органи ДВС. А згідно договору іпотеки №31, а саме п.п.12,24 договору та додатковою угодою до договору іпотеки укладених між ПАТ КБ "ПриватБанк" та ТзОВ "Блікс" визначена вартість предмету іпотеки, що складає 2 286 328,83 грн. При цьому сторони погодились, що початкова ціна встановлюється у розмірі 100% від загальної вартості предмета іпотеки. В матеріалах виконавчого провадження відсутня інформація, що на момент реалізації майна між сторонами не було згоди щодо його вартості. Крім того, ОСОБА_7 , не проконтролював та не роз`яснив право ПАТ КБ Приват Банк" визначати спеціалізовану організацію для реалізації предмета іпотеки, та в подальшому, не повідомив про передачу майна на реалізацію та організацію конкурсу, Підготовлені та подані ОСОБА_7 матеріали виконавчого провадження по виконавчому напису, направлялись на конкурсну комісію для реалізації арештованого нерухомого майна, без врахування положень закону "Про іпотеку". Через це, 19.01.2010 року проведено конкурс між спеціалізованими торгівельними організаціями щодо передачі на реалізацію арештованого майна ТзОВ "Блікс", під час якого визначено переможця ТзОВ "Юнор". Після проведення конкурсу ОСОБА_7 22.01.2010 року уклав договір №250015 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна предмета іпотеки із директором ЧФ ТзОВ "Юнор", яка не була обрана іпотекодержателем ПАТ КБ «Приват Банк», вказавши в п.3.2 про перерахування коштів на рахунок торгівельної організації, хоча умовами Генерального договору п. 6.3 вказано, що кошти за придбане майно вносяться на рахунок органу ДВС. Таким чином ОСОБА_7 укладаючи з ТзОВ "Юнор" договір вказав недостовірні відомості щодо перерахування коштів на рахунок спеціалізованої організації за реалізацію майна. Укладання договорів між ДВС та торгівельними організаціям, передбачено п.1.2 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів та п.5.12.6 "Інструкції про проведення виконавчих дій". Договір підписується начальником органу ДВС, а ОСОБА_7 був лише начальником підрозділу, тому він не уповноважений підписувати такий договір. ОСОБА_7 об`єднав дві процедури продажу в одну. Коли ПАТ КБ «Приват Банк» стало відомо про призначення прилюдних торгів його представники хотіли взяти участь у них, однак зареєструватись не змогли, Тому банк 23.02.2010 року звернувся з клопотанням до ОСОБА_7 про прийняття участі у проведенні торгів. Вказали, що такі дії направлені на штучне придбання нерухомого майна за зниженою ціною. Незважаючи на це, 23.02.2010 року ОСОБА_7 , який був присутній в місці проведення торгів та представники торгівельної організації ТзОВ "Юнор", не допустили до участі у торгах представників ПАТ КБ «Приват Банк" та ТзОВ "РІА- ЛІЗИНГ", а провели їх після того як їх представники покинули місце проведення торгів. Окрім цього, ОСОБА_7 при наявності врученому йому припису прокурора та заяви ПАТ КБ "Приват Банк" про припинення торгів, умисно, не зупинив їх проведення. Тому дії ОСОБА_7 свідчать про свідоме, навмисне порушення прав іпотекодержателя. З метою приховання порушень ОСОБА_7 вдався до укладання додаткового договору від 15.03.2010 року до договору №250015 від 22.01.2010 року, в якому змінив п.1.3 добавивши, що на прилюдні торги передається майно, арештоване по виконавчому листі суду. Одночасно з цим за резолюцією ОСОБА_7 , 15.03.2010 року державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачеві. Лише після проведення торгів державним виконавцем ОСОБА_13 виніс постанову від 09.03.2010 року про приєднання виконавчого провадження до зведеного. ОСОБА_7 не вжив жодних дій для повернення коштів, що вказує виключно на умисність дій останнього. Крім цього зазначає, що суд дійшов невірних висновків, що допитані свідки та досліджені письмові докази не містять інформації, яка доводить пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 . Після допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 достовірно встановлено, що іпотекодержателя не було повідомлено про направлення матеріалів підрозділом ПВР ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області на конкурсну комісію , а тому не виконанні вимоги ст..ст.5, 5-1, 7,8, ЗУ "Про виконавче провадження" щодо роз`яснення прав сторонам виконавчого провадження про право на вибір торгівельної організації, гарантоване ст. 41 ЗУ "Про іпотеку". Внаслідок цього комісією обрано торгівельну організацію без врахування положень цього закону. Їм не роз`яснено право вибору торгівельної організації. Факти зазначених порушень вимог законів при реалізації предмета іпотеки встановлені рішеннями різних судів. Тому просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ст. 364 ч.2 ККУ і засудити до 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах ДВС на 3 роки; за ст.366 ч.2 ККУ до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах ДВС на 2 роки. На підставі ст.70 ККУ остаточно призначити 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків за ст. 76 ККУ;

- представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 вважає, що вирок необхідно скасувати з підстав неправильної оцінки доказів, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та ухвалити обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України. Суд помилково дійшов висновків, що докази в їх сукупності не доводять його винуватість у вчиненні інкримінованих діянь поза розумним сумнівом, Вказані висновки суду спростовуються матеріалами справи. В порушення вимог законодавства ОСОБА_7 в п.3.2 договору №250015 від 22.01.2010 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна предмета іпотеки, вчиняючи дії по реалізації нерухомого майна ТзОВ "Блікс", як арештованого, умисно зазначив про те, що переможець прилюдних торгів перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений в протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації. У відповідності до ст. 7 Закону України "Про виконавче провадження"- Державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права у точній відповідності із законом і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб. Особам, які беруть участь у виконавчому провадженні або залучаються до проведення виконавчих дій, повинні бути роз`яснені державним виконавцем їх права відповідно до вимог цього Закону. Вказане право ОСОБА_7 стягувачу не роз`яснив, в порушення визначеного законом обов`язку, процедура із визначення спеціалізованої організації по проведенню прилюдних торгів дотримана не була отже відбувалась фактично процедура продажу арештованого майна. Таким чином перекручуючи, вищевказані вимоги закону ОСОБА_7 об`єднав дві процедури продажу майна в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства. Свідок ОСОБА_13 повідомив, що всі рішення по даному виконавчому провадженні приймались за вказівкою та резолюцією ОСОБА_7 , який їх перечитував, корегував або готував їх сам, а він лише підписував. Такі докази спростовують висновки суду про виправдання ОСОБА_7 . Ще одним фактом наявності умислу в діях ОСОБА_7 є загальний аналіз розмов, що містяться в матеріалах, з яких вбачається, що ОСОБА_7 вдавався до приховування документів, які запитували правоохоронні органи. Кількість документів, які надав орган ДВС та ті які отримані внаслідок виконання ухвали суду про тимчасовий доступ різниться в рази, що вказує на умисність протиправних дій. Зазначає, що судом не спростовані показання ОСОБА_13 , які вказує, що обвинувачений фактично здійснював виконавче провадження, давав вказівки і був зацікавлений в його результатах. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 відразу після проведення торгів, кошти, які повинні були перераховані або на рахунок спеціалізованої організації визначеної ПАТ КБ «Приватбанк» або органів ДВС, кошти в майбутньому були привласнені. Крім того, ОСОБА_7 був присутній в день проведення торгів, коли зявилися представники банку, зокрема ОСОБА_17 та представники ТзОВ "РіаЛізинг" та вимагали не проводити торги на підставі вимоги припису прокурора від 23.02.2010 року, про вжиття заходів щодо зупинення проведення прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна та допущення до торгів ПАТ "Приват Банк" та ТзОВ "РіаЛізинг" не вжив заходів щодо їх зупинення, свідчить про свідоме, навмисне порушення прав іпотеко держателя. Помилковим є висновок суду про те, що припис прокурора про зупинення торгів в розумінні вищевказаних норм законодавства не є підставою для зупинення виконавчого провадження. Суд неналежно оцінив того факту, що підрозділ примусового виконання рішень, керівником якого був обвинувачений, не є юридичною особою. Суд в порушення ч.3 ст.331 КПК України ухвалив несправедливе рішення, зайнявши однобічну позицію захисту, адже за відсутності умислу при наявності тих же самих складових злочину, є ст.367 КК України, яка б відповідала дослідженим матеріалам та висновкам суду на підставі цього. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 КК України та призначити йому відповідне покарання.

В апеляційній інстанції:

-прокурор підтримав подану ним та представником потерпілої апеляційні скарги, просить їх задовольнити у повному об`ємі, постановити новий вирок і визнати винним ОСОБА_7 ;

-представник потерпілої підтримав подану ним та прокурором апеляції, просить їх задовольнити, вирок скасувати, постановити новий обвинувальний вирок;

-виправданий ОСОБА_7 та його захисник заперечили доводи поданих апеляцій просять їх відхилити, вирок суду залишити без змін.

Апеляційний розгляд проведено без участі потерпілих через їх повторну неявку, їх участь не є обовязковою.

З`ясувавши обставини цього провадження, заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.ст. 370, 373, 374 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Виправдувальний вирок не може містити істотні суперечності чи окремі сумніви. Вирок суду щодо ОСОБА_7 цим нормам закону не відповідає, тому підлягає скасуванню через істотні процесуальні порушення з призначенням нового судовового розгляду на підставі положень ст. 415 КПК України.

Суд у різних частинах вироку по-різному формулює підстави виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 . При цьому суд вказує, що «обвинувачення не знайшло свого підтвердження», «не доведено факту зловживання службовим становищем», «не встановлено внесення неправдивих відомостей», «обвинувачення не є доведеним», «не доведено вину за ст.ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 ККУ», «обвинуваченого слід виправдати за відсутністю в його діях складів злочинів за ст.ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 ККУ». Апеляційний суд вважає істотними суперечностями такі різні формулювання виправдання обвинуваченого в різних частинах вироку замість єдиної і постійної підстави, яку суд визнав основною, у вигляді його виправдання за відсутністю в його діях складів злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 ККУ. Вказані різні формулювання підстав виправдання підсудного ставлять під сумнів основну підставу випрадання ОСОБА_7 . Продовженням таких істотних суперечностей у вироку апеляційний суд визнає відсутність підстави виправдання ОСОБА_7 у резолютивній частині вироку, а саме за відсутністю в його діях складів злочинів, передбачених ст.ст. 364ч.2, 366 ч.2 ККУ. Посилання суду в цій частині вироку на вираз «виправданим по суду» не передбачений чинним КПК України.

Вказані суперечності вироку апеляційний суд розцінює як істотні процесуальні порушення, які ставлять під сумнів обґрунтованість підстави виправдання ОСОБА_7 і є підставою для його скасування з призначенням нового судового розгляду. Крім того, апеляційний суд бере до уваги вказівки Верховного Суду, який переглядав це провадження у касаційному порядку. Відповідно до вимог ст. 439 КПК України вказівки касаційної інстанції є обов`язковими для судів нижчої інстанції.

Із змісту постанови Верховного Суду від 13.10.2021 року (т.18 а.с. 117-135) слідує, що у цьому провадженні касаційна інстанція поставила під сумнів вмотивованість висновків суду першої інстанції та їх залишення без належної реакції апеляційним судом в частині того, що виправданий ОСОБА_7 належно не відреагував на припис прокурора й заяву «Приватбанку» про припинення торгів арештованим майном, не дав відповідне розпорядження державному виконавцю. Крім того, ці ж судові інстанції не навели переконливих мотивів щодо обґрунтованості вкладення ОСОБА_7 додаткового договору від 15.03.2010 року, де було умисно змінено п.1.3 основного договору і додано до виконавчого напису нотаріуса ще й виконавчий лист суду. А також залишено без обґрунтованої оцінки його резолюцію про повернення виконавчого листа, його роль в обєднанні виконавчих проваджень, в неповерненні вторгованих коштів органу виконавчої служби.

Судом залишено без переконливого спростування факт того, що внаслідок вказаних порушень з боку виконавчої служби судові інстанції в порядку цивільного судочинства визнали незаконними проведені торги арештованого майна.

Для повного задоволення апеляцій і постановлення нового вироку апеляційного суду треба наново досліджувати всі чисельні докази у справі, для чого в силу виявлених істотних процесуальних порушень не має кримінально-процесуальної доцільності.

За таких обставин колегія суддів прийшла до переконання про часткове задоволення поданих апеляцій, скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід належно дослідити й оцінити докази, дати оцінку всім доводам апелянтів та сторони захисту, врахувати вказівки апеляційної та касаційної інстанцій, постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 415, 419КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 3 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4