Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

14 квітня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000079 від 17 травня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2021 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, до трьох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вимог п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, де передбачено, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, до покарання, призначеного ОСОБА_6 за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки, і остаточно призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Строк відбування покарання та тримання під вартою ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту взяття під варту, а саме з 12 жовтня 2021 року.
Утримання ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу ухвалено проводити у Державній установі «Рівненський слідчий ізолятор».
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 02 червня 2021 року на майно, а саме бензинову косу-тример марки «ЗТБ-А2800 Зенит», серійний №002АТВКМ-12.17-0000627.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 686 гривень 48 коп. витрат за залучення експерта на проведення судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/118-21/5389-ТВ від 10.06.2021 року.
За вироком суду ОСОБА_6 16 травня 2021 року, приблизно о 00 год. 15 хв., будучи раніше судимим, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном та прагнучи обернути його на свою користь, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, протиправно, шляхом розбиття скла вікна, проник у приміщення будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , звідки викрав належну потерпілому ОСОБА_8 бензинову косу тример марки «ЗТБ-А2800 Зенит», серійний №002АТВКМ-12.17-0000627 вартістю 1397,55 грн., чим завдав потерпілому збитки на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 покликається на суворість призначеного покарання.
Вказує на обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, позитивну характеристику за місцем проживання.
Просить вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити, визначити міру покарання не пов`язану з реальним позбавленням волі.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів, судовий розгляд у даному кримінальному провадженні судом проведено у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, потерпілого та дослідженням письмових доказів, які характеризують обвинуваченого.
Відповідно висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, в апеляційній скарзі не оскаржується.
Разом з тим, переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався вимог закону щодо основних засад призначення покарання.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення покарання в межах санкції статті чи частини статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, можливість призначення більш м`якого покарання (ст. 69 КК України), застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

Відповідно до вироку суду, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий до 3 років обмеження волі і звільнений від відбування покарання з випробуванням, те що на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, громадського порядку не порушує, спиртними напоями не зловживає, в побуті і громадських місцях поводить себе добре, не працює, неодружений, а також відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого з боку потерпілого. Судом враховано обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
За наведених обставин суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини статті за інкримінований йому злочин у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.
Разом з тим, як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , хоч і послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та дані, які характеризують особу обвинуваченого, однак належним чином не врахував їх та прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав для застосування, зокрема, положень ст.69 КК України щодо призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, внаслідок чого призначив останньому хоча і мінімальне покарання, передбачене санкцією частини статті за інкримінований злочин, проте таке, яке, на думку колегії суддів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.
Колегія суддів звертає увагу, що законодавець дав суду право у виняткових випадках, з огляду на індивідуальні особливості вчиненого правопорушення та особу винного, призначити більш м`яке покарання (ст. 69 КК України).
При цьому, застосування зазначеної норми матеріального закону не є обов`язковим для суду, а є його дискреційним повноваженням. Тобто можливість вибору одного з юридично дозволених варіантів правозастосовного рішення, що є умовою ефективного правозастосування норм права суб`єктами застосування для прийняття правильного, законного та обґрунтованого рішення.
Так, згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.
При аналізі норм ст. 69 КК України можна зробити висновок, що призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе, з урахуванням особи винного, лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
При цьому дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Колегія суддів бере до уваги, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться у провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність, що, зокрема, виражається і в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

На думку колегії суддів, враховуючи дані про особу винного, встановлені судом першої інстанції (яким не надано належної оцінки судом), який повністю визнав себе винним, наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , зокрема, щире каяття (пожалкував за вчинене ним кримінальне правопорушення, у скоєному щиросердечно розкаявся, зазнав осуду та нарікань з боку оточуючих людей, просив вибачення у потерпілого, пообіцяв, що подібне більше ніколи не повториться, викрадене майно повернуто потерпілому, останній матеріальних претензій до обвинуваченого не має і цивільний позов потерпілим не заявлено), активне сприяння розкриттю злочину, зважаючи на громадянську позицію обвинуваченого щодо виявленого бажання вступити в ряди Збройних сил України з метою захисту цілісності та недоторканості держави, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 ствердив про фінансову можливість сплати штрафу у разі призначення даного виду покарання.
З огляду на викладене, дані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, і, з урахуванням особи обвинуваченого та, виходячи із положень ст.ст. 50, 65 КК України, дають підстави прийти до висновку щодо можливості і, на думку колегії суддів, необхідності, застосування положень ст. 69 КК України ? призначення обвинуваченому покарання, перейшовши до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст. 185 КК України, у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На думку колегії суддів, саме таке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами,адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.408, з врахуванням ч.2 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ч.3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
За наведеного, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого ? задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, ?
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2021 року та вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.
Звільнити ОСОБА_6 з під варти негайно.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2