КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/3090/2022 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 183 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2022 року,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.07.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 21 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби строком до 26.09.2022 року,за виключенням надання невідкладної медичної допомоги, із покладенням обов`язків, визначених ч. 5 ст. 194 КПК України щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новояворівськ, Львівської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Також ухвалою слідчого судді, визнано незаконним затримання ОСОБА_8 , яке відбулось 26.07.2022 року на підставі протоколу про затримання.
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.07.2022 року, зокрема в частині визнання незаконності затримання на підставі протоколу про затримання ОСОБА_8 та постановити нову ухвалу, якою застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під варто, із визначенням розміру застави не менше 2000 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 5 016 000 грн.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а ризики, передбачені п.п.1-5 ст. 177 КПК України наявні.

Зокрема, ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду для уникнення від кримінальної відповідальності за особливе тяжке кримінальне правопорушення та відбування покарання, виїхати за межі України, у зв`язку із введеним військового стану користуючись своїми зв`язками, знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних, експертів, спеціалістів у цьому провадженні, враховуючи, що останній обіймає посаду заступника директора Департаменту транспортної інфраструктури, а інкриміноване кримінальне правопорушення та обставини за яких він його вчинив безпосередньо стосуються суті його роботи.

Запобігти вищевикладеним ризикам неможливо шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою. Крім того, необхідно враховувати підвищений ступінь суспільної небезпеки вказаного кримінального правопорушення вчиненого групою осіб за попередньою змовою у воєнний час, метою якого було особисте збагачення службовою особою заступником директора Департаменту транспортної інфраструктури.

Прокурор також вважає незаконною ухвалу слідчого судді в частині визнання незаконності затримання ОСОБА_8 на підставі протоколу про затримання, оскільки затримання ОСОБА_8 здійснено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, у чіткій відповідності до вимог закону, а саме коли безпосередньо після вчинення злочину потерпілий та сукупність очевидних ознак на місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Водночас, при цьому слід взяти до уваги, що при фіксування однозначного моменту затримання, а саме коли ця особа силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою в протоколах затримання зокрема двох співвиконавців злочину, які знаходяться на значній територіальній відстані, можливі помилки. Так, зокрема в протоколах про затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 наявна різниця у фіксуванні моменту затримання в декілька хвилин, що можна перевірити через носії інформації. Однак, вказані обставини слідчим суддею не були досліджені, та рішення прийнято виключно на доводах сторони захисту та пояснення прокурора щодо формального характеру допущених недоліків не враховано.

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати частково ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.07.2022 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у застосуванні відносно ОСОБА_8 будь якого запобіжного заходу, в частині визнання незаконним затримання ухвалу залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що ухвала слідчого судді в частині визнання незаконним затримання ОСОБА_8 не підлягає оскарженню, а іншій частині ухвала є необґрунтованою, незаконною, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до повідомлення про підозру та його співвідношення з матеріалами клопотання про застосування запобіжного заходу органом досудового розслідування не підтверджено жодними належними та достатніми доказами в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Захисник вважає, що співробітниками правоохоронних органів проведені НСРД не з метою запобігти злочину, а формально сприяли пролонгації з боку заявника провокативних дій, які мають ознаки злочину відносно ОСОБА_8 та самі вчинили неправомірні дії.

ОСОБА_8 підписав всі додаткові угоди про продовження договорів з усіма без виключення перевізниками, враховуючи військовий стан у країні. Однак, лише ПП «Універсал Транс» в особі директора ОСОБА_12 само ініціативно вирішило передати грошові кошти ОСОБА_11 та вже після укладеної додаткової угоди з Департаментом транспортної інфраструктури КМДА.

Захисник також стверджує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України не є підслідним слідчим органів ДБР, всі зібрані останніми докази є недопустимими. Тобто, процесуальний керівник та вищестоящий прокурор, проігнорували вимоги закону, а саме ст. 216 КПК України та не вирішили питання про визначення належного органу досудового розслідування та направлення матеріалів для подальшого розслідування уповноваженим слідчим.

Проведені за місцем роботи, проживання та автомобільного транспорту ОСОБА_8 невідкладні обшуки є незаконними. Підстав об`єднувати два епізоди кримінальних правопорушень у одне досудове розслідування у прокурора не було, а в матеріалах взагалі не міститься постанова про призначення групи прокурорів.

Затримання ОСОБА_8 суперечить ч. 1 ст. 208 КПК України, ризики про які зазначає орган досудового розслідування у клопотанні не підтверджені.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити за наведених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скарги сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали судового провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з наданих до апеляційного суду матеріалів, Першим слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві за процесуального керівництва Київської міської прокуратури здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001107 від 01.11.2021 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Орган досудового розслідування зазначає, що ОСОБА_8 , обіймаючи посаду

заступника директора Департаменту транспортної інфраструктури начальника управління транспорту та міської мобільності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за попередньою змовою з ОСОБА_13 , який перебував на посаді в.о. генерального директора ДП «Київоблреклама» заволоділи грошовими коштами керівництва ПП «Універсал-Транс» шляхом обману в особливо великих розмірах.

27.07.2022 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
28.07.2022 року слідчий Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві ОСОБА_10 за погодженням із прокурором відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 звернувся до Печерського районного суду міста Києва із клопотанням про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, із визначенням розміру застави не менше 2000 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 5 016 000 грн. та покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України у разі її внесення.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.07.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого та застосовано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 21 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби строком до 26.09.2022 року, за виключенням надання невідкладної медичної допомоги, із покладенням обов`язків, визначених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні клопотанняслідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя обґрунтував його тим, що долучені до клопотання органу досудового розслідування докази містять дані щодо обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого діяння, з якими погоджується слідчий суддя, однак не містять обґрунтованих доказів стосовно того, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання ризикам, передбаченим п.п.1, 2, 3 ст. 177 КПК України. Крім того доводи, які зазначені в клопотанні слідчого про застосування запобіжного заходу щодо можливості перешкоджання підозрюваним ОСОБА_8 кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, у якому підозрюється, не знайшли свого підтвердження, а відтак є непропорційними легітимній меті, яка ставиться до застосування запобіжних заходів.
Разом з тим, зважаючи на дотримання цілей кримінального провадження, принципів публічності, змагальності сторін та свободи, з метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, вирішив за доцільне застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту в певний період доби за виключенням необхідності отримання медичної допомоги, в межах строку досудового розслідування до 26.09.2022 року включно.
З такими висновками слідчого судді, колегія суддів погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу прокурор або слідчий доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, але не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного слідчим обґрунтування клопотання.
За результатами апеляційного перегляду ухвали слідчого судді місцевого суду зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею належно дотримано.
Під час розгляду клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою судом з`ясовано питання про те, чи підтверджується наявність зазначених у клопотанні слідчого підстав застосування саме такого запобіжного заходу, передбачених статтею 177 КПК України.
Так, зі змісту клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється у шахрайстві, вчиненому в особливо великих розмірах або організованою групою, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вказана позиція відображена, зокрема й в рішенні Суду від 30 серпня 1990 року у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства».
Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунуте звинувачення (рішення у справі «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994 року та Фокс, Кемпбелл і Гратлі проти Сполученого Королівства» від 30.09.1990 року.
Фактів та інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, в клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо даних для висновку про обґрунтованість повідомленої йому підозри.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника стосовно необґрунтованості підозри ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження, а відтак не можуть бути підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна.
Отже, при оцінці ризику переховування від правосуддя, поряд з іншими обставинами, може братися до уваги і загроза відносно суворого покарання, як це відображено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Пунцельт проти Чехії» від 25.04.2000 року.
Разом з цим, дослідивши матеріали провадження, слідчий суддя встановив, що виключних обставин для тримання ОСОБА_8 під вартою немає, оскільки даних, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів у клопотанні слідчого не вказано та прокурором в судовому засіданні не доведено.
Заявлені у клопотанні ризики в сукупності з тяжкістю злочину та даними про особу підозрюваного, не можуть слугувати виключною підставою для тримання підозрюваного під вартою.
З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
Наведені у клопотанні про застосування запобіжного заходу ризики, передбачені п.п. 4,5 ст. 177 КПК України, за відсутності обґрунтованих доказів їх реального існування, не можуть бути підставою для застосування найсуворішого запобіжного заходу.
Крім того колегія суддів враховує також дані в їх сукупності про особу підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, наявності постійного місця проживання в місті Києві. Зокрема звертає увагу на ту обставину, що матеріали клопотання не містять даних підозрюваний має на меті ухилятися від органу досудового розслідування та суду, враховуючи, що ОСОБА_8 є особою раніше не судимою.
За таких обставин колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком слідчого судді про можливість застосування щодо ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який полягає у забороні підозрюваному залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 21 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби строком до 26.09.2022 року,за виключенням надання невідкладної медичної допомоги.
Крім того, для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 процесуальних обов`язків в даному кримінальному провадженні, слідчий суддя поклав на нього передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України обов`язки.
Колегія суддів погоджуються з таким рішенням слідчого судді та вважає, що органом досудового розслідування не доведено суду виняткових обставин, які б виправдовували обмеження права підозрюваного ОСОБА_8 на свободу та свідчили б про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів. Не доведено даних обставин і прокурором під час апеляційного розгляду.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності ухвали в частині визнання незаконним затримання ОСОБА_8 , не можуть бути перевірені колегією суддів, оскільки перевірка вказаних обставин відноситься до виключних повноважень слідчого судді, а ухвали, постановлені в порядку ст. 208 КПК України не входять до переліку, які підлягають оскарженню в апеляційному порядку.

Доводи захисника про порушення підслідності та невирішення питання про визначення належного органу досудового розслідування, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України не є підслідним слідчим органів ДБР, колегія суддів відхиляє зважаючи на наступне.

В матеріалах провадження міститься постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001107 від 01.11.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та кримінального провадження № 0000054 від 30.06.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України в одне провадження під № 0001107, про що внесено відомості до ЄРДР та доручено здійснення зазначеного досудового розслідування слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (а.с. 8-9, т.1). До того ж, змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України на підставі постанови від 26.07.2022 року, тобто підстави вважати про здійснення досудового розслідування не уповноваженим органом відсутні.

За вищевказаних обставин слідчий суддя обґрунтовано застосував до ОСОБА_8 саме запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби, що в сукупності із встановленими конкретними обставинами кримінального провадження в повній мірі відповідає практиці Європейського суду з прав людини та статті 5 Конвенції, положення якої вказують, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не виявлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені в апеляційних скаргах доводи щодо порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими, у зв`язку з чим вказані апеляційні скарги підлягають відхиленню, а оскаржувана ухвала слідчого судді залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 176-178, 181, 194, 196, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 21 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби строком до 26.09.2022 року, із покладенням обов`язків, визначених ч. 5 ст. 194 КПК України щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4