Постанова
Іменем України
04 серпня 2022 року

м. Київ
справа № 452/2842/19
провадження № 51-1034 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
особи щодо якої закрито
кримінальне провадження ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 24 травня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000003 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Ухвалою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 24 травня 2021 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрито та звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, за ч. 1 ст. 204 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а ухвалу суду без зміни.

Ухвалою суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , всупереч вимог ст. ст. 14, 215 Податкового кодексу України та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», діючи умисно, з метою отримання доходів зберігав з метою збуту та збував незаконно виготовлені підакцизні товари (алкогольні напої) з наклеєними на них марками акцизного податку, які за способом друку не відповідають маркам акцизного податку для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва.

Так, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та збут незаконно виготовлених підакцизних товарів - алкогольних напоїв, зберігав, з невстановленого у ході досудового розслідування часу до 28 березня 2019 року (коли вони були виявлені та вилучені правоохоронними органами), незаконно виготовлені підакцизні товари - алкогольні напої за адресою приживання: АДРЕСА_1 та у нежитлових будівлях (складах) за адресою: АДРЕСА_2 .

А також 05.12.2018 року за адресою: АДРЕСА_2 збув незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме один ящик горілки (двадцять пляшок) із етикетками «Меdoff» ємністю 0,5 л. на суму 1160 грн. (58 грн. за пляшку) ОСОБА_8 .

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

В касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджуючись із висновками судів попередніх інстанцій зазначає, що суди не мали правових підстав для закриття та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 204 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, так як останнім вчинено триваюче кримінальне правопорушення, а тому суди мали б застосувати закон в редакції, що діяв станом на 28 березня 2019 року, на час припинення правопорушення.
Натомість суди дійшли до хибного переконання, що обвинувачений вчинив продовжуваний злочин , та невірно визначили момент закінчення злочину, що потягло за собою застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Крім того, вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу надійшло заперечення від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , який просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. Аналогічну позицію ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 висловили в суді касаційної інстанції.

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав касаційну скаргу частково, просив ухвалу апеляційного суду скасувати та направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

Доводи прокурора про те, що суд дійшов хибного переконання, що обвинувачений вчинив продовжуваний злочин,та невірно визначено момент закінчення злочину, що потягло за собою застосування закону, який не підлягав застосуванню, заслуговують на увагу.

Переглядаючи кримінальне провадження в ході апеляційної процедури, колегія суддів апеляційного суду погодилась із висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_7 вчинено продовжуваний злочин. Тому, посилаючись на принцип зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі (ст. 5 КК України), погодилась з судом першої інстанції про необхідність застосування до ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 204 КК України, в редакції статті, що діяла станом на 05 грудня 2018 року, так як санкція пом`якшувала кримінальну відповідальність та поліпшувала становище особи.

З таким висновком суд касаційної інстанції погодитися не може.

Відповідно до ч. 1 ст. 204 КК України об'єктивнасторонакримінального правопорушення передбачає чотириальтернативних дії: 1) придбання з метою збуту; 2) зберігання з метою збуту; 3) транспортування з метою збуту; 4) збут.

Під зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з перебуванням підакцизних товарів у володінні винного. Зберігання є триваючим злочином, який має визнаватись закінченим з моменту, коли особа за власною ініціативою (знищила, викинула або збула товар) або всупереч своїй волі фактично припинила володіти відповідними предметами (виявлення та вилучення правоохоронними органами).

Збут означає будь-які оплатні чи безоплатні форми передачі підакцизних товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи. Поняттям збуту охоплюється торгівля підакцизними товарами, тобто реалізація вказаних предметів за винагороду, у тому числі грошову.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення полягає у прямому умислі,який поєднаний з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів.
Загальні положення КК України визначають, що продовжуваний злочин складається із двох або більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які об`єднані єдиним злочинним наміром. А при триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.
Завершення триваючого злочину це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину.
Необхідно відрізняти продовжувані злочини від триваючих злочинів за характером вчинюваних дій. Триваючий злочин це неперервний злочин, де особа скоює одну дію (бездіяльність), а продовжуваний злочин, навпаки, перерваний. При вчиненні продовжуваного злочину мають місце два (або більше) тотожних діянь, відокремлених одне від одного проміжком часу. Також між цими злочинами існують відмінності за суб`єктивними ознаками: у триваючому злочині умисел реалізується одночасно із вчиненням дії (бездіяльності), а у продовжуваному злочині вчинені діяння об`єднані єдиним злочинним наміром, який реалізується поетапно протягом певного часу.

ОСОБА_7 05 грудня 2018 року, реалізував (збув) незаконно виготовлені алкогольні напої, тобто вчинив одну із альтернативних дій, передбачених ч. 1 ст. 204 КК України. Крім того він, починаючи із невизначеного на досудовому розслідуванні часу і до 28 березня 2019 року, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, зберігав з метою збуту незаконно виготовлені алкогольні напої. Таким чином, дії ОСОБА_7 не є тотожними, а умисел реалізувався одночасно із вчиненням дій.
ОСОБА_7 вчинив триваюче правопорушення, яке закінчено (припинено) 28 березня 2019 року.
Статтею 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
В свою чергу, ст. 5 КК України визначає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Тобто до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення ч. 1 ст. 5 КК України є винятком із правила, визначеного ст. 4 КК України, і обумовлені тим, що згідно із міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у той час, коли злочин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на цю особу.
В даному випадку ч. 1 ст. 204 КК України, в редакції станом на 28 березня 2019 року, посилено покарання за вчинення кримінального правопорушення, тому не може йтися про зворотну дію закону та застосування ст. 5 КК України. Застосуванню підлягала виключно ст. 4 КК України.
На час вчинення ОСОБА_7 злочину діяла норма ч. 1 ст. 204 КК України в редакції Закону № 2628-VIII від 23.11.2018року. Із урахуванням ст. 12 та 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності становив 5 років.
Однак, Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ст. 12 КК України, якими визначено поняття «кримінальний проступок» та відокремлено його від поняття «злочин».
На час постановлення місцевим судом (24.05.2021р)та апеляційним судом (07.12.2021р) ухвал, положення ст. 12 КК України та ст. 49 КК України із застосуванням ст. 5 КК України діяли в редакції Закону № 2617-VIII.

Кримінальне правопорушення, у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , згідно з нормами ст. 12 КК України є нетяжким злочином, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян .
Відповідно до положень ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Ст. 49 КК України встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.
Як убачається з матеріалів провадження суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, не вірно визначив початок перебігу строку давності і, як наслідок, невірно обрахував закінчення цього строку.
Переглядаючи ухвалу Самбірського міськрайонного суду Львівської області, апеляційний суд не виправив помилки, допущені судом першої інстанції, та необґрунтовано залишив рішення міськрайонного суду без змін. При цьому, апеляційний суд не звернув уваги, що на момент розгляду кримінального провадження як у суді першої інстанції, так і в апеляційному порядку, строк давності для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, який становив 3 роки, ще не минув.
Вказане призвело до неправильно застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, а саме невірно застосовано положення ст. 49 КК України.
Отже, приймаючи рішення про залишення ухвали без змін, апеляційний суд неправильно застосував закон України по кримінальну відповідальність - не застосувавши закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Касаційний розгляд відбувався 04 серпня 2022 року, а тому від моменту закінчення кримінального правопорушення, а саме 28 березня 2019 року, строк давності для звільнення від кримінальної відповідальності за інкриміноване кримінальне правопорушення вже сплив. Обвинувальний вирок у справі не ухвалювався.
За правилами ст. 440 КПК України, суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Зважаючи на те, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, строки давності вже минули, а ОСОБА_7 не заперечував проти закриття кримінального провадження, тому з цих підстав він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.
В даному провадження Суд не відступає від позиції ОП ККС ВС, висловленої у провадженні № 51 - 5464 кмо 20, яке ОП розглядала через неоднакове застосування ст. 49 України, та виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності.
ОП зазначила, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 1 ст. 49 КК замість ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) не є достатньою підставою для скасування ухвал місцевого та апеляційного судів з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції оскільки п`ятирічний строк давності для звільнення особи від кримінальної відповідальності за інкримінований йому кримінальний проступок вже сплинув, а «процес заради процесу» не відповідає вимогам статей 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
ОП встановила, що у кримінальному провадженні обвинувальний вирок не був ухвалений, на час постановлення ухвали апеляційним судом обвинувачений підлягав звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 5 цього Кодексу на підставі ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) у зв`язку із закінчення строків давності, а кримінальне провадження щодо останнього мало бути закрито.
Однак у даному провадженні встановлено інші обставини, на момент розгляду справи як судом першої, так і судом апеляційної інстанції не закінчились строки давності, передбачені ст. 49 КК України, підстав для закриття провадження не було, тобто суди ухвалили незаконні рішення, які Суд не може залишити не скасованими.
Колегія суддів вбачає у кримінальному провадженні наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, які виникли лише на час розгляду провадження в касаційній інстанції, тому вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, судові рішення скасувати та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України(в редакції від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року), а кримінальне провадження щодо нього, відповідно до вимог статей 284, 440 КПК України, закрити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440 КПК України
З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 24 травня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 статті 49 КК України (в редакції від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року), у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3